Rb. Amsterdam, 13-04-2011, nr. 460637 / HA ZA 10-1777

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij overeenkomst van 26 juni 2008 heeft [eiseres] aan DSB Bank N.V. (hierna: DSB) een achtergestelde lening verstrekt van EUR 500.000 met een looptijd van 10 jaar tegen een rentepercentage van 7,5% (hierna: de deposito-overeenkomst).

In 2003 had [eiseres] met DSB een overeenkomst over een achtergestelde lening gesloten met een looptijd van vijf jaar.

[eiseres] heeft in 2008 voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst kennis genomen van een brochure van DSB over het achtergestelde deposito. De brochure vermeldt, voor zover hier van belang:

Voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst heeft [eiseres] zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en heeft zij kennisgenomen van jaarstukken van DSB.

DSB heeft de deposito-overeenkomst aan [eiseres] toegezonden bij brief van 24 juni 2008. Voor zover hier van belang vermeldt de brief:

De deposito-overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:

In het derde kwartaal van 2008 is AFM een onderzoek gestart naar de Nederlandse spaarmarkt. AFM heeft toen onder meer de informatie onderzocht die DSB met betrekking tot achtergestelde deposito's verstrekte aan (potentiële) cliënten. AFM heeft eind november 2008 erop toegezien dat de informatieverstrekking door DSB over het achtergestelde deposito werd aangescherpt. DSB diende de gevolgen van een achtergesteld deposito bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen. DSB heeft hieraan gehoor gegeven, waarna op de website van DSB met betrekking tot achtergestelde deposito's was te lezen, voor zover hier van belang:

DSB is bij vonnis van 19 oktober 2009 van de rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, in staat van faillissement verklaard. [eiseres] heeft tegenover de curatoren de vernietiging van de deposito-overeenkomst wegens dwaling ingeroepen en verzocht om plaatsing op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren. De curatoren hebben haar laten weten dat het beroep op dwaling naar hun mening niet slaagt en dat zij wegens het achtergestelde karakter van het deposito niet in aanmerking komt voor plaatsing op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren.

In opdracht van de Minister van Financiën heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank (hierna: de Commissie Scheltema) onder meer de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM onderzocht. Het rapport van de Commissie Scheltema van 23 juni 2010 houdt onder meer in:

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat AFM aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van AFM in haar hoedanigheid van toezichthoudend orgaan ex artikel 1:25 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), welk onrechtmatig handelen volgens haar daaruit bestaat dat AFM heeft gehandeld in strijd met de wettelijke plicht (gedragstoezicht) dan wel heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een zorgvuldig handelend toezichthouder mocht worden verwacht ter zake van het toezicht op DSB in de periode van 2007/2009, met veroordeling van AFM in de kosten van het geding.

AFM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil.

In geschil is of AFM uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor schade van [eiseres] als gevolg van de omstandigheid dat zij haar rechten uit de deposito-overeenkomst vermoedelijk niet of niet geheel binnen haar rechtsverhouding tot DSB zal kunnen effectueren, gezien het faillissement van DSB en het feit dat zij geen aanspraak kan maken op een uitkering onder het depositogarantiestelsel vanwege het achtergestelde karakter van de lening onder de deposito-overeenkomst.

Omtrent de vraag of AFM onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, wordt als volgt overwogen.

AFM voert terecht aan dat de enkele omstandigheid dat [eiseres] schade lijdt in verband met het faillissement van DSB, onvoldoende is om te oordelen dat AFM in de uitoefening van het gedragstoezicht onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het gaat erom of AFM vóór 26 juni 2008, toen [eiseres] overwoog de deposito-overeenkomst met DSB aan te gaan, jegens haar heeft gehandeld in strijd met hetgeen destijds van een redelijk handelend toezichthouder mocht worden verwacht ter bescherming van haar belangen als (potentiële) cliënt van DSB. AFM was destijds op grond van artikel 1:25 Wft belast met gedragstoezicht op financiële instellingen, waaronder DSB. DNB was destijds op grond van artikel 1:24 Wft belast met zogenoemd prudentieel toezicht.

[eiseres] stelt samengevat het volgende. Zij heeft ten tijde van het afsluiten van de deposito-overeenkomst geen reële risicoafweging kunnen maken, omdat het product door DSB ten onrechte als zeer veilig werd gepresenteerd en DSB handelde in strijd met haar zorgplicht als bank, terwijl AFM als toezichthouder niet handelde. AFM had binnen haar wettelijke beperkingen ervoor zorg moeten dragen dat DSB bij de uitgifte van achtergestelde deposito's, gelet op de zeer zorgwekkende situatie waarin de bank op dat moment verkeerde, de betreffende potentiële deposanten correct voorlichtte, opdat deze groep een reële risicoafweging kon maken. DSB is onduidelijk of onvolledig geweest bij de uitleg van het begrip achtergesteldheid in haar productinformatie. Van AFM mocht worden verwacht dat zij het ontstaan van de schade had voorkomen, door een (openbare) waarschuwing te geven of door een gepaste en in beginsel preventieve maatregel ter bescherming van het publiek te treffen, als gevolg waarvan de op dat moment aanwezige (abstracte) risico's van het product achtergesteld deposito zouden zijn benadrukt.

AFM voert aan dat zij heeft gehandeld binnen de normen en grenzen van een redelijk handelend toezichthouder en stelt daartoe onder meer het volgende.

Het stond AFM niet vrij informatie bekend te maken over de financiële positie van DSB en de op grond daarvan getroffen toezichtmaatregelen. Dat gold temeer nu het verscherpte toezicht waaronder DSB was geplaatst, viel onder het prudentieel toezicht van DNB en niet onder het door AFM uitgeoefende gedragstoezicht.

AFM had in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst tot taak erop toe te zien dat DSB voldeed aan haar verplichting in abstracto te waarschuwen voor de risico's van een achtergesteld deposito in geval van insolventie van de bank. Toen AFM in 2002 werd belast met het toezicht over onder meer DSB, had AFM al snel een goed beeld van de mogelijke problemen. DSB kreeg veel aandacht van AFM. AFM heeft in het algemeen adequaat op DSB toegezien, zoals de Commissie Scheltema vermeldt op p. 24 en 25 van haar rapport. AFM houdt toezicht op ruim 14.000 instellingen. Het was AFM bekend dat er naast DSB nog één andere aanbieder was van achtergestelde deposito's. In de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst heeft DSB de kenmerken van de achtergestelde deposito's op de verschillende informatiedragers (website, brochure, contract en aanbiedingsbrief) voldoende duidelijk en feitelijk juist vermeld. Het betrof een eenvoudig product met een beperkt risico (het faillissement van een bank) waarvoor slechts de algemene informatieverplichting van art. 4:20 Wft gold, uitgewerkt in art. 57 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. AFM had in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst geen aanleiding om aanpassingen van de uitingen over achtergestelde deposito's te verlangen.

Het rapport van de Commissie Scheltema biedt geen enkele basis voor de stelling dat toezichthouder DNB of toezichthouder AFM medio 2008 de concrete verwachting hadden of moesten hebben dat DSB zou failleren. Medio 2008 was er sprake van een kredietcrisis. De markt van gestructureerde kredieten was opgedroogd en veel banken grepen in versterkte mate naar het instrument van het aantrekken van spaargelden. DSB trok miljoenen aan spaargelden aan en was in 2007 en 2008 ook succesvol in kredietverleningen. DSB vergrootte haar marktaandeel en vertoonde, los van de problemen die de toezichthouders hadden onderkend (het op lange termijn niet houdbare verdienmodel met provisies, de governance problemen die verband hielden met de directeur-grootaandeelhouder en de ontwikkeling van de kosten, het rendement en de solvabiliteit), geen tekenen van acute geldnood of liquiditeitskrapte. De solvabiliteit van DSB was medio 2008 volgens toen door AFM verkregen informatie van DNB 11% bij een wettelijk minimum van 8%. Ook in zoverre had AFM geen aanleiding om op welke wijze dan ook in te grijpen, voor zover haar bevoegdheden dat toelieten, in het door DSB aanbieden van achtergestelde geldleningsovereenkomsten tegen een hoge spaarrente.

Ter comparitie heeft AFM desgevraagd toegelicht dat er in de eerste helft van 2008, voorafgaand aan de ondergang van Icesave en Lehmann Brothers, in het algemeen geen reden was om het toezicht op de spaarmarkt te verscherpen, tenzij signalen uit de markt daartoe bijzondere aanleiding gaven. Die signalen waren er volgens AFM niet in relatie tot het product achtergesteld deposito van DSB.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in de periode waarin [eiseres] overwoog de deposito-overeenkomst aan te gaan en kennisnam van uitingen van DSB over het product achtergesteld deposito, gehandeld in strijd met hetgeen van AFM als redelijk handelend toezichthouder mocht worden verlangd, indien AFM gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten een bepaald gebruik van de haar toekomende bevoegdheden achterwege te laten. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval of er een signaal was dat DSB zich mogelijk niet aan de voor haar geldende gedragsvoorschriften hield, de aard van de vermoedelijk overtreden norm, de mate waarin die vermoedelijke overtreding tot benadeling van (potentiële) cliënten zoals [eiseres] kon leiden en de omvang van dat dreigende nadeel, de aard van de bevoegdheden die AFM ten dienste stonden en de mate waarin het gebruik van die bevoegdheden daadwerkelijk bescherming kon bieden aan de op het spel staande belangen, alsmede de mate waarin (potentiële) cliënten van DSB zoals [eiseres] zelf maatregelen konden treffen om dat nadeel te voorkomen.

In de onderhavige periode waren er voor AFM in ieder geval twee relevante signalen. Het ene signaal was dat DNB verbetering van de liquiditeit, de solvabiliteit en de corporate governance structuur bij DSB nodig achtte en daarop in de uitoefening van het prudentieel toezicht aanstuurde bij DSB. Tussen partijen is niet in geschil dat AFM hiermee destijds bekend was. Het andere signaal was het verloop van de instroom van achtergestelde deposito's bij DSB. [eiseres] wijst er terecht op dat die instroom in het eerste kwartaal van 2008 zeer aanzienlijk was (Rapport Scheltema, p. 135, zie hiervoor onder 2.9). AFM betwist niet dat zij destijds wetenschap heeft gehad van deze zeer aanzienlijke stijging van de instroom.

In het licht van deze beide signalen is niet in te zien dat AFM nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht achterwege mocht laten. Wanneer het risicomanagement van de bank aanleiding geeft tot zorg vanuit een financieel oogpunt en onder verhoogd toezicht van DNB wordt geplaatst en de bank op de spaarmarkt in een korte periode een zeer aanzienlijke hoeveelheid geld aantrekt met een product dat onder meer door consumenten wordt afgenomen en waarmee de afnemer een groter risico loopt dan een gewone spaarder, ligt in de uitoefening van het gedragstoezicht de vraag voor de hand of de grote stijging van de instroom mede kan worden verklaard doordat de bank, teneinde de zorg van DNB op het punt van de liquiditeit en solvabiliteit te ondervangen, onder meer ‘funding’ aantrekt van consumenten zonder de verstrekkers voldoende duidelijk te maken dat sprake is van (in zekere zin) risicodragend kapitaal. Die vraag had AFM naar het oordeel van de rechtbank destijds moeten stellen en trachten te beantwoorden.

AFM beroept zich erop dat de solvabiliteit van DSB destijds met een percentage van 11% bij een wettelijk minimum van 8% zonder meer goed was. Zoals in het rapport van de Commissie Scheltema is vermeld (p. 135), tellen achtergestelde deposito's tot een bepaald maximum mee als kapitaal bij het bepalen van de solvabiliteit van een bank. De keerzijde daarvan voor de deposanten is dat zij bij een eventueel faillissement een aanmerkelijk groter risico lopen dan gewone spaarders. Dit betekent dat, ook als aangenomen wordt dat de kans dat DSB zou failleren op zichzelf geen aanleiding tot nader onderzoek gaf — mede vanwege een adequate solvabiliteit — in het geval dát DSB zou failleren, de deposanten van de achtergestelde leningen het verhoogde risico liepen hun volledige inleg kwijt te raken, waardoor de omvang van het voor hen dreigende nadeel een niet te verwaarlozen omstandigheid was. In zoverre kon niet zonder meer worden aangenomen dat het gedragstoezicht op DSB volstond en het product achtergesteld deposito geen bijzondere aandacht behoefde.

Ook indien juist is, zoals AFM aanvoert, dat er in het algemeen in de spaarmarkt eerder dan in het derde kwartaal 2008, na het ineenstorten van Icesave en Lehmann Brothers, geen aanleiding was het gedragstoezicht te verscherpen en daarbij meer rekening te houden met de mogelijkheid dat een bank failliet gaat, verklaart dit niet waarom AFM voordien in de uitoefening van het gedragstoezicht geen nadere aandacht behoefde te besteden aan voormelde zeer aanzienlijke stijging van de instroom van achtergestelde deposito's bij DSB. De stelling van AFM dat zij destijds toezicht hield op meer dan 14.000 instellingen, maakt dat niet anders. Zoals AFM zelf toelicht, had DSB als instelling van meet af aan de aandacht in de uitoefening van het gedragstoezicht van AFM. AFM wist dat er naast DSB slechts één andere aanbieder was van achtergestelde deposito's. AFM was ook bekend met het risico van achtergestelde deposito's bij faillissement van een bank.

De stelling van AFM dat DSB in de periode voorafgaand aan en rondom de totstandkoming van de deposito-overeenkomst de kenmerken van de achtergestelde deposito's op de verschillende informatiedragers (website, brochure, contract en aanbiedingsbrief) voldoende duidelijk en feitelijk juist heeft vermeld, strekt kennelijk ten betoge dat een andere invulling van het gedragstoezicht in die periode niet had geleid tot een verzoek van AFM tot aanpassing van die informatie door DSB.

De rechtbank volgt AFM hierin niet. Het enkele feit dat Icesave en Lehmann Brothers toen nog niet ten onder waren gegaan, brengt niet mee dat DSB [eiseres] als geïnteresseerde en afnemer van een spaarproduct niet erop hoefde te wijzen dat het risico van het product bij faillissement van de bank hoger was dan het risico van vrijwel alle andere spaarproducten. DSB heeft dat onvoldoende gedaan. In de onder 2.3 vermelde brochure was niets vermeld over het risico bij faillissement van de bank. In de onder 2.5 vermelde brief van 24 juni 2008, waarbij DSB de deposito-overeenkomst aan [eiseres] heeft toegezonden, is een uitleg gegeven van de achterstelling die onvoldoende wijst op het verhoogde risico bij faillissement, doordat de uitleg is gekoppeld aan de terugbetaling van het deposito aan het einde van de looptijd, terwijl [eiseres] gedurende de gehele looptijd van het achtergestelde deposito bij faillissement van de bank een verhoogd risico liep. De AFM heeft nog gewezen op de vermelding van het risico in artikel 7 lid 1 van de overeenkomst, hiervoor weergegeven onder 2.7. Dit argument legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal, omdat het gedragstoezicht van AFM (in de kern) geen betrekking had op de uiteindelijk door DSB met haar cliënten gesloten contracten.

Tussen partijen is niet in geschil dat de verplichting van DSB om [eiseres] te informeren over het risico van het achtergestelde deposito bij faillissement van de bank, onder meer ertoe strekt haar in staat te stellen de risico's af te wegen bij de keuze voor het aangaan van de deposito-overeenkomst. Aan de schending van deze verplichting door DSB en de wijze waarop AFM haar taak als toezichthouder heeft uitgeoefend, verbindt [eiseres] de stelling dat AFM haar geheimhoudingsplicht had moeten schenden en naar buiten had moeten treden met informatie over DSB. Hierin volgt de rechtbank haar niet. AFM voert terecht aan dat het haar als toezichthouder wettelijk niet vrij stond informatie bekend te maken over de financiële positie van DSB en/of op grond daarvan getroffen toezichtmaatregelen. Er is dus geen aanleiding om te oordelen dat AFM onder voormelde omstandigheden heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend toezichthouder mocht worden verlangd door haar geheimhoudingsplicht destijds niet te schenden.

Wel leidt hetgeen onder 4.6 tot en met 4.12 is overwogen tot de slotsom dat AFM gezien de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het aanzienlijke nadeel dat met verstrekking van een achtergestelde lening gepaard kon gaan in geval van faillissement van DSB, in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht, gezien de aandacht van DNB voor verbetering van de liquiditeit, de solvabiliteit en de corporate governance structuur bij DSB en de aanzienlijk verhoogde instroom van achtergestelde deposito's bij DSB in het eerste kwartaal van 2008. Dit kwalificeert als een onrechtmatige daad van AFM. Naar tussen partijen niet in geschil is, betreft het een onrechtmatige daad jegens [eiseres].

AFM heeft bewijs aangeboden, maar heeft geen feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel over de onrechtmatigheid kunnen leiden dan hiervoor is gegeven. Het bewijsaanbod wordt daarom in zoverre verworpen.

AFM betwist verder het causaal verband en de schade en stelt met een beroep op artikel 6:101 BW onder meer dat [eiseres] op de hoogte was van de risico's van het achtergestelde deposito. AFM verwijst daartoe onder meer naar artikel 7 lid 1 van de overeenkomst, hiervoor weergegeven onder 2.7. [eiseres] stelt onder meer dat zij de overeenkomst met DSB niet zou zijn aangegaan wanneer zij had geweten dat de achterstelling van het deposito mede omvatte dat zij ook tussentijds haar geld kon kwijtraken in geval van een faillissement van de bank. Die stelling behoeft, in het licht van het verweer van AFM, nadere toelichting. Datzelfde geldt voor de beweerdelijk als gevolg daarvan geleden schade. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld om een en ander bij akte nader toe te lichten, waarop AFM bij antwoordakte zal kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2011 voor akte overeenkomstig rechtsoverweging 4.16 aan de zijde van [eiseres];

houdt iedere verdere beslissing aan.