HR, 21-11-2014, nr. 13/03364

HR, 21-11-2014, nr. 13/03364

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑11‑2014

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Wet financieel toezicht. Deconfiture DSB Bank; AFM aansprakelijk wegens tekortschieten als toezichthouder? Stelsel (financieel) gedragstoezicht, beleids- en beoordelingsvrijheid toezichthouder bij uitoefening wettelijke bevoegdheden, marginale toetsing (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527). Toezicht mede ter bescherming vermogensbelang (toekomstige) cliënten tegen gevaar van deconfiture, ‘toezichthoudersdilemma’. Informatievoorziening DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, ernst overtreding art. 4:19 en 4:20 Wft.

Partij(en)

21 november 2014

Eerste Kamer

13/03364

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J. van der Beek,

t e g e n

de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en AFM.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 460637/HA ZA 10-1777 van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2010, 13 april 2011 en 4 mei 2011;

b. het arrest in de zaak 200.089.448/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 maart 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

AFM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 juli 2014 op die conclusie gereageerd [eiseres] en haar echtgenoot hebben bij brief van 7 juli 2014 eveneens op die conclusie gereageerd. Nu deze brief niet door tussenkomst van een advocaat aan de Hoge Raad is toegestuurd, zal de Hoge Raad deze terzijde leggen.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 26 juni 2008 heeft [eiseres] met DSB Bank N.V. (hierna DSB) een deposito-overeenkomst gesloten met een looptijd van tien jaar en een rentepercentage van 7,5% (hierna: de deposito-overeenkomst of de overeenkomst).

Op de in verband met de overeenkomst geopende depositorekening stortte zij een bedrag van € 500.000,--. Haar vorderingen op DSB droegen het karakter van een achtergestelde vordering. In 2003 had [eiseres] met DSB ook al een dergelijke overeenkomst gesloten, toen met een looptijd van vijf jaar.

(ii) Voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst heeft [eiseres] zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en heeft zij kennisgenomen van jaarstukken van DSB.

(iii) Voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst heeft [eiseres] voorts kennisgenomen van een brochure van DSB over het deposito met achterstelling. De brochure vermeldt onder meer:

“Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een veilige en rendabele manier van vermogensgroei. U ontvangt over al uw geld een zeer hoog en vast rentepercentage van 7% en hoeft zich dus geen zorgen te maken over rentewijzigingen of koersschommelingen.

(…)

Bij een achtergesteld deposito is de Collectieve Garantieregeling niet van toepassing.

(…)

Veilig en winstgevend

Elk jaar betaalt DSB Bank N.V. u 7% rente over het door u gestorte geld op het deposito. Dit rentepercentage verandert niet, u weet dus altijd waar u aan toe bent. (...) Geen zorgen over dalende koersen en geen teleurstellende groei van uw vermogen. Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een spaarvorm dat voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…).”

Onder de kop “Veel gestelde vragen” wordt onder meer opgemerkt:

“Wat betekent achtergesteld deposito?

Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.”

(iv) DSB heeft de deposito-overeenkomst aan [eiseres] toegezonden bij brief van 24 juni 2008.

Die brief vermeldt in een omkaderd gedeelte onder meer:

“(…) Onderstaand vindt u een antwoord op veel gestelde vragen over het achtergesteld deposito sparen.

- Wat houdt achtergesteld in?

Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Deposito garantiestelsel. (…)”

Deze tekst trof men ook op de website van DSB aan. De overeenkomst zelf bevatte eveneens een mededeling van gelijke strekking over de achterstelling van de lening.

(v) In het derde kwartaal van 2008 is AFM een onderzoek gestart naar de Nederlandse spaarmarkt. Zij heeft toen onder meer de informatie onderzocht die DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling verstrekte aan (potentiële) cliënten. AFM heeft eind november 2008 erop aangedrongen dat de informatieverstrekking door DSB over het deposito met achterstelling werd aangescherpt. DSB diende de gevolgen van een deposito met achterstelling bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen. DSB heeft hieraan gehoor gegeven, waarna op haar website met betrekking tot deposito’s met achterstelling onder meer was te lezen:

“Achtergesteld houdt in dat u bij een eventueel faillissement van uw bank als laatste het geld terugkrijgt. U loopt hierdoor het risico dat u uw (volledige) spaarbedrag misschien niet terugkrijgt. Daarnaast is het belangrijk om te vermelden dat het Achtergesteld Deposito niet valt onder het Depositogarantiestelsel van De Nederlandsche Bank. Dit betekent dat wanneer sprake is van een noodregeling of van een faillissement van DSB Bank, u voor dit product niet kunt terugvallen op het Depositogarantiestelsel.”

(vi) DSB is op 19 oktober 2009 in staat van faillissement verklaard.

(vii) In opdracht van de Minister van Financiën heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM onderzocht. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 23 juni 2010.

3.2.1

[eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat AFM als toezichthouder jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. De rechtbank heeft bij tussenvonnis, kort gezegd, overwogen dat AFM, in het bijzonder gezien het aanzienlijke nadeel dat met verstrekking van een achtergestelde lening gepaard kon gaan, in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht op DSB, dat AFM aldus onrechtmatig heeft gehandeld, ook jegens [eiseres], en heeft de zaak naar de rol verwezen voor nader debat omtrent het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade.

3.2.2

Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer het volgende.

In het midden kan blijven of AFM als toezichthouder jegens consumenten als [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door voor juni 2008 een onderzoek naar mogelijke overtredingen van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling achterwege te laten. Juist is immers de stelling van AFM dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito’s, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten (rov. 3.19). Er kan niet geoordeeld worden dat er onmiskenbaar sprake was van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 4:20 Wft die eind 2007 / eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven (rov. 3.21-3.23). Een abstracte waarschuwing voor de aan een achtergesteld deposito verbonden risico’s ligt al voldoende besloten in het door DSB verstrekte informatiemateriaal (rov. 3.25). Niet kan worden aangenomen dat in de te dezen relevante periode reeds sprake was van zicht op het aan een deposito met achterstelling verbonden risico van faillissement. Zou AFM, indien zij in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, DSB niet verplicht hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie, dan zou dat haar niet als onrechtmatig hebben kunnen worden aangerekend, met name vanwege de beoordelingsvrijheid die haar toekwam in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma. De mogelijkheid van een openbare waarschuwing is in een situatie als waarom het in dit geval gaat niet aan de orde. (rov. 3.26)

3.3

Het middel bestrijdt in de kern met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof (1) dat, wat betreft de informatievoorziening van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, er eind 2007 en in de eerste helft van 2008 geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 4:20 Wft (rov. 3.21), en (2) dat AFM niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, indien zij na een onderzoek in de loop van 2008 met betrekking tot de deposito's met achterstelling ervan zou hebben afgezien om DSB te verplichten om in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar bestuurlijke en financiële situatie (rov. 3.26). Het middel betoogt dat AFM DSB indirect had moeten verbieden om nog langer het product deposito met achterstelling te voeren zonder voorafgaand inlichtingen over de zorgwekkende situatie bij DSB te verstrekken. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.1

In HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (Vie d’Or) heeft de Hoge Raad geoordeeld over de (mogelijke) aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder, de (toenmalige) Verzekeringskamer. Daargelaten de verschillen die voortvloeien uit de onderscheidenlijk van toepassing (geweest) zijnde specifieke regelgeving en daargelaten de beperking van aansprakelijkheid die onder het huidige recht voortvloeit uit, kort gezegd, de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM van 7 juni 2012, Stb. 2012, 265, bestaat er geen grond om over de (mogelijke) aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder als AFM in algemene zin (onder oud recht) anders te oordelen. Derhalve kan van het volgende worden uitgegaan.

3.4.2

Voor de beantwoording van de vraag of het toezicht, zoals dat in de desbetreffende periode door de toezichthouder is uitgeoefend, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.

3.4.3

Een stelsel van (financieel) gedragstoezicht bestaat in belangrijke mate in controle op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de aan toezicht onderworpene, bij welk toezicht de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen.

Bij de uitoefening van zijn toezicht en het al of niet gebruiken van de hem in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Indien de aan toezicht onderworpene zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de toezichthouder niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die deze noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de toezichthouder overgelaten of hij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke.

Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

3.4.4

Het toezicht dient mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) cliënten, welk belang de toezichthouder uit de aard van zijn toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de aan toezicht onderworpene. De toezichthouder behoort bij de uitoefening van het toezicht en zijn oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de aan toezicht onderworpene en de belangen van maatschappelijke aard - in zijn afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol.

Bij dit laatste verdient opmerking dat de toezichthouder voor het ‘toezichthoudersdilemma’ kan komen te staan, waarbij de belangen van de cliënten enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van de toepasselijke normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan toezicht onderworpene in gevaar brengen, hetgeen het belang van de cliënten kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de toezichthouder zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat deze ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten.

De enkele omstandigheid dat het toezicht van de toezichthouder niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten schade lijden als gevolg van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die cliënten als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de toezichthouder zijn toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de toezichthouder niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de aan toezicht onderworpene, maar dat hij tijdig en adequaat die maatregelen treft die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. Treft de toezichthouder enigerlei maatregel, dan dient hij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort hij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de toezichthouder tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten.

3.5.1

De Hoge Raad ziet aanleiding om de tweede kernklacht van het middel (zie hiervoor in 3.3 na (2)) als eerste te behandelen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

3.5.2

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat AFM beoordelingsvrijheid toekwam in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma, en dat AFM in dat licht niet onrechtmatig heeft gehandeld, ook niet indien AFM in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie. Met dat oordeel geeft het hof, gezien hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de terughoudende toetsing door de rechter van de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid die een financieel toezichthouder toekomt. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

3.5.3

Het hof heeft voorts geoordeeld dat het het belang van [eiseres] bij het verkrijgen van informatie omtrent de situatie waarin DSB zich bevond ten tijde van het sluiten van de deposito-overeenkomst in juni 2008, heeft meegewogen, maar dat het uiteindelijk het risico van het aldus in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB zwaarder heeft laten wegen, aangezien vele anderen ernstig in hun belangen zouden worden getroffen indien dit risico zich zou realiseren. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de, gezien het toezichthoudersdilemma, aangewezen terughoudende toetsing, geenszins onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, naar hierna zal blijken, de klacht tegen het oordeel dat van een onmiskenbare overtreding van de art. 4:19 en 4:20 Wft geen sprake was, faalt en dat in cassatie niet is bestreden dat het faillissement van DSB toen nog niet (direct) in zicht was.

3.6

Tegen de oordelen van het hof met betrekking tot de handelwijze van AFM ten aanzien van de verplichtingen van DSB in het kader van de art. 4:19 en 4:20 Wft komt de eerste kernklacht op (zie hiervoor in 3.3 na (1)).

3.7

Art. 4:19 lid 2 Wft houdt, kort gezegd, in dat een financiële onderneming (in dit geval DSB) verplicht is correcte, duidelijke en niet misleidende informatie over haar financiële producten (zoals in dit geval het door haar aan [eiseres] aangeboden achtergestelde deposito) te verstrekken. Art. 4:20 lid 1 Wft houdt onder meer de verplichting voor een financiëledienstverlener (in dit geval DSB) in om de consument of cliënt voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst inzake een financieel product informatie te verschaffen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.

3.8

Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat de art. 4:19 en 4:20 Wft, voor zover hier van belang, zich niet richten tot AFM, maar normen bevatten waaraan de aanbieder van financiële producten jegens de consument of de cliënt moet voldoen. Dat neemt niet weg dat die normen, indien geschonden, een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of AFM als toezichthouder onrechtmatig handelt jegens een consument of cliënt, als bedoeld in die bepalingen. Het hof heeft dat tot uitdrukking gebracht door te oordelen dat geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 4:20 Wft. Gezien de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid die een toezichthouder toekomt en de daarmee verband houdende terughoudende toetsing door de rechter, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van de in het onderhavige geval toepasselijke maatstaf van een behoorlijk en zorgvuldig toezicht. De ernst van een overtreding door de aan toezicht onderworpene van voorschriften op de naleving waarvan een toezichthouder dient toe te zien, kan een relevante omstandigheid vormen in het kader van de beantwoording van de vraag of een toezichthouder ten opzichte van derden onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft daarbij, gelet op hetgeen het in rov. 3.10-3.18 heeft vastgesteld, niet over het hoofd gezien dat ook andere omstandigheden daarbij in ogenschouw dienen te worden genomen.

Het oordeel dat geen sprake is van een onmiskenbare overtreding geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in de art. 4.19 en 4.20 Wft bepaalde en is niet onbegrijpelijk (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4-3.6).

Gelet op het voorgaande faalt ook de eerste kernklacht.

3.9

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AFM begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 november 2014.

Conclusie 20‑06‑2014

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Wet financieel toezicht. Deconfiture DSB Bank; AFM aansprakelijk wegens tekortschieten als toezichthouder? Stelsel (financieel) gedragstoezicht, beleids- en beoordelingsvrijheid toezichthouder bij uitoefening wettelijke bevoegdheden, marginale toetsing (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527). Toezicht mede ter bescherming vermogensbelang (toekomstige) cliënten tegen gevaar van deconfiture, ‘toezichthoudersdilemma’. Informatievoorziening DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, ernst overtreding art. 4:19 en 4:20 Wft.

Partij(en)

In de voorliggende zaak is de centrale vraag of verweerster in cassatie (hierna: AFM) wegens tekortschieten in het uitoefenen van haar toezichthoudende taak uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (Wft) jegens eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) aansprakelijk is te houden voor schade die [eiseres] lijdt, voor zover zij de gelden, die zij op grond van een in juni 2008 met de DSB Bank N.V. (hierna: DSB) gesloten deposito-overeenkomst met achterstelling aan DSB ter beschikking heeft gesteld, niet volledig terugbetaald krijgt in verband met het feit dat DSB in oktober 2009 in staat van faillissement is verklaard.

Zaaknummer: 13/03364

Roldatum: 20 juni 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. J. van der Beek,

tegen:

de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE

MARKTEN,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1.)

(i) Bij overeenkomst van 26 juni 2008 heeft [eiseres] met DSB een deposito-overeenkomst gesloten met een looptijd van 10 jaar en tegen een rentepercentage van 7,5% (hierna: de deposito-overeenkomst). Op de in verband met deze overeenkomst geopende deposito- rekening stortte zij een bedrag van € 500.000,-. Haar vorderingen op DSB droegen het karakter van een achtergestelde vordering. In 2003 had [eiseres] met DSB ook al een dergelijke overeenkomst gesloten, toen met een looptijd van vijf jaar.

(ii) Vóór het sluiten van de deposito-overeenkomst in 2008 heeft [eiseres] zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en heeft zij kennisgenomen van jaarstukken van DSB.

(iii) [eiseres] heeft in 2008 voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst kennis genomen van een brochure van DSB over het deposito met achterstelling. De brochure vermeldt onder meer:

“Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een veilige en rendabele manier van vermogensgroei. U ontvangt over al uw geld een zeer hoog en vast rentepercentage van 7% en hoeft zich dus geen zorgen te maken over rentewijzigingen of koersschommelingen.

(…)

Bij een achtergesteld deposito is de Collectieve Garantieregeling niet van toepassing.

(…)

Veilig en winstgevend

Elk jaar betaalt DSB Bank N.V. u 7% rente over het door u gestorte geld op het deposito. Dit rentepercentage verandert niet, u weet dus altijd waar u aan toe bent. (…) Geen zorgen over dalende koersen en geen teleurstellende groei van uw vermogen. Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een spaarvorm dat voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…).”

Onder de kop “Veel gestelde vragen” wordt onder meer opgemerkt:

“Wat betekent achtergesteld deposito?

Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.”

(iv) DSB heeft de deposito-overeenkomst aan [eiseres] toegezonden bij brief van 24 juni 2008. Die brief vermeldt in een omkaderd gedeelte onder meer:

“(…) Onderstaand vindt u een antwoord op veel gestelde vragen over het achtergesteld deposito sparen.

- Wat houdt achtergesteld in?

Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Deposito garantiestelsel. (…)”

Deze tekst trof men ook op de website van DSB aan, terwijl de overeenkomst zelf ook een mededeling van gelijke strekking over de achterstelling van de lening bevatte.

(v) In het derde kwartaal van 2008 is AFM een onderzoek gestart naar de Nederlandse spaarmarkt. Zij heeft toen onder meer de informatie onderzocht die DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling verstrekte aan (potentiële) cliënten. AFM heeft eind november 2008 erop aangedrongen dat de informatieverstrekking door DSB over het deposito met achterstelling werd aangescherpt. DSB diende de gevolgen van een deposito met achterstelling bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen. DSB heeft hieraan gehoor gegeven, waarna op haar website met betrekking tot deposito’s met achterstelling onder meer was te lezen:

“Achtergesteld houdt in dat u bij een eventueel faillissement van uw bank als laatste het geld terugkrijgt. U loopt hierdoor het risico dat u uw (volledige) spaarbedrag misschien niet terugkrijgt. Daarnaast is het belangrijk om te vermelden dat het Achtergesteld Deposito niet valt onder het Depositogarantiestelsel van De Nederlandsche Bank. Dit betekent dat wanneer sprake is van een noodregeling of van een faillissement van DSB Bank, u voor dit product niet kunt terugvallen op het Depositogarantiestelsel.”(2.)

(vi) DSB is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 19 oktober 2009 in staat van faillissement verklaard.

(vii) In opdracht van de Minister van Financiën heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank (hierna: de Commissie Scheltema) de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM onderzocht. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 23 juni 2010 (hierna: rapport Commissie Scheltema).

1.2

Op 20 mei 2010 heeft [eiseres] AFM gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat AFM aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door AFM in haar hoedanigheid van toezichthoudend orgaan ex art. 1:25 Wft. Voor het onrechtmatig handelen van AFM heeft [eiseres], kort samengevat, het volgende aangevoerd. DSB presenteerde het deposito met achterstelling in 2008 als een zeer veilig product maar ten onrechte. Er was bij DSB sprake van een zorgwekkende situatie. Zij stond in verband daarmee sedert 2007 onder verscherpt toezicht. AFM wist hiervan af. Zij heeft nagelaten als toezichthouder ervoor te zorgen dat DSB bij de uitgifte van deposito’s met achterstelling een juiste voorstelling gaf van de risico’s die, mede gelet op de zeer zorgwekkende situatie waarin de bank op dat moment verkeerde, daaraan waren verbonden. Zij die, zoals [eiseres], aan DSB gelden op basis van achterstelling verstrekten, konden daardoor geen reële risicoafweging maken. Van AFM had mogen worden verwacht dat zij het ontstaan van de schade had voorkomen door een (openbare) waarschuwing te geven over de aan deposito’s met achterstelling verbonden risico’s, toegespitst op de situatie bij DSB of in abstracto, of door een andere gepaste en in beginsel preventieve maatregel ter bescherming van het publiek te treffen, bijvoorbeeld door – in verband met haar eigen geheimhoudingsverplichting krachtens artikel 1:89 Wft – aan DSB de aanwijzing te geven dat zij bij het aantrekken van achtergestelde leningen vooraf mede melding diende te maken van de zorgwekkende situatie bij haar.(3.)

1.3

AFM heeft de vordering van [eiseres] bestreden. Volgens haar heeft zij gehandeld binnen de normen en grenzen van een redelijk handelend toezichthouder. Zij heeft ter onderbouwing daarvan onder meer het volgende gesteld:(4.)

- het handelen van AFM in de periode vóór juni 2008 moet niet beoordeeld worden met achteraf verkregen wetenschap, maar vanuit de feiten en omstandigheden zoals die in juni 2008 voor AFM bekend waren en bekend konden zijn, terwijl verder in aanmerking moet worden genomen dat aan een toezichthouder als AFM een belangrijke mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt;

- AFM had in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst tot taak erop toe te zien dat DSB voldeed aan haar verplichting in abstracto te waarschuwen voor de risico’s van een deposito met achterstelling in geval van insolventie van de bank. AFM had in genoemde periode geen aanleiding om aanpassing van de uitlatingen van DSB op diverse plaatsen over de deposito’s met achterstelling te verlangen; DSB vermeldde de kenmerken van de deposito’s met achterstelling op de verschillende informatiedragers (website, brochure, contract en aanbiedingsbrief) voldoende duidelijk en feitelijk juist; het betrof een eenvoudig product met een beperkt risico, te weten het faillissement van een bank, waarvoor slechts de algemene informatieverplichting van art. 4:20 Wft gold, uitgewerkt in art. 57 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo);

- het stond AFM niet vrij informatie bekend te maken over de financiële positie van DSB en de op grond daarvan getroffen toezichtmaatregelen, temeer daar het verscherpte toezicht waaronder DSB was geplaatst viel onder het prudentieel toezicht van DNB en niet onder het door AFM uitgeoefende gedragstoezicht;

- het rapport van de Commissie Scheltema biedt geen enkele basis voor de stelling dat DNB of AFM medio 2008 de concrete verwachting hadden of moesten hebben dat DSB failliet zou gaan. DSB vertoonde, los van de problemen die de toezichthouders hadden onderkend (het op lange termijn niet houdbare verdienmodel met provisies, de governance problemen die verband hielden met de directeur-grootaandeelhouder en de ontwikkeling van de kosten, het rendement en de solvabiliteit), geen tekenen van acute geldnood of liquiditeitskrapte. De solvabiliteit van DSB was medio 2008 volgens toen door AFM van DNB verkregen informatie 11% bij een wettelijk minimum van 8%. Ook in zoverre had AFM geen aanleiding om op welke wijze dan ook in te grijpen, voor zover haar bevoegdheden dat al toelieten, in het door DSB aanbieden van deposito-overeenkomsten met achterstelling tegen een hoge spaarrente.

- in de eerste helft van 2008, voorafgaand aan de ondergang van de banken Icesave en Lehmann Brothers, was er in het algemeen geen reden om het toezicht op de spaarmarkt te verscherpen, tenzij signalen uit de markt daartoe bijzondere aanleiding gaven. Die signalen waren er niet in relatie tot het product deposito met achterstelling van DSB.

1.4

In haar tussenvonnis van 13 april 2011(5.) neemt de rechtbank tot maatstaf dat AFM in de periode waarin [eiseres] overwoog de deposito-overeenkomst aan te gaan en kennisnam van uitingen van DSB over haar product deposito met achterstelling, heeft gehandeld in strijd met hetgeen van haar als redelijk handelend toezichthouder mocht worden verlangd, indien zij gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten een bepaald gebruik van de haar toekomende bevoegdheden achterwege te laten (rov. 4.6). De rechtbank overweegt vervolgens dat er in de onderhavige periode in ieder geval twee, bij AFM bekende signalen waren: (i) DNB achtte verbetering van de liquiditeit, de solvabiliteit en de corporate governance structuur bij DSB nodig en stuurde daarop in de uitoefening van het prudentieel toezicht aan bij DSB; (ii) de aanzienlijke instroom van deposito’s met achterstelling bij DSB in het eerste kwartaal van 2008 (rov. 4.7). In aansluiting daarop overweegt de rechtbank dat in het licht van deze signalen niet valt in te zien dat AFM nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht achterwege mocht laten. Wanneer het risicomanagement van de bank aanleiding geeft tot zorg vanuit een financieel oogpunt, zij onder verhoogd toezicht van DNB wordt geplaatst en zij op de spaarmarkt in een korte periode een zeer aanzienlijke hoeveelheid geld aantrekt met een product dat door consumenten wordt afgenomen en waarmee de afnemer een groter risico loopt dan een gewone spaarder, dan ligt in het kader van de uitoefening van het gedragstoezicht de vraag voor de hand of de grote stijging van de instroom mede kan worden verklaard doordat de bank, teneinde de zorg van DNB op het punt van de liquiditeit en solvabiliteit te ondervangen, onder meer funding aantrekt van consumenten zonder de verstrekkers voldoende duidelijk te maken dat sprake is van risicodragend kapitaal. Die vraag had AFM naar het oordeel van de rechtbank destijds zich moeten stellen en trachten te beantwoorden (rov. 4.8). De rechtbank deelt niet de stelling van AFM dat nader onderzoek naar de informatieverstrekking door DSB omtrent de achtergestelde leningen niet tot een verzoek tot aanpassing zou hebben geleid (rov. 4.11 en 4.12). AFM had volgens de rechtbank niet haar geheimhoudingsplicht hoeven te schenden (rov. 4.13), maar wel een onderzoek naar het gedrag van DSB met betrekking tot achtergestelde leningen moeten doen. Door dat na te laten heeft AFM jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld (rov. 4.14).

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor nader debat omtrent het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade.

1.5

Na daartoe verlof te hebben verkregen, heeft AFM tegen de door de rechtbank gewezen tussenvonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

1.6

Bij arrest van 26 maart 2013(6.) heeft het hof het vonnis van 13 april 2013 vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof laat in het midden of AFM als toezichthouder jegens consumenten als [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door vóór juni 2008 een onderzoek naar mogelijke overtredingen van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling achterwege te laten. Het hof acht juist de stelling van AFM, “dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito’s, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten” (rov.3.19). Dit oordeel rust in het bijzonder op de volgende gronden. Volgens het hof kan niet geoordeeld worden dat er onmiskenbaar sprake was van een overtreding van het bepaalde in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft die eind 2007/eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven (rov. 3.21 met een uitwerking in de rov. 3.22 t/m 3.23). Een abstracte waarschuwing voor de aan een achtergesteld deposito verbonden risico’s ligt al voldoende besloten in het door DSB verstrekte informatiemateriaal (rov.3.25). Niet kan worden aangenomen dat in de te dezen relevante periode al sprake was van zicht op het aan een deposito met achterstelling verbonden risico van faillissement (rov. 3.26). Zou AFM, indien zij in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, DSB niet verplicht hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie, dan zou dat haar niet als onrechtmatig hebben kunnen worden aangerekend, met name vanwege de beoordelingsvrijheid die haar in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma toekwam (rov. 3.26). De mogelijkheid van een openbare waarschuwing is in een situatie als waarom het te dezen gaat niet aan de orde (rov. 3.26).

1.7

Tegen het arrest van 26 maart 2013 heeft [eiseres] op 26 juni 2013 en daarmee tijdig beroep in cassatie ingesteld. AFM heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

2. Enige beschouwingen van juridische aard vooraf

2.1

Het komt dienstig voor voorafgaande aan de bespreking van het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel enkele opmerkingen van meer algemene aard te maken over de regeling van het financieel toezicht en over de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade van een bij wet aangewezen toezichthouder.

Regeling van het financieel toezicht(7.)

2.2.1

Het toezicht op de financiële markt en de partijen die op die markt actief zijn, is voor een belangrijk deel geregeld in de op 1 januari 2007 in werking getreden Wft en de daarop gebaseerde besluiten en andere nadere regelingen. De regeling gaat uit van een functioneel toezichtmodel. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds prudentieel toezicht en anderzijds gedragstoezicht. Het eerste type toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector en vormt ingevolge artikel 1:24 Wft de verantwoordelijkheid van DNB. Het gedragstoezicht heeft betrekking op ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten en is in artikel 1:25 Wft aan AFM toevertrouwd. De twee vormen van toezicht hebben niet tot een strikte scheiding in handelen en optreden van beide instanties geleid. Zij werken ook samen.

2.2.2

Het gedragstoezicht strekt zich mede uit tot de verschaffing van informatie over financiële producten en diensten door een financiële onderneming. Ingevolge artikel 4:19 lid 2 Wft dient de informatie, die een financiële onderneming krachtens de wet of vrijwillig verstrekt, correct, duidelijk en niet misleidend te zijn. Artikel 4:20 lid 1 Wft schrijft onder meer voor dat een financiële dienstverlener voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst inzake een financieel product de consument krachtens de wet verplichte informatie verstrekt voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product. Te dien aanzien zijn nadere regels opgenomen in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft d.d. 12 oktober 2006 (BGfo Wft) en in de van AFM afkomstige Nadere Regeling Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (NRGfo Wft)(8.). Uit het – ongekend grote – aantal (nadere) regels die betrekking hebben op de verstrekking van krachtens de wet verplichte informatie, valt – voor zover te overzien – niet af te leiden dat, voor zover het gaat om het product deposito met achterstelling, tot die informatie ook behoort informatie over de staat van de financiële gezondheid van de betrokken financiële onderneming zelf die genoemd financieel product aanbiedt.

2.2.3

Het instrumentarium dat AFM bij het uitoefenen van het gedragstoezicht ter beschikking staat, bestaat - globaal gezien - uit toezichtbevoegdheden, handhavings-bevoegdheden en bijzondere maatregelen.

Een toezichtbevoegdheid is bijvoorbeeld de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (artikel 1:74 lid 1 Wft). Voor verkregen inlichtingen geldt krachtens artikel 1:89 lid 1 Wft de verplichting om informatie van vertrouwelijke aard niet verder en anders te gebruiken of bekend te maken dan nodig voor de uitvoering van haar taak. Krachtens lid 2 mogen op basis van inlichtingen van vertrouwelijke aard wel mededelingen naar buiten worden gedaan, indien die mededelingen niet tot afzonderlijke personen kunnen worden herleid. Verder laat artikel 1:94 Wft toe dat een toezichthouder bij onder meer overschrijding van een in de Wft opgenomen verbodsbepaling een openbare waarschuwing uitvaardigt, indien nodig voorzien van de overwegingen die tot de waarschuwing hebben geleid.

Tot de handhavingsbevoegdheid behoort onder meer de bevoegdheid om een aanwijzing te geven (artikel 1:75 Wft). Voor de handhavingsbevoegdheid geldt dat, wanneer een overtreding van de Wft is vastgesteld, er in beginsel een gehoudenheid tot het treffen van een maatregel tot handhaving van de wet bestaat. Dit beginsel is niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd. Het gaat om een beginsel. Met name ten aanzien van de uitoefening van handhavingsbevoegdheid komt de handhaver (een mate van) vrijheid van beoordeling en beleidsvoering toe. In menige bepaling inzake een handhavingsbevoegdheid wordt dat tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat van de bevoegdheid gebruik ‘kan’ worden gemaakt. Een en ander komt ook terug in de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

“(…) De regering is van mening dat de beginselplicht tot handhaving zoals die is uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet wettelijk verankerd hoeft te worden. Uit deze jurisprudentie komt naar voren dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De toezichthouder (AFM en DNB) dient bij handhaving ruimte te hebben voor een belangenafweging in het kader van het zogenaamde toezichthouderdilemma. Enerzijds worden de belangen van professionele marktpartijen en cliënten op de lange termijn gediend door gebonden handhaving, anderzijds is het evenzeer op korte termijn in hun belang dat het vertrouwen in en de continuïteit van de bedrijfsvoering van de overtredende financiële onderneming wordt gehandhaafd. Gelet op dit dilemma zal de AFM (en DNB) van geval tot geval moeten bezien of handhaving wel proportioneel en subsidiair is en ook voor het overige niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” (9.)

Door AFM en DNB is in de Staatscourant van 11 juli 2008 een nota gepubliceerd inzake ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten en De Nederlandsche Bank’.

Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een toezichthouder voor schade (10.)

2.3.1

In artikel 1:25d Wft is bepaald dat AFM niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Deze bepaling is bij wet van 7 juni 2012, Stb. 2012, 265 in de Wft ingevoerd en op 1 juli 2012 in werking getreden. Ingevolge artikel III van genoemde wet heeft de bepaling geen terugwerkende kracht. De aansprakelijkheid voor schade uit gebeurtenissen van vóór 1 juli 2012 dient bijgevolg nog beoordeeld te worden op basis van artikel 6:162 BW.

2.3.2

Een leidraad voor de beoordeling van de aansprakelijkheid voor schade kan worden gevonden in het Vie d’Or-arrest van 13 oktober 2006 van de Hoge Raad.(11.) Het arrest heeft betrekking op het volgende geval. Vie d’Or, die sedert 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uitoefende, is op 11 december 1995 in staat van faillissement verklaard. Zij stond krachtens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv) onder toezicht van de Verzekeringskamer.(12.) Een stichting waaraan voormalige polishouders hun beweerde vorderingsrechten op Vie d’Or hadden overgedragen heeft onder meer de Verzekeringskamer in rechte aangesproken en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de Verzekeringskamer jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld wegens tekortschietend toezicht op Vie d’Or. Bij het hof vindt de stichting gehoor. Naar aanleiding van het ingestelde cassatieberoep overweegt de Hoge Raad omtrent de beoordelingsmaatstaf onder meer:

“4.3.3 Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals dat in de desbetreffende periode door de Verzekeringskamer is uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.

Het stelsel van toezicht is (…) in beginsel normatief en repressief en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar, bij welk toezicht de Verzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen.

Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat blijkt (…) in het bijzonder uit de formuleringen van de (…) bevoegdheden die de Verzekeringskamer ten dienste staan. Indien de verzekeraar zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die zij noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de Verzekeringskamer overgelaten of zij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Dat geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het treffen van bijzondere maatregelen in het geval de waarden van de technische voorzieningen of de solvabiliteitsmarge niet voldoen aan de wettelijke eisen. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

Het toezicht dient (…) mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders, welk belang de Verzekeringskamer uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard - in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de Verzekeringskamer voor een ‘toezichthoudersdilemma’ kan komen te staan, waarbij de belangen van de polishouders enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van financiële normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de verzekeraar in gevaar brengen, hetgeen het belang van de polishouders kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de Verzekerings-kamer zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten.

De enkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomen dat verzekerden schade lijden als gevolg van een deconfiture van de verzekeraar is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die verzekerden als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan (…) niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de Verzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de Verzekeringskamer niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen treft, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten. (…)

4.3.5

Het door het hof (…) gehanteerde criterium miskent de hiervoor in 4.3.4, tweede alinea, omschreven maatstaf. Niet alleen komt daarin onvoldoende tot uitdrukking de mate waarin aan de Verzekeringskamer beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheden en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, maar ook ontbreekt daarin toereikende aandacht voor de samenhang van alle hier in aanmerking te nemen aspecten (…).”

Kort weergegeven komt de geciteerde overweging op het volgende neer. De Hoge Raad stelt voorop dat bij de beoordeling van de adequaatheid van toezicht met alle omstandigheden rekening dient te worden gehouden. Dan vermeldt de Hoge Raad een reeks gezichtspunten die bij de waardering van de omstandigheden in aanmerking zijn te nemen. De belangrijkste daarvan zijn: (i) de toezichthouder komt beleids- en beoordelingsvrijheid toe bij de uitoefening van de hem verleende bevoegdheden, met welke vrijheid een terughoudende toetsing door de rechter correspondeert; (ii) het gedrag van de toezichthouder is niet te beoordelen met wijsheid achteraf; (iii) gelet dient te worden op de aard en het doel van het toezicht; (iv) in aanmerking is te nemen dat het gaat om een complexe belangenafweging, waarbij zich het zogeheten toezichthouderdilemma kan voordoen; (vi) een toezichthouder kan het bereiken van het met het toezicht beoogde doel niet garanderen; (vii) wel mag van de toezichthouder een tijdig en adequaat handelen worden verlangd.

Daarenboven zal de toezichthouder als een met publieke taken belast orgaan ook de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen, waartoe mede hoort het handelen conform de door hemzelf openbaar gemaakte beleidsregels.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel dat na een inleiding vijf subonderdelen (I.1 t/m I.5) omvat, waarin de klachten zijn opgenomen. Hetgeen in onderdeel I.1 wordt aangevoerd, laat zich herleiden tot de volgende twee klachten:

A. onjuist en/of niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed is het oordeel van het hof dat, voor wat betreft de informatievoorziening van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, er eind 2007 en de eerste helft van 2008 geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van het bepaalde in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft (rov. 3.21);

B. blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft en/of niet voldoende gemotiveerd is het oordeel dat AFM niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, indien zij na een onderzoek eind 2007 en in de eerste helft van 2008 met betrekking tot de deposito’s met achterstelling ervan zou hebben afgezien om DSB te verplichten om in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar bestuurlijke en financiële situatie teneinde DSB op die wijze indirect te verbieden nog het product deposito met achterstelling te voeren, althans dat te doen zonder voorafgaand inlichtingen over de zorgen barende situatie bij haar te verstrekken (rov. 3.26).

De klacht onder A. wordt vooral nader uitgewerkt in subonderdeel I.5, terwijl de klacht onder B. haar uitwerking vooral in de subonderdelen I.2, I.3 en I.4 krijgt. Het cassatiemiddel zal hierna besproken worden uitgaande van deze twee klachten.

Klacht A.

3.2

Hetgeen ter onderbouwing van klacht A. in met name de subonderdelen I.1 en I.5 wordt aangevoerd, laat zich kort als volgt samenvatten. In de periode vóór juni 2008 was er sprake van een zorgwekkende situatie bij DSB: eind augustus 2007 heeft DNB besloten om DSB wegens onder meer solvabiliteitsproblemen onder verhoogd toezicht te stellen en eind november is door DNB besloten om DSB onder stille curatele te stellen voor het treffen van maatregelen in verband met bestuurlijke, solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen bij DSB; in de eerste helft van 2008 waren de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen nog niet afdoende weggenomen; er was weliswaar geen directe aanwijzing voor een naderend faillissement, maar omtrent de stabiliteit van DSB op langere termijn bestond nog onduidelijkheid. Aan [eiseres] had ingevolge artikel 4:20 Wft over deze voor haar niet kenbare omstandigheden informatie moeten zijn verstrekt vóór het afsluiten van de overeenkomst met haar inzake het deposito met achterstelling; zij waren relevant voor een adequate beoordeling van het door DSB aan [eiseres] aangeboden deposito met achterstelling en hadden [eiseres] bij wetenschap ervan in juni 2008 doen besluiten af te zien van het sluiten van een deposito-overeenkomst met DSB. Deze overeenkomst werd voor de duur van 10 jaren aangegaan. Gedurende die periode was [eiseres] blootgesteld aan het risico dat in geval van faillissement van DSB zij het aan DSB verstrekte geld niet terugbetaald zou krijgen. De door DSB vooraf aan [eiseres] over dit risico verstrekte informatie was minder duidelijk dan gewenst; de informatie over dit risico is eind november op verzoek van AFM aangescherpt voor wat betreft de gevolgen van een faillissement voor een deposito met achterstelling.

3.3

Heel wel valt in te zien dat voor een consument als [eiseres], die overweegt aan een bank in het kader van een langjarig spaardeposito met achterstelling geld te verstrekken, van belang is althans van belang kan zijn om kennis te hebben van omstandigheden bij die bank die wijzen op geringere stabiliteit en op solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen, ook al kan uit die omstandigheden nog niet worden afgeleid dat een faillissement van die bank aanstaande is. Dit geldt te meer in geval dat het gaat om een voor een consument aanmerkelijke geldsom en die geldsom op basis van achterstelling aan de bank wordt verstrekt. Kennis van die omstandigheden stellen de consument in staat om tot een meer adequate beslissing te komen omtrent het door de bank aangeboden spaardeposito.

3.4

De vraag die het hiervoor in 3.3 gestelde oproept, is of in verband daarmee voor het onderhavige geval valt te concluderen dat het niet vooraf melden van genoemde omstandigheden een schending van de informatieverplichtingen als voorzien in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft oplevert. In deze artikelen gaat het – voor zover te dezen van belang – om het verstrekken door een financiële onderneming van informatie omtrent een aangeboden product. Dat product betreft in het onderhavige geval een langjarig spaardeposito met achterstelling. De omstandigheden waarvan [eiseres] stelt dat DSB haar daarover vooraf had dienen te informeren, betreffen niet het door DSB aangeboden langjarige spaardeposito met achterstelling als zodanig maar DSB zelf. Niet is vastgesteld kunnen worden dat de Wft en de daarop stoelende nadere regelingen als BGfo Wft en NRGfo Wft aan een financiële onderneming als een bank voorschrijven dat, wanneer zij een product als een langjarig spaardeposito met achterstelling aanbiedt, zij daarbij eigener beweging ook informatie dient te verstrekken over de bestuurlijke stabiliteit en de financiële gezondheid van haarzelf. Dat valt ook wel te begrijpen. Bedoelde informatie, zeker indien deze een nogal negatief beeld oproept, is gevoelige informatie die, indien zij algemeen bekend wordt, een bedreiging kan gaan vormen voor het voortbestaan van een financiële onderneming als een bank en daardoor kan leiden tot benadeling van velen die bij die financiële onderneming een belang hebben. Een financiële onderneming als een bank zal de informatie wel met name aan DNB dienen te verstrekken, met name in het kader van de periodieke evaluatie door DNB op de voet van artikel 3:18 Wft van bedrijfsaspecten als genoemd in de artikelen 3.17 (beheersing van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s; integriteit; soliditeit) en 3.57 (solvabiliteit) Wft. De algemene grondslag voor de bevoegdheid van DNB om ter zake inlichtingen in te winnen is te vinden in artikel 1:74 Wft en voor de plicht van de financiële onderneming om medewerking te verlenen in 5.20 Awb. In verband met de naleving van die plicht is van belang het uitgangspunt dat DNB aan verkregen inlichtingen van vertrouwelijke aard geen bekendheid zal geven dan voor zover nodig is voor de uitvoering van haar toezichtstaak (artikel 1:89 Wft).

3.5

Omtrent de informatie die DSB met betrekking tot het door haar in juni 2008 aan [eiseres] aangeboden product van een langjarig spaardeposito met achterstelling zelf heeft verstrekt, oordeelt het hof in rov. 3.22.2 dat een gemiddeld geïnformeerde consument op basis van die informatie zich heeft moeten realiseren dat hij er hoe dan ook rekening mee had te houden dat hij in geval van faillissement achteraan in de rij van crediteuren van DSB zou aansluiten en dat dat zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden kunnen resteren om zijn schuld te voldoen, terwijl verder uit de gebezigde tekst niet dwingend volgt dat de achterstelling alleen zou gelden in geval van een faillissement aan het einde van de looptijd van het deposito en niet in geval van een tussentijds faillissement. Dit oordeel over de door DSB aan [eiseres] verstrekte informatie is in cassatie niet bestreden en is mede te verstaan als dat naar het oordeel van het hof van de door DSB aan [eiseres] verstrekte informatie over het langjarige spaardeposito met achterstelling niet kan worden gezegd dat deze in de periode vóór juni 2008 niet voldeed aan de eis in lid 2 van artikel 4:19 Wft dat de verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend dient te zijn.

3.6

Uit het voorgaande volgt dat niet geconcludeerd kan worden tot schending door DSB van de informatieverplichtingen als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft door [eiseres] niet vóór het afsluiten in juni 2008 van de overeenkomst inzake het langjarig spaardeposito met achterstelling in te lichten omtrent de bij haar aanwezige geringere stabiliteit en solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen. Anders gezegd, klacht A. treft geen doel.

Klacht B.

3.7

Ter toelichting op klacht B. is, wederom kort samengevat, het volgende in met name de subonderdelen I.1,I.2, I.3 en I.4 aangevoerd. In de periode vóór juni 2008 was er bij DSB sprake van een zorgzame situatie, die had meegebracht dat DSB reeds eind augustus 2007 onder verhoogd toezicht was geplaatst en dat reeds eind november 2007 bij DSB een stille curator was aangesteld. Ook al was er in de eerste helft van 2008 nog geen reden om reeds serieus rekening te houden met een faillissement van DSB, toch waren toen de zorgen over de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen bij DSB nog niet afdoende weggenomen en bestond er nog onduidelijkheid over de stabiliteit van DSB op langere termijn. DSB had in strijd met de artikelen 4:19 en 4:20 Wft geen inlichtingen over genoemde situatie verstrekt. Zou [eiseres] met die situatie bekend zijn geweest dan zou zij besloten hebben om de in juni 2008 gesloten langjarige deposito-overeenkomst met achterstelling met DSB niet aan te gaan. Voor AFM geldt de beginselplicht tot handhaving. Een toezichthouder als AFM behoort bij het uitoefenen van het toezicht en het beoordelen van de noodzaak en effectiviteit van de in dat kader al dan niet te treffen maatregelen het belang van (potentiële) klanten – [zoals in casu [eiseres]] – van een bank – [zoals in casu DSB] – naast de belangen van de bank en van de belangen van maatschappelijke aard in haar afweging te betrekken. De te treffen maatregelen behoort de toezichthouder tijdig en adequaat te nemen, terwijl hij erop moet toezien dat, indien getroffen maatregelen niet het beoogde effect blijken te hebben, dan een effectievere maatregel wordt genomen. In het licht van een en ander is onjuist althans zonder nader motivering niet begrijpelijk dat het niet opleggen aan DSB door AFM van een ‘indirect verbod’ om nog deposito-overeenkomsten met achterstelling aan te gaan(13.) niet een onrechtmatig nalaten van AFM zou zijn geweest. Met het opleggen van een dergelijk verbod zou enerzijds AFM geen informatie over de zorgelijke toestand bij DSB naar buiten hebben gebracht, maar anderzijds DSB hebben genoopt om voorafgaande aan het afsluiten van deposito-overeenkomsten als in juni 2008 door haar nog met [eiseres] is aangegaan inlichtingen over de zorgzame situatie bij haar te verstrekken dan wel – wat eerder te verwachten zou zijn geweest – DSB ertoe zou hebben bewogen om af te zien van het verder nog afsluiten van dergelijke overeenkomsten. De motivering schiet mede tekort, omdat het hof niet duidelijk heeft gemaakt hoe zij de belangen van [eiseres] heeft gewogen.

3.8

Ook bij de hiervoor samengevatte onderbouwing slaagt, naar het voorkomt, klacht B. niet.

3.8.1

Allereerst dient te worden opgemerkt dat, anders dan in de toelichting op de klacht wordt aangenomen, er niet van kan worden uitgegaan dat er in de periode vóór juni 2008 met betrekking tot deposito-overeenkomsten met achterstelling sprake was van schending door DSB van de inlichtingenverplichtingen als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft. Dat volgt uit hetgeen hierboven omtrent klacht A. is opgemerkt. Voor zover ter onderbouwing van de klacht een beroep wordt gedaan op de beginselplicht om tegen een schending van deze artikelen handhavend op te treden, legt dat beroep dan ook geen gewicht in de schaal.

3.8.2

In rov. 3.26 laat het hof in het midden of de Wft aan AFM de ruimte zou hebben geboden om in het kader van de uitoefening van haar toezichtstaak DSB te verplichten om bij het aanbieden van deposito-overeenkomsten met een achterstelling inlichtingen te verstrekken omtrent de bestuurlijke en financiële situatie bij haar in juni 2008. Dit brengt mee dat rov. 3.26 aldus is op te vatten, dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat genoemde ruimte er op zichzelf wel was. Dit komt niet onjuist voor. Het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht is blijkens artikel 1:25 Wft gericht op onder meer een zorgvuldige behandeling van cliënten. Deze algemene omschrijving van dit doeleinde van het gedragstoezicht, mede bezien in samenhang met de uitzonderingen die in artikel 1:89 Wft op de aldaar opgenomen geheimhoudingsplicht worden gemaakt, laat het opleggen van een verplichting als zojuist bedoeld toe. Lezing van de Wft heeft verder niet een bepaling aan het licht gebracht, waaruit duidelijk blijkt dat het opleggen van bedoelde verplichting door AFM niet tot de mogelijkheden behoort.

3.8.3

Het hof overweegt in rov. 3.26 verder dat, wanneer AFM de bevoegdheid om aan DSB een verplichting als hiervoor in 3.8.2 bedoeld op te leggen niet zou hebben gebruikt na een onderzoek vóór juni 2008 naar het gedrag van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, die opstelling van AFM niet beschouwd had kunnen worden als een onrechtmatig nalaten van haar. Het afzien van het gebruik maken van die bevoegdheid valt, aldus het hof, onder de aan AFM toekomende beoordelingsvrijheid. Uit hetgeen hierboven in 2.3.2 over de te dezen te hanteren beoordelingsmaatstaf is opgemerkt, volgt dat het aannemen van een aan AFM toekomende beoordelingsvrijheid geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8.4

Het hof heeft, na eerder al vastgesteld te hebben dat van een schending door DSB van de artikelen 4.19 en 4.20 Wft geen sprake is geweest, in rov. 3.26 bij de beoordeling van de vraag of er sprake zou zijn geweest van een onrechtmatig nalaten van AFM de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Er was in de periode vóór juni 2008 geen sprake van zicht op een faillissement van DSB en een ingrijpen door AFM zou verstrekkende consequenties met zich hebben kunnen meebrengen. Nu het in rov. 3.26 gaat om de vraag of AFM in de periode vóór juni 2008 wel of niet gehouden zou zijn geweest om DSB te verplichten inlichtingen over haar bestuurlijke en financiële situatie op dat moment te verstrekken bij het aangaan van deposito-overeenkomsten met achterstelling, kan worden aangenomen dat het hof met de term ‘ingrijpen’ het oog heeft op het opleggen van deze verplichting aan DSB. Verder kan uit het feit dat het hof spreekt van de mogelijkheid van verstrekkende consequenties van het ingrijpen van AFM, worden afgeleid dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat het opleggen van de verplichting aan DSB bij de buitenwereld bekend zou hebben kunnen geraken en dat dat snel het voortbestaan van DSB ernstig in gevaar zou hebben kunnen brengen en zou hebben kunnen leiden tot benadeling van velen die op een of andere wijze bij de bank waren betrokken, een en ander op een moment dat een dergelijke ontwikkeling bij DSB nog niet in het zicht was. Mede gelet op de aan AFM toekomende beoordelingsvrijheid en op de daaraan gerelateerde door de rechter te betrachten terughoudendheid, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door op basis van deze omstandigheden te concluderen dat het niet ingrijpen van AFM niet als een onrechtmatig nalaten van haar is op te vatten. In deze beoordeling ligt verder ook opgesloten dat het hof het vermijden van het risico van het in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB ten detrimente van velen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van [eiseres] bij het kennis dragen van de situatie bij DSB in verband met het sluiten van de deposito-overeenkomst in juni 2008. Die weging is mede hierom niet onbegrijpelijk, omdat toen een faillissement van DSB nog niet in zicht was. Dit laatste brengt mee dat ook voldoende duidelijk is hoe het hof het belang van [eiseres] heeft gewogen. Er is derhalve ook in dat opzicht geen sprake is van een onbegrijpelijk oordeel.

Slotsom

3.9

Uit het voorgaande volgt dat de in cassatie voorgedragen klachten geen doel treffen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 26‑06‑2013

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, zesentwintig juni tweeduizend dertien (26-06-2013), op verzoek van mevrouw [eiseres], wonende te [woonplaats] (‘[eiseres]’), die te dezer zake woonplaats kiest aan de Apollolaan 151 (1077 AR) te Amsterdam, ten kantore van Mr J. van der Beek (Spigt Litigators N.V.), die door [eiseres] wordt aangewezen als, en gesteld tot, advocaat bij de Hoge Raad die haar in het geding zal vertegenwoordigen,

[Heb ik, Rogier Roelof Hollander, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder ten kantore van Arthur Pieter Andries Spaargaren, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258;]

AAN:

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, gevestigd te Amsterdam (‘AFM’), die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van de advocaat Mr J.W.H. van Wijk, kantoorhoudende aan de Bezuidenhoutseweg 57 (2594 AC) te Den Haag, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot latende aan:

[B.T.M. de Vries-Alsemgeest, aldaar werkzaam]

(aldaar werkzaam;)

(…)

AANGEZEGD:

dat [eiseres] in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof Amsterdam (het ‘Hof’) onder zaaknummer 200.089.448/01 gewezen arrest tussen AFM als appellante en [eiseres] als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 26 maart 2013 (het ‘Arrest’).

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, AFM

GEDAGVAARD:

om op vrijdag twaalf juli tweeduizend dertien (12-07-2013) 's ochtends om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van AFM bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven waarvan de hoogte is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;

dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven, heeft overgelegd:

1.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

dat AFM ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop AFM in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient, dan wel ter griffie is gestort;

dat indien AFM op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van AFM om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens [eiseres] tegen het Arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden Arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van het Arrest is aangegeven, zulks om de volgende, zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel I

I

In cassatie kan (zo nodig bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag) worden uitgegaan van (onder meer) de volgende feiten en omstandigheden:

1.

[eiseres] is een consument die bij overeenkomst d.d. 26 juni 2008 aan DSB Bank N.V. (‘DSB’) een achtergesteld deposito van EUR 500.000 met een vaste looptijd van 10 jaar (de ‘Overeenkomst’) heeft verstrekt;1.

2.

Voor het door DSB aangeboden achtergesteld deposito is kenmerkend dat de consument zich voor langere tijd aan DSB verbond (in casu zelfs voor een periode van 10 jaar lang) en in geval van een faillissement van DSB aan bijzondere risico's werd blootgesteld (te weten: dat de houder van een achtergesteld deposito in geval van een faillissement van DSB achteraan zou sluiten in de rij van crediteuren van DSB en dat dit zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden resteren om de schuld van DSB te voldoen);2.

3.

Bij het aangaan van de Overeenkomst beschikte [eiseres] over de volgende informatie omtrent de risico's verbonden aan het door DSB aangeboden achtergesteld deposito,3. welke informatie volgens het Hof minder duidelijk dan wenselijk was en aanscherping behoefde en welke informatie op verzoek van AFM pas later (eind november 2008) door DSB is aangescherpt om de gevolgen van een achtergesteld deposito bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen:4.

a.

Een (eerdere) brochure van DSB over het achtergesteld deposito die onder meer vermeldt:

‘Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een veilige en rendabele manier van vermogensgroei. U ontvangt over al uw geld een zeer hoog en vast rentepercentage van 7% en hoeft zich dus geen zorgen te maken over rentewijzigingen of koersschommelingen. (…)

(…)

Veilig en winstgevend

Elk jaar betaalt DSB Bank N.V. u 7% rente over het door u gestorte geld op het deposito. Dit rentepercentage verandert niet, u weet dus altijd waar u aan toe bent. (…) Geen zorgen over dalende koersen en geen teleurstellende groei van uw vermogen. Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een spaarvorm dat voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…). ’

En onder de kop ‘Veel gestelde vragen’

‘Wat betekent achtergesteld deposito?

Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. (…)’

(onderstreping door advocaat)

b.

In de desbetreffende periode was op de website van DSB informatie over het achtergesteld deposito te vinden, waarin over de betekenis van het begrip ‘achtergesteld’ (op een lidwoord na) dezelfde tekst stond vermeld als in de hierna te noemen aanbiedingsbrief;

c.

DSB heeft de Overeenkomst aan [eiseres] toegezonden bij aanbiedingsbrief van 24 juni 2008. Een omkaderd tekstgedeelte onderaan de aanbiedingsbrief vermeldt onder meer:

‘Onderstaand vindt u een antwoord op veel gestelde vragen over het achtergesteld deposito sparen.

— Wat houdt achtergesteld in?

Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. (…)’

(onderstreping door advocaat)

d.

De Overeenkomst heeft als opschrift ‘DSB BANK ACHTERGESTELD DEPOSITO SPAREN (Overeenkomst van achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 B.W.)’ en houdt onder meer het volgende in:

‘Artikel 7. Achterstelling

7.1.

De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van de Lening zullen zijn achtergesteld bij de niet-achtergestelde concurrente en/of preferente vorderingen van andere bestaande en eventueel toekomstige crediteuren van de Geldnemer (…). In geval van faillissement, toepassing van de noodregeling, (…) zijn de vorderingen tot terugbetaling van het alsdan nog niet vervallen deel van de resterende hoofdsom van de Lening slechts betaalbaar of verrekenbaar nadat alsdan bestaande preferente en concurrente crediteuren volledig zijn voldaan, dan wel met bedoelde crediteuren een regeling of akkoord is getroffen, waarbij zij volledige kwijting hebben verleend tegen voldoening van hun vordering of een gedeelte daarvan.’

Voorts heeft [eiseres] voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst in 2008 zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en kennisgenomen van jaarstukken van DSB;

4.

De (zorgwekkende) situatie bij DSB in de relevante periode voor 26 juni 2008 (globaal beginnend in het najaar van 2007) werd gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden (die voor [eiseres] niet kenbaar waren):5.

a.

DSB had in de desbetreffende periode al geruime tijd beduidend meer dan gemiddelde aandacht van zowel DNB als AFM. AFM heeft DSB herhaaldelijk en op verschillende gebieden aangesproken op de wijze waarop zij met haar klanten omging. Eind 2007/begin 2008 had AFM op een aantal gebieden grote zorgen over DSB;

b.

Aanvankelijk leek DSB weinig last te hebben van de zich in de loop van 2007 aandienende kredietcrisis, maar deze crisis had voor de financiering van DSB echter wel gevolgen. De mogelijkheid om de verstrekte kredieten te financieren door middel van securitisaties hield in het najaar van 2007 de facto op, maar DSB zag kans dit te compenseren door een verdubbeling van de omvang van de spaartegoeden;

c.

Vanaf medio 2007 heeft DNB bij DSB erop aangedrongen een nieuw verdienmodel te ontwikkelen. In het najaar van 2007 liet de solvabiliteitsprognose met betrekking tot DSB een verslechtering zien;

d.

De solvabiliteitsproblemen en de afhankelijkheid van securitisaties hebben DNB eind augustus 2007 doen besluiten DSB onder verhoogd toezicht te plaatsen;

e.

Er leefden ook andere zorgpunten, waaronder de resultaatsontwikkeling in samenhang met bedreigingen voor het businessmodel, een gebrek aan kostenbeheersing en het oprekken van acceptatiecriteria voor kredietverstrekking;

f.

In november 2007 is binnen DNB een speciaal projectteam in het leven geroepen voor DSB;

g.

Eind november 2007 heeft DNB het besluit genomen DSB onder stille curatele te stellen. De beoogde opdracht aan de stille curator was om (onder meer) de governance structuur te beoordelen, inzicht te verkrijgen in de wijze van besluitvorming en te beoordelen of tijdig adequate maatregelen werden genomen in het belang van de solvabiliteits- en liquiditeitspositie en — volgens het rapport van de commissie Scheltema — om een faillissement te voorkomen.6. Dit besluit is uiteindelijk niet uitgevoerd door het aantreden van voormalig minister van Financiën Zalm als CFO begin december 2007;

h.

In het voorjaar van 2008 hebben DNB en AFM hun wederzijdse zorgpunten besproken. Op 10 juli 2008 hebben zij gezamenlijk een strenge brief aan DSB gestuurd. De brief maakt onder meer melding van zorg over de besluitvorming binnen de RvB en over de adequate naleving van de in de Wft opgenomen gedragsregels. Een concept van deze brief van 27 mei 2008 was reeds eind juni 2008 met DSB besproken;

i.

Vanaf het moment dat DSB onder verhoogd toezicht van DNB werd geplaatst zijn de contacten tussen AFM en DNB geïntensiveerd en zijn afspraken gemaakt over informatie-uitwisseling (onder meer inhoudend dat AFM alle verslagen ontving van DNB) en activiteiten;

j.

Ook als ervan wordt uitgegaan dat de financiële ratio's met betrekking tot DSB in de periode voor 26 juni 2008 niet (direct)7. op een faillissementssituatie wezen, neemt dit echter niet weg dat de solvabiliteit van DSB op langere termijn in het najaar van 2007 nog een wezenlijk zorgpunt was voor DNB, ten aanzien waarvan niet kan worden aangenomen dat deze zorg reeds eind 2007/eerste helft 2008 afdoende was weggenomen. Daarbij komt dat er in de relevante periode bepaald geen zekerheid was over de stabiliteit binnen DSB op langere termijn. Verschillende gesignaleerde problemen waren nog niet afdoende verholpen; het nieuwe verdienmodel was nog niet uitgekristalliseerd en er waren nog zorgen op het gebied van de corporate governance. Van de zorgen van DNB was AFM op de hoogte. Ook al was de verwachting dat men de problemen onder controle zou krijgen, dit neemt niet weg dat die problemen er vooralsnog wel waren;

k.

Voor het door DSB aangeboden achtergesteld deposito is kenmerkend dat de consument zich voor langere tijd aan de bank verbond en in geval van een deconfiture aan bijzondere risico's werd blootgesteld. Het had dan ook voor de hand gelegen dat AFM extra aandacht had besteed aan de consumentenvoorlichting met betrekking tot dit product. Dit geldt te meer nu AFM in de desbetreffende periode wel aandacht besteedde aan het gedrag van DSB met betrekking tot andere producten. Het eenvoudig raadplegen van de website van DSB in de relevante periode, had AFM duidelijk kunnen maken dat DSB achtergestelde deposito's aanbood en welke informatie zij in het kader daarvan verstrekte. In het licht van de voor AFM kenbare zorgen op het prudentiële vlak (die weliswaar niet direct wezen op een naderend faillissement maar wel minstgenomen onduidelijkheden impliceerden over de stabiliteit van de bank op de langere termijn), en de herhaaldelijk door haar geconstateerde overtredingen van DSB op het gedragsmatige vlak, had van AFM een actievere en waakzamere houding kunnen worden verwacht in het belang van degenen die een achtergesteld deposito bij DSB overwogen;

5.

Op 19 oktober 2009 is DSB in staat van faillissement verklaard.8.

In rov. 3.9 van het Arrest heeft het Hof als volgt overwogen en beslist:

‘Te beantwoorden is de vraag of het door AFM in de desbetreffende periode uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Gesteld noch gebleken is dat er in die periode concrete klachten of aanwijzingen waren dat DSB met betrekking tot de achtergestelde deposito's in strijd handelde met uit hoofde van de Wft op haar rustende gedragsvoorschriften. Het gaat er derhalve om of er in die periode aanleiding voor AFM had behoren te zijn om, ook zonder dergelijke concrete klachten of aanwijzingen, onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen, en wel in die zin dat AFM gezien de omstandigheden van het geval niet heeft kunnen besluiten een dergelijk onderzoek achterwege te laten, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Indien dit laatste het geval is, rijzen vervolgens de — in het bijzonder door de grieven 5, 8 en 9 aan de orde gestelde — vragen of AFM dan in redelijkheid had behoren te constateren dat de informatievoorziening met betrekking tot de achtergestelde deposito's niet aan de normen van de artt. 4:19 en 20 Wft voldeed, en ingrijpen niet achterwege had kunnen laten en waartoe een dergelijk ingrijpen zou hebben geleid.’

Vervolgens heeft het Hof in rov. 3.19 van het Arrest als volgt overwogen en beslist:

‘Het antwoord op de vraag of nader onderzoek niet alleen van AFM had kunnen worden verwacht maar of het achterwege laten daarvan ook van dien aard is dat AFM als toezichthouder onrechtmatig handelen jegens consumenten als [eiseres] kan worden verweten, kan echter in het midden blijven. Het hof volgt AFM in haar — onder meer in het kader van de grieven 5, 8 en 9 ingenomen — stelling dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten.’

Ter onderbouwing van deze overwegingen en beslissingen heeft het Hof in rov. 3.20 tot en met 3.23 van het Arrest allereerst overwogen en beslist, kort samengevat, dat, hoewel de informatieverstrekking door DSB minder duidelijk dan wenselijk was, niet geoordeeld kan worden dat onmiskenbaar van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 20 Wft sprake was die eind 2007 / eerste helft 2008 tot ingrijpen door AFM aanleiding had moeten geven. Dit oordeel lijkt (vooral) te worden gedragen door de overwegingen van het Hof dat DSB een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument voldoende waarschuwde voor de abstracte risico's van een achtergesteld deposito in geval van faillissement (te weten: dat de houder van een achtergesteld deposito rekening ermee moest houden dat hij of zij in geval van faillissement achteraan zou sluiten in de rij van crediteuren van DSB en dat dit zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden resteren om de schuld van DSB te voldoen) (zie ook rov. 3.25 van het Arrest).

Deze (onduidelijke) informatie over de hierboven genoemde abstracte risico's van (de kenmerken van) een achtergesteld deposito (zie ook 3 hierboven) dient te worden onderscheiden van de ontbrekende informatie over (de concrete risico's met betrekking tot) de zorgwekkende situatie bij DSB (zoals uiteengezet hieronder en in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) (met andere woorden: de kans dat de abstracte risico's zich daadwerkelijk verwezenlijken).

Vervolgens heeft het Hof in rov. 3.24 van het Arrest overwogen en beslist dat [eiseres] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat AFM niet slechts op het punt van de voorlichting met betrekking tot (de abstracte risico's van) het product zelf had behoren in te grijpen, maar dat AFM (onder meer) een indirect verbod had moeten bewerkstelligen door DSB te verplichten de potentiële depositohouders (in abstracto) te waarschuwen dat sprake is van een risicovol product of aan hen (concrete) informatie te verstrekken over de (zorgwekkende) situatie bij DSB.

Deze stellingen van [eiseres] (zoals kort samengevat weergegeven in rov. 3.24 van het Arrest) heeft het Hof in rov. 3.26 van het Arrest als volgt verworpen:

‘Het gevaar van het product hangt samen met het concrete risico van een faillissement van de bank waarbij het deposito wordt aangehouden. Tegenover de gemotiveerde betwisting door AFM, kan niet worden aangenomen dat in de relevante periode reeds sprake was van zicht op een faillissement van DSB. Als AFM, indien zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, DSB niet had verplicht in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar situatie, had haar dit niet als onrechtmatig kunnen worden aangerekend. Nog los van de vraag in hoeverre de Wft mogelijkheden biedt voor het opleggen van een dergelijke verplichting, manifesteert zich hier een toezichthoudersdilemma, in het kader waarvan het afzien van ingrijpen — gelet op de potentieel verstrekkende consequenties die ingrijpen met zich brengt — valt onder de beoordelingsvrijheid van AFM. (…)’

Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, op grond van de volgende redenen die zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

I.2

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rov. 3.19 tot en met 3.26 van het Arrest, in het bijzonder door te overwegen en beslissen, kort samengevat:

—

dat zich niet de situatie voordoet dat AFM, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten; en/of

—

dat niet geoordeeld kan worden dat onmiskenbaar van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 20 Wft sprake was die eind 2007 / eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven; en/of

—

dat het gevaar van het product samenhangt met het concrete risico van een faillissement van de bank waarbij het achtergesteld deposito wordt aangehouden en niet kan worden aangenomen dat in de relevante periode reeds sprake was van zicht op een faillissement van DSB; en/of

—

dat als AFM, indien zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, DSB niet had verplicht in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar situatie, haar dit niet als onrechtmatig had kunnen worden aangerekend; en/of

—

dat, nog los van de vraag in hoeverre de Wft mogelijkheden biedt voor het opleggen van een dergelijke verplichting, zich hier een toezichthoudersdilemma manifesteert, in het kader waarvan het afzien van ingrijpen — gelet op de potentieel verstrekkende consequenties die ingrijpen met zich brengt — valt onder de beoordelingsvrijheid van AFM;

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, op grond van de volgende redenen die zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Zoals kort samengevat weergegeven in rov. 3.24 van het Arrest, heeft [eiseres] gesteld dat AFM niet slechts op het punt van de voorlichting met betrekking tot (de abstracte risico's van) het product zelf had behoren in te grijpen, maar dat AFM (onder meer) een indirect verbod had moeten bewerkstelligen door DSB te verplichten de potentiële depositohouders (in abstracto) te waarschuwen dat sprake is van een risicovol product of aan hen (concrete) informatie te verstrekken over de zorgwekkende situatie bij DSB (en waarbij [eiseres] erop heeft gewezen dat deze mogelijkheid van het indirect verbod ook wordt aangestipt in het rapport van de commissie Scheltema).9. Voorts heeft [eiseres] in dit kader gesteld dat DSB had moeten kiezen ofwel voor de uitgifte van achtergestelde deposito's met daaraan de voorwaarde dat aan potentiële depositohouders eerlijke en volledige informatie omtrent de zorgwekkende situatie bij DSB werd verstrekt ofwel om niet transparant te zijn en waarbij werd afgezien van uitgifte.10. Deze informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB was relevant voor een adequate beoordeling van het product (het door DSB aangeboden achtergesteld deposito) door [eiseres], terwijl deze informatie voor [eiseres] niet kenbaar was.11. Indien [eiseres] bekend was geweest met deze informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB, zou [eiseres] de Overeenkomst niet hebben gesloten.12. Uiteraard zou het hierboven genoemde indirect verbod tot aanbieding van het achtergesteld deposito (zonder verstrekking van concrete informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB) eveneens ertoe hebben geleid dat [eiseres] de Overeenkomst niet zou hebben gesloten.13. Met andere woorden: AFM had moeten ingrijpen door middels een indirect verbod (via een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 Wft) DSB te verplichten (in deze zorgwekkende situatie bij DSB) af te zien van de aanbieding van achtergestelde deposito's (onder dezelfde contractvoorwaarden) (zonder verstrekking aan potentiële depositohouders zoals [eiseres] van informatie over deze zorgwekkende situatie bij DSB).

Het gaat hierbij om de zorgwekkende situatie bij DSB in de relevante periode voor 26 juni 2008 (globaal beginnend in het najaar van 2007) die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven, kort samengevat:14.

—

Eind augustus 2007 heeft DNB besloten DSB onder verhoogd toezicht te plaatsen wegens (onder meer) de solvabiliteitsproblemen (zie 4 (d) hierboven);

—

Eind november 2007 heeft DNB besloten DSB onder stille curatele te stellen met als beoogde opdracht aan de stille curator (onder meer) te beoordelen of tijdig adequate maatregelen werden genomen in het belang van de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van DSB en — volgens het rapport van de commissie Scheltema — om een faillissement te voorkomen (zie 4 (g) hierboven);

—

In de eerste helft van 2008 waren deze zorgen over de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van DSB — nog steeds — niet afdoende weggenomen (zie 4 (j) hierboven);

—

De voor AFM kenbare zorgen op het prudentiële vlak wezen weliswaar niet direct op een naderend faillissement maar impliceerden wel minstgenomen onduidelijkheden over de stabiliteit van DSB op de langere termijn (zie 4 (k) hierboven).

In het licht van de bovengenoemde stellingen van [eiseres] over, kort gezegd, de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) heeft het Hof miskend dat in de relevante periode voor 26 juni 2008 (globaal beginnend in het najaar van 2007) wel degelijk (onmiskenbaar) sprake was van een overtreding door DSB van het bepaalde in art. 4:19 en/of 4:20 Wft (en/of AFM in redelijkheid niet tot een ander oordeel hieromtrent heeft kunnen komen, mede rekeninghoudende met de aan AFM toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid) en/of zich wel degelijk de situatie voordoet dat AFM, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunne laten (en/of AFM in redelijkheid niet tot een ander oordeel hieromtrent heeft kunnen komen, mede rekeninghoudende met de aan AFM toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid).

Immers, deze feiten en omstandigheden over de zorgwekkende situatie bij DSB waren — zoals door [eiseres] gesteld (zie hierboven) — (onmiskenbaar althans redelijkerwijs) relevant voor een adequate beoordeling van het product (het door DSB aangeboden achtergesteld deposito) door [eiseres] (als consument), terwijl deze feiten en omstandigheden voor [eiseres] niet kenbaar waren. Deze feiten en omstandigheden wezen weliswaar niet direct op een naderend faillissement maar impliceerden minstgenomen onduidelijkheid over de stabiliteit van DSB op de langere termijn (zie nummer 4 (k) hierboven) en derhalve een (substantieel) verhoogd faillissementsrisico. Informatie over deze feiten en omstandigheden moest derhalve ingevolge art. 4:20 Wft door DSB voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst aan [eiseres] (als consument) worden verstrekt. Bovendien betekent dit een schending door DSB van art. 4:19 Wft, inhoudende, kort samengevat, dat DSB verplicht was correcte, duidelijke en niet misleidende informatie over het door haar aangeboden achtergesteld deposito te verstrekken aan cliënten zoals [eiseres].

Dit klemt temeer aangezien [eiseres] zich door het sluiten van de Overeenkomst voor een vaste periode van 10 jaar lang heeft verbonden aan DSB, terwijl [eiseres] in geval van een faillissement van DSB aan bijzondere risico's werd blootgesteld (te weten: dat de houder van een achtergesteld deposito in geval van faillissement van DSB achteraan zou sluiten in de rij van crediteuren van DSB en dat dit zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden resteren om de schuld van DSB aan deze houder te voldoen) (zie nummer 2 hierboven).15.

Dit klemt eveneens temeer aangezien de door DSB aan [eiseres] bij het aangaan van de Overeenkomst verstrekte informatie over de abstracte risico's van een achtergesteld deposito (te weten: dat de houder van een achtergesteld deposito rekening ermee moest houden dat hij of zij in geval van faillissement achteraan zou sluiten in de rij van crediteuren van DSB en dat dit zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden resteren om de schuld van DSB te voldoen) volgens het Hof minder duidelijk dan wenselijk was en aanscherping behoefde en welke informatie op verzoek van AFM pas later (eind november 2008) door DSB is aangescherpt om de gevolgen van een achtergesteld deposito bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen (zie nummer 3 hierboven). Door deze onduidelijke informatie over de abstracte risico's van het achtergesteld deposito werd derhalve extra klemmend de onmogelijkheid tot een adequate beoordeling van het achtergestelde deposito door het ontbreken van informatie over (de concrete risico's met betrekking tot) de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven).16.

Bovendien heeft het Hof in rov. 3.18 van het Arrest (onder meer) overwogen en beslist, kort gezegd, dat in het licht van de voor AFM kenbare zorgen op het prudentiële vlak (die weliswaar niet direct wezen op een naderend faillissement maar wel minstgenomen onduidelijkheden impliceerden over de stabiliteit van de bank op de langere termijn), en de herhaaldelijk door haar geconstateerde overtredingen van DSB op het gedragsmatige vlak, van AFM een actievere en waakzamere houding had kunnen worden verwacht in het belang van degenen die een achtergesteld deposito bij DSB overwogen. Het Hof heeft miskend dat — zoals door [eiseres] gesteld (zie hierboven) — AFM had moeten ingrijpen door middels een indirect verbod (via een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 Wft) DSB te verplichten (in de zorgwekkende situatie bij DSB die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) af te zien van de aanbieding van het achtergesteld deposito (onder dezelfde contractsvoorwaarden) (zonder verstrekking aan potentiële depositohouders zoals [eiseres] van informatie over de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) (en/of AFM in redelijkheid niet tot een ander oordeel hieromtrent heeft kunnen komen, mede rekeninghoudende met de aan AFM toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid). Een dergelijk indirect verbod beoogt immers — enerzijds — te voorkomen dat potentiële depositohouders zoals [eiseres] zouden besluiten tot het verstrekken van een achtergesteld deposito aan DSB zonder de mogelijkheid tot een adequate beoordeling van het product wegens het ontbreken van informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) en — anderzijds — te voorkomen dat deze informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB zou (moeten) worden openbaargemaakt.

Dit klemt temeer in het licht van de volgende gezichtspunten ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006, NJ 2008/527, rov. 4.3.3 (Vie d'Or). Een toezichthouder (zoals AFM) behoort bij het uitoefenen van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzaak en effectiviteit van de in dat kader al dan niet te treffen maatregelen het belang van (potentiële) cliënten (zoals [eiseres]) van een bank (zoals DSB) — naast de belangen van de bank en de belangen van maatschappelijke aard — in haar afweging te betrekken. Bovendien behoort een toezichthouder tijdig en adequaat maatregelen te treffen en moet zij nauwlettend erop toezien dat getroffen maatregelen het beoogde effect hebben en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. Deze vereisten staan in schril contrast met de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven, waaruit blijkt dat, kort samengevat, (i) reeds eind augustus 2007 DSB onder verhoogd toezicht was geplaatst wegens (onder meer) de solvabiliteitsproblemen (zie 4 (d) hierboven) en (ii) reeds eind november 2007 was besloten DSB onder stille curatele te stellen met als beoogde opdracht aan de stille curator (onder meer) te beoordelen of tijdig adequate maatregelen werden genomen in het belang van de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van DSB en — volgens het rapport van de commissie Scheltema — om een faillissement te voorkomen (zie 4 (g) hierboven), terwijl (iii) in de eerste helft van 2008 deze zorgen over de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van DSB — nog steeds — niet afdoende waren weggenomen (zie 4 (j) hierboven) en (iv) de voor AFM kenbare zorgen op het prudentiële vlak weliswaar niet direct op een naderend faillissement wezen maar wel minstgenomen onduidelijkheden over de stabiliteit van DSB op de langere termijn impliceerden (zie 4 (k) hierboven).

Dit klemt voorts temeer in het licht van de beginselplicht tot handhaving zoals bepaald in paragraaf 3 sub a van het Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank (Staatscourant 11 juli 2008, nr. 132, pag. 30), inhoudende, kort samengevat, dat de toezichthouder in beginsel handhavend dient op te treden bij een overtreding van de regelgeving ten aanzien waarvan de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft (zoals art. 4:19 en 20 Wft).

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in het licht van de bovengenoemde stellingen van [eiseres] over, kort gezegd, de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) (en hetgeen daaromtrent hierboven reeds is opgemerkt) (mede rekeninghoudend met de aan AFM toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid) niet in te zien dat en waarom het Hof tot de bestreden oordelen (zoals hierboven weergegeven) is gekomen, in het bijzonder valt niet in te zien dat en waarom:

—

in de relevante periode voor 26 juni 2008 (globaal beginnend in het najaar van 2007) volgens het Hof niet (onmiskenbaar) sprake was van een overtreding door DSB van het bepaalde in art. 4.19 en/of 4:20 Wft (en/of geen sprake ervan was dat AFM in redelijkheid niet tot haar oordeel hieromtrent heeft kunnen komen) en/of zich niet de situatie voordoet dat AFM, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten (en/of geen sprake ervan is dat AFM in redelijkheid niet tot haar oordeel hieromtrent heeft kunnen komen); en/of

—

de feiten en omstandigheden over de zorgwekkende situatie bij DSB (zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) (en die voor [eiseres] niet kenbaar waren) volgens het Hof (kennelijk) niet relevant waren voor een adequate beoordeling van het product (het door DSB aangeboden achtergesteld deposito) door [eiseres] (als consument) (mede in het licht van art. 4:19 en 20 Wft) (en/of geen sprake ervan is dat AFM in redelijkheid niet tot haar oordeel hieromtrent heeft kunnen komen); en/of

—

AFM volgens het Hof niet gehouden was in te grijpen op de wijze zoals hierboven weergegeven (te weten: ingrijpen door AFM middels een indirect verbod door (via een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 Wft) DSB te verplichten (onder de zorgwekkende situatie bij DSB die worden gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) af te zien van aanbieding van het achtergestelde deposito (onder dezelfde contractsvoorwaarden) (zonder verstrekking aan potentiële depositohouders zoals [eiseres] van informatie over de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven)) (en/of geen sprake ervan is dat AFM in redelijkheid niet tot haar oordeel hieromtrent heeft kunnen komen).

I.2

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rov. 3.26 van het Arrest, in het bijzonder door zijn oordeel dat, kort gezegd, geen sprake is van een onrechtmatige daad van AFM (mede) te baseren op de overweging dat, kort gezegd, in de relevante periode niet reeds sprake was van zicht op een faillissement van DSB, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Zoals in middelonderdeel I.1 vermeld, gaat het — zoals door [eiseres] gesteld (zie middelonderdeel I.1) — immers (veeleer)17. erom, kort samengevat, dat de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) relevant was voor een adequate beoordeling van het product (het door DSB aangeboden achtergestele deposito) door [eiseres] (als consument) (mede in het licht van art. 4:19 en 20 Wft, zoals in middelonderdeel I.1 uiteengezet), terwijl deze feiten en omstandigheden voor [eiseres] niet kenbaar waren. Deze feiten en omstandigheden wezen weliswaar niet direct op een naderend faillissement maar impliceerden wel mistgenomen onduidelijkheid over de stabiliteit van DSB op de langere termijn (zie nummer 4 (k) hierboven) en derhalve een (substantieel) verhoogd faillissementsrisico (waarbij in het midden kan blijven of al dan niet (tevens) reeds sprake was van zicht op een faillissement van DSB). Dit klemt temeer aangezien [eiseres] zich door het sluiten van de Overeenkomst voor een vaste periode van 10 jaar lang heeft verbonden aan DSB, terwijl [eiseres] in geval van een faillissement van DSB aan bijzondere risico's werd blootgesteld (zie nummer 2 hierboven).18.

I.3

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rov. 3.26 van het Arrest, in het bijzonder door te overwegen en beslissen dat als AFM, indien zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, DSB niet had verplicht in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar situatie, haar (AFM) dit niet als onrechtmatig had kunnen worden aangerekend, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Zoals in middelonderdeel I.1 vermeld, gaat het — zoals door [eiseres] gesteld (zie middelonderdeel I.1) — immers om, kort gezegd, een indirect verbod tot aanbieding van het achtergesteld deposito waarmee werd beoogd — enerzijds — te voorkomen dat potentiële depositohouders zoals [eiseres] zouden besluiten tot het verstrekken van een achtergesteld deposito aan DSB zonder de mogelijkheid tot een adequate beoordeling van het product wegens het ontbreken van informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) en — anderzijds-te voorkomen dat deze informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB zou (moeten) worden openbaargemaakt. Er is derhalve geenszins sprake van een (onvoorwaardelijke) verplichting in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent de situatie bij DSB (maar er is sprake van een keuze voor DSB om, kort samengevat, als alternatief voor het verstrekken van deze informatie, af te zien van uitgifte van de achtergestelde deposito's).

I.4

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rov. 3.26 van het Arrest, in het bijzonder door zijn oordeel dat, kort gezegd, geen sprake is van een onrechtmatige daad van AFM (mede) te baseren op de overweging dat zich hier een ‘toezichthoudersdilemma’ manifesteert, in het kader waarvan het afzien van ingrijpen — gelet op de potentieel verstrekkende consequenties die ingrijpen met zich brengt — valt onder de beoordelingsvrijheid van AFM, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, op grond van de volgende redenen die zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

In zijn arrest van 13 oktober 2006, NJ 2008/527, rov. 4.3.3 (Vie d'Or) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een toezichthouder voor een ‘toezichthoudersdilemma’ kan komen te staan, waarbij de belangen van de cliënten van de onder toezicht staande instelling enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van de normen waaraan deze instelling volgens de wet dient te voldoen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de onder toezicht staande instelling in gevaar brengen, hetgeen de belangen van de cliënten van deze instelling kan schaden.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom een maatregel zoals in middelonderdeel I.1 vermeld (te weten: ingrijpen door AFM door middels een indirect verbod (via een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 Wft) DSB te verplichten (onder deze zorgwekkende omstandigheden die worden gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) af te zien van aanbieding van het achtergesteld deposito (onder dezelfde contractsvoorwaarden) (zonder verstrekking aan potentiële depositohouders zoals [eiseres] van informatie over de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven)) potentieel verstrekkende consequenties zou (kunnen) hebben.19. Zoals in middelonderdeel I.1 vermeld, gaat het — zoals door [eiseres] gesteld (zie middelonderdeel I.1) — immers om, kort gezegd, een indirect verbod tot aanbieding van het achtergesteld deposito waarmee werd beoogd — enerzijds — te voorkomen dat potentiële depositohouders zoals [eiseres] zouden besluiten tot het verstrekken van een achtergesteld deposito aan DSB zonder de mogelijkheid tot een adequate beoordeling van het product wegens het ontbreken van informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) en — anderzijds — te voorkomen dat deze informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB zou (moeten) worden openbaargemaakt. Er is derhalve geenszins sprake van een (onvoorwaardelijke) verplichting in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent de situatie bij DSB (maar er is sprake van een keuze voor DSB om, kort samengevat, als alternatief voor het verstrekken van deze informatie, af te zien van uitgifte van de achtergestelde deposito's). Een dergelijk indirect verbod leidt derhalve niet (zonder meer) tot publieke bekendheid met de zorgwekkende situatie bij DSB. Dit geldt eveneens temeer aangezien — zoals [eiseres] heeft gesteld -achtergestelde deposito's slechts door één andere bank werden aangeboden en derhalve veruit de meeste banken geen achtergesteld deposito aanboden20. en ook DSB niet altijd achtergestelde deposito's aanbood.21.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt bovendien niet in te zien of en, zo ja, hoe het Hof bij deze belangenafweging in het kader van het ‘toezichthoudersdilemma’ de belangen van (potentiële) cliënten zoals [eiseres] heeft (mee)gewogen. Zoals in middelonderdelen I.1 en I.2 vermeld, was, kort samengevat, de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) relevant voor een adequate beoordeling van het product (het door DSB aangeboden achtergesteld deposito) door [eiseres] (als consument), terwijl deze feiten en omstandigheden voor [eiseres] niet kenbaar waren. Deze feiten en omstandigheden impliceerden — mistgenomen — onduidelijkheid over de stabiliteit van DSB op de langere termijn (zie nummer 4 (k) hierboven) en derhalve een (substantieel) verhoogd faillissementsrisico. Dit klemt temeer aangezien [eiseres] zich door het sluiten van de Overeenkomst voor een vaste periode van 10 jaar lang heeft verbonden aan DSB, terwijl [eiseres] in geval van een faillissement van DSB aan bijzondere risico's werd blootgesteld (zie nummer 2 hierboven). Indien [eiseres] bekend was geweest met deze feiten en omstandigheden over de zorgwekkende situatie bij DSB, zou [eiseres] de Overeenkomst niet hebben gesloten.22. Uiteraard zou het hierboven genoemde indirect verbod tot aanbieding van het achtergesteld deposito (zonder verstrekking van concrete informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB) eveneens ertoe hebben geleid dat [eiseres] de Overeenkomst niet zou hebben gesloten.23.

Bovendien heeft het Hof miskend dat een belangenafweging in het kader van het ‘toezichthoudersdilemma’ (in beginsel) niet ertoe kan leiden dat potentiële depositohouders zoals [eiseres] (een consument) ertoe worden bewogen een achtergesteld deposito met een vaste looptijd van 10 jaar lang aan DSB te verstrekken zonder de mogelijkheid tot een adequate beoordeling van het product wegens het ontbreken van informatie over de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) (mede in het licht van art. 4:19 en 20 Wft).24.

I.5

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rov. 3.19 tot en met 3.23 en rov. 3.25 van het Arrest, in het bijzonder door te overwegen en beslissen, kort samengevat, dat niet geoordeeld kan worden dat onmiskenbaar van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 20 Wft sprake was die eind 2007 / eerste helft 2008 tot ingrijpen door AFM aanleiding had moeten geven, aangezien — kort samengevat — DSB een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument voldoende waarschuwde voor de abstracte risico's van een achtergesteld deposito in geval van faillissement (te weten: dat de houder van een achtergesteld deposito rekening ermee moest houden dat hij of zij in geval van faillissement achteraan zou sluiten in de rij van crediteuren van DSB en dat dit zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden resteren om de schuld van DSB te voldoen), heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het Hof heeft immers miskend dat ter beantwoording van de vraag of (onmiskenbaar) sprake was van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 20 Wft die eind 2007 / eerste helft 2008 tot ingrijpen door AFM aanleiding had moeten geven, niet slechts relevant was of DSB een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument voldoende waarschuwde voor de abstracte risico's van een achtergesteld deposito in geval van faillissement, maar dat in dit kader tevens relevant is, kort samengevat, dat — zoals [eiseres] heeft gesteld (zie middelonderdeel I.1) — de zorgwekkende situatie bij DSB (die werd gekenmerkt door de feiten en omstandigheden zoals uiteengezet in 4 onder (a) tot en met (k) hierboven) relevant was voor een adequate beoordeling van het product (het door DSB aangeboden achtergesteld deposito) door [eiseres] (als consument), terwijl deze feiten en omstandigheden voor [eiseres] niet kenbaar waren (zoals nader uiteengezet in middelonderdeel I.1).25. Indien het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, heeft het Hof zijn Arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien het Hof in zijn motivering van dit oordeel geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan het voornoemde betoog van [eiseres] over, kort samengevat, de zorgwekkende situatie bij DSB.

Bij gegrondbevinding van een of meer van de hierboven weergegeven cassatieklachten komt ook de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende rov. 3.27 en 3.28 van het Arrest.

[eiseres] maakt een uitdrukkelijk voorbehoud tot aanvulling of wijziging van het onderhavige cassatiemiddel wegens het niet (tijdig) kunnen beschikken over het proces-verbaal van de zitting bij het Hof d.d. 5 december 2012.

Op grond van dit middel:

vordert [eiseres] dat het Arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 92,82]

[Eiser kan op grond van de wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening … omzetbelasting niet …, derhalve … opgemelde kosten te … verhoogd met een … gelijk aan het percentage … in de bovengenoemde wet.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.