Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 09-07-2008, nr. 312698 / KG ZA 08/715

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

Vonnis in kort geding van 9 juli 2008,

gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 312698 / KG ZA 08/715 van:

1. de stichting Stichting Red de Kleine Horeca Ondernemer,

gevestigd te Amsterdam,

2. [eiser sub 2], handelende onder de naam De Pilsener Club,

zaakdoende te Amsterdam,

3. [eiser sub 3], handelende onder de naam Proeflokaal 'De Ooievaar',

zaakdoende te Amsterdam,

4. [eiser sub 4], handelende onder de naam Fa. [X],

zaakdoende te Amsterdam,

5. [eiseres sub 5], handelende onder de naam Ons Cafeetje,

zaakdoende te Leiden,

6. de vennootschap onder firma [Y],

zaakdoende te Breda,

eisers,

procureur mr. R.G. Snouckaert van Schauburg,

advocaten mr. M.R. Gerritsen en mr. M.J.P. Kamp te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

zetelende te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. A.B. van Rijn,

advocaten mr. A.B. van Rijn en mr. J.A.E. van der Jagt te 's-Gravenhage.

Eisers zullen hierna worden aangeduid als 'de Stichting c.s.' en gedaagde als 'de Staat'.

1. De procedure

De Stichting c.s. hebben de Staat op 11 juni 2008 doen dagvaarden om op 1 juli 2008 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op 1 juli 2008 behandeld, waarbij de Stichting c.s. hun eis hebben vermeerderd met een provisionele vordering. Op deze provisionele vordering is bij vonnis in incident van 2 juli 2008 beslist. Vonnis in de hoofdzaak is bepaald op heden.

2. De feiten, de relevante regelgeving en de totstandkoming ervan

2.1. Eiseres sub 1 is een stichting die de belangen behartigt van (onder meer) horecaondernemers zonder personeel en/of ondernemers die een horecagelegenheid exploiteren met een relatief beperkte voor het publiek toegankelijke ruimte. Eisers sub 2 tot en met 6 zijn kleine zelfstandigen die een horecaonderneming drijven.

2.2. In de artikelen 10 en 11 van de Tabakswet is een rookverbod opgenomen voor de (semi-) overheidssector.

2.3. Het op 1 januari 2004 in werking getreden artikel 11a van de Tabakswet luidt, voor zover van belang:

'1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(...)

4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.'

2.4. In artikel 2a van het eveneens op 1 januari 2004 in werking getreden Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561) is voor werkgevers in de horecasector een uitzondering opgenomen zoals bedoeld in artikel 11 a lid 5 van de Tabakswet.

2.5. De Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) is krachtens artikel 3 Besluit organisatie VWA belast met de handhaving van de Tabakswet.

2.6. In 2004 heeft overleg plaatsgevonden tussen brancheorganisatie Koninklijke Horeca Nederland (KHN) en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) over een betere bescherming van werknemers in de horeca tegen tabaksrook. Dit overleg heeft geresulteerd in een zelfreguleringstraject waarbij de horecasector vanaf 1 januari 2005 stapsgewijs maatregelen invoert ter bescherming van werknemers tegen tabaksrook.

2.7. In het coalitieakkoord van 7 februari 2007 is vastgelegd dat in samenspraak met de branche zal worden toegewerkt naar een rookvrije horeca in de huidige kabinetsperiode.

2.8. Vanaf maart 2007 heeft VWS op ambtelijk en bestuurlijk niveau overleg gevoerd met diverse belanghebbenden in de horeca, waaronder KHN, over de te nemen maatregelen in het kader van een rookvrije horeca.

2.9. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 8 juni 2007 (Kamerstukken II, 2006/07, 30 800 XVI, nr. 149) concludeert de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) dat de zelfregulering geen succes is te noemen en dat duidelijk is dat de rookvrije horeca en bescherming van de werknemer via zelfregulering niet bereikt zullen worden. De brief vermeldt verder onder meer:

'Mijns inziens is iedereen gebaat bij duidelijkheid ten aanzien van dit onderwerp. Daarom heb ik alles serieus afwegende besloten om:

- geen onderscheid te maken tussen horecasectoren;

- de gehele horeca (inclusief bedrijven zonder personeel) en alle podia per 1 juli 2008 rookvrij te maken;

- de horeca en podia wel de mogelijkheid te geven om desgewenst afgesloten rookruimten te creëren waar niet bediend wordt.

De invoering per 1 juli 2008 in plaats van 1 januari 2008 biedt de branche de tijd om zich hierop voor te bereiden en desgewenst afgesloten rookruimten in te richten.'

2.10. Overeenkomstig artikel 12 van de Tabakswet is op 31 juli 2007 bij de beide kamers der Staten-Generaal een zogeheten 'voorhangprocedure' in gang gezet met betrekking tot een tweetal ontwerpbesluiten om te komen tot een rookvrije horeca (hierna: de ontwerpbesluiten).

2.11. Op 10 oktober 2007 heeft de vaste commissie voor VWS van de Tweede Kamer een algemeen overleg met de Minister gehad over de ontwerpbesluiten. Daarbij werden onder meer de reacties van maatschappelijke organisaties en marktpartijen betrokken, alsmede de reactie van de Minister daarop.

2.12. Op 18 oktober 2007 is een voortgezet algemeen overleg aan de ontwerpbesluiten gewijd. Daarbij werden enkele moties ingediend, waarvan er één afkomstig was van het Tweede Kamerlid Schippers (Kamerstukken II, 2007/08, 22 894, nr. 137). Deze motie strekte ertoe horecagelegenheden zonder personeel de keuze te laten of er in deze horecagelegenheden mag worden gerookt. Een van de overwegingen in deze motie was dat 'deze horecagelegenheden een beperkte omvang hebben, aangezien er geen personeel in dienst is, en er derhalve doorgaans te weinig ruimte is om een rookgedeelte en een rookvrij gedeelte in te richten, als gevolg waarvan er concurrentievervalsing optreedt.' De motie is door de Tweede Kamer verworpen.

2.13. In februari 2008 is de brochure 'Naar een rookvrije horeca' van KHN verschenen, waarin haar leden worden geïnfomeerd over de overgang naar een rookvrije horeca.

2.14. De gedachtewisseling met de Tweede Kamer heeft ertoe geleid dat de Minister de ontwerpbesluiten op diverse punten heeft aangepast. De Minister heeft de ontwerpbesluiten vervolgens, na advisering door de Raad van State, bij brief van 21 februari 2008 nogmaals aan de Tweede Kamer gezonden.

2.15. Bij brieven van 25 maart 2008 en 7 mei 2008 heeft de Minister geantwoord op vragen van de Tweede Kamer over de ontwerpbesluiten.

2.16. De ontwerpbesluiten hebben geleid tot het Besluit van 4 april 2008, houdende een aantal nadere voorschriften ter uitvoering van de Tabakswet (Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten) (Stb. 2008, 122) en het Besluit van 4 april 2008 tot intrekking of wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur op het terrein van de tabakswetgeving (Stb. 2008, 123). Deze besluiten (hierna kortheidshalve: het 'Besluit Uitvoering' en het 'Besluit Intrekking') zijn op 22 april 2008 gepubliceerd in het Staatsblad.

2.17. In het Besluit Uitvoering is bepaald dat het rookverbod niet geldt in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten, alsmede in de open lucht. In de Nota van Toelichting bij het Besluit Uitvoering is onder meer vermeld:

'Nieuw beleid

Rookverbod

Met het beëindigen van de uitzondering van de werkgeversverplichting (artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet) voor de horecasector zou deze sector in beginsel in zijn geheel rookvrij worden, ware het niet dat er ook horeca-inrichtingen zijn waar geen personeel werkzaam is. De schattingen van het aantal zogenoemde eenmanszaken in de horeca lopen uiteen van 6.000 tot 10.000. Dit besluit strekt er onder meer toe deze eenmanszaken in de horeca rookvrij te maken. Een belangrijk motief hiervoor is het vermijden van een tweedeling in de horeca: horecagelegenheden waar niet mag worden gerookt (om werknemers te beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook) en horecagelegenheden waar dat wel zou mogen (omdat geen sprake is van werknemers). De grootste ondernemersorganisatie in de horecabranche, Koninklijk Horeca Nederland, acht een dergelijke tweedeling onwenselijk, omdat dit zou leiden tot een «ongelijk speelveld». Wanneer eenmanszaken in de horeca niet wettelijk rookvrij zouden hoeven te zijn, zou dat mogelijk tot juridische constructies leiden, als gevolg waarvan het aantal eenmanszaken, althans op papier, sterk zou toenemen. Meer in het algemeen zou het niet van goed beleid getuigen wanneer niet alle horecagelegenheden tegelijk rookvrij worden. Dit zou onduidelijk zijn voor het publiek en leiden tot (een schijn van) concurrentievervalsing.

Teneinde de eenmanszaken in de horeca rookvrij te maken, wordt hier voor het eerst gebruik gemaakt van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Dit artikel biedt de rechtsgrondslag om al die categorieën van gebouwen rookvrij te maken, die - gelet op de artikelen 10 en 11 van de Tabakswet - niet onder de werkingssfeer van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten gebracht kunnen worden en waarop ook artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet van toepassing is, omdat er niet altijd sprake hoeft te zijn van een relatie werkgever-werknemer.

(...)

Toetsing aan het EG-Verdrag

De beperking van de mogelijkheden om tabaksproducten te gebruiken in bepaalde voor het publiek toegankelijke gebouwen of plaatsen (rookverbod) roept de vraag op of deze de toetsing aan artikel 28 EG-Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen kan doorstaan. Artikel 28 EG-Verdrag eist opheffing van iedere beperking van het vrije verkeer van goederen, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse en buitenlandse producten. Als dergelijke belemmeringen zijn volgens vaste jurisprudentie te beschouwen alle maatregelen die de uitoefening van deze fundamentele vrijheden verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken.

Naar het oordeel van de regering is een dergelijke handelsbelemmerende maatregel gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, een en ander overeenkomstig artikel 30 EG-Verdrag. Het gebruik van tabaksproducten vormt immers een belangrijke doodsoorzaak in ons land. Jaarlijks overlijden circa 19.000 mensen aan de gevolgen van (actief) roken en enige duizenden mensen aan de gevolgen van meeroken. Daarnaast leidt (mee)roken tot vele (invaliderende) gezondheidsaandoeningen en daarmee verband houdende zorgkosten. Verder gaat het hier om een vermijdbare doodsoorzaak. Als we de gezondheid van onze bevolking willen bevorderen - en dat is een plicht die de Grondwet ons oplegt - dan heeft het terugdringen van het gebruik van tabak en de blootstelling aan tabaksrook hoge prioriteit omdat dit leidt tot minder ziekte en sterfte en daarmee tot gezondheidswinst.

Bij dit alles moet bedacht worden dat de maatregelen zich beperken tot (slechts) een deel van de voor het publiek toegankelijke ruimte. Nergens strekken de maatregelen zich uit tot de open lucht of tot als privé aan te merken binnenruimten. Daarmee stroken de beperkende maatregelen met de eis van evenredigheid in relatie tot de te beschermen volksgezondheidbelangen. Dit geldt te meer, omdat het doel niet met een minder vergaand middel kan worden bereikt. Tegen deze achtergrond heeft de regering aanleiding om te concluderen dat deze maatregelen in het licht van het EG-Verdrag gerechtvaardigd zijn.

(...)

Administratieve lasten en bedrijfseffecten

(...)

Bedrijfseffecten rookvrije horeca

In de politieke en maatschappelijke discussie over het rookvrij worden van de horeca richtte de aandacht zich, naast andere zaken, ook op de bedrijfseconomische effecten daarvan. In de discussie over het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek in 2003 stelde Koninklijk Horeca Nederland dat het rookvrij maken van de horeca zou leiden tot een zeer groot verlies van omzet en werkgelegenheid. Ervaringen met een rookvrije horeca buiten Europa wezen toen echter al in een andere richting, zo bleek uit onder meer een publicatie in het tijdschrift Tobacco Control in 2003: «Review of the quality of studies on the economic effects of smoke-free policies on the hospitality industry« (M. Scollo et al.).

Sinds 2003 is er ook in Europa in toenemende mate ervaring opgedaan met een rookvrije horeca. Nadat Ierland op 29 maart 2004 als eerste (Europees) land het spits had afgebeten, zijn onder meer Noorwegen, Zweden en Italië gevolgd. De Europese ervaringen bevestigen dat het rookvrij maken van de horeca geen negatieve effecten heeft op de omzet of de werkgelegenheid. Hoofdstuk 3 van het rapport Lifting the smokescreen. 10 reasons for a smoke free Europe (2006) biedt een goed overzicht van de buitenlandse ervaringen en studies op dit punt.

Ook brengt het rookvrij worden van alle inrichtingen op het terrein van horeca, sport en kunst en cultuur positieve bedrijfseffecten met zich mee als gevolg van een vermindering van de schoonmaakkosten.'

2.18. Op 23 mei 2008 is de 'Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur' van VWS verschenen. Deze handleiding heeft tot doel ondernemers, werkgevers, beheerders, werknemers, vrijwilligers, en andere betrokkenen te informeren over de invoering van de rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur.

2.19. Op 1 juli 2008 zijn het Besluit Uitvoering en het Besluit Intrekking in werking getreden. Daarmee is de in 2.4 vermelde uitzondering van het rookverbod voor de horeca met ingang van deze datum beëindigd.

3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

3.1. De Stichting c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:

I. bij wege van voorlopig rechtsoordeel de onverbindendheid uit te spreken van het Besluit Uitvoering en het Besluit Intrekking;

II. de Staat te verbieden het rookverbod voor horeca-inrichtingen, zoals dat voortvloeit uit de Tabakswet en het Besluit Uitvoering, te handhaven;

III. de Staat in het geheel te verbieden het rookverbod voor horeca-inrichtingen, zoals dat voortvloeit uit de Tabakswet en het Besluit Uitvoering, te handhaven dan wel te verbieden tot en met 1 januari 2009, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum.

3.2. Daartoe voeren de Stichting c.s. het volgende aan.

Bij de totstandkoming van het rookverbod is onterecht tot uitgangspunt genomen dat het rookverbod geen negatief economisch effect zal hebben op de horeca. De gemaakte vergelijking met ervaringen in de ons omringende landen houdt geen, althans onvoldoende, rekening met de verschillen in het verbodsregime in die landen. Zo zijn kleine horecaondernemers in tal van landen uitgezonderd van het rookverbod. Daarnaast heeft de invoering van rookverboden wel degelijk negatieve bedrijfseconomische effecten tot gevolg. Uit diverse onderzoeken blijkt dat het rookverbod leidt tot omzetverlies en tot verlies van werkgelegenheid. De besluitvorming is blijkens Nota van Toelichting bij het Besluit Uitvoering uitsluitend gebaseerd op twee buitenlandse publicaties van en/of bekostigd door partijdige organisaties die zich beijveren voor de invoering van algehele rookverboden. Deze publicaties zijn vanuit economisch wetenschappelijk standpunt voorts ongeschikt om uitspraken te doen over de bedrijfseconomische gevolgen van de kleine bedrijven in de horeca.

Bij het kiezen van de ingangsdatum van het rookverbod is ten onrechte geen rekening gehouden met de tijd die nodig is voor het daadwerkelijk kunnen realiseren van een rookruimte. Tussen de uitgave van de in 2.18 bedoelde Handleiding en het moment van inwerkingtreding zitten welgeteld 38 dagen, terwijl het verkrijgen van de benodigde vergunningen veel meer tijd vergt. Zou het rookverbod voor de horeca onverkort van kracht kunnen blijven, dan had in ieder geval een redelijke termijn gekozen moeten worden. De Stichting c.s. menen dat een redelijke termijn meebrengt dat het rookverbod voor de horeca pas op 1 januari 2009 in werking treedt, dan wel, dat tot aan dat moment niet gehandhaafd wordt.

Voorts is ten onrechte geen rekening gehouden met de belangen van de kleine horecaondernemers die geen rookruimte kunnen of mogen inrichten en onevenredig hard zullen worden getroffen door het rookverbod. Zij zullen immers rokende klanten verliezen aan grotere horecagelegenheden die wél beschikken over een rookruimte. De kleine horecaondernemers zullen aanzienlijke en onevenredige schade lijden door dit ongelijke speelveld. Gelet op artikel 1, eerste Protocol EVRM is voorts sprake van ontneming van eigendom, nu de kleine horecaondernemer het recht word ontzegd om in de eigen horecagelegenheden te roken of gasten te laten roken.

Daarnaast is bij de besluitvorming ten onrechte niet gekeken naar beschikbare alternatieven, naar een voor de gehele horecabranche, inclusief de kleine horecaondernemer, minder bezwarende oplossing die nagenoeg hetzelfde resultaat zou kunnen opleveren.

Uit het voorgaande volgt dat de betrokken regelgeving tot stand is gekomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder met name het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Het rookverbod is daarom onmiskenbaar onverbindend en in verband hiermee moet de uitvoering hiervan als onrechtmatig worden aangemerkt.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Nu de Stichting c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat de Staat door het bestreden besluit jegens hen onrechtmatig handelt, is de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - bevoegd tot kennisneming van de vorderingen. De Stichting c.s. zijn in hun vorderingen ook ontvankelijk. Zij keren zich tegen besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden. Voor hen staat geen andere rechtsgang open voor het bereiken van hetgeen zij met hun vorderingen beogen.

4.2. Ten aanzien van de vorderingen van eiseres sub 1 is voldaan aan de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. Dit is tussen partijen overigens niet in geschil. Deze eiseres is ook in dit opzicht dus ontvankelijk in haar vorderingen.

4.3. De Stichting c.s. hebben bij hun vorderingen evident een spoedeisend belang. Ook dit heeft de Staat niet betwist.

4.4. In de kern komt het betoog van de Stichting c.s. erop neer dat de Staat onrechtmatig jegens hen handelt door het rookverbod ook voor kleine horeca-inrichtingen in te voeren en te handhaven. De vorderingen richten zich tegen de Staat als wetgever en strekken tot het onverbindend doen verklaren van de desbetreffende algemeen verbindend voorschriften, maatregelen van materiële wetgeving. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen. Er is geen plaats voor een eigen, 'volle' afweging door de burgerlijke rechter. Beoordeeld dient te worden of de Kroon in redelijkheid tot de bestreden besluiten heeft kunnen komen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.5. Sedert geruime tijd voert de overheid een tabaksontmoedigingsbeleid dat uit oogpunt van volksgezondheid beoogt niet-rokers te beschermen en het aantal rokers te verminderen. De Tabakswet vormt met de aanverwante regelgeving het regulerend kader van dit beleid. In dit verband heeft vanaf 2004 overleg plaatsgevonden tussen de Minister en belanghebbenden in de horeca om ook deze sector rookvrij te krijgen, aanvankelijk via een zelfreguleringstraject. Tegenvallende resultaten van dit zelfreguleringstraject leidden in het voorjaar van 2007 tot de kabinetsbeslissing om een rookverbod voor de gehele horeca in te voeren. Voorafgaand aan en na bekendmaking van de ontwerpbesluiten op 31 juli 2007 heeft de Minister over de te nemen maatregelen overleg gevoerd met diverse belanghebbenden in de horeca. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit Invoering volgt dat ook de door de Stichting c.s. beschreven knelpunten voor de kleine horecaondernemers onderwerp van gesprek zijn geweest. In de voorhangprocedure kregen deze knelpunten op 18 oktober 2007 verdere aandacht met de behandeling van de motie van het Tweede Kamerlid Schippers van 18 oktober 2007. Onterecht is daarom de algemene opmerking van de Stichting c.s. dat de belangen van de kleine horecaondernemers niet zijn meegewogen bij de procedure van besluitvorming.

4.6. Bespreking behoeft dan de stelling van de Stichting c.s. dat met de belangen van de kleine horecaondernemers volstrekt onvoldoende rekening is gehouden. Dit betreft de uitkomst van de afweging waartoe de Kroon is gekomen. In de visie van de Stichting c.s. zijn de besluiten daardoor in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

4.7. Ofschoon op zichzelf aannemelijk is dat het rookverbod een drukkend effect zal hebben op de omzet van kleine horecaondernemers, is daarmee echter nog niet gezegd dat de door de Stichting c.s. bedoelde ‘drastische economische effecten’ zich zonder meer zullen voordoen. De Staat heeft dit gemotiveerd betwist. Partijen beroepen zich over en weer op onderzoek dat hun stellingen ondersteunt, maar geen van deze onderzoeken is apert ondeugdelijk. Zo is dus niet uitgesloten dat het verwachte klantenverlies al dan niet gedeeltelijk wordt opgevangen (of zelfs toeneemt) door nieuwe bezoekers die voorheen in het roken een belemmering zagen om horecagelegenheden te bezoeken. Het ligt voorts in de rede dat ook andere omstandigheden van bepalende invloed zijn, zoals klimaatverschillen en veranderingen in prijzen, leefpatronen, en bestedingsgedrag. Van belang is verder dat KHN blijkens haar brochure 'Naar een rookvrije horeca' voor de Nederlandse situatie, zij het in zijn algemeenheid, een tijdelijke omzetdip voorziet.

4.8. Uit de overgelegde stukken blijkt duidelijk dat de Kroon bij haar afweging ook buitenlandse alternatieven voor het rookverbod heeft betrokken. Voor wat betreft de uiteindelijke keuze om kleine horecaondernemers niet uit te zonderen van het rookverbod, zoals in sommige landen, heeft de Staat tegenover de argumenten van de Stichting c.s. genoegzaam toegelicht dat een andere aanpak zal leiden tot onduidelijkheden voor het publiek, (een schijn van) concurrentievervalsing en handhavingsproblemen.

4.9. De Stichting c.s. kunnen voorts niet worden gevolgd in hun standpunt dat de kleine horecaondernemers geen redelijke termijn zou zijn gegund om zich voor te bereiden op het rookverbod. De horecabranche wist al langere tijd dat nieuwe regels in voorbereiding waren. Het streven van de overheid naar een volledig rookvrije horeca was reeds in 2004 gegeven met de onderhandelingen voor het zelfreguleringstraject. Dat per 1 juli 2008 een verbod van overheidswege van kracht zou worden, was in juli 2007 op hoofdlijnen, met inbegrip van de uitzonderingen voor (bijvoorbeeld) rookruimten, bekend met de voorgehangen ontwerpbesluiten en in elk geval met de verwerping van de motie-Schippers in oktober van dat jaar. Niemand kon dus op dat moment nog de legitieme verwachting hebben dat de uitzondering van het rookverbod voor (een deel van) de horeca zou blijven behouden.

4.10. Samengevat kan binnen het beperkte kader van dit kort geding niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid worden geconcludeerd dat er sprake is van onevenredigheid of onzorgvuldigheid ten opzichte van de horecabranche in het algemeen of van de kleine horecaondernemers, zoals de Stichting c.s., in het bijzonder of van een gebrekkige motivering van de bestreden besluiten. De hier besproken stelling van de Stichting c.s. slaagt dus niet.

4.11. Goeddeels op dezelfde gronden faalt ook het beroep van de Stichting c.s. op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De afweging tussen enerzijds het algemene belang van de bescherming van de volksgezondheid en anderzijds de belangen van de horecaondernemers of bepaalde groepen van hen is niet kennelijk onevenredig uitgevallen. Aangenomen dat hier sprake is van regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol, kan dus niet gezegd worden dat in kennelijk onvoldoende mate een fair balance tussen deze belangen is gevonden.

4.12. Tegen de achtergrond van het hiervoor in 4.4. beschreven juridische kader en het belang van de bescherming van de volksgezondheid dat aan de Tabakswet ten grondslag ligt, is de voorzieningenrechter, marginaal toetsend, met de Staat van oordeel dat de Kroon onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het Besluit Uitvoering en het Besluit Intrekking heeft kunnen komen.

4.13. Deze uitkomst leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen. De Stichting c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt de Stichting c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;

- verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 9 juli 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

mlh