HR, 27-10-2017, nr. 16/02884

In cassatie zijn de volgende feiten relevant.1.

(i) [verweerster] ging in 2008 studeren in Utrecht. Zij heeft gezocht naar woonruimte en kwam hierbij in aanraking met een concept ontwikkeld door Koopstudio Nederland B.V. (hierna: Koopstudio). Koopstudio richtte zich op het realiseren van betaalbare huisvesting voor studenten.

(ii) Koopstudio had Quarz (handelend onder de naam Quarz Financial Partners) ingeschakeld om financieel advies te geven aan (potentiële) kopers van studio’s op basis van dit concept.2.

(iii) [verweerster] heeft, samen met haar vader, een bijeenkomst bezocht waarbij toelichting werd gegeven over de werkwijze van Koopstudio. Hierbij was ook een vertegenwoordiger van Quarz aanwezig. [verweerster] heeft een informatiebrochure “Vragenpocket Koopstudio”3.ontvangen. Hierin werd een toelichting gegeven over het concept van Koopstudio.4.

(iv) [verweerster] had aanvankelijk het voornemen om een studio elders in Utrecht van Koopstudio te kopen. In verband daarmee heeft zij een inventarisatieformulier bij Quarz ingediend. Quarz heeft naar aanleiding daarvan de voor de financieringsaanvraag relevante bescheiden bij [verweerster] en haar ouders opgevraagd en van hen verkregen.

(v) [verweerster] heeft vervolgens studio 1 van het woonhuis aan de [a-straat 1] in Utrecht bezichtigd. Zij verkoos het kopen van deze studio.

(vi) Voordat een koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft [verweerster] op 23 september 2008 een adviesgesprek gevoerd met Quarz (in de persoon van [betrokkene 1]). Hierbij zat ook een medewerker van Koopstudio. Bij het gesprek waren verder de ouders van [verweerster] aanwezig. De vader van [verweerster] heeft Quarz bij deze gelegenheid gevraagd naar de gevolgen van een faillissement van Koopstudio.

(vii) [verweerster] en Koopstudio hebben op 23 en 24 september 2008 de navolgende overeenkomsten gesloten:

a. ‘Overeenkomst Lidmaatschapsrecht Woonvereniging’.5.

Hierbij heeft Koopstudio, die alle lidmaatschapsrechten betreffende het gebruik van het genoemde woonhuis van Woonvereniging [a-straat 1] (hierna: de Woonvereniging) had verkregen, aan [verweerster] het recht gegeven om toe te treden tot de Woonvereniging tegen betaling van een inleggeld van € 172.495,00, te vermeerderen met overdrachtsbelasting ad € 10.350,00. Het lidmaatschap geeft recht op het gebruik van studio 1.

b. ‘Allonge I bij Koopovereenkomst Lidmaatschapsrecht Woonvereniging Studio 1, Wittenvrouwensingel 89 te Utrecht’.6.

Dit betreft de zogenaamde Koopstudio Lastendemper (KLD). Koopstudio heeft hiermee de verplichting op zich genomen [verweerster] te helpen bij het verlagen van haar financieringslasten met een bedrag van € 496,- per maand voor een periode van vijf jaar. In artikel 2 van de Allonge is opgenomen dat Stichting Beheer Derdengelden Koopstudio Finance & Investments (hierna: Stichting Beheer Derdengelden) maandelijks achteraf het voor het lid gereserveerde bedrag aan het lid betaalt. Blijkens de contractbepalingen betreft deze voorziening een lening van in totaal € 29.760,00, die alleen bij een waardestijging van het lidmaatschapsrecht behoeft te worden terugbetaald. In het contract is onder meer bepaald:

“5. Het lid dient de door zijn/haar gekochte studio te financieren door tussenkomst van Quarz Financial Partners B.V. te Zaltbommel, via welke B. V. ook de jaarlijkse belastingaangifte van het lid (...) dient te geschieden.

(...)

10. Indien de (verkoop)opbrengst van de studio van het lid hoger is dan het oorspronkelijk door hem/haar betaalde inleggeld, wordt uit de meeropbrengst eerst aanvulling van de KLD voor de nieuwe koper ingehouden tot het oorspronkelijke totaalbedrag van de KLD. Tevens wordt alsdan een verkoopcourtage verrekend. Dit komt neer op de helft van de normaal te rekenen courtage. Het lid geeft bij deze op voorhand toestemming voor de in dit artikel omschreven handelswijze.

(...)

13. Indien de (verkoop)opbrengst van de studio van het lid lager is dan het oorspronkelijk door hem/haar betaalde inleggeld, wordt geen aanvulling van de KLD voor de nieuwe koper ingehouden. Dan wordt ook geen verkoopcourtage in rekening gebracht.”

c. ‘Allonge II bij Koopovereenkomst Lidmaatschapsrecht Woonvereniging Studio 1, [a-straat 1] te Utrecht’.7.

Dit betreft de Koopstudio Belasting Demper (KBD). De KBD houdt in dat de financieringslasten van [verweerster] verder worden verlaagd met een bedrag van € 320,- per maand, voor een periode van vijf jaar. Koopstudio gaf [verweerster] hiermee een voorschot op een mogelijk in de toekomst door haar te genieten belastingteruggave. Het betreft in feite een lening voor een totaalbedrag van € 19.200,-, die moet worden terugbetaald op het moment dat het lidmaatschapsrecht wordt verkocht.

(viii) [verweerster] heeft op 24 september 2008 tevens een ‘Overeenkomst Koopstudio Garantplan Lidmaatschapsrecht Woonvereniging’8.met Koopstudio Finance & Investments B.V. (hierna: Koopstudio Finance) gesloten. Hierin garandeerde Koopstudio Finance dat zij het lidmaatschapsrecht vanaf drie jaar tot zes jaar na de aankoop zal terugkopen van [verweerster] voor een bedrag van € 182.200,-. [verweerster] heeft in verband met dit Garantplan een extra betaling van € 2.495,- gedaan.

(ix) Quarz heeft vervolgens tussen Rabobank en [verweerster] bemiddeld bij de totstandkoming van een geldlening. [verweerster] heeft in verband daarmee eerst een aangepast inventarisatieformulier aan Quarz gestuurd. Hierin is aangegeven dat de koopprijs van het lidmaatschapsrecht € 172.500,- bedroeg en dat voor de aanschaf in totaal € 186.000,- benodigd was.

(x) Uiteindelijk is gekozen is voor een financiering waarbij een aan Rabobank te verpanden spaardepot werd aangehouden. Quarz heeft Rabobank verzocht een aangepaste financieringsofferte uit te brengen.

(xi) Bij brief van 10 november 20089.heeft Rabobank de definitieve offerte voor de financiering doen toekomen. Hierin is een aflossingsvrije hypotheek aangeboden van € 186.000,- tegen een effectieve rente van 6,6% per jaar. De rentelasten van deze lening bedroegen € 984,25 per maand. In de offerte is verwezen naar een door de ouders van [verweerster] te ondertekenen brief, waarin is vermeld dat Rabobank bereid was de geldlening aan [verweerster] te verstrekken onder de voorwaarde dat de ouders zich als mededebiteur verbonden, aangezien het inkomen van [verweerster] ontoereikend was om de lasten van de geldlening te kunnen voldoen. [verweerster] en haar ouders hebben de offerte en brief op 17 november 2008 ondertekend. Quarz heeft de ondertekende stukken weer aan Rabobank gestuurd. Rabobank heeft vervolgens de aangevraagde financiering verstrekt.

(xii) Bij notariële akte ‘Lidmaatschap woonvereniging’ van 1 mei 200910.is [verweerster] als lid toegetreden tot de Woonvereniging tegen betaling van inleggeld ten bedrage van € 172.495,-, te vermeerderen met overdrachtsbelasting ad € 10.347,-.

(xiii) Bij notariële akte ‘Verpanding Lidmaatschapsrecht’ van 1 mei 200911.heeft [verweerster] haar lidmaatschapsrecht aan Rabobank verpand.

(xiv) Op 8 oktober 2009 is surséance van betaling verleend aan Koopstudio. Op 19 oktober 2009 is de surséance ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring. Vervolgens is op 1 december 2009 ook Koopstudio Finance en op 6 juli 2011 Stichting Beheer Derdengelden gefailleerd.

Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2013 heeft [verweerster] Quarz (en vijf andere gedaagden12.) in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat Quarz (naast de andere gedaagden) op grond van onrechtmatige daad en/of een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerster] en haar dientengevolge geleden schade dient te vergoeden, op te maken bij staat.

[verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Quarz haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden.

Quarz heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 20 november 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, een comparitie van partijen gelast.

Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 17 juni 2014; hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij eindvonnis van 30 juli 201413.heeft de rechtbank geoordeeld dat Quarz toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar, door de rechtbank als bijzonder aangeduide, zorgplicht jegens [verweerster], door na te laten met [verweerster] te bespreken welke consequenties het wegvallen van de lastendempers en het Garantplan, bijvoorbeeld door een faillissement van Koopstudio, voor [verweerster] zou hebben (te weten dat het lidmaatschapsrecht voor studenten niet langer interessant c.q. betaalbaar zou zijn en de verkoopbaarheid van het lidmaatschapsrecht daardoor sterk negatief zou worden beïnvloed) (vonnis, rov. 4.23-4.27). De rechtbank heeft het beroep van Quarz op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] verworpen (rov. 4.28) en geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (rov. 4.29).

De rechtbank heeft op die gronden voor recht verklaard dat Quarz toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [verweerster] en dat zij de dientengevolge door [verweerster] geleden schade dient te vergoeden, nader op te maken bij staat.

Quarz is van het vonnis van 30 juli 2014, voor zover tegen haar gewezen, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, met conclusie dat het hof het vonnis vernietigt en de oorspronkelijke vordering alsnog afwijst.

Met de in cassatie relevante grief I wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over de inhoud van de zorgplicht die in dit geval op Quarz rustte (vonnis, rov. 4.24), de grieven II t/m IV keren zich tegen het oordeel dat Quarz in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 4.25 t/m 4.27) en grief V komt op tegen de verwerping van het beroep van Quarz op eigen schuld (rov. 4.28).

[verweerster] heeft verweer gevoerd.

Op 2 december 2015 hebben de pleidooien plaatsgevonden. Daarvan bevindt zich een proces-verbaal in de overlegde dossiers.

Bij arrest van 16 februari 201614.heeft het hof het vonnis van 30 juli 2014 ten aanzien van Quarz bekrachtigd met veroordeling van Quarz in de kosten van het hoger beroep.

Quarz heeft – tijdig15.– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 16 februari 2016. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Quarz heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

Principaal cassatieberoep

Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen (2.1, 2.2 en 2.3). Onderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Quarz haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 4.4-4.9) en onderdeel 2.2 bestrijdt het oordeel van het hof dat al in de hoofdprocedure over het beroep van Quarz op eigen schuld kon worden beslist (rov. 4.11-4.12). Onderdeel 2.3 omvat geen inhoudelijke cassatieklachten.

Onderdeel 2.1: schending zorgplicht Quarz

In cassatie staat vast dat Quarz is opgetreden als financieel adviseur ter zake van en heeft bemiddeld bij de verkrijging van een financiering door [verweerster] (rov. 4.3, eerste volzin, onbestreden).

Deze financiering betrof de aankoop, door de studente [verweerster], van een door Koopstudio aangeboden woonrecht. Volgens haar informatiebrochure richtte Koopstudio zich op het realiseren van betaalbare huisvesting voor studenten.

De constructie kwam er op neer dat [verweerster] van Koopstudio het lidmaatschap van een woonvereniging kocht, recht gevend op het exclusieve gebruik van een studio in een aan die woonvereniging toebehorend pand.16.Het pand was door de woonvereniging ten gunste van Rabobank bezwaard met een zogenoemde parapluhypotheek, die mede strekte tot zekerheid van de schulden van de leden van de woonvereniging.17.Het voor het lidmaatschap te betalen inleggeld c.a. kon worden gefinancierd bij Rabobank. De bank verkreeg voor de totale lening ad € 186.000 als zekerheid, naast de dekking onder de parapluhypotheek, onder meer een pandrecht op het lidmaatschap18.en een garantstelling van de ouders van [verweerster].19.Ter tegemoetkoming in de maandlasten ad € 984,25 verbond Koopstudio zich voor een periode van vijf jaar tot de verschaffing van zogenoemde (maandelijks door Stichting Beheer Derdengelden aan [verweerster] uit te betalen) ‘lastendempers’ (KLD ad € 496 en KBD ad € 320).20.Om daarvoor in aanmerking te komen was [verweerster] verplicht het lidmaatschap te laten financieren door tussenkomst van Quarz. Tot slot is [verweerster] met Koopstudio Finance een terugkoopgarantie overeengekomen, zulks tegen betaling van € 2.495.21.

In cassatie zijn niet bestreden de door het hof in rov. 4.3 aan het financieel adviseurschap van Quarz verbonden kwalificatie, gedragsnorm en beoordelingsmaatstaf:

“4.3 (...) Daarmee bestond tussen partijen ([verweerster] en Quarz, A-G) een overeenkomst van opdracht. Op grond daarvan diende Quarz bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW). Bij de beoordeling of Quarz aan die verplichting heeft voldaan, gaat het om de vraag of Quarz als opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dit in concreto betekent, hangt af van de omstandigheden van het geval.”

Evenmin is in cassatie bestreden het volgende oordeel van het hof in rov. 4 4:

“4.4 Zoals Quarz zelf stelt, mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur worden verwacht dat hij bij een opdracht tot bemiddeling en advisering ter zake van het verkrijgen van een financiering de financiële positie en wensen van zijn opdrachtgevers inventariseert, alsmede dat hij zijn opdrachtgevers informeert over de financieringsmogelijkheden en de specifieke risico’s die verbonden zijn aan de desbetreffende financiering (conclusie van antwoord sub 75). Bij haar werkzaamheden voor [verweerster] heeft Quarz zich hier dan ook op gericht (zie het vermelde in rov. 3.3 en 3.7).”

De door de cassatieklachten in onderdeel 2.1 bestreden aansluitende overwegingen in rov. 4.4 t/m 4.9 en 4.11 luiden als volgt:

“4.4 (...) De vraag is echter of Quarz zich daartoe mocht beperken. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Daarbij acht het hof van belang dat in de informatiebrochure van Koopstudio ten behoeve van de aspirant kopers Quarz als intermediair voor het verkrijgen van de financiering van lidmaatschapsrechten werd aangewezen. Daarbij was voorgeschreven dat de financiering via Quarz moest worden geregeld om voor de KLD in aanmerking te komen. Deze informatie was weliswaar afkomstig van Koopstudio, maar Quarz was ermee bekend dat zij op deze wijze als vast intermediair bij dit concept werd gepresenteerd en bij de uitvoering trok zij ook gezamenlijk met Koopstudio op. Potentiële kopers mochten dan ook verwachten dat Quarz het door Koopstudio aangeboden product met de daarbij behorende opties goed kende. Dat wil niet zeggen dat zij van Quarz specifieke kennis over de (juridische aard, kenmerken en daarmee samenhangende risico’s van de) aangeboden lidmaatschapsrechten en lastendempers mochten verwachten, maar wel dat Quarz de financiële aspecten van de constructie overzag. Ook al bemiddelde Quarz niet in de door Koopstudio aangeboden lidmaatschapsrechten en lastendempers en adviseerde zij potentiële kopers daar als zodanig niet over, als financieel adviseur diende zij haar cliënten daarom wel te wijzen op de voor haar kenbare financiële risico’s van de gekozen constructie, zeker als daar door een cliënt uitdrukkelijk naar werd gevraagd. In zoverre deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat Quarz zich bij haar advisering niet uitsluitend kon richten op de totstandkoming van de geldlening met de Rabobank, maar daarbij ook de overige producten van Koopstudio moest betrekken.

Zoals de rechtbank (in rov. 4.25, in zoverre onbestreden) heeft overwogen, was [verweerster] als studente op zoek naar een betaalbare studentenkamer. In dat kader kwam zij in aanraking met het door Koopstudio aangeboden product, dat speciaal op haar doelgroep was gericht. Blijkens de informatiebrochure richtte Koopstudio zich op het realiseren van betaalbare huisvesting voor studenten op goede locaties in een stad. Het concept kwam erop neer dat Koopstudio geschikte panden aankocht, deze zonder splitsing tot studentenstudio’s verbouwde en regelde dat per pand een woonvereniging werd opgericht. De student kon een lidmaatschapsrecht in een woonvereniging kopen dat recht gaf op het exclusieve gebruik van een studio. Daarvoor moest een inleggeld worden betaald, dat op de getaxeerde waarde van de studio werd gebaseerd. Het inleggeld kon worden gefinancierd bij de ABN AMRO-bank of Rabobank, waarbij de ouders van de student garant moesten staan. Verder werden faciliteiten aangeboden in de vorm van de KLD en KBD, waardoor de maandlasten voor de student sterk werden beperkt. De ontvangen KLD hoefde alleen te worden terugbetaald als de studio te zijner tijd met winst werd verkocht. Uit de herhaalde mededeling in de brochure dat het terugbetaalde bedrag door Koopstudio zou worden gebruikt voor de KLD van de nieuwe bewoner van de studio, mochten potentiële kopers afleiden dat een opvolgend koper te zijner tijd ook van deze faciliteit gebruik zou kunnen maken. Verwacht mocht worden dat dit aan de verkoopbaarheid van de studio zou bijdragen. Het spreekt voor zich dat in het bijzonder deze elementen het concept voor studenten aantrekkelijk maakten. Daar komt bij dat tegen bijbetaling een terugkoopgarantie kon worden verkregen, waarmee het risico op verlies bij verkoop van de studio kon worden afgedekt. Daarmee werd deelname aan de constructie, ook voor de ouders die garant moesten staan, ondanks de financiële verplichting die zij moesten aangaan, schijnbaar risicoloos en nauwelijks bezwarend.

Duidelijk is dat deze aspecten ook voor [verweerster] van belang waren. Zij had het voornemen de studio voor 5 à 6 jaar te bewonen (zoals Quarz zelf vermeldt; zie memorie van grieven onder 25). Zij moest voor de financiering van het inleggeld en de kosten met hulp van haar ouders een hypothecaire geldlening van € 186.000,- afsluiten. De aan de geldlening verbonden maandlasten bedroegen € 984,25. Als gevolg van de lastendempers (KLD ad € 496,- en KBD ad € 320,- per maand) die zij gedurende haar studie zou ontvangen, zouden haar maandlasten per saldo uitkomen op slechts € 168,25. [verweerster] sloot ook het garantplan af. Daarmee kreeg zij de garantie dat zij de studio binnen de gestelde termijn voor € 182.200,- aan Koopstudio Finance zou kunnen terug verkopen. [verweerster] beoogde daarmee een studentenkamer te verkrijgen, in de zin van een woonruimte met lage maandelijkse lasten die zij voor de duur van haar studie zou betrekken en daarna aan een ander zou overdoen. Quarz moet dat ook zo hebben begrepen, nu dit de essentie was van het concept.

Vaststaat dat de vader van [verweerster] tijdens het adviesgesprek met Quarz uitdrukkelijk heeft gevraagd wat de gevolgen van een faillissement van Koopstudio zouden zijn. Quarz heeft gelijk waar zij stelt dat hieruit blijkt dat een risico van een faillissement van Koopstudio aan de kant van [verweerster] als zodanig werd onderkend. Uit de vraagstelling blijkt echter ook meteen dat [verweerster] en haar ouders niet overzagen wat de gevolgen zouden zijn en hoe groot het risico was, en dat zij daarover wilden worden geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof behoefden [verweerster] en haar ouders dit ook niet zonder meer te begrijpen, nu het (zeker voor hen als leken, dit geldt ook voor een beginnend medicijnenstudent als [verweerster]) om een ingewikkelde constructie ging waarbij diverse partijen waren betrokken (Koopstudio, de Woonvereniging, Stichting Beheer Derdengelden en Koopstudio Finance), zonder dat direct duidelijk was wat hun positie en onderlinge verhouding was en op welke wijze een en ander de waarde van het aan te kopen woonrecht zou kunnen beïnvloeden. Het had dan ook op de weg van Quarz gelegen om de mogelijke gevolgen van een faillissement met [verweerster] en haar ouders te bespreken. Daarbij had zij, voor wie dit voorzienbaar had behoren te zijn, hen er dan op moeten wijzen dat een faillissement van Koopstudio er allereerst toe zou leiden dat de lastendempers niet meer zouden worden uitbetaald (Stichting Beheer Derdengelden zou daartoe bij het opdrogen van de geldstroom niet meer in staat zijn). Dat zou niet alleen betekenen dat [verweerster] voor de betaling van de maandlasten aan de bank waarschijnlijk al meteen een beroep op haar ouders zou moeten doen, maar ook dat een opvolgend koper in geen geval meer gebruik van deze faciliteit zou kunnen maken. Voor het overnemen van de studio zouden dan alleen nog studenten in aanmerking komen van wie de ouders in staat én bereid zouden zijn de aanzienlijke financieringslasten (grotendeels) voor hun rekening te nemen. Van de gunstige terugbetalingsvoorwaarde van de KLD zouden zij ook niet meer kunnen profiteren. Dat Koopstudio zich jegens [verweerster] niet had verplicht de lastendempers ook aan een opvolgende koper aan te bieden, maakt dit niet anders. Op grond van de inhoud van de informatiebrochure en artikel 10 van Allonge I (waarin is vermeld dat “uit de meeropbrengst eerst aanvulling van de KLD voor de nieuwe koper (wordt) ingehouden”) mocht [verweerster] ervan uitgaan dat een volgende koper normaal gesproken ook van deze faciliteit gebruik zou kunnen maken. Het standpunt van Quarz dat door het wegvallen van de lastendempers de kring van potentiële kopers niet kleiner is geworden, kan dan ook niet worden gevolgd. Dat de lastendempers buiten beschouwing zijn gelaten bij de beoordeling van de financierbaarheid, zodat de ouders van [verweerster] daarvan kennelijk niet afhankelijk waren om de maandlasten te kunnen (blijven) voldoen, betekent ook niet dat deze voorziening voor [verweerster] en haar ouders niet van wezenlijk belang was. Het bestaan van de lastendempers leverde voor hen immers wel duidelijke en substantiële voordelen op, in de eerste plaats voor de maandlasten van [verweerster].

Naast het voorgaande had Quarz er, in antwoord op de gestelde vraag, op moeten wijzen dat een faillissement van Koopstudio (Finance) er tevens toe zou leiden dat de terugkoopgarantie niet meer kon worden nagekomen. Ten slotte had zij moeten vermelden dat met een faillissement van Koopstudio het verkoopkanaal zou wegvallen, wat de verkoop van de studio te zijner tijd zou kunnen bemoeilijken.

Partijen verschillen erover van mening wat Quarz (in de persoon van [betrokkene 1]) op voormelde vraag van de vader van [verweerster] heeft geantwoord. Volgens [verweerster] heeft [betrokkene 1] gezegd dat een faillissement van Koopstudio gewoon niet kon, omdat Koopstudio zo groot was. Quarz betwist dit en stelt dat [betrokkene 1] het risico op geen enkele wijze heeft gebagatelliseerd. Volgens haar heeft [betrokkene 1] op vragen van (aspirant) kopers en hun ouders over (de kans op) een faillissement van Koopstudio en de daaraan verbonden gevolgen altijd geantwoord dat deze vragen niet aan Quarz maar aan Koopstudio gericht moesten worden. [betrokkene 1] heeft daarbij steevast benadrukt dat Quarz geen inzicht had in de financiële situatie van Koopstudio en daarover dus niets zinnigs kon zeggen. In de onderhavige kwestie is dat niet anders geweest, aldus Quarz (zie memorie van grieven sub 26). Naar het oordeel van het hof heeft Quarz, ook als van haar versie wordt uitgegaan, haar zorgplicht op dit punt verzaakt. Ook als zij geen inzicht had in de financiële situatie van Koopstudio en dus geen uitspraken kon doen over het risico op een faillissement, kon zij immers wel aangeven wat de gevolgen zouden zijn. Zoals hiervoor is overwogen, lag het op haar weg dat te doen, nu haar daar specifiek naar werd gevraagd. Vaststaat dat zij dit niet heeft gedaan. Aan het bewijsaanbod dat Quarz op dit punt heeft gedaan, komt het hof daarmee niet toe.

Gelet op het voorgaande deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat Quarz op dit punt is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [verweerster], zodat de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht toewijsbaar is. Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met IV falen.

(...)

Zoals hiervoor is overwogen, mocht [verweerster] aannemen dat Quarz het door Koopstudio aangeboden product goed kende en de financiële aspecten ervan overzag. Zij mocht dus ook verwachten dat Quarz haar op de voor Quarz kenbare risico’s zoals hiervoor besproken zou wijzen, nu zij daar uitdrukkelijk naar had gevraagd. (...)”

Onderdeel 2.1 betoogt dat, anders dan het hof in rov. 4.4 t/m 4.9 en 4.11 overweegt, de zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur bij een opdracht tot bemiddeling en advisering ter verkrijging van een financiering

(i) niet verder gaat dan tot hetgeen door het hof (terecht) is vermeld in rov. 4.4, eerste alinea (aangehaald hiervoor onder 2.6, betreffende die financiering als zodanig),

(ii) althans zich in ieder geval niet uitstrekt tot:

- niet tot de financieringsaanvraag behorende producten van een derde partij (Koopstudio) waarin ook niet wordt bemiddeld of geadviseerd, zoals in casu de lastendempers en de garantie tot terugkoop, en

- voor [verweerster] en haar ouders kenbare gevolgen van het faillissement van Koopstudio en de daaraan verwante entiteiten.

Het onderdeel klaagt dat het hof hetzij het voorgaande heeft miskend, hetzij heeft nagelaten inzicht te geven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze hoofdklachten worden vervolgens uitgewerkt in een aantal subonderdelen (2.1.1 t/m 2.1.9).

Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken, stel ik voorop dat het handelen van Quarz als financieel adviseur moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de door het hof in rov. 4.3 geformuleerde toetsingsmaatstaf: (i) de zorg van een goed opdrachtnemer in de zin van art. 7:401 BW, (ii) gemeten naar de ‘maatman’ (een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot) en (iii) beoordeeld naar de omstandigheden van het geval.

Deze maatstaf is in cassatie terecht niet bestreden. Zij sluit aan bij hetgeen geleerd wordt in de literatuur en rechtspraak betreffende de zorgplicht van een opdrachtnemer in het algemeen22.en een financieel adviseur in het bijzonder23..

Verder staat voorop dat de omvang van de zorgplicht van een financieel adviseur afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het op die omstandigheden gebaseerde oordeel van de feitenrechter dat de zorgplicht al dan niet is geschonden, kan in beginsel slechts op begrijpelijkheid en motivering worden getoetst.24.

De subonderdelen 2.1.1 en 2.1.5 klagen dat het hof – met zijn oordeel dat Quarz had moeten wijzen op de mogelijke gevolgen (voor de lastendempers en de terugkoopregeling) van een eventueel faillissement van Koopstudio – heeft miskend dat het niet tot de werkzaamheden en verplichtingen van een financieel adviseur behoort om zijn opdrachtgevers voor te lichten over producten ter zake waarvan hij niet bemiddelt of adviseert. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus de subonderdelen.

Deze rechtsklacht berust kennelijk op het uitgangspunt dat op een financieel adviseur wiens opdracht het is te adviseren en te bemiddelen ter zake van het verkrijgen van een financiering A voor een door de opdrachtgever bij een derde te betrekken product B, uitsluitend (waarschuwings)plichten kunnen rusten ten aanzien van financiering A, maar nimmer ten aanzien van het met die financiering te verwerven product B. In de toelichting (s.t. nr. 1.2) wordt dit afgeleid uit het arrest van Uw Raad van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Daarin is overwogen:

“3.4.2 (...) NBG trad (..) op als (...) financieel dienstverlener die door [A] c.s. werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). (...)”

Volgens Quarz (s.t. nr. 1.2) volgt hieruit dat in geval van een adviesrelatie ter verkrijging van financiering voor de aankoop van een goed, de zorgplicht van de financieel adviseur zich enkel uitstrekt tot die financiering.

Naar mijn mening getuigt voormeld uitgangspunt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van de zorgplicht ex art. 7:401 BW. Deze wordt, als gezegd, bepaald door de omstandigheden van het geval. Dat de zorgplicht van een financieel adviseur als bedoeld in het aangehaalde arrest van Uw Raad in ieder geval de daarin genoemde (en door het hof in zijn rov. 4.4 geparafraseerde) onderzoeks- en waarschuwingsplichten betreffende ‘de desbetreffende financiering’ omvat, sluit niet uit dat de bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat diens zorgplicht als financieel adviseur tevens een waarschuwingsplicht meebrengt met betrekking tot de voor hem kenbare financiële risico’s van het te financieren product of de constructie waarin de opdrachtgever zich zal begeven. Het gaat bij de zorgplicht van art. 7:401 BW immers om de zorg bij de uitvoering van ‘de opdracht’ als geheel, dat wil zeggen doel en strekking van de overeenkomst, hetgeen kan meebrengen dat de opdrachtnemer impliciet verplicht is tot het verrichten van werkzaamheden waarom hem niet expliciet door de opdrachtgever is verzocht doordat bij deze het inzicht tot de noodzaak daarvan ontbrak en dat van de opdrachtnemer derhalve een spontaan handelen wordt verwacht ten behoeve van het verzekeren van een breder belang dan het expliciete doel van de opdracht alleen.25.In casu heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de in het arrest genoemde bijzondere omstandigheden van het geval, [verweerster] mocht verwachten dat Quarz de financiële aspecten van de constructie (lidmaatschapsrecht en lastendempers) overzag. Het oordeel dat tegen die achtergrond de zorgplicht van Quarz als financieel adviseur voor de verkrijging van een verantwoorde financiering niet alleen zag op aspecten van de gevraagde financiering ‘sec’ zoals de hoogte van de maandlasten etc., maar ook op de voor haar kenbare financiële risico’s van de constructie waarin [verweerster] zich zou begeven – waaronder de gevolgen van een eventueel faillissement van Koopstudio – geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht (vgl. repliek nr. 4).26.

Hieruit volgt dat de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.5 falen.

Subonderdeel 2.1.2 keert zich tegen de vaststelling (in rov 4.7, eerste volzin) dat de vader van [verweerster] tijdens het adviesgesprek met Quarz “uitdrukkelijk heeft gevraagd wat de gevolgen van een faillissement van Koopstudio zouden zijn.” Ik begrijp de klacht aldus dat deze vaststelling in het licht van de in het subonderdeel vermelde stellingen van Quarz onbegrijpelijk zou zijn.

Deze klacht faalt om verschillende redenen.

In de eerste plaats is niet tevens een klacht gericht tegen de feitelijke vaststelling (onder ‘3. De vaststaande feiten’) dat zich tijdens het adviesgesprek op 23 september 2008 het volgende heeft voorgedaan:

“3.4 (...) De vader van [verweerster] heeft Quarz bij deze gelegenheid gevraagd naar de gevolgen van een faillissement van Koopstudio.”

In de tweede plaats faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 4.4 immers overwogen (met door mij aangebrachte onderstreping):

“(...) als financieel adviseur diende zij haar cliënten daarom wel te wijzen op de voor haar kenbare financiële risico’s van de gekozen constructie, zeker als daar door een cliënt uitdrukkelijk naar werd gevraagd.”

Gelet op toevoeging “zeker” gold de waarschuwingsplicht ter zake van kenbare risico’s naar het oordeel van het hof ook zonder dat er door de cliënt uitdrukkelijk naar was gevraagd.

Ten derde slotte is de bestreden vaststelling in rov. 4.7, eerste volzin, niet onbegrijpelijk. Blijkens het (onbestreden) proces-verbaal van comparitie d.d. 17 juni 2014, p. 4, heeft [betrokkene 2] ter zitting verklaard:

“Ik heb gevraagd: wat nu als Koopstudio failliet gaat? Daarop werd geantwoord dat dit gewoon niet kan; Koopstudio was zo groot. Dit heeft [betrokkene 1] zo gezegd.”

Op de in het onderdeel aangegeven vindplaatsen (proces-verbaal, p. 8 en memorie van grieven, nr. 26) heeft Quarz niet bestreden dat deze vraag is gesteld. Zij heeft, integendeel, gesteld (met door mij aangebrachte onderstreping):

“Op vragen van (aspirant)kopers en/of hun ouders die betrekking hadden op (de kans op) een eventueel faillissement van Koopstudio en de daaraan verbonden gevolgen, heeft [betrokkene 1] altijd geantwoord dat deze vragen niet aan Quarz maar aan Koopstudio gericht dienen te worden. (...) In de onderhavige kwestie is dat niet anders geweest. (...)”27.

De subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 keren zich tegen de oordelen (in rov. 4.4 en 4.7) dat (uit de vraag van de vader naar de gevolgen van een faillissement van Koopstudio blijkt dat) [verweerster] en haar ouders niet overzagen wat de gevolgen hiervan zouden zijn en dat het op de weg van Quarz had gelegen om de mogelijke gevolgen van een faillissement van Koopstudio met van [verweerster] en haar ouders te bespreken.

In de subonderdelen wordt geklaagd dat het hof aldus heeft miskend dat een financieel adviseur c.q. opdrachtnemer niet voor bekende gevaren hoeft te waarschuwen.28.

Althans heeft het hof, zo betoogt Quarz, onvoldoende gerespondeerd op de essentiële stellingen van Quarz dat het hier gaat om bekende gevaren, waartegen niet behoeft te worden gewaarschuwd. Gewezen wordt op de stellingen van Quarz in de gedingstukken in feitelijke instanties (i) dat het een feit van algemene bekendheid is dat ondernemingen en daaraan gelieerde stichtingen failliet kunnen gaan, (ii) dat het voor [verweerster] kenbaar had moeten zijn dat wanneer Koopstudio failliet zou gaan de lastendempers niet meer uitgekeerd zouden worden, en (iii) dat het voor [verweerster] duidelijk moet zijn geweest dat indien Koopstudio failliet zou gaan, terugverkoop op grond van het Garantieplan niet meer mogelijk was.

De rechtsklacht faalt. Het hof heeft wel degelijk tot uitgangspunt genomen dat geen waarschuwingsplicht voor bekende gevaren bestaat, getuige (a) de vooropstelling dat [verweerster] het risico van een faillissement van Koopstudio als zodanig heeft onderkend (rov. 4.7, tweede volzin) en (b) het belang dat het hof hecht aan de vaststelling dat [verweerster] en haar ouders niet overzagen wat de gevolgen daarvan zouden zijn (rov. 4.7, derde volzin). Het hof heeft echter geoordeeld dat wat betreft die gevolgen van ‘bekende gevaren’ geen sprake was: het oordeelt immers dat [verweerster] en haar ouders de gevolgen van een faillissement niet zonder meer behoefden te begrijpen, gelet op de ingewikkelde constructie met diverse betrokken partijen, zonder dat direct duidelijk was wat hun positie en onderlinge verhouding was en op welke wijze een en ander de waarde van het woonrecht zou kunnen beïnvloeden. Wat dit laatste betreft wijst het hof erop dat het wegvallen van de lastendempers tevens negatieve invloed zou hebben op de verkoopbaarheid van het woonrecht.

Ook de in de subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 voorgestelde motiveringsklachten kunnen niet slagen. Het hof heeft in rov. 4.7, tweede volzin, gerespondeerd op stelling (i) van Quarz, en wel met instemming (“Quarz heeft gelijk ...”). Voorts ligt in rov. 4.7 besloten dat het hof stelling (ii) van Quarz verwerpt: volgens het hof moest Quarz er wél op wijzen dat een faillissement van Koopstudio ertoe zou leiden dat de lastendempers niet meer zouden worden uitbetaald, waarvoor het hof van belang acht dat het in de onderhavige complexe constructie de Stichting Beheer Derdengelden is die daartoe bij het opdrogen van de geldstroom niet meer in staat zou zijn. Voorts acht het hof daarvoor redengevend dat het verval van de lastendempers als bijzonder gevolg zou hebben dat de verkoopbaarheid van het woonrecht negatief zou worden beïnvloed. Ook stelling (iii) is door het hof verworpen: Quarz moest erop wijzen dat de terugkoopgarantie niet meer zou kunnen worden nagekomen in geval van faillissement van Koopstudio Finance, nu het deze entiteit was die zich op dit punt had verbonden.

Voor zover subonderdeel 2.1.4 verder nog voortbouwt op het hiervoor (onder 2.16 e.v.) verworpen subonderdeel 2.1.2, faalt het eveneens.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 geen doel treffen.

De subonderdelen 2.1.6 en 2.1.7 klagen dat het hof heeft miskend dat de beantwoording van de vraag wat er van een opdrachtnemer ex art. 7:401 BW in redelijkheid kan worden verwacht afhankelijk is van alle relevante omstandigheden van het geval. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof zijn oordeel (ten onrechte) uitsluitend heeft gebaseerd op de informatiebrochure en de daarin voorgeschreven inschakeling van Quarz als intermediair voor de verkrijging van financiering, en dat het geen kenbare aandacht heeft besteed aan

(a) de door Quarz gegeven verklaring voor haar voordracht als financieel adviseur29., noch aan

(b) de volgende omstandigheden:

(1) het gaat om producten van Koopstudio waarin Quarz niet heeft bemiddeld en bij de totstandkoming waarvan zij niet betrokken is geweest;

(2) tussen Quarz en [verweerster] is een overeenkomst tot bemiddeling bij de totstandkoming van een geldlening tot stand gekomen waarbij Quarz als financieel adviseur is opgetreden (rov. 4.3);

(3) [verweerster] had het voornemen om een studio van Koopstudio te kopen en zij heeft in verband daarmee een inventarisatieformulier bij Quarz ingediend (rov. 3.3);

(4) Quarz heeft na ontvangst van het inventarisatieformulier vervolgens de voor de financieringsaanvraag relevante bescheiden opgevraagd en verkregen (rov. 3.3);

(5) vervolgens heeft het adviesgesprek plaatsgevonden op 23 september 2008, waarbij óók de medewerker van Koopstudio aanwezig was (rov. 3.4);

(6) op diezelfde dag en de dag daarna komen de koopovereenkomst en de allonges tussen [verweerster] en Koopstudio tot stand;

(7) daarna heeft Quarz bemiddeld bij de totstandkoming van de geldlening (rov. 3.7);

(8) Quarz stond aldus volledig buiten de totstandkoming van die allonges en

(9) zij heeft daarvan zelfs van [verweerster] geen afschrift ontvangen30.;

(10) het gaat om een algemeen bekend gevaar31.;

(11) de Ombudsman Financiële Dienstverlening acht de klachten van Koopstudio klanten jegens Quarz ongegrond32..

Betoogd wordt dat het hof al deze omstandigheden bij zijn beoordeling had moeten betrekken en dat hetzij niet heeft gedaan, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

De rechtsklacht faalt reeds omdat het hof in rov. 4.3 tot uitgangspunt heeft genomen dat de concrete inhoud van de zorgplicht van een opdrachtnemer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

De motiveringsklacht treft evenmin doel. Wat betreft de sub (a) genoemde stelling geldt dat het hof de voor de (voorgeschreven) inschakeling van Quarz gegeven verklaring kennelijk niet relevant heeft geacht bij zijn oordeel omtrent de verwachtingen die daardoor bij potentiële kopers werden gewekt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

Wat betreft de sub (b) genoemde ‘omstandigheden’ valt op te merken dat bij een aantal daarvan ((1) t/m (7)) vindplaatsen van corresponderende stellingen in de gedingstukken ontbreken, zodat het middel in zoverre niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen voldoet. Voorts zouden de stellingen waarbij deze omstandigheden zouden zijn aangevoerd voor een groot deel ((1) t/m (3) en (6) t/m (9)) kunnen worden samengevat in de stelling dat Quarz niet adviseerde over noch bemiddelde in de door Koopstudio aangeboden producten. Deze stelling heeft het hof onderkend, gewogen en te licht bevonden (rov. 4.4). De stelling (10) dat sprake is van een algemeen bekend gevaar is, zoals hiervoor besproken, door het hof verworpen. Op stelling (11) behoefde het hof in de onderhavige procedure niet in te gaan.

Ook de subonderdelen 2.1.6 en 2.1.7 falen derhalve.

De subonderdelen 2.1.8 en 2.1.9 bouwen voort op de hiervoor verworpen klachten en kunnen derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.2: beoordeling beroep op eigen schuld in hoofdprocedure

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de verwerping van grief V, waarmee Quarz zich had gekeerd tegen de verwerping van haar beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerster].

Niet bestreden is ’s hofs weergave van de met grief V bestreden beslissing:

“4.10 (...) De rechtbank heeft hierover overwogen dat de zorgplicht van Quarz in dit geval strekt ter bescherming van [verweerster] tegen het gevaar dat zich nu heeft verwezenlijkt. Quarz heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener met specifieke kennis van de producten van Koopstudio, terwijl bij [verweerster] een zodanige deskundigheid en kennis ontbrak. [verweerster] mocht er in beginsel dus van uitgaan dat Quarz haar zorgplicht naleeft en hoefde minder snel bedacht te zijn op en zich minder snel eigener beweging te verdiepen in niet door Quarz gemelde risico’s. Daarbij speelt een rol dat [verweerster] expliciet heeft gevraagd naar de effecten van een faillissement van Koopstudio, maar dat Koopstudio daarop desondanks niet is ingegaan, aldus de rechtbank.”

Evenmin bestreden is de weergave van de met grief V aangevoerde klachten:

“4.10 (...) Volgens Quarz kan pas in de schadestaatprocedure, waarin de omvang van de schade aan de orde komt, over de eigen schuld van [verweerster] worden beslist. Van een toereikend debat over de omvang van de schade is in haar visie nog geen sprake geweest.”

De met onderdeel 2.2 bestreden oordelen van het hof luiden als volgt:

“4.11 Naar het oordeel van het hof staat geen rechtsregel eraan in de weg dat, ingeval schadevergoeding bij staat wordt gevorderd (en toegewezen), al in de hoofdprocedure over een beroep op eigen schuld wordt beslist voor zover dit los staat van de concrete schadeposten. Dat is bij de door de rechtbank beoordeelde omstandigheden het geval.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] ervan mocht uitgaan dat Quarz haar zorgplicht als financieel adviseur naleefde. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [verweerster] aannemen dat Quarz het door Koopstudio aangeboden product goed kende en de financiële aspecten ervan overzag. Zij mocht dus ook verwachten dat Quarz haar op de voor Quarz kenbare risico’s zoals hiervoor besproken zou wijzen, nu zij daar uitdrukkelijk naar had gevraagd. Met haar antwoord heeft Quarz de betekenis van deze risico’s aan [verweerster] onvoldoende duidelijk gemaakt. Aan [verweerster] en haar ouders kan niet worden verweten dat zij dat niet hebben onderkend. Zij mochten van de deskundigheid van Quarz in dit kader uitgaan. Evenals de rechtbank ziet het hof in zoverre dan ook geen reden om de schade wegens aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden over hen te verdelen.

Voor zover Quarz erover klaagt dat de rechtbank over dit beroep al heeft beslist, terwijl zij in haar conclusie van antwoord uitdrukkelijk had aangegeven dat haar verweren op dit punt niet volledig en uitputtend waren, dat zij zich het recht voorbehield om haar verweren in een eventuele schadestaatprocedure te herhalen, nader uiteen te zetten en/of aan te vullen, en dat zij verzocht om zo nodig nog de gelegenheid te krijgen om haar verweren over de omvang van de schadevergoeding in een afzonderlijke conclusie nader toe te lichten, kan haar dat niet baten. In hoger beroep heeft zij immers de gelegenheid gehad om haar verweer aan te vullen. Daarvan heeft zij ook gebruik gemaakt (memorie van grieven sub 121 tot en met 127). Voor zover zij op dit punt nog meer had kunnen en willen aanvoeren, is het haar eigen keuze dat zij dat niet heeft gedaan. Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat voormelde beslissingen onverlet laten dat er in de schadestaatprocedure nog alle ruimte is om verweren te voeren ten aanzien van het causale verband en eventuele eigen schuld in relatie tot concrete schadeposten. Een beroep op de schadebeperkingsplicht, zoals Quarz heeft aangekondigd, kan daarbij ook nog aan de orde komen. Grief V faalt derhalve.”

Het onderdeel omvat vijf subonderdelen (2.1.1 t/m 2.1.5).

Subonderdeel 2.2.1 veronderstelt het slagen van een of meer klachten van onderdeel 2.1. Nu dat laatste niet het geval is, faalt ook het subonderdeel.

De subonderdelen 2.2.2, 2.2.3 en 2.2.4 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de beoordeling, reeds in de onderhavige hoofdprocedure, van het beroep op eigen schuld (rov. 4.11). Volgens de klachten heeft het hof miskend dat een beroep op art. 6:101 BW slechts in de hoofdzaak kan worden afgedaan indien daadwerkelijk over de hoogte van de afzonderlijke schadeposten is gedebatteerd. Nu dit niet het geval is, had het hof het debat over eigen schuld en de schadebeperkingsplicht in zijn geheel naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen (subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3). Voorts zou het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat enerzijds definitief over eigen schuld wordt geoordeeld, terwijl anderzijds wordt overwogen dat het debat over eigen schuld en schadebeperkingsplicht (op schadepostniveau) weer in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen (subonderdeel 2.2.3). Ten slotte zou het hof hebben miskend dat, gelet op het karakter van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, het debat naar aard niet over concrete schadebeperking of eigen schuld kan gaan en derhalve – als geheel – dient plaats te vinden in de schadestaatprocedure (subonderdeel 2.2.4).

Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop. Art. 612 e.v. Rv biedt de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de mogelijkheid de zaak als het ware te splitsen in twee procedures, de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure. Daarbij geldt dat de rechter in de hoofdzaak pas naar de schadestaatprocedure mag verwijzen wanneer hij heeft beslist over de aansprakelijkheid alsmede de grondslag waarop deze berust.33.De schadestaatprocedure kan uitsluitend betrekking hebben op kwesties betreffende inhoud en omvang van de schadevergoedingsplicht.34.Volgens vaste rechtspraak volgt uit de strekking van art. 612 Rv, begrepen in het licht van art. 6:97 BW, dat de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in zijn vonnis in beginsel de schade begroot voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is, spreekt hij – desnoods ambtshalve – een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. Hieruit volgt dat de rechter, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het contradictoire beginsel (hoor en wederhoor), de geschilpunten die partijen verdeeld houden dadelijk kan beslissen, ook als dat geschilpunten zijn die op zichzelf genomen in de schadestaat nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband.35.Tot de kwesties waarover – voor zover het partijdebat dit toelaat en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor36.– door de rechter te zijner keuze in de hoofdprocedure kan worden beslist of de beslissing kan worden uitgesteld tot de schadestaatprocedure, behoort een beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW).37.Een beslissing ter zake in de hoofdprocedure vormt een bindende eindbeslissing in de schadestaatprocedure.38.

Tjong Tjin Tai heeft erop gewezen dat in de hoofdprocedure alleen beslissingen gegeven kunnen worden die goed te scheiden zijn van de omvang van de schade zelf, zoals omtrent eigen schuld ten aanzien van het ongeval of het schadegebeuren zelf (dus niet ten aanzien van concrete schadeposten). Dit is een vraag die kan raken aan de toewijsbaarheid van enige schadevergoeding überhaupt.39.In lijn met deze gedachte heeft het hof onderscheiden naar de mogelijke feitelijke grondslagen van het eigen schuld-verweer. Voor zover de aangevoerde, aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden los staan van de concrete, nog niet door partijen besproken schadeposten, acht het hof het eigen schuld-verweer vatbaar voor behandeling in de hoofdprocedure. Het hof heeft vastgesteld dat dit wat betreft de door de rechtbank beoordeelde omstandigheden – samengevat: het bedacht moeten zijn op en zich eigener beweging verdiepen in niet door Quarz gemelde risico’s40.– het geval is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk: indien dit verwijt zou opgaan, bepaalt het de schadeplichtigheid over de gehele linie, ongeacht de geleden schade. Voor zover Quarz het eigen schuld-verweer zou willen baseren op andere, de afzonderlijke schadeposten betreffende omstandigheden (te denken valt aan verzaking van de schadebeperkingsplicht), acht het hof daarvoor alle ruimte aanwezig in de schadestaatprocedure.

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.37 werd vooropgesteld, getuigt de geschetste ‘tweesporige’ aanpak van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kon het eigen schuld-verweer, al naar gelang de reeds aangevoerde of eventueel nog aan te voeren feitelijke grondslag, ‘verdelen’ over de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure. Het hof heeft daarbij het vereiste van een partijdebat onderkend (rov. 4.12). Anders dan het middel betoogt, was voor beoordeling van het gevoerde eigen schuld-verweer in de hoofdprocedure niet noodzakelijk dat over de afzonderlijke schadeposten was gedebatteerd. Gelet op de door het hof aangebrachte splitsing is zijn oordeel ook niet innerlijk tegenstrijdig. Die splitsing brengt ook mee dat de bindende kracht van de in de hoofdzaak genomen beslissing geen beletsel oplevert voor een op andere omstandigheden geënt eigen schuld-verweer in de schadestaatprocedure. De subonderdelen 2.2.2, 2.2.3 en 2.2.4 falen dan ook.

Subonderdeel 2.2.5 betoogt ten eerste dat het oordeel van het hof, in rov. 4.12, dat Quarz niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt haar verweer op het punt van de schadevergoedingsplicht aan te vullen, getuigt van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken nu Quarz dit verzoek slechts heeft gedaan onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel blijkt dat de schadeomvang reeds in de onderhavige procedure moet worden vastgesteld.

Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat Quarz geen gebruik heeft gemaakt van haar voorbehoud haar verweer aan te vullen. Het hof overweegt in rov. 4.12 expliciet dat Quarz dit in hoger beroep heeft gedaan (MvG nrs. 121 t/m 127). Het hof overweegt slechts dat voor zover Quarz op dit punt nog meer had kunnen en willen aanvoeren en dit niet heeft gedaan, dit haar eigen keuze is geweest.

Voor zover voorts (subonderdeel 2.2.5, laatste volzin) nog wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.12 heeft miskend dat de omvang van de schade niet tot het debat van partijen heeft behoord, ziet deze klacht eraan voorbij dat naar het kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk oordeel van het hof wél is gedebatteerd over de omvang van de schadevergoedingsverplichting, in dier voege dat partijen hebben gestreden over de vraag of [verweerster] bedacht had moeten zijn op niet door Quarz gemelde risico’s.

Subonderdeel 2.2.6 bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen bespreking.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.3.

Hieruit volgt dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet in vervulling gaat, behoeven de klachten in dit beroep geen inhoudelijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G