Hof 's-Hertogenbosch, 03-01-2012, nr. HD 200.037.802

Sector civiel recht

Zaaknummer: HD 200.037.802/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 160492 / HA ZA 07-1204

in de zaak van

wonende te [woonplaats] (NH),

hierna te noemen: [appellante],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,

tegen:

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna te noemen: de bank,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven.

Bij vonnis van 4 februari 2009 van de rechtbank 's Hertogenbosch is in de zaak tussen de bank als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, [appellante] in conventie veroordeeld om een bedrag van € 256.179,22 te betalen, vermeerderd met contractuele rente en met contractuele extra rente, alsmede tot betaling van 2/3 van de door de rechtbank begrote proceskosten aan de zijde van de bank. Voorts is [appellante] bevolen notaris mr. [notaris] te [standplaats], nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, mee te delen dat het door de notaris gehouden depot dient te worden vrijgegeven aan de bank en is de bank gemachtigd – indien en voor zover [appellante] deze medewerking zou weigeren – om op basis van de grosse van het vonnis mede namens [appellante] voormelde notaris te instrueren over te gaan tot vrijgave van het depot ten behoeve van de bank. In reconventie is de bank veroordeeld tot betaling van € 59.840,72 aan [appellante] en tot vrijwaring van [appellante] van regresvorderingen van [voormalige partner van appellante] jegens [appellante] tot een beloop van maximaal € 50.000,=. De proceskosten zijn in reconventie tussen partijen gecompenseerd.

Bij exploot van 10 september 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 11 juni 2008 en bij exploot van 29 april 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2009. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van 11 juni 2008 en 4 februari 2009, tot afwijzing van de vorderingen van de bank in conventie zoals deze na verminderingen waren komen te luiden en in reconventie tot veroordeling van de bank tot betaling van € 250.000,= bij wijze van voorschot op schadevergoeding. Voorts heeft [appellante] gevorderd voor recht te verklaren dat de bank toerekenbaar tekort geschoten is, althans onrechtmatig heeft gehandeld en dat de bank aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Tevens heeft [appellante] gevorderd de bank te veroordelen [appellante] te vrijwaren tegen regresvorderingen van [voormalige partner van appellante] ten aanzien van de foutieve overboekingen, met veroordeling van de bank in de kosten in beide instanties, daaronder begrepen het salaris van de advocaat en de nakosten.

De bank heeft bij memorie van antwoord producties overgelegd, de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante]. Voorts heeft de bank bij memorie van grieven in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank van 4 februari 2009, tot veroordeling van [appellante] tot betaling van € 327.669,22, te vermeerderen met contractuele rente en de contractuele extra rente en voorts [appellante] te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen arrest notaris mr. [notaris] of diens plaatsvervanger mede te delen dat het door hem gehouden depot dient te worden vrijgegeven, met machtiging van de bank zo nodig de vrijgave zelf te bewerkstellingen, met veroordeling van [appellante] tot voldoening van de proceskosten volgens het gebruikelijke tarief.

[appellante] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van de bank in incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de bank en tot veroordeling van de bank in de proceskosten.

Nadat [appellante] een akte na partijberaad en de bank een antwoordakte hadden genomen, hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

in principaal en incidenteel appel

In conventie gaat het om de vordering van de bank van € 256.179,22, vermeerderd met rente, en tot vrijgave van het onder de notaris gehouden depot ad € 200.000,=. In reconventie gaat het met name om de vraag of de bank haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor door [appellante] geleden schade.

Tussen partijen staat, voor zover van belang, het volgende vast. Op grond van een tussen [appellante] en haar toenmalige echtgenoot [toenmalige echtgenoot] in 2001 gesloten convenant is de voormalige echtelijke woning te [plaats 1] (hierna: de woning te [plaats 1]) aan [appellante] toegedeeld tegen voldoening van een bedrag van € 147.478,= (NLG 325.000,=) aan [toenmalige echtgenoot] ter zake van overbedeling. [appellante] heeft bij dit convenant de op dit onroerend goed rustende hypothecaire schuld ad € 594.081,= voor haar rekening genomen. Een zekere [voormalige partner van appellante], met wie [appellante] destijds een affectieve relatie had, was in die tijd eigenaar van een woning te [plaats 2] (hierna: de woning te [plaats 2]). [appellante] en [voormalige partner van appellante] hebben gezamenlijk bij de bank – waarbij [voormalige partner van appellante] reeds klant was – een krediet aangevraagd. De bank heeft op 11 december 2001 aan [appellante] en [voormalige partner van appellante] een financieringsofferte uitgebracht. Op grond van deze door [appellante] en [voormalige partner van appellante] voor akkoord ondertekende offerte heeft de bank een bedrag van € 760.000,= als aflossingvrije hypotheek (met nummer [aflossingsvrije hypotheeknummer]) en een overbruggingslening ad € 238.000,= (met nummer [nummer overbruggingslening]) aan [appellante] en [voormalige partner van appellante] als hoofdelijk schuldenaren verstrekt, waarvan een bedrag van € 181.512,= zou worden gestort op een depotrekening, als financiering bedoeld voor de verbouwing van de woning te [plaats 1]. Deze overbruggingslening ad € 238.000,= is nadien enkele malen verlengd. Tot zekerheid van de verplichtingen uit het krediet heeft [appellante] aan de bank een recht van hypotheek tot een maximum van € 1.000.000,= verleend op de woning te [plaats 1] en voorts een pandrecht op de gelden die op het bouwdepot werden gestort. De wegens voormelde financiering verschuldigde rente tot en met april 2004 ad € 119.063,28 in totaal is door [voormalige partner van appellante] voldaan. [voormalige partner van appellante] heeft [appellante] op 30 maart 2004 in kort geding gedagvaard.

Bij vonnis van 29 april 2004 is [appellante] veroordeeld tot betaling aan [voormalige partner van appellante] van een bedrag van € 75.000,= en vanaf 1 mei 2004 tot betaling van € 3.600,= per maand aan de bank totdat de woning te [plaats 1] verkocht is en de leningen bij de bank volledig zullen zijn afgelost. [appellante] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. [voormalige partner van appellante] heeft vervolgens op 28 mei 2004 executoriaal beslag laten leggen op de woning te [plaats 1], hetgeen op 12 juli 2004 heeft geleid tot opzegging door de bank van het aan [appellante] en [voormalige partner van appellante] verstrekte krediet. Na overleg tussen partijen heeft de bank de woning te [plaats 1] uiteindelijk op 13 maart 2006 op basis van een door [appellante] op 24 september 2005 aan de bank verstrekte onherroepelijke volmacht verkocht voor een bedrag van € 960.000,=. Deze woning is medio juli 2006 geleverd. Het door de bank uiteindelijk ontvangen bedrag uit deze verkoop ad € 928.304,04 is in mindering gebracht op de vordering van de bank op [appellante] en [voormalige partner van appellante]. Een bedrag van € 200.000,= is op verzoek van [appellante] in depot onder de notaris gebleven. De woning te [plaats 2] is op 4 december 2006 verkocht voor een bedrag van € 705.000,=. Op de aan [appellante] en [voormalige partner van appellante] door de bank verstrekte lening is vervolgens een bedrag van € 54.235,07 afgeboekt.

[appellante] betwist niet dat zij jegens de bank naast [voormalige partner van appellante] hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van de verplichtingen die zij en [voormalige partner van appellante] jegens de bank waren aangegaan. Evenmin betwist [appellante] dat de rente uit hoofde van de door de bank in 2001 verstrekte geldlening tot en met april 2004 uitsluitend is voldaan door [voormalige partner van appellante] en vanaf mei 2004 in het geheel niet meer. De omstandigheid dat [voormalige partner van appellante] op grond van voormeld vonnis in kort geding van 29 april 2004 een titel verkreeg ten bedrage van € 75.000,=, kan [appellante] niet met succes de bank tegenwerpen, evenmin als de omstandigheid dat [voormalige partner van appellante] vervolgens is overgegaan tot het doen leggen van beslag op grond van het feit dat [appellante] niet aan de veroordeling bij kort geding voldeed.

Het hof passeert het betoog van [appellante] dat erop neerkomt dat de bank geen financiering als de onderhavige had mogen aanbieden gelet op het feit dat [appellante] niet over eigen inkomen beschikte en de woning te [plaats 2] hypothecair was belast. Het krediet is aangevraagd door [appellante] en [voormalige partner van appellante] gezamenlijk. [appellante] heeft te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat het inkomen van [voormalige partner van appellante], waarvan de bank was uitgegaan, onvoldoende was om in aanmerking te komen voor de onderhavige kredietverstrekking, te meer waar zowel de woning te [plaats 1] als de woning te [plaats 2] een (aanzienlijke) overwaarde had.

Uit de hypotheekofferte is bovendien op te maken dat ook [appellante] destijds ervan uitging dat de woning te [plaats 2] zou worden verkocht. Daartoe diende het overbruggingskrediet, voor zover dit bedrag niet ten behoeve van de voorgenomen verbouwing van de woning te [plaats 1] op een bouwdepot was gestort. [appellante] stelt op zichzelf wel terecht dat de verkoop van de woning te [plaats 2] langer heeft geduurd dan [appellante] ten tijde van de kredietverstrekking had verwacht, waardoor het overbruggingskrediet een aantal malen moest worden verlengd. Het hof ziet echter niet in dat [appellante] daarvan met succes de bank een verwijt kan maken. De bank heeft een opdracht tot dienstverlening d.d. 1 juli 2002 overgelegd. Daaruit is op te maken dat [voormalige partner van appellante] op12 juli 2002 opdracht heeft verstrekt tot bemiddeling bij verkoop van de woning te [plaats 2]. Zolang deze woning niet was verkocht, was de noodzaak tot verlenging van de financiering evident, zodat [appellante] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de bank in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht jegens [appellante] door onvoldoende navraag te doen over de noodzaak tot verlenging van de financiering. Na verkoop van dit onroerend goed zijn de hypothecaire inschrijvingen doorgehaald en is het restant in mindering gebracht op de aan [appellante] en [voormalige partner van appellante] verstrekte overbruggingslening. De totale hypothecaire inschrijvingen op de woning te [plaats 2] bedroeg € 387.982,05. De omstandigheid dat de door hypotheek gedekte vordering op [voormalige partner van appellante] tot dit bedrag was beperkt, betekent niet – zoals de bank heeft betoogd – dat [voormalige partner van appellante] door de bank voor het verschil ad € 233.518,85 uit de hoofdelijke aansprakelijkheid was ontslagen. Uit het vorenstaande volgt dat de stelling van [appellante] moet worden gepasseerd, dat de bank heeft nagelaten toe te zien op inbreng van de door [voormalige partner van appellante] toegezegde overwaarde uit de woning te [plaats 2]. Ook het beroep van [appellante] op dwaling dan wel bedrog faalt, nu [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat zij heeft gedwaald of dat zij is bedrogen doordat [appellante] heeft ingestemd met de verlenging van het overbruggingskrediet.

[appellante] gaat er bovendien aan voorbij dat zij zonder een te verstrekken krediet financieel niet in staat zou zijn geweest in de woning te [plaats 1] te blijven wonen en het bedrag wegens overbedeling aan [toenmalige echtgenoot] uit te betalen. Voorts is van belang dat [voormalige partner van appellante] niet is opgehouden aan de renteverplichtingen te voldoen omdat hij hiertoe niet meer in staat was, maar omdat de relatie met [appellante] was verbroken en [voormalige partner van appellante] niet meer bereid was als enige voor de lasten op te komen. Het hof deelt niet het standpunt van [appellante] dat de bank zeker had moeten stellen dat [appellante] aan de renteverplichtingen zou kunnen voldoen wanneer [voormalige partner van appellante] zou komen te overlijden of indien de relatie met hem zou eindigen, vooral omdat tussen [appellante] en [voormalige partner van appellante] geen samenlevingscontract bestond. Dit zijn risico's waarmee [appellante] rekening had kunnen en ook behoren te houden zonder daarop door de bank gewezen te zijn. [appellante] kan evenmin met succes de bank tegenwerpen dat [appellante] wegens een door haar gewenste kredietverstrekking nadien werd geconfronteerd met de gevolgen van een hoofdelijk schuldenaarschap. Daarbij komt dat het aangaan van een hypothecaire lening op onderpand van een onroerend goed niet een zodanig ongebruikelijke transactie is dat [appellante] door de bank over de mogelijke financiële consequenties van de door [appellante] aangegane financiering had behoren te worden voorgelicht. Op dat moment rustte bovendien een hypothecaire schuld op de woning te [plaats 1], welke schuld [appellante] voor haar rekening heeft genomen, evenals de schuld aan [toenmalige echtgenoot] inzake overbedeling, zodat [appellante] ook om die reden bekend mocht worden verondersteld met de gevolgen van het aangaan van een geldlening met als onderpand een onroerend goed. [appellante] kan derhalve niet met succes de bank verwijten dat zij niet [appellante] heeft weerhouden van het aangaan van een hypothecaire lening, te meer waar in november 2001 de toenmalige hypotheeknemer ([hypotheeknemer]) de veiling van de woning te [plaats 1] had aangezegd, zodat [appellante] derhalve bekend was, althans had kunnen zijn, met de specifieke risico's die aan hypotheekverstrekking zijn verbonden. Dit wordt niet anders doordat [appellante] door het accepteren van de financieringsofferte van de bank tevens akkoord ging met het stellen van zekerheid voor de kredieten die [voormalige partner van appellante] al had gesloten of nog zou sluiten en evenmin doordat [appellante] destijds geen bestaande relatie van de bank was.

Hieruit volgt dat [appellante] evenmin kan worden gevolgd in haar betoog dat zij ervan uit mocht gaan dat betaling van de rente uitsluitend ten laste zou gaan van [voormalige partner van appellante], daar in de offerte de betaalrekening is vermeld die alleen op naam van [voormalige partner van appellante] stond. Indien [appellante] destijds niet wist dat de bank van zowel [appellante] als [voormalige partner van appellante] als hoofdelijk schuldenaren volledig nakoming van de door hen aangegane verplichtingen kon eisen, staat daarmee niet vast dat dit aan de bank kan worden toegerekend.

Uit het vorenstaande volgt dat de bank, zoals zij heeft gesteld, als gevolg van de beslaglegging door [voormalige partner van appellante] op het door hypotheek belaste onroerend goed van [appellante] gerechtigd was de kredietovereenkomst met [appellante] en [voormalige partner van appellante] op te zeggen en bij brief van 12 juli 2004 de financiering op te eisen. In het [appellante] van het vonnis van 29 april 2004 heeft de bank kennelijk dezelfde verdeling van de maandlasten van € 4.252,26 tussen [appellante] en [voormalige partner van appellante] gehanteerd als door de rechter in kort geding is aangenomen, namelijk 85% van deze maandlasten voor rekening van [appellante] en 15% voor rekening van [voormalige partner van appellante], maar de bank had van [appellante] als hoofdelijk schuldenaar ook volledige nakoming van deze overeenkomst kunnen eisen. De bank was ook niet gehouden eerst [voormalige partner van appellante] op zijn verplichtingen jegens de bank aan te spreken alvorens tot executie over te gaan. De draagplicht tussen [appellante] en [voormalige partner van appellante] onderling regardeert de bank niet. [appellante] betwist dit op zichzelf niet, waar zij erkent dat het vonnis dat ten grondslag ligt aan het door [voormalige partner van appellante] gelegde executoriale beslag geenszins afbreuk doet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van rente en aflossing door [appellante] en [voormalige partner van appellante]. [appellante] kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat de bank duidelijk partij heeft gekozen voor [voormalige partner van appellante] en dat duidelijk kanttekeningen bij de objectiviteit van de bank kunnen worden geplaatst.

Het tegendeel volgt niet uit de omstandigheid dat de bank bij brief van 5 maart 2004 heeft meegedeeld niet bereid te zijn medewerking te verlenen aan gedeeltelijk royement van de hypotheek nadat [appellante] te kennen had gegeven een gedeelte van het belaste perceel te willen verkopen. [appellante] heeft haar stelling dat de bank gehouden was mee te werken aan een royement om niet, slechts op een niet door de bank geschreven brief gebaseerd. De brief van

4 maart 2004, waarop [appellante] zich heeft beroepen, is immers niet door de bank geschreven, maar door de Rabohypotheekbank N.V. Een dergelijke gang van zaken kan bij [appellante] verwarring hebben veroorzaakt, maar kan op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat, zoals [appellante] betoogt, [voormalige partner van appellante] zijn goede connecties bij de bank heeft aangewend om [appellante] een voet dwars te zetten.

De bank heeft bovendien, naar [appellante] in hoger beroep heeft gesteld, uiteindelijk wel haar medewerking verleend, zij het onder de – begrijpelijke – voorwaarde dat de volledige opbrengst in mindering zou komen op de hypotheekschuld. Voor zover [appellante] heeft betoogd dat de bank bij een eerdere verkoop van de percelen mogelijk niet zou zijn overgegaan tot opzegging van de financiering, zodat het niet verlenen van medewerking begin 2004 moet leiden tot aansprakelijkheid van de bank, stelt het hof vast dat op 28 mei 2004, dus kort nadat [appellante] aan de bank om medewerking bij verkoop van de percelen had gevraagd, executoriaal beslag werd gelegd op de woning te [plaats 1]. Mede gelet op enerzijds het vonnis in kort geding van 29 april 2004 en anderzijds de uiteindelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de percelen, heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het krediet niet zou zijn opgezegd indien [appellante] de percelen in het voorjaar van 2004 had kunnen verkopen.

[appellante] betoogt voorts dat de bank in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht jegens [appellante] door de woning te [plaats 1] te verkopen voor een te laag bedrag en door voorbij te gaan aan de door [appellante] op dit punt geuite bezwaren. Tegenover het door de bank overgelegde taxatierapport van 10 juli 2006 heeft [appellante] zich beroepen op een in het kader van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ) vastgestelde waarde van € 1.194.000,= voor 2006. Hieruit volgt, anders dan [appellante] stelt, niet dat de door de bank gehanteerde vraagprijs van € 1.095.000,= objectief gezien te laag was. De vaststelling van de waarde in het kader van de WOZ berust op wezenlijk andere uitgangspunten dan van de waarde die bij daadwerkelijke verkoop gerealiseerd wordt, zodat een zekere divergentie niet zonder meer duidt op een objectief te lage vraagprijs. Het lag daarom op de weg van [appellante] op dit punt meer te stellen dan zij heeft gedaan, te meer waar in ieder geval sinds de brief van 13 september 2004 namens [appellante] uitgangspunt van zowel [appellante] als ook de bank was de woning te [plaats 1] te verkopen, hetgeen [appellante] tot het verstrekken van de volmacht aan de bank nog niet was gelukt. [appellante] heeft weliswaar op 15 februari 2005 een koopovereenkomst gesloten met een zekere [koper], maar deze heeft niet meegewerkt aan levering en beslaglegging op de door [koper] verschuldigde boete van 10% van de koopsom door de bank heeft uiteindelijk – zo stelt de bank – niet tot incasso kunnen leiden. [appellante] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de bank op bedrieglijke wijze een verlenging van de volmacht heeft verkregen. [appellante] had zich destijds voorzien van rechtskundige bijstand en uit de brieven van haar toenmalige advocaat is op te maken dat ook het doel van [appellante] was het bereiken van een minnelijke regeling teneinde executoriale verkoop van de woning te [plaats 1] te kunnen voorkomen.

Het hof acht niet beslissend dat de bank met gebruikmaking van de volmacht de woning te [plaats 1] heeft verkocht voor een koopprijs van € 960.000,= zonder te beschikken over een deugdelijk en objectief taxatierapport. [appellante] en [toenmalige echtgenoot] hadden de woning in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld op € 1.100.000,=. Bovendien valt niet in te zien dat de bank er een verwijt van kan worden gemaakt de woning voor een te laag bedrag te hebben verkocht, nu het [appellante] gedurende langere tijd niet gelukt is om een verkoop te realiseren, laat staan op een hoger niveau dan de door de bank gerealiseerde opbrengst. Het vorenstaande wordt niet anders doordat [voormalige partner van appellante] zich jegens de bank akkoord heeft verklaard met de door de bank genoemde koopprijs van € 960.000,=. [voormalige partner van appellante] was immers behalve hoofdelijk schuldenaar ook beslaglegger op het te vervreemden onroerend goed.

De door [appellante] gestelde voorkeursbehandeling van [voormalige partner van appellante] door de bank blijkt volgens [appellante] ook uit het feit dat de bank ten onrechte en zonder toestemming van [appellante] van het verstrekte krediet een bedrag van € 68.325,51 naar [voormalige partner van appellante] heeft overgeboekt en voorts dat [voormalige partner van appellante] uit het bouwdepot ten onrechte een bedrag van € 50.000,= heeft kunnen opnemen ten behoeve van een management buy out, terwijl het bouwdepot op naam van [appellante] stond en zij voor de opname uit het bouwdepot geen toestemming had gegeven.

Ten aanzien van het bedrag van € 68.325,51 beroept [appellante] zich op een brief van 20 december 2001 waarin zij vraagt "het restant van de lening" over te maken naar een op haar naam staande rekening. [appellante] heeft, zo stelt zij, onmiddellijk melding gemaakt van de onjuiste overboeking. De bank heeft zich beroepen op artikel 13 van de Algemene Bankvoorwaarden, luidende – samengevat – dat de cliënt wordt geacht stukken te hebben goedgekeurd indien de cliënt deze niet binnen twaalf maanden heeft betwist nadat de stukken de cliënt redelijkerwijze geacht kunnen worden te hebben bereikt.

Het hof gaat ervan uit dat de overboeking ad € 68.325,51 vrijwel direct na het verstrekken van het krediet in 2001 heeft plaats gehad, nu [appellante] dit heeft gesteld en de bank dit niet heeft betwist. Nu [appellante] stelt dat zij tegen overboeking van het bedrag van € 68.325,51 direct bezwaar heeft gemaakt, houdt het hof het ervoor dat [appellante] het desbetreffende afschrift heeft ontvangen, althans dat zij kennis had van deze overboeking. Het gaat er derhalve om of is komen vast te staan dat [appellante] daartegen tijdig bezwaar heeft gemaakt. Op dit punt heeft [appellante] alleen voormelde brief van 5 juni 2003 overgelegd, waarin zij niet specifiek bezwaar maakt tegen deze overboeking, maar meer in het algemeen haar ongenoegen uit over de door haar ervaren handelwijze van de bank jegens [appellante]. In hoger beroep heeft [appellante] alleen gesteld dat zij tijdig heeft gereclameerd bij de bank. [appellante] heeft echter niet gesteld wanneer dit het geval zou zijn geweest. Nu [appellante] op dit punt te weinig heeft gesteld, volgt uit het vorenstaande dat het beroep van de bank op artikel 13 van de Algemene Bankvoorwaarden slaagt.

Ten aanzien van het bedrag van € 50.000,= dat de bank op 6 december 2002 op de rekening van [voormalige partner van appellante] uit het bouwdepot heeft overgeboekt, beroept de bank zich eveneens op artikel 13 van voormelde Algemene Bankvoorwaarden. Dit bedrag is uit het bouwdepot overgeboekt naar de rekening van een zekere [ene zekere]. De bank stelt zich op het standpunt dat [appellante] door deze overboeking niet kan zijn benadeeld. Dit bedrag was volgens de bank nodig voor een noodzakelijk management buy out door [voormalige partner van appellante], waardoor de inkomensstroom van [voormalige partner van appellante] behouden bleef en indirect ook het belang van [appellante] werd gediend. Met betrekking tot een tenaamstelling door de bank van het bouwdepot op zowel [appellante] als [voormalige partner van appellante], terwijl dit bouwdepot aanvankelijk alleen op naam van [appellante] luidde, heeft de bank gesteld dat er hier sprake was van een omissie, zodat zij op grond van artikel 12 van de Algemene Bankvoorwaarden deze omissie heeft kunnen herstellen.

Het hof overweegt als volgt. Het gaat hier om de vraag of [appellante] deze overboeking tegen zich moet laten gelden, hoewel de bestemming – het realiseren van een management buy out door [voormalige partner van appellante] – niets van doen had met de beoogde bestemming van het bouwdepot en [appellante] niet door de bank in de voorgenomen overboeking was gekend. Het door de bank ingeschatte belang van [appellante] bij deze overboeking is niet van beslissende betekenis. Bepalend is dat de bank een financiering heeft aangeboden mede voor de verbouwing van de woning te [plaats 1] ad € 181.512,= van welk bedrag de bouwtermijnen zouden kunnen worden betaald, nadat de bouwtermijnen eerst uit het overeengekomen bedrag aan eigen middelen zouden zijn voldaan. De bank heeft, gelet op de tekst van haar financieringsofferte, door overboeking van het bedrag van € 50.000,= in strijd gehandeld met de door haar gestelde voorwaarden. De stelling van de bank, dat deze voorwaarden alleen betrekking hebben op haar eigen belang omdat de bank wilde voorkomen dat gelden onttrokken werden voor een ander doel dan het doel van verbouwing, kan de bank niet baten. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] de voorwaarden anders heeft moeten begrijpen dan zoals deze luidden. Dit betekent dat [appellante] niet bedacht behoefde te zijn op een onttrekking aan het bouwdepot ten behoeve van [voormalige partner van appellante] voor een volledig ander doel, zodat de bank niet met succes [appellante] kan tegenwerpen dat zij niet tijdig bezwaar zou hebben gemaakt. De bank betwist overigens niet – naar het hof begrijpt – dat het bouwdepot met het bedrag van € 50.000,= gecrediteerd behoorde te worden, zij het dat de bank zich op dit punt beroept op een met [voormalige partner van appellante] gemaakte afspraak de boot te verkopen en met de opbrengst voormeld bedrag te crediteren. Het hof kan derhalve onbesproken laten de stelling van [appellante] dat de bank op nakoming van deze afspraak had behoren toe te zien alsmede de stellingen van partijen die de vraag aan de orde stellen of de bank eigenmachtig de tenaamstelling van het bouwdepot heeft kunnen wijzigen.

[appellante] heeft ingevolge het tussenvonnis van 11 juni 2008 de volgens haar door de bank berekende rente over voormeld bedrag vanaf 12 juli 2004 herberekend, vermeerderd met de boeterente ad 5,2% per jaar, zijnde in totaal € 49.570,84, waarop de bank heeft betoogd dat het rentepercentage niet 5,2 maar 4,5 bedroeg, dat uitsluitend een schadebedrag mag worden berekend tot de datum waarop het depot is opgeheven (7 december 2006) en voorts dat alleen boeterente is berekend over het niet tijdig betaalde bedrag aan rente en aflossing en de bestaande achterstanden van de lening, zodat de door [appellante] gestelde schade maximaal in totaal € 59.341,88 zou bedragen. [appellante] betwist daarop niet dat over het bedrag van € 50.000,= geen boeterente is berekend, maar stelt dat niettemin een bedrag wegens boeterente als door [appellante] geleden schade toewijsbaar is op de grond dat het bedrag van € 50.000,= zou zijn aangewend ter aflossing van het overbruggingskrediet, indien dit bedrag niet uit het bouwdepot zou zijn betaald.

[appellante] stelt zich op zichzelf terecht dat zij in de positie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het bedrag van € 50.000,= niet aan het bouwdepot zou zijn onttrokken. [appellante] heeft echter te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat zij in dat geval over dit bedrag zou hebben kunnen beschikken. Het bouwdepot was immers uitsluitend bestemd ter financiering van de verbouwingskosten van de woning te [plaats 1].

[appellante] verwijt de bank voorts dat de bank in de koopovereenkomst met betrekking tot de woning te [plaats 1] heeft verklaard dat de garage geen asbest bevatte, hetgeen nadien onjuist bleek en heeft geleid tot een discussie met de kopers. Van het onder de notaris berustende depot van € 10.000,= is uiteindelijk een bedrag van € 5.950,60 aan de kopers voldaan, zodat – volgens de bank – een bedrag van € 3.579,65 alsnog op de restantschuld in mindering diende te worden gebracht. De bank heeft betoogd dat zij wel garanties heeft moeten verstrekken teneinde de woning te kunnen verkopen. De kopers stonden, zo stelt de bank, "niet in de rij". Het hof volgt de bank hierin niet. Nu de bank zich kennelijk niet had geïnformeerd over de mogelijkheid van aanwezigheid van asbest in de garage, had zij geen garantie behoren af te geven. Mogelijk zou de koopprijs, indien de bank geen garantie had gegeven, lager zijn geweest, doch deze onzekerheid komt voor risico van de bank doordat zij ervoor heeft gekozen een hoedanigheid te garanderen zonder te beschikken over de noodzakelijke wetenschap. Dit betekent dat op het door de bank te vorderen bedrag voormeld bedrag van € 5.950,60 in mindering dient te worden gebracht, zodat de hoofdsom een bedrag beloopt van € 250.228,62.

Tot slot stelt [appellante] dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden dan wel jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld doordat [appellante] niet door de bank is gesubrogeerd in de rechten van de bank jegens [voormalige partner van appellante]. Hierbij heeft [appellante], naar het hof aanneemt, het oog op subrogatie door middel van een overeenkomst. Onduidelijk is echter gebleven welk belang [appellante] bij subrogatie zou hebben gehad. Voor een overgang van een vordering van de bank op [voormalige partner van appellante] door contractuele subrogatie op [appellante] is immers nodig dat [appellante] de vordering op [voormalige partner van appellante] had voldaan, terwijl – indien daarvan sprake zou zijn – [appellante] op [voormalige partner van appellante] als hoofdelijk verbonden schuldenaar een regresvordering zou hebben verkregen.

Het hiervoor overwogene leidt het hof tot de conclusie dat de vorderingen van [appellante] in reconventie niet toewijsbaar zijn. In conventie zal het hof het door [appellante] aan de bank verschuldigde bedrag nader vaststellen op € 250.228,62 aan hoofdsom.

De rechtbank heeft de door de bank gevorderde contractuele extra rente over het overbruggingskrediet ad € 59.792,48 en de rente over de lening met nummer [aflossingsvrije hypotheeknummer] ad € 10.074,05 eerst toewijsbaar geacht vanaf 16 maart 2007. Hiertegen is grief I in het incidentele appel gericht. De bank heeft in hoger beroep kennelijk alleen willen verwijzen naar de in eerste aanleg door haar overgelegde rekeningafschriften en een bewijs uit de administratie van de bank. Met deze stukken heeft de bank echter haar vordering op dit punt ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht.

Uit het vorenstaande volgt dat in het principale appel de grieven I tot en met XIV falen en dat grief XV slaagt. De grieven in het incidentele appel falen. De vorderingen van [appellante] zullen worden afgewezen en de vorderingen van de bank zullen deels worden toegewezen. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale appel aan de zijde van de bank worden veroordeeld. In incidenteel appel heeft de bank als de in het ongelijk gestelde partij te gelden.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 juni 2008;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 februari 2009;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan de bank te betalen een bedrag van € 250.228,62, te vermeerderen met de contractuele rente ad 4,8% per jaar alsmede met de contractuele extra rente over de achterstallige termijnen, beide met ingang van 16 maart 2007 tot de dag van de algehele voldoening;

beveelt [appellante] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest notaris mr. [notaris] te [standplaats] of zijn plaatsvervanger mede te delen dat het door hem gehouden depot dient te worden vrijgegeven ten behoeve van de bank;

machtigt de bank om – indien en voor zover [appellante] haar hiervoor bedoelde medewerking weigert – om op basis van de grosse van dit arrest mede namens [appellante] genoemde notaris of diens plaatsvervanger te instrueren over te gaan tot vrijgave van het depot ten behoeve van de bank;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principale beroep aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak begroot op € 6.174,= vast recht en € 3.263,= salaris advocaat, te voldoen binnen twee weken na betekening van dit arrest;

veroordeelt de bank in de kosten van het incidentele beroep aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.632,= salaris advocaat, te voldoen binnen twee weken na betekening van dit arrest;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Hofkes en H.Th. Bouma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2012.

griffier rolraa