Rb. Den Haag, 11-11-2019, nr. C-09-581588-KG ZA 19-999

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1] te [land] ;

- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum 2] te [land] ;

2. [eiseres sub 2],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum 3] te [land] ;

- [minderjarige 4], geboren op [geboortedatum 4] te [land] ;

- [minderjarige 5] , geboren op [geboortedatum 5] te [land] ;

3. [eiseres sub 3],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 6], geboren op [geboortedatum 6] te [geboorteplaats 1] ;

- [minderjarige 7] , geboren op [geboortedatum 7] te [geboorteplaats 1] ;

- [minderjarige 8] , geboren op [geboortedatum 8] te [land] ;

- [minderjarige 9], geboren op [geboortedatum 9] te [land] ;

4. [eiseres sub 4],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 10], geboren op [geboortedatum 10] te [land] ;

- [minderjarige 11] , geboren op [geboortedatum 11] te [land] ;

5. [eiseres sub 5],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 12], geboren op [geboortedatum 12] te [land] ;

- [minderjarige 13], geboren op [geboortedatum 13] te [land] ;

6. [eiseres sub 6];

7. [eiseres sub 7],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 14], geboren op [geboortedatum 14] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

- [minderjarige 15], geboren op [geboortedatum 15] te [geboorteplaats 3] , [land] ;

8. [eiseres sub 8],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige:

- [minderjarige 16], geboren op [geboortedatum 16] te [land] ;

9. [eiseres sub 9] ,

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 17], geboren op [geboortedatum 17] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

- [minderjarige 18], geboren op [geboortedatum 18] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

10. [eiseres sub 10],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 19], geboren op [geboortedatum 19] te [geboorteplaats 4] ;

- [minderjarige 20], geboren op [geboortedatum 20] te [geboorteplaats 4] ;

- [minderjarige 21], geboren op [geboortedatum 21] te [geboorteplaats 5] , [land] ;

- [minderjarige 22], geboren op [geboortedatum 22] te [geboorteplaats 6] , [land] ;

11. [eiseres sub 11],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 23], geboren op [geboortedatum 23] te [geboorteplaats 7] ;

- [minderjarige 24] , geboren op [geboortedatum 24] te [geboorteplaats 7] ;

- [minderjarige 25], geboren op [geboortedatum 25] te [geboorteplaats 8] ;

- [minderjarige 26], geboren op [geboortedatum 26] te [geboorteplaats 8] ;

- [minderjarige 27], geboren op [geboortedatum 27] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

12. [eiseres sub 12],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 28], geboren op [geboortedatum 28] te [geboorteplaats 9] ;

- [minderjarige 29], geboren op [geboortedatum 29] te [geboorteplaats 9] ;

- [minderjarige 30], geboren op [geboortedatum 30] te [land] ;

- [minderjarige 31], geboren op [geboortedatum 31] te [land] ;

13. [eiseres sub 13],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 32], geboren op [geboortedatum 32] te [geboorteplaats 10] ;

- [minderjarige 33], geboren op [geboortedatum 33] te [geboorteplaats 10] ;

- [minderjarige 34], geboren op [geboortedatum 34] te [geboorteplaats 10] ;

- [minderjarige 35], geboren op [geboortedatum 35] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

- [minderjarige 36], geboren op [geboortedatum 36] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

- [minderjarige 37] , geboren op [geboortedatum 37] te [geboorteplaats 11] , [land] ;

14. [eiseres sub 14],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 38], geboren op [geboortedatum 38] te [geboorteplaats 12] ;

- [minderjarige 39], geboren op [geboortedatum 39] te [land] ;

- [minderjarige 40] , geboren op [geboortedatum 40] te [land] ;

15. [eiseres sub 15] ,

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige:

- [minderjarige 41] , geboren op [geboortedatum 41] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

16. [eiseres sub 16],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige:

- [minderjarige 42] , geboren op [geboortedatum 42] te [land] ;

17. [eiseres sub 17] ;

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 43], geboren op [geboortedatum 43] te [land] ;

- [minderjarige 44] , geboren op [geboortedatum 44] te [land] ;

- [minderjarige 45], geboren op [geboortedatum 45] te [land] ;

19. [eiseres sub 19],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 46], geboren te [geboortedatum 46] te [geboorteplaats 12] ;

- [minderjarige 47] , geboren [geboortedatum 47] te [geboorteplaats 2] , [land] ;

- [minderjarige 48] , geboren op [geboortedatum 48] te [geboorteplaats 11] , [land] ;

20. [eiseres sub 20] ,

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 49], geboren op [geboortedatum 49] te [land] ;

- [minderjarige 50], geboren op [geboortedatum 50] te [geboorteplaats 13] , [land] ;

21. [eiseres sub 21],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 51], geboren op [geboortedatum 51] te [land] ;

- [minderjarige 52] , geboren op [geboortedatum 52] te [land] ;

22. [eiseres sub 22] ;

23. [eiseres sub 23],

handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:

- [minderjarige 53], geboren op [geboortedatum 53] te [geboorteplaats 14] ;

- [minderjarige 54], geboren op [geboortedatum 54] te [geboorteplaats 14] ;

- [minderjarige 55], geboren op [geboortedatum 55] 2016 te [land] .

Verblijfplaatsen: Eiseressen sub 1 tot en met 5, 20 en 22 verblijven, voor zover van toepassing: met hun kinderen, in het kamp [opvangkamp II] te [plaats 1] , [district] , [provincie] te Syrië.

Eiseressen sub 6 tot en met 19, 21 en 23 verblijven, voor zover van toepassing: met hun kinderen, in het kamp [opvangkamp I] te [plaats 2] , [provincie] te Syrië.

Rechtsbijstand: Eiseressen sub 1 tot en met 18 worden bijgestaan door mr. A. Seebregts te Rotterdam. Eiseres sub 19 wordt bijgestaan door mr. J. Jordan te Den Haag. Eiseressen sub 20 en 21 worden bijgestaan door mrs. T. de Boer en T. Buruma te Amsterdam .

Eiseres sub 22 wordt bijgestaan door mr. E. Kolokatsi te Amersfoort.

Eiseres sub 23 wordt bijgestaan door mr. B. Nooitgedacht te Amsterdam .

Procesadvocaten van eiseressen zijn: mrs. T. de Boer en T. Buruma.

Eiseressen procederen tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministeries van Justitie en Veiligheid en Buitenlandse Zaken),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. R.W. Veldhuis te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'eiseressen' (voor zover gezamenlijk bedoeld) en anderzijds 'de Staat'. De minderjarigen voor wie eiseressen als wettelijk vertegenwoordigers optreden worden hierna 'de kinderen' genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de brieven van eiseressen van 28, 30, 31 oktober 2019 en 1 november 2019, met producties; de brief van 30 oktober 2019 bevat een eisvermeerdering;

- de brieven van de Staat van 30 en 31 oktober 2019, met producties;

- de op 1 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Eiseressen sub 16 en sub 21 hebben de Marokkaanse nationaliteit. De overige eiseressen hebben de Nederlandse nationaliteit. Eiseres sub 22 is de moeder van eiseres sub 1 en grootmoeder van de kinderen voor wie eiseres sub 1 als wettelijk vertegenwoordiger optreedt.

Eiseressen zijn - al dan niet met hun man/partner en de toen reeds geboren kinderen - uit eigen beweging vanuit Nederland uitgereisd naar het jihadistisch strijdgebied in Syrië en/of Irak, waar de "Islamitische Staat" (hierna: 'IS') de feitelijke macht had.

Eiseressen en de kinderen worden momenteel - na de val van het door IS zelfbenoemde kalifaat - vastgehouden in de (opvang)kampen [opvangkamp I] en [opvangkamp II] in Noord-Syrië (hierna ook: de opvangkampen). De leiding van deze kampen was ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding in handen van Syrisch-Koerdische autoriteiten.

Op 8 januari 2019 heeft de meervoudige raadkamer voor strafzaken van de rechtbank Rotterdam de gevangenneming van de eiseressen sub 1, 2, 3, 4, 20 en 22 bevolen, waaronder mede wordt verstaan hun feitelijke overlevering, onder de bepaling dat de voorlopige hechtenis zal worden ondergaan in een Huis van Bewaring. De rechtbank heeft de officier van justitie daarbij opgedragen het bevel onder de aandacht van de minister van Justitie en Veiligheid (hierna: 'de Minister') te brengen en - onder het verstrekken van concrete aanwijzingen - al het nodige te doen om het er toe te leiden dat door of in opdracht van de Minister voor zover mogelijk alle noodzakelijke maatregelen worden genomen om tot de overlevering te komen, met het doel de aanhouding, strafrechtelijke vervolging en berechting van de betreffende eiseressen in Nederland mogelijk te maken.

Medio augustus 2019 hebben eiseressen de Staat gesommeerd hen en de kinderen binnen vier weken te repatriëren, bij gebreke waarvan de Staat aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die zij daardoor lijden.

In reactie daarop heeft de Staat - bij brieven van 13 en 17 september 2019 - aangegeven aan die sommatie(s) geen gevolg te zullen geven.

Na vermeerdering van eis vorderen eiseressen, zakelijk weergegeven:

primair

de Staat op te dragen alle vrouwen en kinderen zo snel mogelijk en uiterlijk binnen twee weken na de betekening van het te wijzen vonnis, dan wel een tijdsperiode die de voorzieningenrechter geraden acht, terug te geleiden naar Nederland door:

( i) de terugkeer te faciliteren door vertegenwoordigers van de Staat naar Noord-Syrië te sturen en vandaar direct vervoer naar Nederland te organiseren en/of;

(ii) de terugkeer te faciliteren door vertegenwoordigers van de Staat naar Noord-Syrië te sturen en vandaar direct vervoer naar Erbil (Irak) te organiseren, na afspraken te hebben gemaakt met Irak over de doorvoer van de vrouwen en de kinderen zonder dat zij aan vervolging worden blootgesteld en/of;

(iii) gebruik te maken van het aanbod van de Verenigde Staten van Amerika om de vrouwen en de kinderen terug te brengen naar Nederland en/of Erbil en/of;

(iv) gebruik te maken van de militaire aanwezigheid van andere EU-lidstaten voor hulp en bemiddeling bij de repatriëring van de vrouwen en de kinderen en/of;

( v) de vrouwen en de kinderen op een andere, door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen, wijze terug te geleiden naar Nederland;

subsidiair

de Staat te verplichten voor wat betreft het primair gevorderde alle inspanningen te verrichten en alle mogelijke voorbereidingen te treffen;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Daartoe voeren eiseressen - samengevat - het volgende aan.

De situatie in de opvangkampen waarin de vrouwen en de kinderen verblijven is erbarmelijk, terwijl uitzicht op een duurzame oplossing dan wel verbetering ontbreekt. De veiligheidssituatie verslechtert er met de dag, zeker nu Amerikaanse troepen zich - gedeeltelijk - hebben teruggetrokken uit het gebied en Turkije onlangs met een militair offensief is begonnen in Noord-Syrië. In het bijzonder voor de kinderen, die allen de Nederlandse nationaliteit bezitten, is langer voortduren van die situatie levensbedreigend en buitengewoon schadelijk voor hun ontwikkeling. Het beleid van de Staat houdt in dat hij ten aanzien van Nederlandse onderdanen in principe bereid is mee te werken aan hun (gecontroleerde) terugkeer naar Nederland, maar dan moeten zij zich daarvoor eerst zelf wenden tot een Nederlandse vertegenwoordiging in de regio, zoals die in Erbil (Irak). Gelet op de gevaarlijke situatie ter plaatse is dat onmogelijk voor eiseressen en de kinderen. Met de weigering om zich actief in te zetten voor hun terugkeer naar Nederland schendt de Staat niet alleen zijn uit artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') voortvloeiende zorgplicht, maar ook toepasselijke mensenrechtenverdragen, waarbij ook de volgende feiten en omstandigheden in acht moeten worden genomen:

- het Openbaar Ministerie wil eiseressen terughalen, zodat zij in Nederland kunnen worden berecht;

- eiseressen willen zelf aanwezig zijn bij de behandeling van hun strafzaak;

- met betrekking tot zes van de eiseressen heeft de strafrechter al bevelen gevangenneming uitgevaardigd teneinde hen bij hun strafzaak aanwezig te kunnen laten zijn;

- de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid pleit voor het terughalen van de kinderen;

- de Syrisch-Koerdische autoriteiten, die op dit moment de feitelijke leiding hebben in de kampen, zijn bereid mee te werken aan de terugkeer van eiseressen en de kinderen naar Nederland, zij het onder de voorwaarden dat (i) Nederland met het oog daarop een vertegenwoordiger, van wie de veiligheid wordt gegarandeerd, naar de regio stuurt en (ii) zowel de kinderen als hun moeders worden gerepatrieerd;

- andere landen zijn bereid te bemiddelen bij de repatriëring en/of deze te faciliteren; daartoe hebben de Verenigde Staten van Amerika zelfs al een concreet aanbod gedaan, dat - ten onrechte - door Nederland is afgewezen;

- de terugkeer van eiseressen en de kinderen naar Nederland is relatief eenvoudig indien de Staat bereid is zich daarvoor echt te willen inspannen.

Repatriëring is de enige bescherming die de Staat eiseressen en de kinderen kan en moet bieden. Nu in Noord-Syrië de strenge winter voor de deur staat, is - teneinde nog meer leed te voorkomen en mensenlevens te sparen - daarbij haast geboden.

De Staat voert verweer, dat voor zover nodig hierna zal worden besproken.

Met betrekking tot de kinderen

De voorzieningenrechter zal eerst de positie van de kinderen bespreken en beoordelen.

In dit kort geding wordt gevorderd dat de Staat in totaal 55 Nederlandse kinderen terughaalt naar Nederland vanuit de twee opvangkampen in Noord-Syrië. Inmiddels gaat het om 56 kinderen, nu eiseres sub 16 recent is bevallen. Van de kinderen is meer dan 70% jonger dan zes jaar en is er niet één ouder dan twaalf jaar.

Voor zover de Staat op de zitting heeft betoogd dat de kinderen van eiseressen sub 16 en 21 niet de Nederlandse nationaliteit bezitten, omdat hun moeders de Marokkaanse nationaliteit hebben, wordt daaraan voorbijgegaan. Eiseressen hebben tijdens de mondelinge behandeling uiteengezet dat die kinderen geboren zijn uit een naar Nederlands recht gesloten huwelijk van die eiseressen met mannen met de Nederlandse nationaliteit, zodat de kinderen van rechtswege de Nederlandse nationaliteit bezitten. De Staat heeft zijn verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd en heeft daarbij niet volhard in tweede termijn. In het kader van dit kort geding moet er daarom van worden uitgegaan dat alle in dit geschil betrokken kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben.

Bij de beoordeling van de vorderingen van eiseressen ten aanzien van de kinderen moet acht worden geslagen op internationaalrechtelijke beginselen die betrekking hebben op de positie en rechten van het kind, waaraan de Staat zich als verdragspartij heeft gecommitteerd/gebonden. Op grond van artikel 2 lid 2 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: 'IVRK') moet worden gewaarborgd dat (minderjarige) kinderen niet verantwoordelijk worden gehouden voor de gedragingen van hun ouders. Tot die gedragingen behoren ook strafbare feiten die de ouders hebben gepleegd, hoe ernstig deze ook zijn. In artikel 3 van dat verdrag is het beginsel verankerd dat de belangen van het kind voorop staan bij alle maatregelen die (mede) het kind betreffen. Artikel 6 benadrukt dat ieder kind het inherente recht op leven heeft. Het artikel draagt op de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind in de ruimst mogelijke mate te waarborgen.

In het beperkte bestek van dit kort geding kan - mede gelet op de haaks op elkaar staande standpunten van partijen - niet zonder meer worden aangenomen dat eiseressen zich ten opzichte van de Staat in de gegeven omstandigheden rechtstreeks kunnen beroepen op deze wezenlijke beginselen wat betreft de belangen van hun kinderen. De kinderen bevinden zich immers in het buitenland, daar waar Nederland geen zeggenschap (rechtsmacht) heeft. Voor zover de belangen van de kinderen op hun verblijfplaats in het buitenland worden geschaad kan de Staat daar niet op worden aangesproken. Dat geldt niet alleen voor de zojuist genoemde bepalingen uit het IVRK, maar ook voor de rechten neergelegd in het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: 'EVRM'), met name de artikelen 2 (recht op leven), 3 (verbod op onmenselijke behandeling) en 5 (recht op vrijheid en veiligheid).

Voor zover eiseressen betogen dat zij een ongeclausuleerde of vergaande ‘aanspraak’ op consulaire bijstand in Syrië hebben, kan de voorzieningenrechter eiseressen daar niet in volgen, ook niet als het gaat om de belangen van hun kinderen. De vraag hoever consulaire bijstand wel zou kunnen of moeten strekken behoeft in dit geding niet te worden beantwoord. Duidelijk is namelijk dat de Staat die bijstand in Syrië niet kan verlenen. Nederland beschikt niet meer over een ambassade of een consulaat in Syrië doordat de Staat in 2012 de diplomatieke betrekkingen met de regering van Syrië heeft verbroken. Dat eiseressen en hun kinderen als Unieburger op grond van artikel 23 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie voor consulaire bijstand terecht zouden kunnen bij een eventueel in Syrië aanwezige ambassade of een consulaat van een ander EU-land, is niet gebleken. In deze procedure tegen de Staat is dat ook niet relevant.

Het komt er nu dan ook op aan of de Staat op grond van de zorgvuldigheidsnorm, bedoeld in artikel 6:162 BW, gehouden is actie(s) te ondernemen in het belang van de kinderen. Hoewel, zoals zojuist is overwogen, tegenover de Staat onder de gegeven omstandigheden, bij gebreke van rechtsmacht, het respecteren van rechten uit het IVRK niet afgedwongen kan worden, zal bij de vaststelling waartoe de zorgvuldigheidsnorm de Staat tegenover de kinderen verplicht, mede acht moeten worden geslagen op die kinderrechten en voor zover relevant op de rechten die voortvloeien uit het EVRM. De fundamentele rechten die in deze verdragen hun neerslag hebben gevonden beïnvloeden immers in zekere mate ook de inhoud en omvang van wat de zorgvuldigheid van de Staat eist.

Bij de beoordeling van de inhoud en reikwijdte van de zorgvuldigheidsnorm is allereerst - en zeker niet in de laatste plaats - van belang dat de kinderen er niet zelf voor hebben gekozen naar Syrië te gaan of in Syrië te verblijven. Zij zitten daar nu omdat hun ouders ervoor hebben gekozen naar het kalifaat te reizen en zich aan te sluiten bij IS.

Vast staat dat de omstandigheden in de kampen erbarmelijk zijn. Evident is dat deze kunnen leiden tot ernstige ontwikkelingsschade van de nog jonge kinderen en zelfs levensbedreigende situaties. In dat verband hebben eiseressen er onder andere, onder verwijzing naar diverse bronnen, op gewezen dat de kinderen in de kampen worden geconfronteerd met bombardementen, seksueel misbruik, marteling, afwezigheid van onderwijs, (kinder)sterfte, ijzige kou in de winter, overbevolking, (vermijdbare) ziektes, indoctrinatie en gebrek aan water, voedsel, sanitaire voorzieningen en medische zorg. Voor zover de Staat de in dit verband door eiseressen aangevoerde stellingen al niet heeft erkend, heeft hij die in ieder geval niet - voldoende gemotiveerd - weersproken.

In deze ernstige en acute noodsituatie waarin de kinderen zich - als slachtoffer van het handelen van (één van) hun ouders - bevinden en waardoor verschillende, door onder andere het IVRK en het EVRM beschermde, rechten van de kinderen ter plaatse (dreigen te) worden geschonden, dient de Staat zich - op grond van maatschappelijke zorgvuldigheid en voor zover dat binnen zijn macht ligt - het schrijnende lot van die kinderen aan te trekken. De Staat dient daarom de redelijkerwijs mogelijke maatregelen te treffen om deze Nederlandse kinderen bescherming te bieden, ook al bevinden de kinderen zich in een andere staat. Daarmee is dus niet gezegd dat Nederland in een vreemde staat “handhavend” moet optreden, maar wel dat de Staat alle mogelijkheden die hem ten dienste staan behoort te benutten om, zonder schending van normen van internationaal (publiek)recht, de kinderen in veiligheid te brengen. Indien de Staat dat nalaat, handelt hij tegenover deze Nederlandse kinderen onrechtmatig.

Omdat niet gebleken is dat de bescherming van de kinderen op een andere wijze gerealiseerd kan worden, brengt het voorgaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de Staat gehouden is zich tot het uiterste in te spannen om de kinderen te repatriëren. Die plicht strekt, als gezegd, niet verder dan tot hetgeen redelijkerwijs van de Staat, in de gegeven omstandigheden, mag worden verwacht. Daar waar de Staat zich inspanningen moet getroosten die in redelijkheid niet van hem verlangd kunnen worden wordt de grens van wat de zorgvuldigheid van hem verlangt, bereikt. Dat betekent wel, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, dat aan het beleid van de Staat om zich “niet actief” in te zetten voor het terughalen van de kinderen, een einde moet komen. De terughoudendheid die de kortgedingrechter heeft te betrachten bij het geven van een (on-)rechtmatigheidsoordeel over het door de Staat gevoerde beleid in dit geval heeft de voorzieningenrechter bij de totstandkoming van dit oordeel in acht genomen.

Hoewel dat niet redengevend is voor het oordeel van de voorzieningenrechter overweegt hij nog wel dat de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid op 28 mei 2018 heeft aangegeven dat het niet nu terughalen van de kinderen meer risico's meebrengt voor de nationale veiligheid en de kinderen. Volgens hem staat de jonge leeftijd van de kinderen er aan in de weg dat indoctrinatie vat op hen heeft kunnen krijgen en vormt terugkeer - 'onder de radar' - op latere leeftijd wel een risico. Dit oordeel – waarvan niet is gesteld of gebleken dat het ongefundeerd is – zou voor de Staat nog een argument moeten zijn om de repatriëring van de kinderen voortvarend ter hand te nemen. De omstandigheid dat inmiddels een concreet 'Plan van Aanpak' klaarligt voor de opvang van de kinderen na terugkeer in Nederland, biedt daartoe ook steun.

De voorzieningenrechter zal hierna, onder 4.24 en volgende, nader ingaan op de inspanningen die van de Staat in dit verband verlangd kunnen worden.

Met betrekking tot eiseressen zelf

Vooropgesteld wordt dat hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen over de (niet) inroepbaarheid van (mensen-)rechten tegenover de Staat wegens het ontbreken van rechtsmacht ook van toepassing is op de vordering die strekt tot repatriëring van eiseressen zelf.

Het enkele feit dat de strafrechter de gevangenneming van zes eiseressen heeft bevolen met de (indirecte) instructie aan de Staat om er voor zover mogelijk voor te zorgen dat zij aanwezig kunnen zijn bij de behandeling van hun strafzaak, is geen argument om hun vorderingen in deze (civiele) zaak in kort geding toe te wijzen. Datzelfde geldt voor het feit dat het Openbaar Ministerie voornemens is om alle eiseressen strafrechtelijk te vervolgen en de omstandigheid dat eiseressen stellen dat zij bij de behandeling van hun strafzaak aanwezig willen zijn. Het is aan de strafrechter om te beoordelen of de Staat er - ter uitvoering van de bevolen gevangenneming - binnen zijn mogelijkheden alles aan heeft gedaan om eiseressen voor de rechter te brengen en, in geval van nalatigheid, daaraan eventueel consequenties te verbinden. En het is aan diezelfde strafrechter om te bepalen wat er moet gebeuren indien eiseressen als gevolg van hun verblijf in de kampen niet aanwezig kunnen zijn bij de behandeling van hun strafzaak, terwijl zij dat wel zouden willen. De civiele rechter staat daar in dit geval buiten.

De voorzieningenrechter is - anders dan ten aanzien van de kinderen - van oordeel dat eiseressen niet, op grond van de door de Staat tegenover hen in acht te nemen zorgvuldigheid ex artikel 6:162 BW een zelfstandige aanspraak hebben op repatriëring. Daarvoor is het volgende van belang.

Eiseressen zijn destijds bewust en uit vrije wil vanuit Nederland afgereisd naar Syrië en/of Irak, ondanks inspanningen van de Staat om hen daarvan te weerhouden. Daar aangekomen hebben zij zich aangesloten bij IS, een terroristische organisatie. Die organisatie denkt niet alleen fundamenteel anders over algemene mensenrechten en menselijke waardigheden, maar handelt ook op een wijze die onverenigbaar is met de waarden waarop de Nederlandse samenleving is gestoeld. Leden van IS hebben zich schuldig gemaakt aan weerzinwekkende en grove misdaden tegen andersdenkenden, die vervolgens soms door IS - met in dit verband volkomen misplaatste trots - via beeldmateriaal wereldkundig zijn gemaakt. De algemeen bekende denkbeelden hebben eiseressen er kennelijk niet van weerhouden zich aan te sluiten bij IS. Eiseressen wisten waar zij aan begonnen toen zij afreisden en hebben door zich aan te sluiten bij IS bijgedragen aan het verfoeilijke optreden van IS. Zij moeten zich bewust zijn geweest van de strafbaarheid van hun handelen.

Eiseressen bevinden zich - net als de kinderen - in opvangkampen waarin de situatie erbarmelijk is, met mogelijke schadelijke gevolgen (ook) voor hen van dien. Dat fundamentele rechten worden geschonden valt niet uit te sluiten. Daar staat tegenover dat alle eiseressen, naar het zich laat aanzien, strafbaar hebben gehandeld en daarvoor berecht moeten worden. Dat laatste beseffen zij zelf ook. De Staat is er veel aan gelegen dat eiseressen worden berecht op de plaats, of in de nabijheid van de plaats, waar de misdrijven door eiseressen zijn gepleegd. Dat is onverminderd het standpunt van het kabinet, zoals de Staat ter zitting heeft bevestigd.

De Staat heeft een ruime mate van vrijheid om te bezien of uitvoering kan worden gegeven aan zijn wens om eiseressen in de regio te (laten) berechten. Hoewel op dit moment onzeker is of berechting daar, met inachtneming van aanvaardbare normen, haalbaar is, moet de Staat in dit stadium de ruimte worden gelaten de mogelijkheden (verder) te onderzoeken.

Het voorgaande kan echter anders komen te liggen wanneer de stelling van eiseressen dat de Syrisch-Koerdische autoriteiten, die nu (dat wil zegen ten tijde van de mondelinge behandeling) de feitelijke leiding hebben over en binnen de opvangkampen, de kinderen enkel laten vertrekken wanneer ook hun moeders meegaan, juist blijkt te zijn. In die situatie brengt het eerder in dit vonnis vastgestelde evidente belang van de kinderen bij repatriëring, dat - zoals overwogen - voorop dient te staan, mee dat de Staat zich ook inzet voor de repatriëring van hun moeders, om zo te bewerkstelligen dat de kinderen naar Nederland kunnen reizen. Het belang van de kinderen vergt immers, zoals al werd overwogen, dat de Staat - voor zover mogelijk en binnen redelijke grenzen - er alles aan doet om dat te realiseren. Dat in die situatie zal moeten worden aanvaard dat ook de moeders terugkeren naar Nederland ook al heeft de Staat nog steeds de (te respecteren) wens eiseressen ter plaatste te laten berechten, is dan niet anders.

De voorzieningenrechter tekent nog aan dat het in het EVRM verankerde recht op gezinsleven (artikel 8) dat, ten behoeve van het kind, is neergelegd in artikel 9 van het IVRK, geen aanspraak oplevert, noch voor de kinderen noch voor de moeders (of de grootmoeder, eiseres sub 22), om niet gescheiden te worden. Evenmin bestaat een voldoende concrete aanspraak uit het recht betreffende het Unieburgerschap. De noodtoestand waarin de kinderen zich in Syrië bevinden en die tot onverwijld handelen dwingt, enerzijds, en de omstandigheid dat eiseressen (mogelijk) ter plaatste vervolging te wachten staat, anderzijds, leidt ertoe dat, aangenomen dat de Staat dit recht op family life zou moeten waarborgen via de zorgvuldigheidsnorm (zie bij 4.7), deze aanspraak niet kan worden gehonoreerd.

De consequentie van het bovenstaande is dat, wanneer de Koerdische autoriteiten de kinderen (toch) laten vertrekken zonder hun moeders, de Staat enkel verplicht is zich volledig in te zetten voor de repatriëring van de kinderen en dat - indien achterblijvende moeders, zolang zij het ouderlijk gezag hebben, zich daartegen verzetten - die verplichting voor de Staat ten aanzien van de betreffende kinderen komt te vervallen. Verder betekent het vorenstaande dat de drie eiseressen zonder kinderen (sub 6, sub 17 en sub 22) geen aanspraak kunnen maken op repatriëring, ook niet als repatriëring van de moeders vereist is om de kinderen naar Nederland te kunnen brengen. Dit komt alleen anders te liggen wanneer de Syrisch-Koerdische autoriteiten, of anderen die aan repatriëring medewerking moeten verlenen, aan het vertrek van de kinderen de voorwaarde verbinden dat ook die eiseressen naar Nederland reizen.

Eiseressen moeten zich realiseren (en realiseren zich ook, zo bleek uit de toelichting van hun advocaten), dat hun repatriëring, mocht die plaatsvinden, volgens het bestaande 'Plan van Aanpak' zal betekenen dat zij direct na aankomst worden gedetineerd op de terroristenafdeling van een Huis van Bewaring. Daarna zullen zij, zoals de Staat heeft toegelicht, worden vervolgd wegens - in ieder geval - het lidmaatschap van een terroristische organisatie en/of het voorbereiden van een terroristisch misdrijf.

Inspanningen van de Staat

De Staat moet zich, zo volgt uit het voorgaande, actief inzetten om de kinderen te repatriëren. Daartoe zal de Staat worden veroordeeld. Daarbij moet wel bedacht worden dat de Staat niet kan worden gedwongen om iets te doen waartoe hij feitelijk niet in staat is. De Staat heeft uitvoerig toegelicht dat de situatie in het noorden van Syrië, waar zich de beide opvangkampen bevinden, onduidelijk en onrustig is. De situatie is complexer geworden door de recente ontwikkelingen: de (gedeeltelijke) terugtrekking van Amerikaanse militairen en het daarop gevolgde Turkse militaire offensief, alsmede de bemoeienis van Rusland. Bovendien lijkt het er op dat het Syrische leger (weer) een rol van betekenis gaat spelen in het noordelijke deel van Syrië. Hoewel de Syrische-Koerden zich eerder bereid hebben getoond mee te werken aan repatriëring van de Nederlandse kinderen (mits, zo stellen eiseressen, met de moeders c.q. Nederlandse vrouwen) en de Amerikanen ook recent (bij monde van hun ambassadeur in Nederland, [A] ) nog steun bij de repatriëring hebben toegezegd, is het de vraag of die bereidheid er nog steeds (in voldoende mate) is. Verder heeft de Staat terecht aangetekend dat van hem en de bij repatriëring betrokken personen namens hem niet verlangd kan worden substantiële veiligheidsrisico’s te nemen om repatriëring te verwezenlijken.

De veroordeling van de Staat brengt dan ook louter een inspanningsverplichting met zich. De voorzieningenrechter kan en zal zich niet mengen in de wijze waarop de nakoming van die verplichting concreet gestalte krijgt. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit niet een veroordeling is die garant staat voor een zeker resultaat, maar verder dan het opleggen van deze inspanningsverplichting kan de veroordeling niet gaan, al is het maar omdat – zoals de Staat terecht heeft aangetekend – de situatie in Noord-Syrië met de dag kan veranderen. De Staat moet de ruimte hebben eigen afwegingen te maken bij de nakoming van die verplichting. De Staat wordt wel geacht alle mogelijkheden die hem ten dienste staan, zoals de bereidheid van de Verenigde Staten van Amerika om de repatriëring te faciliteren en van de Syrische-Koerden om de kinderen (en mogelijk: vrouwen) te laten vertrekken uit de kampen, zoveel mogelijk te benutten.

Omdat de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. Daar komt bij dat de veroordeling strekt tot het opleggen van een inspanningsverplichting die, onder de gegeven omstandigheden, in redelijkheid niet versterkt kan worden met een dwangsom, omdat daarmee al snel executiegeschillen kunnen ontstaan. Dat is onwenselijk.

Nu partijen op hoofdpunten over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.

De voorzieningenrechter:

beveelt de Staat om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis al het nodige te doen dat noodzakelijk is om de repatriëring van in ieder geval de kinderen en in het voorkomende geval, zoals bedoeld onder 4.20 en 4.22, ook van één of meer eiseressen te bewerkstelligen, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.24-4.25 is overwogen;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2019.

jvl