HR, 24-04-1992, nr. 14563

24 april 1992

Eerste Kamer

Nr. 14.563

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de openbare rechtspersoon DE PROVINCIE ZEELAND,

waarvan de zetel is gevestigd te Middelburg,

EISERES tot cassatie,

advocaat: Mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

[verweerder] , zaakdoende onder de naam [A] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: Mr. A.W. Kist.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen [verweerder] — heeft bij exploit van 29 mei 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen de Provincie — gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg en — na vermindering van eis — gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de Provincie jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld;

2. primair: de Provincie te veroordelen aan [verweerder] te betalen de somma van ƒ 126.387,-- subsidiair: de Provincie te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de Provincie tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 1 juli 1987 [verweerder] zijn vordering ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's-Gravenhage, waarna [verweerder] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 19 juni 1990 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd, voor recht verklaard dat de Provincie jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, de Provincie veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appel heeft het Hof de grieven verworpen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de Provincie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

(i) De Provincie heeft eind 1985 uitgegeven een ‘’Bestek en Voorwaarden tot het onderhouden enz. van de Provinciale Wegen met bijbehorende Werken op Noord- en Zuid-Beveland gedurende het jaar 1986’’, getiteld ‘’Bestek no. 2, dienst 1986’’. [verweerder] heeft op dit bestek ingeschreven.

(ii) Bij nota van inlichtingen op dit bestek d.d. 26 november 1985 heeft de Provincie de eis gesteld, dat als aannemer alleen diegene in aanmerking komt wiens bedrijf is aangesloten bij de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid. Het bedrijf van [verweerder] is niet aangesloten bij de Bedrijfsvereniging Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid (SFB), maar bij de Bedrijfsvereniging voor het Agrarisch bedrijf.

(iii) De openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden op 3 december 1985. De inschrijving van [verweerder] was ruim ƒ 10.000,-- lager dan de aanneemsom van de op één na laagste inschrijver. [verweerder] was de enige inschrijver die niet bij het SFB was aangesloten. Het werk is niet aan [verweerder] gegund, aangezien zijn bedrijf niet bij die bedrijfsvereniging was aangesloten.

3.2 Het Hof heeft in rov. 1 vooropgesteld dat het handelen van de Provincie moet worden getoetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat hierbij niet kan worden volstaan met ''een slechts marginale toetsing''. Na in rov. 2 beschouwingen te hebben gewijd aan de arbeidssituatie, in het bijzonder die bij [verweerder] en in rov. 3 aan bepalingen van EEG-recht — welke bepalingen in cassatie niet meer aan de orde zijn —, is het Hof in de rov. 5 en 6 tot de slotsom gekomen dat de Provincie in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mitsdien onrechtmatig heeft gehandeld door het werk op de enkele grond dat [verweerder] niet bij het SFB was aangesloten niet aan [verweerder] te gunnen. Het Hof heeft hierbij in het bijzonder in aanmerking genomen: dat [verweerder] de laagste inschrijver was; dat aan [verweerder] het werk in eerdere jaren (1983 en 1985) was gegund; dat hij toen reeds bewezen had het werk naar behoren te kunnen verrichten; en dat er ook overigens geen bedenkingen tegen [verweerder] konden worden ingebracht (waarbij het Hof verwijst naar hetgeen het in rov. 2 omtrent het arbeidsklimaat bij [verweerder] heeft overwogen).

Op deze gronden heeft het Hof de vorderingen tot verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen.

3.3 Onderdeel I richt zich tegen rov. 1 van het Hof en betoogt dat voor rechtstreekse toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur in beginsel geen plaats is buiten door de goede trouw beheerste (rechts-)verhoudingen. Dit betoog faalt. Zoals reeds besloten ligt in HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 en ook tot uitdrukking is gebracht in art. 3:14 BW mag de overheid bevoegdheden die haar naar burgerlijk recht toekomen — zoals hier de bevoegdheid tot aanbesteding en gunning van een werk — niet uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht. Dit brengt mede dat de rechter deze bevoegdheidsuitoefening, onverschillig of er al dan niet sprake is van een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding — waarvan hier trouwens wel sprake is —, dient te toetsen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ongeacht of deze geschreven of ongeschreven recht opleveren.

Voor zover het onderdeel betoogt dat er slechts plaats is voor een ''marginale toetsing'', waarmee het onderdeel klaarblijkelijk op het oog heeft een meer beperkte toetsing zoals aan de orde zou kunnen zijn bij een de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf, vindt het evenmin steun in het recht. Voor zover het onderdeel met een motiveringsklacht opkomt tegen een rechtsoordeel kan het ook niet tot cassatie leiden.

3.4 Onderdeel IIA klaagt vooreerst dat het Hof heeft miskend dat de nadere eis van aansluiting bij het SFB niet alleen aan [verweerder] werd gesteld, doch in het algemeen aan de inschrijvers. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof (rov. 5) heeft in het midden gelaten of de Provincie geheel in het algemeen de eis van aansluiting bij het SFB heeft mogen stellen. Hierin ligt besloten dat het Hof heeft onderkend dat de eis in het algemeen werd gesteld. Maar nu het Hof slechts had te oordelen over de vordering uit onrechtmatige daad van [verweerder] , behoefde het slechts de vraag te beantwoorden of de Provincie jegens [verweerder] onrechtmatig had gehandeld door de eis te stellen. Hierop stuit de slotklacht van het onderdeel af.

De klacht van onderdeel IIB komt erop neer dat het Hof in rov. 2 geen recht heeft gedaan aan de stellingen van de Provincie, welke niet in het bijzonder het oog hadden op arbeidsonrust bij [verweerder] , doch op onrust bij het onderhoudswerk van de Provincie in het algemeen. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft in de derde alinea van rov. 2 de desbetreffende stellingen, waarvan de uitleg aan het Hof is voorbehouden, voldoende besproken.

Onderdeel IIC faalt, omdat het uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het Hof alleen op de betaling van loon en niet op de overige arbeidsvoorwaarden zou hebben gelet.

3.5 's Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordeel dat de Provincie onder de aldaar genoemde omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] , geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan het in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel III in zijn geheel af.

Wat betreft onderdeel B verdient nog aantekening dat — nog daargelaten dat het Hof niet gehouden was in te gaan op ieder bij pleidooi in appel aangevoerd argument — de enkele omstandigheid dat gunning aan [verweerder] onrechtmatig zou zijn jegens andere inschrijvers, niet in de weg behoeft te staan aan het oordeel dat de Provincie jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door hem het werk niet te gunnen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Davids, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Davids op 24 april 1992.