HR, 06-12-2013, nr. 12/02678

12/02678

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 6 september 2013

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

Coöperatieve Rabobank Oss e.o. U.A.

In deze zaak vordert verweerster in cassatie, de Bank, van eiseres tot cassatie, [eiseres], aan wie zij een hypothecair krediet ter financiering van de woning van [eiseres] heeft verstrekt, betaling van de schuld die resteert na de onderhandse verkoop van de met hypotheek belaste woning. [eiseres] was hoofdelijk schuldenaar tezamen met de persoon met wie zij in die tijd een affectieve relatie had en met wie zij wilde gaan wonen in deze woning, die haar in het kader van haar echtscheiding met haar toenmalige echtgenoot werd toebedeeld. Deze toedeling vond plaats tegen de verplichting de op de woning rustende hypotheek over te nemen en een vordering uit overbedeling te voldoen. [eiseres] betoogt dat de Bank bij het aangaan van de financiering de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens haar heeft geschonden, stellende dat de verstrekte financiering ongebruikelijk en risicovol was en dat buitensporig hoge leningsbedragen zijn verstrekt (overkreditering). Voorts betoogt [eiseres] dat de Bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten de andere hoofdelijk verbonden kredietnemer aan te spreken ter aflossing van de restschuld nadat de woning van deze hoofdelijk schuldenaar was verkocht. Zij heeft een reconventionele vordering ingesteld. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat van schending van de zorgplicht terzake geen sprake is geweest. Daartegen richt zich in het bijzonder het principaal cassatiemiddel, dat ook klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat uit zijn overwegingen volgt dat een deel van de reconventionele vordering van [eiseres] moet worden toegewezen. De Bank heeft ter zake van het laatste punt een voorwaardelijk incidenteel middel geformuleerd.

In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door het hof ‘s-Hertogenbosch in rov. 2-4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt):

i. i) Op grond van een tussen [eiseres] en haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 2] in 2001 gesloten convenant is de voormalige echtelijke woning te Huizen (hierna: de woning te Huizen) aan [eiseres] toegedeeld tegen voldoening van een bedrag van € 147.478,- (NLG 325.000,-) aan [betrokkene 2] ter zake van overbedeling. [eiseres] heeft bij dit convenant de op dit onroerend goed rustende hypothecaire schuld ad € 594.081,- voor haar rekening genomen.

ii) [betrokkene 1], met wie [eiseres] destijds een affectieve relatie had, was in die tijd eigenaar van een woning te Heesch (hierna: de woning te Heesch).

iii) [eiseres] en [betrokkene 1] hebben gezamenlijk bij de Bank – waarbij [betrokkene 1] reeds klant was – een krediet aangevraagd. De Bank heeft op 11 december 2001 aan [eiseres] en [betrokkene 1] een financieringsofferte uitgebracht.

iv) Op grond van deze door [eiseres] en [betrokkene 1] voor akkoord ondertekende offerte heeft de Bank een bedrag van € 760.000,- als aflossingsvrije hypotheek (met nummer [001]) en een overbruggingslening ad € 238.000,- (met nummer [002]) aan [eiseres] en [betrokkene 1] als hoofdelijk schuldenaren verstrekt, waarvan een bedrag van € 181.512,- zou worden gestort op een depotrekening, als financiering bedoeld voor de verbouwing van de woning te Huizen. Deze overbruggingslening ad € 238.000,- is nadien enkele malen verlengd.

v) Tot zekerheid van de verplichtingen uit het krediet heeft [eiseres] aan de Bank een recht van hypotheek tot een maximum van € 1.000.000,- verleend op de woning te Huizen en voorts een pandrecht op de gelden die op het bouwdepot werden gestort.

vi) De wegens voormelde financiering verschuldigde rente tot en met april 2004 ad € 119.063,28 in totaal is door [betrokkene 1] voldaan. [betrokkene 1] heeft [eiseres] op 30 maart 2004 in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 29 april 2004 is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van een bedrag van € 75.000,- en vanaf 1 mei 2004 tot betaling van € 3.600,- per maand aan de Bank totdat de woning te Huizen verkocht is en de leningen bij de Bank volledig zullen zijn afgelost.

vii) [eiseres] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. [betrokkene 1] heeft vervolgens op 28 mei 2004 executoriaal beslag laten leggen op de woning te Huizen, hetgeen op 12 juli 2004 heeft geleid tot opzegging door de Bank van het aan [eiseres] en [betrokkene 1] verstrekte krediet.

viii) Na overleg tussen partijen heeft de Bank de woning te Huizen uiteindelijk op 13 maart 2006 op basis van een door [eiseres] op 24 september 2005 aan de Bank verstrekte onherroepelijke volmacht verkocht voor een bedrag van € 960.000,-. Deze woning is medio juli 2006 geleverd. Het door de Bank uiteindelijk ontvangen bedrag uit deze verkoop ad € 928.304,04 is in mindering gebracht op de vordering van de Bank op [eiseres] en [betrokkene 1]. Een bedrag van € 200.000,- is op verzoek van [eiseres] in depot onder de notaris gebleven.

ix) De woning te Heesch is op 4 december 2006 verkocht voor een bedrag van € 705.000,-. Op de aan [eiseres] en [betrokkene 1] door de Bank verstrekte lening is vervolgens een bedrag van € 54.235,07 afgeboekt.

De Bank heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch en na eisvermindering – samengevat – gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 327.669,22 vermeerderd met de contractuele rente van 4,8% per jaar alsmede met een contractuele extra rente over de achterstallige termijnen vanaf datum dagvaarden tot en met de dag der algehele voldoening. Voorts heeft de Bank gevorderd om [eiseres] te bevelen binnen 7 dagen na betekening van het vonnis notaris F. van Ekdom te Utrecht mede te delen dat het door hem gehouden depot dient te worden vrijgegeven ten behoeve van de Bank, dan wel om de Bank te machtigen indien en voor zover [eiseres] haar medewerking weigert, aan de hand van de grosse van het gevraagde vonnis zelf vrijgave te bewerkstelligen.

In reconventie heeft [eiseres] – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht dat de Bank toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld op grond waarvan de Bank gehouden is de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden, welke schade nader is op te maken bij staat, en voorts de Bank te veroordelen om op die nog vast te stellen schade een voorschot te betalen van € 250.000,- en verder de Bank te verplichten om haar te vrijwaren tegen regresvorderingen van [betrokkene 1] ten aanzien van foutieve overboekingen.

[eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de Bank de op haar rustende zorgplicht jegens haar heeft geschonden bij het verstrekken van de kredietaanvraag en bij het afwikkelen van de financiering. [eiseres] stelt dat de Bank bij het beoordelen van de kredietaanvraag onvoldoende acht heeft geslagen op de financiële positie van [eiseres], die geen eigen inkomsten had, en dat de Bank aan [eiseres] geen financiering als de onderhavige had mogen aanbieden. Zij verwijt de Bank voorts dat de Bank de tenaamstelling van het bouwdepot heeft gewijzigd in een en/of rekening en dat de Bank vervolgens [betrokkene 1] heeft toegestaan in strijd met de regels aan het bouwdepot een bedrag van € 50.000,- te onttrekken. Zij verwijt de Bank ook dat de Bank heeft nagelaten de overwaarde van de woning van [betrokkene 1] aan te spreken ter aflossing van de restschuld en dat de Bank deze restschuld uitsluitend heeft verhaald op [eiseres]. Zij verwijt de Bank eenzijdig positie te hebben gekozen voor [betrokkene 1].

Bij eindvonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank in conventie [eiseres] veroordeeld om aan de Bank te betalen een bedrag van € 256.179,22, te vermeerderen met de contractuele rente ad 4,8% per jaar alsmede met de contractuele extra rente over de achterstallige termijnen. Voorts heeft de rechtbank [eiseres] bevolen om binnen 7 dagen nadat het vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan notaris F. van Ekdom te Utrecht mede te delen dat het door hem gehouden depot dient te worden vrijgegeven ten behoeve van de Bank en heeft de rechtbank – indien en voor zover [eiseres] haar hiervoor bedoelde medewerking weigert – de Bank gemachtigd om op basis van de grosse van dit vonnis mede namens [eiseres] genoemde notaris te instrueren over te gaan tot vrijgave van het depot ten behoeve van de Bank. In reconventie heeft de rechtbank de Bank veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 59.840,72 te betalen en [eiseres] te vrijwaren van regresvorderingen van [betrokkene 1] jegens [eiseres] tot een beloop van maximaal € 50.000,-.

Deze veroordeling van de Bank tot betaling van € 59.840,72 zag op het verwijt van [eiseres] aan de Bank dat de Bank de tenaamstelling van het bouwdepot heeft gewijzigd in een en/of rekening en [betrokkene 1] heeft toegestaan aan het bouwdepot een bedrag van € 50.000,- te onttrekken in strijd met de gestelde voorwaarden en de bestemming van dat depot. De rechtbank heeft dat verwijt gegrond bevonden in rov. 4.4.2 van het tussenvonnis van 11 juni 2008 en in rov. 2.4 en rov. 2.8.2 van haar eindvonnis. De rechtbank heeft de andere, hierboven genoemde verwijten van [eiseres] aan de Bank verworpen. Het eerste verwijt ter zake van het aangaan van de financiering is door de rechtbank in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 11 juni 2008 verworpen. Het verwijt ter zake van het niet aanspreken van de overwaarde van de woning van [betrokkene 1] heeft de rechtbank verworpen in 4.5.2 van genoemd tussenvonnis en in rov. 2.5 (i.h.b. rov. 2.5.3) van het eindvonnis.

[eiseres] heeft principaal appel ingesteld en de Bank heeft incidenteel appel aangetekend. Bij arrest van 3 januari 2012 heeft het hof, evenals de rechtbank, het betoog van [eiseres] dat de Bank haar zorgplicht bij het aangaan van de financiering en bij de afwikkeling daarvan heeft geschonden, verworpen. Het overwoog daartoe als volgt in rov. 5 t/m 9:

“5. Het hof passeert het betoog van [eiseres] dat erop neerkomt dat de bank geen financiering als de onderhavige had mogen aanbieden gelet op het feit dat [eiseres] niet over eigen inkomen beschikte en de woning te Heesch hypothecair was belast. Het krediet is aangevraagd door [eiseres] en [betrokkene 1] gezamenlijk. [eiseres] heeft te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat het inkomen van [betrokkene 1], waarvan de bank was uitgegaan, onvoldoende was om in aanmerking te komen voor de onderhavige kredietverstrekking, te meer waar zowel de woning te Huizen als de woning te Heesch een (aanzienlijke) overwaarde had.

Uit de hypotheekofferte is bovendien op te maken dat ook [eiseres] destijds ervan uitging dat de woning te Heesch zou worden verkocht. Daartoe diende het overbruggingskrediet, voor zover dit bedrag niet ten behoeve van de voorgenomen verbouwing van de woning te Huizen op een bouwdepot was gestort. [eiseres] stelt op zichzelf wel terecht dat de verkoop van de woning te Heesch langer heeft geduurd dan [eiseres] ten tijde van de kredietverstrekking had verwacht, waardoor het overbruggingskrediet een aantal malen moest worden verlengd. Het hof ziet echter niet in dat [eiseres] daarvan met succes de bank een verwijt kan maken. De bank heeft een opdracht tot dienstverlening d.d. 1 juli 2002 overgelegd. Daaruit is op te maken dat [betrokkene 1] op 12 juli 2002 opdracht heeft verstrekt tot bemiddeling bij verkoop van de woning te Heesch. Zolang deze woning niet was verkocht, was de noodzaak tot verlenging van de financiering evident, zodat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de bank in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht jegens [eiseres] door onvoldoende navraag te doen over de noodzaak tot verlenging van de financiering. Na verkoop van dit onroerend goed zijn de hypothecaire inschrijvingen doorgehaald en is het restant in mindering gebracht op de aan [eiseres] en [betrokkene 1] verstrekte overbruggingslening. De totale hypothecaire inschrijvingen op de woning te Heesch bedroeg € 387.982,05. De omstandigheid dat de door hypotheek gedekte vordering op [betrokkene 1] tot dit bedrag was beperkt, betekent niet - zoals de bank heeft betoogd - dat [betrokkene 1] door de bank voor het verschil ad € 233.518,85 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was ontslagen. Uit het vorenstaande volgt dat de stelling van [eiseres] moet worden gepasseerd, dat de bank heeft nagelaten toe te zien op inbreng van de door [betrokkene 1] toegezegde overwaarde uit de woning te Heesch. Ook het beroep van [eiseres] op dwaling dan wel bedrog faalt, nu [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat zij heeft gedwaald of dat zij is bedrogen doordat [eiseres] heeft ingestemd met de verlenging van het overbruggingskrediet.

[eiseres] gaat er bovendien aan voorbij dat zij zonder een te verstrekken krediet financieel niet in staat zou zijn geweest in de woning te Huizen te blijven wonen en het bedrag wegens overbedeling aan Tiggelaar (lees: [betrokkene 2]; plv. P-G) uit te betalen. Voorts is van belang dat [betrokkene 1] niet is opgehouden aan de renteverplichtingen te voldoen omdat hij hiertoe niet meer in staat was, maar omdat de relatie met [eiseres] was verbroken en [betrokkene 1] niet meer bereid was als enige voor de lasten op te komen. Het hof deelt niet het standpunt van [eiseres] dat de bank zeker had moeten stellen dat [eiseres] aan de renteverplichtingen zou kunnen voldoen wanneer [betrokkene 1] zou komen te overlijden of indien de relatie met hem zou eindigen, vooral omdat tussen [eiseres] en [betrokkene 1] geen samenlevingscontract bestond. Dit zijn risico's waarmee [eiseres] rekening had kunnen en ook behoren te houden zonder daarop door de bank gewezen te zijn. [eiseres] kan evenmin met succes de bank tegenwerpen dat [eiseres] wegens een door haar gewenste kredietverstrekking nadien werd geconfronteerd met de gevolgen van een hoofdelijk schuldenaarschap. Daarbij komt dat het aangaan van een hypothecaire lening op onderpand van een onroerend goed niet een zodanig ongebruikelijke transactie is dat [eiseres] door de bank over de mogelijke financiële consequenties van de door [eiseres] aangegane financiering had behoren te worden voorgelicht. Op dat moment rustte bovendien een hypothecaire schuld op de woning te Huizen, welke schuld [eiseres] voor haar rekening heeft genomen, evenals de schuld aan Tiggelaar (lees: [betrokkene 2]; plv. P-G) inzake overbedeling, zodat [eiseres] ook om die reden bekend mocht worden verondersteld met de gevolgen van het aangaan van een geldlening met als onderpand een onroerend goed. [eiseres] kan derhalve niet met succes de bank verwijten dat zij niet [eiseres] heeft weerhouden van het aangaan van een hypothecaire lening, te meer waar in november 2001 de toenmalige hypotheeknemer (Delta Lloyd) de veiling van de woning te Huizen had aangezegd, zodat [eiseres] derhalve bekend was, althans had kunnen zijn, met de specifieke risico's die aan hypotheekverstrekking zijn verbonden. Dit wordt niet anders doordat [eiseres] door het accepteren van de financieringsofferte van de bank tevens akkoord ging met het stellen van zekerheid voor de kredieten die [betrokkene 1] al had gesloten of nog zou sluiten en evenmin doordat [eiseres] destijds geen bestaande relatie van de bank was.

Hieruit volgt dat [eiseres] evenmin kan worden gevolgd in haar betoog dat zij ervan uit mocht gaan dat betaling van de rente uitsluitend ten laste zou gaan van [betrokkene 1], daar in de offerte de betaalrekening is vermeld die alleen op naam van [betrokkene 1] stond. Indien [eiseres] destijds niet wist dat de bank van zowel [eiseres] als [betrokkene 1] als hoofdelijk schuldenaren volledig nakoming van de door hen aangegane verplichtingen kon eisen, staat daarmee niet vast dat dit aan de bank kan worden toegerekend.

Uit het vorenstaande volgt dat de bank, zoals zij heeft gesteld, als gevolg van de beslaglegging door [betrokkene 1] op het door hypotheek belaste onroerend goed van [eiseres] gerechtigd was de kredietovereenkomst met [eiseres] en [betrokkene 1] op te zeggen en bij brief van 12 juli 2004 de financiering op te eisen. In het [eiseres] van het vonnis van 29 april 2004 heeft de bank kennelijk dezelfde verdeling van de maandlasten van € 4.252,26 tussen [eiseres] en [betrokkene 1] gehanteerd als door de rechter in kort geding is aangenomen, namelijk 85% van deze maandlasten voor rekening van [eiseres] en 15% voor rekening van [betrokkene 1], maar de bank had van [eiseres] als hoofdelijk schuldenaar ook volledige nakoming van deze overeenkomst kunnen eisen. De bank was ook niet gehouden eerst [betrokkene 1] op zijn verplichtingen jegens de bank aan te spreken alvorens tot executie over te gaan. De draagplicht tussen [eiseres] en [betrokkene 1] onderling regardeert de bank niet. [eiseres] betwist dit op zichzelf niet, waar zij erkent dat het vonnis dat ten grondslag ligt aan het door [betrokkene 1] gelegde executoriale beslag geenszins afbreuk doet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van rente en aflossing door [eiseres] en [betrokkene 1]. [eiseres] kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat de bank duidelijk partij heeft gekozen voor [betrokkene 1] en dat duidelijk kanttekeningen bij de objectiviteit van de bank kunnen worden geplaatst.”

Het hof heeft in rov. 18 t/m 20, evenals de rechtbank, geoordeeld dat het bouwdepot niet met een bedrag van € 50.000,- gedebiteerd had mogen worden (het hof spreekt kennelijk bij vergissing van “gecrediteerd”). Het hof heeft daaraan toegevoegd dat [eiseres] in de positie gebracht moet worden waarin zij zou hebben verkeerd indien dit bedrag niet aan het bouwdepot zou zijn onttrokken.

Het hof heeft in rov. 21 overwogen dat de Bank bij de verkoop van de woning te Huizen geen garantie had mogen geven over de afwezigheid van asbest in de garage en dat dit betekent dat op het door de bank in conventie gevorderde bedrag een bedrag van € 5.950,60 in mindering moet worden gebracht, zodat de hoofdsom een bedrag beloopt van € 250.228,62 en het eindvonnis van de rechtbank in zoverre moet worden vernietigd.

Ten slotte heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 11 juni 2008 bekrachtigd en heeft het hof het eindvonnis van 4 februari 2009 vernietigd. In zoverre opnieuw recht doende heeft het hof [eiseres] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan de Bank te betalen een bedrag van€ 250.228,62, te vermeerderen met de contractuele rente ad 4,8% per jaar alsmede met de contractuele extra rente over de achterstallige termijnen. Voorts heeft het hof [eiseres] bevolen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest notaris mr. F. van Ekdom te Utrecht of zijn plaatsvervanger mede te delen dat het door hem gehouden depot dient te worden vrijgegeven ten behoeve van de Bank en heeft het hof – indien en voor zover [eiseres] haar hiervoor bedoelde medewerking weigert – de Bank gemachtigd om op basis van de grosse van het arrest mede namens [eiseres] genoemde notaris of diens plaatsvervanger te instrueren over te gaan tot vrijgave van het depot ten behoeve van de Bank.

[eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel vangt – onder 1 – aan met een inleiding. Deze inleiding bevat een overzicht van de vaststaande feiten en een korte schets van het procesverloop. Het middel bevat – onder 2 – cassatieklachten ten aanzien van de feitenvaststelling in rov. 2 van het arrest van het hof, ten aanzien van de zorgplicht van de bank bij het aangaan van de financiering, ten aanzien van de feitenvaststellingen in rov. 6 van het arrest van het hof, ten aanzien van de zorgplicht van de bank bij de uitwinning van de hypotheekschuld bij hoofdelijke aansprakelijkheid en ten aanzien van de afgewezen reconventionele vordering.

Middelonderdeel 2.1: de feitenvaststelling in rov. 2 van het arrest van het hof

Onderdeel 2.1 stelt voorop dat het hof in zijn weergave van de vaststaande feiten in rov. 2 één essentieel vaststaand feit niet heeft opgenomen, te weten het door de rechtbank in rov. 2.3 van haar tussenvonnis van 11 juni 2008 vastgestelde feit dat [eiseres] ten tijde van het aantrekken van de financiering niet over eigen inkomen beschikte. Het onderdeel betoogt dat de Bank dus bij het beoordelen van de kredietaanvraag louter gekeken heeft naar het inkomen van [betrokkene 1] en naar de waarde van de ondergezette woning van [eiseres]. Het onderdeel wijst erop dat partijen tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in hoger beroep niet zijn opgekomen.

Het onderdeel klaagt dat het hof buiten het rechtsdebat tussen partijen is getreden en daarmee het grievenstelsel heeft miskend voor zover het hof met het niet vermelden van genoemd feit in rov. 2 heeft gemeend dat dit feit niet vaststaat.

Deze klacht faalt nu uit andere overwegingen van het hof, in het bijzonder uit rov. 5, volgt dat ook het hof is uitgegaan van het feit dat [eiseres] ten tijde van het aantrekken van de financiering niet over eigen inkomen beschikte.

Middelonderdeel 2.2: de zorgplicht van de bank bij het aangaan van de financiering

Onderdeel 2.2 bevat een reeks (sub)onderdelen, de onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.6. De onderdelen strekken ten betoge dat het hof in rov. 5 t/m 7 hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de op een Bank rustende zorgplicht tegenover een particuliere cliënt bij het verstrekken c.q. aangaan van hypothecaire geldleningen, hetzij een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

Vooropstelling

Met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van banken stel ik het volgende voorop.

Volgens vaste jurisprudentie rust op financiële dienstverleners, zoals banken en kredietinstellingen, tegenover particulieren een bijzondere zorgplicht die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s. Deze zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van deze dienstverleners in samenhang met hun professionele deskundigheid. Zij strekt ertoe particulieren te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De zorgplicht beheerst niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten en de delictuele relatie met bepaalde derden. De inhoud en reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, het bijzondere risico van het desbetreffende product of de dienst, de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de particuliere cliënt, en diens inkomens- en vermogenspositie.

Zie meer recent HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (http://pi.rechtspraak.minjus.nl/), RvdW 2013/253, waar het ging om een beleggingsadviesrelatie. Uw Raad overwoog dat volgens vaste rechtspraak op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers, welke zorgplicht onder meer behelst dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt – aldus uw Raad – mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid en geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties. Uw Raad verwees daarbij naar HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998/660, m.nt. C.J. van Zeben; HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103, m.nt. C.E. du Perron; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, m.nt. J.B.M. Vranken; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95.

Zowel het arrest van 26 juni 1998 als het arrest van 11 juli 2003 betrof het terrein van de optiehandel. Uw Raad overwoog dat een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De strekking van deze zorgplicht dwingt ertoe – aldus uw Raad – aan te nemen dat een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, hoewel hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven.

De arresten van 5 juni 2009 betroffen effectenleasegeschillen. In deze arresten heeft uw Raad de bijzondere zorgplicht nader invulling gegeven door te overwegen dat hier de bank of beleggingsinstelling als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, op grond van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De in de arresten van 5 juni 2009 aangenomen zorgplicht bij effectenleaseproducten is geconcretiseerd in de plicht uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan deze transacties verbonden risico (te weten het risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen resteren omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit die overeenkomsten te kunnen voldoen) en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer. Daarbij geldt dat schending van deze tweede verplichting eerst tot aansprakelijkheid kan leiden ingeval de ingewonnen inlichtingen de bank tot de slotsom hadden moeten voeren dat de particulier naar redelijke verwachting niet aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. In deze arresten is tevens aanvaard dat een deel van de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven op de voet van art. 6:101 BW. Daarbij kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat de schade (reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld) mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. Aldus uw Raad.

De arresten van 24 december 2010 en van 3 februari 2012 betroffen vermogensbeheerrelaties, gebaseerd op een met de bank gesloten beheerovereenkomst. Daar geldt dat uit hoofde van die overeenkomst op de bank als een op het punt van vermogensbeheer bij uitstek deskundige instelling, een bijzondere, mede op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht rust, die een waarschuwingsplicht kan inhouden. De vraag of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, hangt af van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de doelstellingen, de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt alsmede de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Onderdeel van deze zorgplicht is ook hier dat de bank voorafgaand aan het beheer naar behoren onderzoek dient te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van de cliënt. Deze onderzoeksplicht, die voor zover het gaat om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bank voortvloeit uit de op de bank rustende zorgplicht, hangt daarmee samen dat de bank zonder kennis van de doelstellingen en de relevante omstandigheden van zijn cliënt niet in staat is zijn dienstverlening naar behoren af te stemmen op de wensen en behoeften van zijn cliënt.

Evenals in mijn conclusie voor HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, RvdW 2013/249 verwijs ik hier naar W.H.F.M. Cortenraad, Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012/128, die analyseert wat de rechtspraak inzake de bijzondere zorgplicht de financiële consumenten heeft gebracht, een vraag die eenvoudiger is gesteld dan beantwoord, zoals hij aangeeft. Cortenraad komt tot de volgende analyse.

Uit de strekking van de bijzondere zorgplicht volgt dat zij is beperkt tot particuliere, niet professionele partijen en dat het vooral gaat om gevallen waarin de consument wordt blootgesteld aan financiële risico’s die hij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn draagkracht mogelijk te boven gaan en om gevallen waarin voor de consument niet eenvoudig te bevatten verplichtingen ontstaan die om andere redenen met zijn belangen op gespannen voet staan, bijvoorbeeld omdat zij strijdig zijn met het doel dat hem voor ogen staat. Voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht is niet vereist dat de financiële instelling het betrokken gevaar zelf in het leven heeft geroepen maar wél dat zij dit kent of moet worden geacht dit te kennen. De strekking van de bijzondere zorgplicht brengt voorts mee dat deze eindigt waar de cliënt van de financiële instelling voor hem inzichtelijke risico’s heeft aanvaard, ook als de verwezenlijking van die risico’s hem naderhand reden geeft om dit te betreuren. Onder aanvaarding moet ook worden begrepen het geval waarin de instelling daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen.

Een verplichting tot waarschuwen bestaat wanneer een bepaald risico of het hierdoor teweeggebrachte gevaar zonder (uitdrukkelijke) waarschuwing voor de consument niet inzichtelijk is, bijvoorbeeld wegens de ingewikkeldheid van de rechtsbetrekking, en de instelling dit behoort te begrijpen. Cortenraad noemt hierbij als voorbeeld effectenleaseovereenkomsten. Het gaat daarbij om een bijzonder risico, dat wil zeggen een risico dat duidelijk verschilt van het algemeen bekende, zonder waarschuwing inzichtelijke risico dat beleggen tot vermogensverlies kan leiden door een waardedaling van hetgeen waarin is belegd of doordat hetgeen waarin is belegd niet het beoogde rendement oplevert: daarvoor hoeft niet te worden gewaarschuwd, ook niet als – gedeeltelijk – wordt belegd met geleend geld. Dit laatste verandert het risico als zodanig immers niet. Bij algemeen bekende financiële risico’s spreken de mogelijke gevolgen vanzelf, mag de consument gevoeglijk worden geacht zich daarvan bewust te zijn en ontbreekt de noodzaak tot bescherming. Het risico dat de consument loopt bij een beleggingshypotheek, waarbij een deel van het geleende bedrag wordt belegd in effecten met als doel uit de opbrengst van de beleggingen de hypothecaire geldlening terug te betalen (en soms een deel van de verschuldigde rente te voldoen), is zo’n algemeen bekend risico en behoeft dus geen waarschuwing.

Zie omtrent het onderscheid tussen (de zorgplicht bij) effectenleaseproducten en een beleggingshypotheek tevens ’t Hart in punt 15 van zijn noot onder Hof Amsterdam 6 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ9715, JOR 2009/298 tevens behorende bij JOR 2009/297.

J.M. van Poelgeest (Kredietverstrekking aan consumenten, 2012, § 2.3.12.1) wijst erop dat de rechtspraak in de effectenleasezaken niet eenvoudigweg kan worden toegepast bij de invulling van de zorgplicht bij andere, bijvoorbeeld eenvoudige kredietovereenkomsten. Deze kredietovereenkomsten houden in dat een bedrag aan de consument ter beschikking wordt gesteld, dat over het geleende bedrag rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag op een later moment door de consument weer moet worden terugbetaald. Deze verplichtingen zijn voor consumenten in beginsel goed te overzien en het risico dat de consument loopt, is beperkt. Bij deze relatief eenvoudige kredietovereenkomsten (waarbij van belang is dat deze niet worden gecombineerd met andere beleggings- of verzekeringsproducten) bestaat in beginsel niet het risico dat de consument meer verschuldigd wordt dan het geleende bedrag en de rente. Voor dergelijke kredietovereenkomsten bestaat dan ook een minder vergaande zorgplicht. Zie in dit verband ook B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013, p. 22. Vgl. voorts HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1729, NJ 1997/648, waar uw Raad overwoog dat hetgeen in de verhouding tussen een bank en een particuliere aspirant-borg van de bank mag worden verwacht, niet zonder meer van toepassing is in een geval van een kredietfaciliteit teneinde met behulp daarvan te kunnen deelnemen in een onderneming.

Van Poelgeest stelt verder dat voor kredietgevers bij het aangaan van een kredietovereenkomst een bijzondere zorgplicht wordt aangenomen die onder meer wordt ingevuld door de publiekrechtelijke regels zoals die (thans) zijn neergelegd in de Wft. Ten eerste zal de kredietgever bij het aangaan van de kredietovereenkomst voldoende informatie moeten inwinnen over de (financiële) situatie van de consument. Op basis van de ingewonnen informatie zal moeten worden beoordeeld of het (on)verantwoord is het krediet te verstrekken. Daarnaast moet de kredietgever voldoende informatie verstrekken, zodat de consument in staat is te beoordelen wat het krediet inhoudt en wat de bijbehorende risico’s zijn. Handelen in strijd met het verbod tot overkreditering, zal gelet op de rechtspraak, resulteren in een schending van een zorgplicht ten opzichte van de consument. Zie omtrent de vraag wanneer sprake is van (on)verantwoorde kredietverstrekking en overkreditering en de in dat verband bij wijze van zelfregulering inmiddels opgestelde gedragscodes, onder meer ten aanzien van hypothecaire financieringen, verder Van Poelgeest, a.w., § 2.2.7.2.

Zie over de publiekrechtelijke zorgplicht en de relatie tot de privaatrechtelijke zorgplicht verder ook A.C.W. Pijls, De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener, in: ’Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, 2010, p. 168 e.v. en voorts Cortenraad in zijn hiervoor genoemde publicatie.

De onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.6

Onderdeel 2.2 bevat de algemene inleidende klacht dat het hof in rov. 5 t/m 7 van zijn arrest hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Aangegeven wordt dat deze klacht in de daarop volgende onderdelen nader wordt uitgewerkt. Deze onderdelen bestrijken een groot aantal pagina’s. Ik vat de onderdelen, die ten dele in herhalingen vervallen, hierna samen.

De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 halen een groot aantal stellingen uit de gedingstukken aan en strekken kennelijk ertoe te benadrukken dat [eiseres] heeft gesteld dat sprake is van een risicovolle en ongebruikelijke transactie en niet om een ‘regulier’ geval nu [eiseres] geen inkomen had en geen samenlevingscontract met [betrokkene 1], zodat zij [betrokkene 1] niet zou kunnen dwingen de rentetermijnen te blijven betalen totdat de woning van [betrokkene 1] zou zijn verkocht. Onderdeel 2.2 betoogt dat daarmee voor de Bank kenbaar had moeten zijn dat voor [eiseres] een groot risico aanwezig was voor een restschuld indien [betrokkene 1] niet meer zou betalen en de woning van [betrokkene 1] niet spoedig verkocht werd en dit alles ten laste van [eiseres] zou komen op de wijze waarop dit thans door de Bank is gedaan. Daaraan wordt toegevoegd dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat men toen ervan uitging dat de waarde van onroerende zaken zou stijgen en niet, zoals thans aan de orde is, zou dalen, en voorts dat de Bank ook vanuit dit perspectief had moeten waarschuwen en [eiseres] zelfs de onderhavige financiering niet had mogen aanbieden. Tot slot wordt de klacht geformuleerd dat het in het licht van deze door de onderdelen opgesomde feiten en omstandigheden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof in zijn arrest, in het bijzonder in rov. 5 t/m 7, geen schending van de op een bank als professionele dienstverlener rustende zorgplicht heeft aangenomen, zulks ook in het licht van middelonderdeel 2.2.3.

In onderdeel 2.2.3 wordt gerefereerd aan een van de drie arresten van uw Raad van 5 juni 2009 inzake effectenleasegeschillen en wordt betoogd dat een risico van een restschuld evenzeer bestaat in een geval als het onderhavige, waarbij wordt benadrukt dat [eiseres] niet over eigen inkomen beschikte en de overwaarde “liquide” is gemaakt door middel van het overbruggingskrediet waarvan de aflossing afhankelijk was van de verkoop van de woning te Heesch door [betrokkene 1]. Het onderdeel betoogt dat dit bij uitstek de situatie is waarin de Bank niet een financiering als de onderhavige had mogen adviseren en waarbij de klant tegen zichzelf en tegen deze risico’s beschermd had moeten worden. De bijzondere zorgplicht van een bank die hypothecaire geldleningen verstrekt, verschilt aldus niet wezenlijk van een financiële dienstverlener die een effectenleaseproduct verkoopt. Aldus dit middelonderdeel, dat eraan toevoegt dat op de Bank een waarschuwingsplicht rustte om helder en duidelijk informatie te verstrekken ten aanzien van de mogelijke financiële consequenties voor [eiseres], en dat de Bank [eiseres] had moeten wijzen op de risico’s van haar aansprakelijkheid. Het formuleert ten slotte de klacht dat het hof hetzij dit alles heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Onderdeel 2.2.4 vangt aan met de klacht dat het betoogde in de twee vorige onderdelen maakt dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is hetgeen het hof in rov. 5 t/m 7 heeft overwogen. Vervolgens worden onder de letters i t/m viii klachten geformuleerd die uitmonden in de conclusie onder de letter ix dat de Bank wel degelijk bij het aangaan van de onderhavige financiering de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en dat de Bank [eiseres] de onderhavige financiering had moeten onthouden. De slotklacht luidt dat de Bank dit alles heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Onder de letter i wordt geklaagd dat het hof in rov. 5 heeft miskend dat de schending van de zorgplicht jegens [eiseres] niet lag in de hoogte van de hypotheek in vergelijking tot het inkomen van [betrokkene 1] maar in het feit dat [eiseres] geen inkomen had.

Onder letter ii wordt geklaagd dat het hof in de laatste volzin van rov. 5 miskent dat het risico daarin school dat de overwaarde waarop het overbruggingskrediet was gebaseerd eerst beschikbaar zou komen na verkoop door [betrokkene 1] van zijn woning.

Onder letter iii wordt geklaagd dat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 5 dat [eiseres] te weinig zou hebben gesteld om te kunnen concluderen dat het inkomen van [betrokkene 1] waarvan de Bank is uitgegaan, onvoldoende was om in aanmerking te komen voor de onderhavige kredietverstrekking.

Onder letter iv wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 6 dat het hof niet inziet dat [eiseres] de Bank met succes een verwijt ervan kan maken dat de verkoop van de woning te Heesch langer heeft geduurd dan [eiseres] had verwacht waardoor het overbruggingskrediet een aantal malen moest worden verlengd.

Onder letter v wordt opgekomen tegen rov. 7 met de klacht dat het hof miskent dat [eiseres], als zij destijds geen krediet zou hebben gekregen, de destijds op de woning rustende overwaarde had kunnen incasseren en dat de Bank [eiseres] tegen zichzelf had moeten beschermen door de ongebruikelijke en exorbitant hoge leningen te ontraden.

Onder letter vi wordt eveneens opgekomen tegen rov. 7 en wordt herhaald dat het hof heeft miskend dat de Bank [eiseres] tegen zichzelf had moeten beschermen gelet op de ongebruikelijkheid van de transactie.

Ook onder letter vii wordt opgekomen tegen rov. 7. Geklaagd wordt dat de Bank [eiseres] tegen zichzelf had moeten beschermen en had moeten waarschuwen nu hier cruciaal is dat de overwaarde van de woning bijna geheel was verhypothekeerd door het overbruggingskrediet en dat tussen [betrokkene 1] en [eiseres] zelfs geen samenlevingscontract was gesloten.

Onder letter viii wordt opgekomen tegen rov. 7 waar het hof overweegt dat [eiseres] de Bank niet met succes kan verwijten dat zij [eiseres] niet heeft weerhouden van het aangaan van de hypothecaire lening temeer waar in november 2001 de toenmalige hypotheeknemer de veiling van de woning te Huizen had aangezegd zodat [eiseres] bekend was, althans had kunnen zijn met de specifieke risico’s die aan hypotheekverstrekking zijn verbonden. Geklaagd wordt dat het hof over het hoofd ziet dat het risico van veiling destijds beperkt was.

De onderdelen gaan naar de kern genomen uit van de veronderstelling dat de verstrekte financiering ongebruikelijk en risicovol was en refereren aan de zorgplicht van banken bij optiehandel en effectenlease.

Het ging bij de onderhavige financiering om de financiering van een woonhuis met een overbruggingsfinanciering ten behoeve van de verbouwing van deze woning, die aan [eiseres] werd toebedeeld op grond van een met haar toenmalige echtgenoot gesloten convenant, en in verband met de verkoop van een andere woning die toebehoorde aan [betrokkene 1]. De financiering werd verstrekt aan [eiseres] en [betrokkene 1] gezamenlijk, die te kennen hadden gegeven duurzaam een gemeenschappelijke huishouding te willen gaan voeren in de aan [eiseres] toebehorende woning. Een dergelijke financiering is op zichzelf niet ongebruikelijk of bijzonder risicovol te noemen, ook niet ingeval een van de partners, zoals in casu [eiseres], geen inkomen heeft en ook niet ingeval partijen niet gehuwd zijn of een samenlevingscontract hebben gesloten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de overwaarde van de woning “liquide” werd gemaakt en dat de overbruggingsfinanciering – die overigens mede ertoe strekte de woning te verbouwen – zou worden afgelost uit de opbrengst van de te verkopen woning. Een overbruggingsfinanciering strekt immers juist (mede) ertoe de periode tot aan de verkoop van de andere woning te overbruggen (zoals het hof in rov. 6 heeft vastgesteld) waarna wordt afgelost. Daarbij komt dat het hof in rov. 5 onbestreden heeft vastgesteld dat zowel de woning van [eiseres] te Huizen als de woning van [betrokkene 1] te Heesch een (aanzienlijke) overwaarde had.

Het risico dat zich hier heeft gerealiseerd, is dat de relatie tussen de kredietnemers is beëindigd en dat zij dientengevolge vanaf enig moment niet meer hebben voldaan aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de financiering jegens de Bank – voor zover het [betrokkene 1] betreft niet omdat hij niet meer kon betalen, maar omdat hij niet meer wilde betalen omdat de relatie met [eiseres] was beëindigd – waarna de woningen op instigatie van de Bank zijn verkocht, waarbij de woning van [eiseres] te Huizen medio 2006 minder heeft opgebracht dan het bedrag dat [eiseres] in het kader van de verdeling met haar ex-echtgenoot in 2001 tot uitgangspunt had genomen (netto-opbrengst € 928.304,04 (rov. 3), gehanteerde waarde 2001€ 1.100.000,- (rov. 13)). Het risico op een waardedaling van woningen mag algemeen bekend worden verondersteld, ook al is een waardedaling op enig moment niet voorzienbaar (ook voor de Bank niet, zoals onderdeel 2.2.2 voorlaatste alinea op p. 13 ook lijkt te erkennen met de opmerking dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat men toen ervan uitging dat de waarde van onroerende zaken veeleer zou stijgen en niet zou dalen).

Ik teken voorts aan dat, als ik het goed zie, de uiteindelijke “restschuld” van [eiseres] jegens de Bank binnen zekere grenzen blijft nu tegenover het bedrag waartoe [eiseres] jegens de Bank in conventie is veroordeeld (€ 250.228,62 te vermeerderen met rente) nog staat het depotbedrag bij de notaris van € 200.000,- (waarop naar ik aanneem rente is gekweekt), terwijl de Bank in reconventie is veroordeeld om [eiseres] een bedrag van € 59.840,72 te betalen (waarover onderdeel 2.9 en het voorwaardelijk incidenteel middel die ik hieronder bespreek).

Daarnaast is het de vraag of wel van een reëel restschuldrisico bij het aangaan van de financiering kon worden gesproken (waarbij onder restschuldrisico wordt verstaan de mogelijkheid dat de opbrengst van de onroerende zaken niet voldoende is om de hoofdsom af te lossen) gelet op het feit dat zowel de woning te Huizen als de woning te Heesch een (aanzienlijke) overwaarde had (zoals het hof zowel in rov. 5 en 7 heeft gememoreerd). In dit verband lijkt het overigens niet zinvol tevens van een restschuldrisico (waarvoor de Bank zou moeten waarschuwen) te spreken voor zover de restschuld geen betrekking heeft op de hoofdsom maar op de maandelijkse rentetermijnen die onvoldaan zijn gebleven. In die zin begrepen kent immers elke overeenkomst een restschuldrisico (ingeval de verschuldigde prestatie niet wordt verricht).

Wat daarvan verder ook van zij, mijns inziens is hier geen sprake van bijzondere risico’s, dat wil zeggen risico’s die duidelijk verschillen van algemeen bekende, zonder waarschuwing inzichtelijke risico’s, ter zake waarvan op de Bank een zorgplicht kan rusten zoals bijv. bij optiehandel en effectenleaseovereenkomsten.

Het hof heeft in rov. 7 de stelling van [eiseres] dat de Bank haar had moeten wijzen op de risico’s verbonden aan de onderhavige financiering, verworpen. Het hof overweegt in dat verband onder meer dat [eiseres] rekening had kunnen en moeten houden met het risico dat haar relatie met [betrokkene 1] zou eindigen of dat [betrokkene 1] zou komen te overlijden, zonder daarop door de Bank gewezen te zijn. [eiseres] kan volgens het hof evenmin met succes de Bank tegenwerpen dat [eiseres] wegens een door haar gewenste kredietverstrekking werd geconfronteerd met de gevolgen van een hoofdelijk schuldenaarschap. Daarbij komt, aldus het hof, dat het aangaan van een hypothecaire lening op onderpand van een onroerend goed niet een zodanig ongebruikelijk transactie is dat [eiseres] door de Bank over de mogelijke financiële consequenties had behoren te worden voorgelicht. Het hof overweegt tevens dat op het moment dat het onderhavige krediet werd verstrekt, een hypothecaire schuld op de woning te Huizen rustte, welke schuld [eiseres] voor haar rekening heeft genomen, evenals de schuld aan [betrokkene 2], zodat [eiseres] daarom bekend mocht worden verondersteld met de gevolgen van het aangaan van een geldlening met als onderpand een onroerend goed, te meer waar in november 2001 de toenmalige hypotheeknemer de veiling van de woning te Huizen had aangezegd. Volgens het hof was [eiseres] daarom bekend, althans had zij bekend moeten zijn, met de specifieke risico’s die aan hypotheekverstrekking zijn verbonden.

Dit oordeel van het hof geeft, mede tegen de achtergrond van het hiervoor betoogde, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Het is wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid te toetsen. Dat [eiseres] op basis van de financiering door middel van het hypotheekrecht op haar woning niet slechts zekerheid verstrekte voor de aan haar en [betrokkene 1] gezamenlijk verstrekte financiering doch naar de letter genomen tevens zekerheid verstrekte voor andere verplichtingen van [betrokkene 1] jegens de Bank welke niet uit deze financiering voortvloeiden (vgl. cassatiedagvaarding onderdeel 2.2, laatste punt p. 10, voorlaatste alinea p. 11, punt d p. 12, onderdeel 2.2.3 slot), kan hierbij buiten beschouwing blijven nu de door [eiseres] verstrekte zekerheden niet zijn aangewend om dergelijke verplichtingen van [betrokkene 1] jegens de Bank te voldoen, zodat [eiseres] belang mist bij de klacht dat terzake een zorgplicht op de Bank rustte.

Het hof heeft in rov. 5 het betoog van [eiseres] verworpen dat volgens het hof erop neerkomt dat de Bank geen financiering als de onderhavige had mogen aanbieden gelet op het feit dat [eiseres] niet over eigen inkomen beschikte en de aan haar toebehorende woning te Heesch hypothecair was belast. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het krediet is aangevraagd door [eiseres] en [betrokkene 1] gezamenlijk. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk, terwijl het wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Ik teken nog aan dat [eiseres] zich heeft beroepen op de Gedragscode Hypothecaire Financieringen van 1 januari 2007. Daargelaten dat deze gedragscode niet van toepassing was ten tijde van het verstrekken van de financiering (zoals [eiseres] zelf ook aangeeft; conclusie van antwoord nr. 33), is in art. 6 lid 2 van deze gedragscode bepaald dat ingeval de hypothecaire financiering wordt verstrekt aan meerdere consumenten, de hypothecair financier bij het bepalen van de leencapaciteit rekening mag houden met hun gezamenlijke inkomsten.

Voorts heeft het hof in rov. 5 geoordeeld dat [eiseres] te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat het inkomen van [betrokkene 1], waarvan de Bank is uitgegaan, onvoldoende was om in aanmerking te komen voor de onderhavige kredietverstrekking, te meer waar zowel de woning van [eiseres] te Huizen als de woning van [betrokkene 1] te Heesch een (aanzienlijke) overwaarde had. In het licht van het uitgebreide verweer van de Bank (o.a. conclusie van antwoord in reconventie nr. 2-3, p. 6 laatste alinea; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nrs. 27-36; antwoordakte 19 juli 2011, nr. 3) geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Voor zover het middel betoogt dat – ook gelet op het inkomen van [betrokkene 1] – sprake was van te hoge leningsbedragen, miskent het overigens dat het hof in rov. 7 heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] niet is opgehouden aan de renteverplichtingen te voldoen omdat hij hiertoe niet meer in staat was, maar omdat de relatie met [eiseres] was verbroken en [betrokkene 1] niet meer bereid was als enige voor de lasten op te komen.

De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 stuiten in hun geheel op het voorgaande af, evenals onderdeel 2.2.3 en onderdeel 2.2.4.

Onderdeel 2.2.5 en 2.2.6 bouwen voort op de klachten vervat in de onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.4. Zij moeten het lot daarvan delen.

De middelonderdelen 2.3-2.5: de feitenvaststelling in rov. 6 van het arrest

Onderdeel 2.3 komt op tegen de volgende overweging in rov. 6 van het arrest van het hof:

"Na verkoop van dit onroerend goed zijn de hypothecaire inschrijvingen doorgehaald en is het restant in mindering gebracht op de aan [eiseres] en [betrokkene 1] verstrekte overbruggingslening. De totale hypothecaire inschrijvingen op de woning te Heesch bedroeg € 387.982,05."

Onderdeel 2.3.1 betoogt dat, voor zover het hof in deze rechtsoverweging heeft geoordeeld dat de opbrengst van de verkoop van de woning van [betrokkene 1] afgeboekt is op de 'overbruggingslening' van [eiseres] en [betrokkene 1], het hof buiten het rechtsdebat tussen partijen is getreden nu in het appel tussen partijen vaststond dat de opbrengst van de woning van [betrokkene 1] (althans een gering gedeelte daarvan) door de Bank is afgeboekt van het aflossingsvrije krediet van (oorspronkelijk) € 760.000,- en dus niet van het overbruggingskrediet van € 238.000,-. Voor zover de conclusie van het hof in rov. 6, inhoudende dat de stelling van [eiseres] dat de Bank heeft nagelaten toe te zien op inbreng van de door [betrokkene 1] toegezegde overwaarde uit de woning te Heesch moet worden gepasseerd, (mede) is gebaseerd op het hiervoor bestreden (kennelijke) oordeel in dezelfde rov. 6, raakt de gegrondbevinding van de voorgaande klacht volgens het onderdeel ook de genoemde conclusie.

De Bank wijst in haar schriftelijke toelichting terecht erop dat [eiseres] belang mist bij deze klacht, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Voor zover de overweging dat het restant van de opbrengst van de woning te Heesch in mindering is gebracht op de aan [eiseres] en [betrokkene 1] verstrekte overbruggingslening al geen kennelijke schrijffout betreft (vgl. rov. 3 waar het hof vaststelt dat de woning te Heesch op 4 december 2006 is verkocht voor een bedrag van € 705.000,- waarna op de aan [eiseres] en [betrokkene 1] verstrekte lening een bedrag van € 54.235,07 is afgeboekt), doet deze overweging niet af aan ’s hofs conclusie dat de stelling van [eiseres] moet worden gepasseerd dat de Bank heeft nagelaten toe te zien op inbreng van de door [betrokkene 1] toegezegde overwaarde uit de woning te Heesch. Niet valt in te zien wat het voor ’s hofs oordeel uitmaakt of de overwaarde van de woning te Heesch op het aflossingsvrije krediet of op de overbruggingslening in mindering is gebracht nu [eiseres] en [betrokkene 1] voor de gehele financiering hoofdelijk aansprakelijk zijn (zoals de Bank in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 49 en 73 ook heeft betoogd).

Onderdeel 2.3.2 betoogt dat, voor zover het hof in genoemde overweging heeft geoordeeld dat de volledige opbrengst van de verkoop van de woning van [betrokkene 1] na aftrek van zijn hypothecaire inschrijvingen ad € 387.982,05 door de Bank in mindering is gebracht op de lening, het hof eveneens buiten het rechtsdebat in appel is getreden en het grievenstelsel heeft miskend.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de volledige opbrengst (in de zin van de volledige verkoopprijs ad € 705.000,-) na aftrek van de hypothecaire inschrijvingen op de woning (ad € 387.982,05) in mindering is gebracht op de lening. Met “het restant” doelt het hof kennelijk op het bedrag van € 54.560,31 dat uit het door de Bank ontvangen bedrag op de lening in mindering is gebracht (vgl. rov. 3 slot waarin het hof overigens ten onrechte een bedrag van € 54.235,07 noemt; zie rov. 2.5 van het eindvonnis van 4 februari 2009).

Onderdeel 2.3.3 klaagt dat, voor zover het hof in genoemde overweging heeft bedoeld te oordelen dat het restant van de opbrengst uit de verkoop van de woning van [betrokkene 1] niet € 317.017,95 bedroeg, maar slechts het bedrag van € 54.560,31 dat de Bank feitelijk heeft afgeboekt op de financiering van [eiseres] en [betrokkene 1], het hof ook buiten het rechtsdebat is getreden. Althans heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt wat het heeft bedoeld met 'het restant', zo klaagt dit onderdeel.

Ook deze klacht faalt. Het hof overweegt in rov. 6 dat de totale hypothecaire inschrijvingen op de woning te Heesch € 387.982,05 bedroeg. De Bank heeft dit bedrag uit de opbrengst van de verkoop van de woning ontvangen krachtens deze hypothecaire inschrijvingen. Zoals hierboven uiteengezet, doelt het hof in rov. 6 met “het restant” kennelijk op het bedrag van € 54.560,31 dat uit het door de Bank ontvangen bedrag op de lening in mindering is gebracht. (De rest van het ontvangen bedrag van € 387.982,05 is afgeboekt op vorderingen van de Bank op [betrokkene 1]; zie rov. 4.5.2 tussenvonnis 11 juni 2008). Dit is niet in strijd met de stellingen van partijen of tegenstrijdig met rov. 3.

Onderdeel 2.4 komt eveneens op tegen rov. 6, en wel tegen de volgende overweging:

“De omstandigheid dat de door hypotheek gedekte vordering op [betrokkene 1] tot dit bedrag was beperkt, betekent niet – zoals de Bank zelf heeft betoogd – dat [betrokkene 1] door de Bank voor het verschil ad € 233.518,85 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was ontslagen.”

Onderdeel 2.4.1 betoogt dat, voor zover het hof hierin van het uitgangspunt is uitgegaan dat de 'totale' vordering van de Bank op [betrokkene 1] – inclusief de financiering die [betrokkene 1] samen met [eiseres] met de Bank was aangegaan – € 621.500,90 bedroeg, en dus met het 'verschil' heeft gedoeld op het verschil tussen dit bedrag en de totale hypothecaire inschrijvingen op de woning van [betrokkene 1] ad € 387.982,05, het hof een, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, apert onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft in bedoelde overweging kennelijk slechts willen aangeven dat de vermindering van € 233.518,85 op de tweede aflossingsnota (ad € 387.982,08) ten opzichte van de eerste aflossingsnota (ad € 621.500,90) niet betekent dat [betrokkene 1] voor het verschil (het door het hof genoemde bedrag van € 233.518,85) tussen deze nota’s uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was ontslagen, zoals ook de Bank heeft betoogd (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 48 en 68).

Onderdeel 2.4.2 betoogt dat, voor zover het hof in de gewraakte overweging heeft bedoeld te oordelen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1] voor de gezamenlijke financiering is beperkt tot het door het hof genoemde bedrag van € 233.518,85, het hof het rechtsdebat tussen partijen heeft overschreden en een innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, zoals blijkt uit de uiteenzetting hiervoor onder 28.

Onderdeel 2.4.3 klaagt dat het hof in het verlengde van het voorgaande met de hiervoor geciteerde overweging tevens een oordeel heeft gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 6:7 BW. Een hoofdelijke aansprakelijkheid betekent immers dat de betrokken schuldenaren jegens de schuldeiser voor de volledige schuld aansprakelijk zijn. Aldus het onderdeel.

Dit onderdeel bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en faalt mitsdien eveneens. Het hof heeft niet miskend dat [betrokkene 1] ingevolge de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schuld naast [eiseres] jegens de Bank aansprakelijk is (vgl. rov. 2 waar de Bank [eiseres] en [betrokkene 1] als hoofdelijk schuldenaren van de financiering aanmerkt; zie ook rov. 8 en 9, 13 en 22).

Onderdeel 2.5 richt zich tegen rov. 8-9, 21, 23-25 en het dictum van ’s hofs arrest en neemt tot uitgangspunt het slagen van (een van) de onderdelen 2.3.1-2.4.3. Nu deze onderdelen alle falen, faalt ook onderdeel 2.5.

De middelonderdelen 2.6 t/m 2.8; de zorgplicht van de Bank bij uitwinning hypotheekschuld bij hoofdelijke aansprakelijkheid

Onderdeel 2.6 richt zich eveneens tegen rov. 6 en wel specifiek tegen de volgende overweging:

"Na verkoop van dit onroerend goed zijn de hypothecaire inschrijvingen doorgehaald en is het restant in mindering gebracht op de aan [eiseres] en [betrokkene 1] verstrekte overbruggingslening. De totale hypothecaire inschrijvingen op de woning te Heesch bedroeg € 387.982,05. De omstandigheid dat de door hypotheek gedekte vordering op [betrokkene 1] tot dit bedrag was beperkt, betekent niet – zoals de Bank heeft betoogd – dat [betrokkene 1] door de Bank voor het verschil ad € 233.518,85 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was ontslagen."

Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de zorgplicht van banken in het maatschappelijk verkeer, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, voor zover in deze overweging het oordeel ligt besloten dat de Bank in het kader van haar zorgplicht niet gehouden is erop toe te zien dat de gehele of gedeeltelijke (in dit geval, aldus het onderdeel, € 54.560,31) opbrengst uit de woning van [betrokkene 1] in mindering wordt gebracht op het overbruggingskrediet, dan wel in elk geval op een restschuld. Het onderdeel wordt in de onderdelen 2.6.1 en 2.6.2. toegelicht. Uit die toelichting waarin als resterende opbrengst een bedrag wordt genoemd van € 317.017,92, meen ik te moeten opmaken dat het onderdeel met de “gedeeltelijke opbrengst” niet doelt op het bedrag van € 54.560,31. Voor zover het onderdeel zou willen klagen dat het hof niet erop heeft toegezien dat het bedrag van € 54.560,31 op het overbruggingskrediet althans op de restschuld in mindering is gebracht, zou het immers falen bij gebrek aan feitelijke grondslag nu dat bedrag wel degelijk in mindering is gebracht op het overbruggingskrediet althans op de restschuld. Zoals hiervoor ook aan de orde kwam (nr. 24 en 26), gaat het bij de resterende opbrengst om een bedrag van de verkoopopbrengst van de woning van € 705.000,- minus de hypothecaire inschrijvingen op de woning van in totaal € 387.982,05.

Onderdeel 2.6.1 betoogt dat alhoewel de eigen verantwoordelijkheid van de consument het uitgangspunt vormt bij een eenvoudige kredietovereenkomst, deze regel niet geldt voor dit specifieke geval, in welk verband wordt verwezen naar middelonderdeel 2.2. Het onderdeel betoogt dat in elk geval dient te gelden dat de banken ook nadat een kredietovereenkomst is aangegaan een (in het maatschappelijk verkeer geldende) bijzondere zorgplicht jegens de consument/klant hebben te betrachten, gelet op de concrete omstandigheden, met name ingeval sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het onderdeel klaagt dat uit de door het onderdeel genoemde concrete omstandigheden van het onderhavige geval volgt dat de Bank haar zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden door de resterende vordering uit de geldleningsovereenkomst van [betrokkene 1] en [eiseres] niet af te lossen uit de gehele resterende opbrengst van de verkoop van [betrokkene 1], en dus te kiezen voor de onmogelijke uitwinning van die restschuld bij de onvermogende medeschuldenaar [eiseres], die per saldo leidt tot het faillissement van de onvermogende [eiseres], en daarmee de facto partij te kiezen voor [betrokkene 1]. Het onderdeel klaagt dat het hof dus (daarmee ook) heeft miskend dat de Bank in strijd met art. 6:2 BW heeft gehandeld.

De Bank heeft zich in dit geding onder meer in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (nr. 72) op het standpunt gesteld dat zij de belangen van [betrokkene 1] niet heeft laten prevaleren. Zij heeft aangevoerd dat zij zich genoodzaakt zag [eiseres] in rechte te betrekken in belangrijke mate door het in depot gehouden tegoed en de weigering van [eiseres] om mee te werken aan vrijgave daarvan. In nr. 73 (zie ook nr. 68) heeft de Bank aangegeven dat zij op de woning van [betrokkene 1] niet meer zekerheid had dan de hypothecaire inschrijving genoemd bij akte na comparitie van partijen (€ 387.982,08) en dat zij zich dan ook niet tot meer kon verhalen dan het bedrag van haar inschrijving. Reden voor de Bank op dat moment rechtsmaatregelen te starten tegen [betrokkene 1] waren er niet. Voor [eiseres] zou dat gelet op haar gepretendeerde regresvordering wellicht anders hebben gelegen. Aldus de Bank.

Het onderdeel ziet met zijn klachten eraan voorbij dat het hof in navolging van het hiervoor weergegeven betoog van de Bank in rov. 6 in aanmerking heeft genomen dat de hypothecaire inschrijving op de woning te Heesch in totaal € 387.982,05 bedroeg, zodat de door hypotheek gedekte vordering van de Bank tot dit bedrag was beperkt. Na doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen is het restant van het door de Bank ontvangen bedrag ad € 54.560,31 in mindering gebracht op de financiering van [eiseres] en [betrokkene 1]. Voor verhaal op het resterende deel van de verkoopopbrengst van de woning te Heesch (€ 705.000,- minus € 387.982,05) zou de Bank genoodzaakt zijn rechtsmaatregelen te nemen jegens [betrokkene 1]. In rov. 9 heeft het hof bovendien overwogen dat de Bank van [eiseres] als hoofdelijk schuldenaar volledige nakoming van de overeenkomst had kunnen eisen en dat de Bank ook niet gehouden was eerst [betrokkene 1] op zijn verplichtingen jegens de Bank aan te spreken alvorens tot executie over te gaan.

Het oordeel van het hof dat het de Bank vrij stond [eiseres] als hoofdelijk schuldenaar aan te spreken en dat de Bank niet was gehouden eerst verhaal te zoeken op [betrokkene 1] (en dat de Bank door dat niet te doen ook niet ongeoorloofd “partij kiest voor” [betrokkene 1]), geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het staat immers de schuldeiser vrij om te kiezen welke hoofdelijke schuldenaar hij aanspreekt. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh Asser 6-I*/112 en Groene Serie Vermogensrecht, art. 6:7 BW, aant. 3. De draagplicht tussen de hoofdelijk schuldenaren [eiseres] en [betrokkene 1] onderling regardeert de Bank niet, nog daargelaten wat deze inhoudt gelet op het vonnis van de rechter in kort geding waarnaar het hof in rov. 9 verwijst. De door het onderdeel genoemde omstandigheden (waaronder deze dat [betrokkene 1] vermogend en [eiseres] onvermogend was) maken dat niet anders, waarbij ik aanteken dat het onderdeel reeds faalt voor zover het voortbouwt op middelonderdeel 2.2. Ik voeg daaraan nog toe dat het onderdeel ook lijkt te miskennen dat de Bank, zoals hiervoor weergegeven, heeft gesteld zich genoodzaakt te zien [eiseres] in rechte te betrekken door het in depot gehouden tegoed van € 200.000,- en de weigering van [eiseres] om mee te werken aan vrijgave daarvan.

Onderdeel 2.6.2 klaagt dat het hof in rov. 6 in elk geval een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door essentiële stellingen van [eiseres] ongemotiveerd te passeren. Het onderdeel wijst op de specifieke omstandigheden welke [eiseres] ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat de Bank jegens haar haar zorgplicht heeft geschonden en dus ook in strijd met art. 6:2 BW heeft gehandeld door een situatie te laten voortbestaan waarin de uitstaande schuld zonder deugdelijke gronden is blijven voortbestaan en de renteachterstanden zijn blijven oplopen, terwijl de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] zijn beperkt. Het hof had in het licht van die omstandigheden en mede gelet op het summiere verweer van de Bank de essentiële stelling van [eiseres] dat de Bank jegens [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, en haar belangen als consument/klant heeft veronachtzaamd en daarmee dus ook in strijd met art. 6:2 BW heeft gehandeld door de – na de verkoop van de woning van [eiseres] – uitstaande schuld niet uit te winnen door gebruik te maken van de volledige resterende opbrengst (ad € 317.017,92) van de verkoop van de woning van [betrokkene 1], niet ongemotiveerd, althans ontoereikend gemotiveerd, mogen passeren. Aldus dit onderdeel.

Dit onderdeel faalt om dezelfde redenen als het voorgaande onderdeel. Het hof heeft de stellingen van [eiseres] niet gepasseerd, maar het heeft deze in rov. 6 en 9 verworpen.

Onderdeel 2.7 stelt dat het hof in rov. 9, laatste volzin, de stelling van [eiseres] dat de Bank duidelijk partij heeft gekozen voor [betrokkene 1] en dat duidelijk kanttekeningen bij de objectiviteit van de Bank kunnen worden geplaatst, heeft gepasseerd in het kader van het betoog van [eiseres] dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door de kredietovereenkomst op te zeggen en de financiering bij [eiseres] op te eisen zonder eerst [betrokkene 1] op zijn verplichtingen jegens de Bank aan te spreken. Het onderdeel stelt voorts dat [eiseres] voornoemde stelling dat de Bank duidelijk partij heeft gekozen voor [betrokkene 1] en dat duidelijk kanttekeningen bij de objectiviteit van de Bank kunnen worden geplaatst, evenwel óók ten grondslag heeft gelegd “aan de hiervoor besproken bijzondere zorgplicht van de Bank”. Het onderdeel verwijst in dat verband naar punt 83 van de memorie van grieven. Het klaagt dat het hof ook in het kader van de gestelde zorgplicht op deze stelling had moeten responderen. Door zulks na te laten en deze stelling van [eiseres] in deze rechtsoverweging te verwerpen, heeft het hof een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven, zo klaagt het onderdeel.

In nr. 83 van de memorie van grieven wordt een toelichting gegeven op grief XIV. Deze grief heeft betrekking op de verdeling van de opbrengst van de woning van [betrokkene 1]. Nr. 83 luidt: “[eiseres] verwijt de Bank dat zij stelselmatig de belangen van [betrokkene 1] heeft doen prevaleren boven de belangen van [eiseres]. De Bank heeft steeds gesteld niet in de juridisch[e] relatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1] te treden, doch door de gekozen handelwijze heeft zij dit feitelijk wel gedaan en [eiseres] in een lastige positie gebracht ten opzichte van [betrokkene 1].”

Het hof heeft deze passage kennelijk aldus begrepen dat hier werd geklaagd over de objectiviteit van de Bank bij de gekozen wijze van uitwinning. Deze uitleg van de gedingstukken, die is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, is niet onbegrijpelijk. Ook dit onderdeel moet falen.

Onderdeel 2.8 bevat geen zelfstandige klacht en dient eveneens te falen.

Middelonderdeel 2.9: de afgewezen reconventionele vordering

Onderdeel 2.9 betreft de reconventionele vordering van [eiseres]. Het onderdeel betoogt het volgende. Uit rov. 18 en 25 blijkt dat het hof het incidenteel appel van de Bank heeft verworpen. In rov. 23 en 25 heeft het hof geoordeeld dat de reconventionele vorderingen van [eiseres] afgewezen worden. Blijkens zijn dictum heeft het hof het gehele eindvonnis van de rechtbank vernietigd, waaronder ook het reconventionele deel (waarin de Bank werd veroordeeld aan [eiseres] een bedrag van € 59.840,72 te betalen). Daarentegen heeft het hof blijkens zijn dictum het tussenvonnis van 11 juni 2008 bekrachtigd, waarin de rechtbank in rov. 4.4.2 heeft geoordeeld dat de Bank jegens [eiseres] schadeplichtig is (en dat de reconventionele vordering van [eiseres] in zoverre toewijsbaar is) omdat de Bank niet bevoegd was om de tenaamstelling van het bouwdepot eigenmachtig te wijzigen en daaruit € 50.000,- aan [betrokkene 1] uit te keren. Aan de verwerping van de incidentele grief van de Bank tegen het reconventionele deel van het vonnis van de rechtbank, had het hof het gevolg moeten verbinden dat dat deel van het eindvonnis bekrachtigd moet worden, en dat de reconventionele vordering van [eiseres] in zoverre toewijsbaar is. Door in rov. 23 en 25 en in zijn dictum anders te oordelen en het gehele eindvonnis te vernietigen, heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een kennelijke vergissing met als gevolg dat het oordeel volstrekt tegenstrijdig en inconcludent is geworden.

Dit onderdeel slaagt. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aan de verwerping van de incidentele grief van de Bank tegen het reconventionele deel van het vonnis van de rechtbank (waar de rechtbank de Bank in reconventie veroordeelde tot betaling van een bedrag van € 59.840,72 en tot vrijwaring van [eiseres] tegen regresvorderingen van [betrokkene 1] tot een beloop van maximaal € 50.000,-) het gevolg had moeten verbinden dat dat deel van het eindvonnis bekrachtigd moet worden, en dat de reconventionele vordering van [eiseres] in zoverre toewijsbaar is. Anders dan de Bank in haar schriftelijke toelichting en in het incidentele cassatieberoep betoogt, kan uit rov. 25 geenszins worden afgeleid dat het hof het verweer van de Bank met betrekking tot de onttrekking aan het bouwdepot heeft willen honoreren, zoals hierna wordt toegelicht bij de bespreking van het incidenteel cassatiemiddel van de Bank.

Volledigheidshalve teken ik hierbij aan dat art. 399 Rv (dat inhoudt dat beroep in cassatie niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend) niet aan het slagen van het onderdeel in de weg kan staan, daargelaten dat uit het betoog van de Bank en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep volgt dat geen sprake is van een kennelijke vergissing die met behulp van art. 31 Rv kan worden geredresseerd. Uw Raad oordeelde immers in zijn beschikking van 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, RvdW 2013/852, dat voor niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv geen aanleiding bestaat in het geval dat weliswaar bij diezelfde rechter een verzoek als bedoeld in art. 31 of 32 Rv kan worden ingediend, maar in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld, aangezien in dat geval immers de proceseconomie ermee is gediend alle klachten in één uitspraak af te doen. In zoverre kwam uw Raad daarmee terug van HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596, NJ 2010/389.

Nu dit onderdeel slaagt, kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het eindvonnis in reconventie van de rechtbank alsnog te bekrachtigen met dien verstande dat het een vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch betreft en niet van de rechtbank Maastricht, zoals het hof in het dictum van het arrest heeft opgenomen.

Middelonderdeel 2.10; algeheel veegmiddel

Onderdeel 2.10 mist zelfstandige betekenis en faalt behoudens voor zover de rov. 23 en 25 terecht worden bestreden door onderdeel 2.9.

Nu onderdeel 2.9 slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, vervuld. Het door de Bank voorgedragen middel dient derhalve te worden behandeld.

Het middel komt op tegen rov. 25 van het arrest van het hof. Het klaagt dat onbegrijpelijk is ’s hofs overweging dat de grieven in het incidentele appel falen. Het middel betoogt daartoe het volgende.

De rechtbank had in het vonnis van 4 februari 2009 in reconventie de Bank veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 59.840,72 te betalen aan schadevergoeding wegens de onbevoegde wijziging van de tenaamstelling van het bouwdepot en de uitkering van € 50.000,- daaruit aan [betrokkene 1] en om [eiseres] te vrijwaren van regresvorderingen van [betrokkene 1] jegens [eiseres] tot een beloop van maximaal € 50.000,-. De Bank heeft in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel gevorderd dat het hof de vorderingen van [eiseres] afwijst. Het hof heeft in zijn arrest de vorderingen van [eiseres] in reconventie afgewezen. Het hof heeft in rov. 20 geoordeeld dat [eiseres] op zichzelf terecht stelt dat zij in de positie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het bedrag van € 50.000,- niet aan het bouwdepot zou zijn onttrokken, maar dat [eiseres] echter te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij in dat geval over dit bedrag had kunnen beschikken, omdat het bouwdepot immers uitsluitend was bestemd ter financiering van de verbouwingskosten van de woning te Huizen. Met deze overweging honoreerde het hof het verweer van de Bank dat het bouwdepot bestemd was voor de betaling van bouwnota's en rekeningen met betrekking tot verbouw en verbetering van het onderpand, zodat om die reden [eiseres] ook niet over het bouwdepot had kunnen beschikken. Dit oordeel van het hof wordt door [eiseres] in cassatie niet bestreden. In cassatie staat derhalve vast dat ook indien het bedrag van € 50.000,- niet aan het bouwdepot zou zijn onttrokken, [eiseres] niet over dit bedrag had kunnen beschikken, omdat het uitsluitend was bestemd ter financiering van verbouwingskosten. Terecht concludeert het hof in rov. 23 dat de reconventionele vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Het hof heeft vervolgens in het dictum van het bestreden arrest eveneens terecht het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 februari 2009 vernietigd. Uit het voorgaande volgt dat de Bank met succes incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de toewijzing van de bedoelde vordering van [eiseres] door de rechtbank. Daaruit volgt dat de andersluidende overweging van het hof in rov. 25 dat de grieven in het incidentele appel falen, onbegrijpelijk is. Deze overweging in rov. 25 van het arrest kan om die reden niet in stand blijven.

Het middel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het hof met zijn overweging dat [eiseres] te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij over het bedrag van € 50.000,- zou hebben kunnen beschikken, de grief van [eiseres] heeft verworpen dat een bedrag wegens boeterente als door [eiseres] geleden schade toewijsbaar is op de grond dat het bedrag van € 50.000,- zou zijn aangewend ter aflossing van het overbruggingskrediet indien dit bedrag niet uit het bouwdepot zou zijn betaald. Ik licht dit nader toe.

Het oordeel van het hof in rov. 19 en 20 ziet op grief IV en grief XII van [eiseres]. Met de laatste grief kwam [eiseres] op tegen rov. 2.4.3 van het eindvonnis van de rechtbank waar de rechtbank onder meer overwoog: “De boeterente waarover [eiseres] spreekt is berekend over het overbruggingskrediet en zou – in beginsel – ook verschuldigd zijn indien de Bank zou hebben nagelaten om zonder toestemming van [eiseres] een bedrag van EUR 50.000,- ten laste van het bouwdepot uit te keren aan [betrokkene 1]”. [eiseres] betoogde in die grief dat, indien de overboeking door de Bank aan [betrokkene 1] ten bedrage van € 50.000,- niet zou hebben plaatsgevonden, [eiseres] dit bedrag had kunnen aanwenden voor aflossing van het overbruggingskrediet, zodat de boeterente over het overbruggingskrediet ad 1% per maand over een bedrag van € 50.000,- niet zou zijn verbeurd.” Grief IV bevat een soortgelijk betoog tegen rov. 4.4.2 van het tussenvonnis van 11 juni 2008. Daartegenover betoogde de Bank dat als [eiseres] stelt dat zij het bedrag op het bouwdepot voor de achterstallige verplichtingen had kunnen aanwenden, zulks haar eigen stellingen tegenstrijdig maakt. Zo stelt [eiseres] immers, aldus de Bank, dat de Bank ten laste van het bouwdepot niet € 50.000,- had mogen overmaken aan [betrokkene 1], nu dit niet handelde om een "erkend" bestedingsdoel. Voor de betaling van achterstanden is dat niet anders. Het bouwdepot is primair bestemd voor de betaling van bouwnota's en rekeningen met betrekking tot verbouw en verbetering van het onderpand. Om die reden had [eiseres] ook niet over het bouwdepot kunnen beschikken (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, nr. 43 en 69).

Het hof verwerpt in rov. 19 en 20 grief IV en grief XII van [eiseres] naar aanleiding van het voornoemde verweer van de Bank. Het hof honoreert niet een incidentele grief van de Bank. Het hof verwerpt blijkens rov. 18 en rov. 25 (alsmede de proceskostenveroordeling) de incidentele grieven van de Bank.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Bank door haar handelwijze met betrekking tot de onttrekking aan het bouwdepot is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres], dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden omdat moet worden aangenomen dat dit bedrag anders zou zijn achtergebleven op de rekening van het bouwdepot en vervolgens in mindering zou zijn gebracht op de na de opzegging opeisbaar geworden hoofdsom en dat de Bank deze schade dient te vergoeden zodat in zoverre de reconventionele vordering van [eiseres] wordt toegewezen (zie rov. 4.4.2 tussenvonnis 11 juni 2008, p. 9 en eindvonnis rov. 2.4, rov. 2.8.2 en het dictum in reconventie). Gelet op de verwerping van de incidentele grieven van de Bank tegen dit oordeel had het hof derhalve het eindvonnis van de rechtbank in reconventie dienen te bekrachtigen zoals onderdeel 2.9 in het principale beroep terecht aan de orde heeft gesteld.

Slotsom in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De slotsom is dat de in onderdeel 2.9 van het principaal cassatiemiddel aangevoerde klacht slaagt en dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep faalt.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening in voege als hiervoor onder 44 vermeld, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden