HR, 17-04-1970

17 april

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.381 van

[eiser] , wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 juni 1969, vertegenwoordigd door Mr. W. Blackstone, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerster] , weduwe van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.W. Lely, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Berger, namens de Procureur-Generaal, concluderende tot verwerping van het beroep met veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat de verweerster in cassatie — [verweerster] – bij exploot van 22 december 1965 de eiser tot cassatie — [eiser] — heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Groningen en heeft gevorderd 1) een verklaring voor recht, dat de grens tussen de nader te noemen percelen van partijen samenvalt met de kadastrale grens, 2) veroordeling van [eiser] om dat gedeelte van een door hem gebouwde garage hetwelk op het perceel van [verweerster] is gebouwd, van dat perceel te verwijderen, althans deze strook gronds te ontruimen en ter vrije beschikking van [verweerster] te stellen, op verbeurte van een dwangsom van f 50,-- of een door de Rechtbank te bepalen bedrag voor elke dag dat [eiser] in gebreke mocht blijven aan de tegen hem uit te spreken veroordeling tot verwijdering te voldoen, met nevenvorderingen;

dat [verweerster] daartoe heeft gesteld:

dat zij is eigenares van het perceel kadastraal bekend gemeente […], en dat [eiser] eigenaar is van het zuid-oostelijk daaraan grenzende perceel, kadastraal bekend gemeente […]; dat de grens tussen die percelen is de kadastrale grens; dat [eiser] in de loop van 1964 op zijn perceel een garage heeft gebouwd of doen bouwen, welk bouwwerk zonder toestemming van [verweerster] over de gehele diepte van ongeveer zes meter ter breedte van ongeveer 76 cm is gebouwd op voornoemd perceel van [verweerster]; dat [eiser] ondanks sommatie in gebreke is gebleven het op het perceel van [verweerster] gebouwde te verwijderen; dat zij recht en belang heeft verwijdering van het door [eiser] op haar perceel gebouwde te vorderen;

dat [eiser] verweer heeft gevoerd en dat de Rechtbank bij vonnis van 17 juni 1966 een comparitie van partijen heeft gelast teneinde een minnelijke schikking te beproeven;

dat de Rechtbank bij vonnis van 6 januari 1967 de vordering van [verweerster] heeft afgewezen, na onder meer te hebben overwogen:

‘’dat tussen partijen ten processe vaststaat, dat [verweerster] is eigenares van het perceel, kadastraal bekend gemeente Onstwedde, sectie N nr. 2806 en dat [eiser] is eigenaar van het zuid-oostelijk daaraan grenzend perceel, kadastraal bekend gemeente […] en dat de kadastrale grens als de grens tussen beide percelen dient te worden beschouwd;

en voorts, dat [eiser] in de loop van 1964 op zijn perceel een garage heeft gebouwd of doen bouwen, welk bouwwerk over de gehele diepte van 5½ à 6 m ter breedte van ongeveer — volgens [verweerster] 76 cm en volgens [eiser] 65 à 70 cm – is gebouwd op voornoemd perceel van [verweerster];

dat [eiser] onweersproken heeft gesteld, dat toen hij zijn perceel in het voorjaar van 1964 kocht de ogenschijnlijke grens tussen beide percelen bestond uit een heg, waaronder en waartegenaan op zijn perceel de grond was opgehoogd; dat deze heg omstreeks 1952/3 door wijlen de echtgenoot van [verweerster] en de toenmalige eigenares van zijn — [eiser]' — perceel, mevrouw Drent, is geplant als afscheiding tussen de erven en dat later zijn rechtsvoorganger, [betrokkene 2], zijn perceel heeft opgehoogd tot aan de heg; dat, toen hij het perceel kocht, hij niet beter wist, dan dat deze heg de grens tussen beide percelen vormde en dat hij voordat hij in juni 1964 de op zijn perceel staande woning betrok, de garage heeft laten bouwen op de grond, die volgens bovengenoemde uiterlijke afscheiding tot zijn perceel behoorde;

dat voorts uit hetgeen ten processe is aangevoerd blijkt, dat toen bij de aanvang van de garagebouw twijfel rees of de heg wel de juiste grens tussen beide percelen aanwees, door beide partijen werd verondersteld, dat een eventuele grensoverschrijding bij de voorgenomen bouw onbelangrijk zou zijn en ten hoogste enkele centimeters zou bedragen en dat het dan met een geldelijke vergoeding kon worden vereffend; dat eerst een jaar later, toen de garage inmiddels gebouwd was, op verzoek van [verweerster], de landmeetkundige dienst de juiste kadastrale grens heeft bepaald, waarbij toen bleek, dat de garage zich verder op de grond van [verweerster] bevond dan partijen aanvankelijk hadden verondersteld;

dat aan [verweerster] nu kan worden toegegeven, dat [eiser] door, ondanks de bestaande onzekerheid, met de bouw voort te gaan, het risico heeft genomen, dat hij verder op de grond van [verweerster] zou komen dan hij had voorzien, doch dat anderzijds aan [verweerster] kan worden verweten, dat zij, toen [eiser] met de bouw voortging, geen maatregelen heeft getroffen om die bouw te verhinderen, voor zover haar rechten daardoor geschonden konden worden, en dat zij de schade aan haar eigendom, waarover zij thans klaagt, had kunnen voorkomen, terwijl zij geen uitdrukkelijk afwijzende houding tegenover [eiser]' destijds gedaan aanbod tot betaling van een schadevergoeding heeft ingenomen;

dat de Rechtbank van oordeel is, dat [verweerster] door haar houding implicite in de voortgang van de bouw heeft toegestemd, en zij achteraf geen afbraak kan vragen, maar wel, als tussen partijen besproken, een geldelijke vergoeding voor de geleden schade;’’;

dat [verweerster] van deze beslissing in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden en dat het Hof bij het bestreden arrest het beroepen vonnis heeft vernietigd, [verweerster] niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar petitum sub 1 en [eiser] heeft veroordeeld om dat gedeelte van zijn garage dat op het perceel van [verweerster] is gebouwd te verwijderen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50,-- voor elke dag dat [eiser] in gebreke mocht blijven aan de veroordeling tot verwijdering te voldoen;

dat het Hof daartoe heeft overwogen:

‘’1. dat van de drie aangevoerde grieven de eerste luidt, dat de Rechtbank ten onrechte niet besliste op het eerste deel van het petitum, te weten de verklaring voor recht, dat de grens tussen der partijen percelen samenvalt met de kadastrale grens;

2. dat [eiser] ter bestrijding van de grief aanvoert, dat een beslissing als door [verweerster] nagestreefd niet in het dictum behoefde te worden opgenomen, nu de Rechtbank in haar eerste overweging duidelijk stelde, dat de kadastrale grens als de grens der percelen dient te worden beschouwd, terwijl [verweerster] bovendien recht en belang tot een dictum als bedoeld mist;

3. dat het Hof, de juistheid van het eerste punt in het midden latende, zich op het tweede punt met [eiser] verenigt en op die grond de grief van de hand wijst; dat immers uit de dingtalen blijkt, dat tijdens de litigieuze bouw partijen ieder voor zich in onzekerheid verkeerden omtrent de juiste eigendomsgrens; dat, nadat vanwege de kadastrale dienst een opmeting der percelen had plaatsgevonden, [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld, dat de alstoen vastgestelde kadastrale grens tevens de eigendomsgrens was en [eiser] dat standpunt noch vóór noch in dit geding heeft bestreden; dat uit niets blijkt, dat er enige mate van waarschijnlijkheid is, dat [eiser] nà dit geding een andere houding zal gaan innemen; dat [verweerster] mitsdien niet een reeds dadelijk aanwezig belang bij het door haar in het petitum sub 1 nagestreefde dictum heeft en zij mitsdien in zoverre in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard;

4. dat [verweerster] bij haar tweede grief stelt:

A): dat de Rechtbank ten onrechte overwoog, dat [eiser] de garage heeft laten bouwen op de grond, die volgens de uiterlijke afscheiding tot zijn perceel hoorde, voerende [verweerster] aan, B): dat het bepaald niet zo was, dat [eiser] bij het bouwen er van uitging, dat hij bouwde op eigen grond;

5. dat deze grief voor wat betreft punt A niet gegrond is, daar, ook volgens [verweerster], [eiser] de garage bouwde op de grond als sub A omschreven; dat wat punt B betreft de grief feitelijke grondslag mist, daar de Rechtbank niet uitdrukkelijk vaststelde, dat [eiser] er van uitging dat hij op eigen grond bouwde, doch – integendeel — blijkens het hoger weergegevene, vaststelde, dat reeds bij het bouwen (te weten: bij partijen, dus ook bij [eiser]) twijfel rees, of de heg wel de juiste grens aanwees, hetgeen impliceert, dat [eiser] niet wist, of hij op eigen grond bouwde en [eiser] dus niet gezegd kan worden er van uit te gaan dat dat het geval was;

6. dat de strekking van de derde grief is op te komen tegen de hierboven (sub factis) weergegeven overwegingen van de Rechtbank;

7. a) dat vaststaat, dat [eiser] de bewuste garage heeft gebouwd tot aan de meergenoemde heg en aldus bouwde op een ruim 70 cm brede strook, welke niet zijn maar [verweerster]'s eigendom was; dat deze wijze van bouwen haar oorzaak hierin vond, dat geen der partijen destijds een onderzoek heeft ingesteld naar de vragen of de heg de juiste grens aangaf en zo neen, hoever die grens naar de zijde van [eiser] van die heg was verwijderd;

b) dat er, naar 's Hofs oordeel — anders dan de Rechtbank meent — eerder reden is de hierdoor veroorzaakte schade te doen dragen door [eiser] dan door [verweerster]; dat immers die schade was veroorzaakt door een positieve rechtsoverschrijding zijdens [eiser] terwijl van [verweerster] — in dit verband — slechts gezegd kan worden, dat zij zich tegen die, haar eigen recht aantastende, rechtsoverschrijding niet heeft verzet; dat voormeld oordeel van geen belang is of reeds bij het begin van de bouw twijfel rees omtrent de vraag, of de bewuste heg de juiste grens aangaf en of, zoals de Rechtbank aanneemt, toen door beide partijen werd verondersteld, dat een eventuele grensoverschrijding onbelangrijk zou zijn;

c) dat het Hof evenmin met de Rechtbank meegaat, waar dit college in het nadeel van [verweerster] laat gelden, dat zij geen uitdrukkelijk afwijzende houding tegenover [eiser]' destijds gedaan aanbod tot betaling van schadevergoeding had ingenomen en daardoor — volgens de Rechtbank — implicite in de bouw had toegestemd; dat toch, gezien het aan het slot van de voorgaande alinea vermelde, bedoeld aanbod — in de eerder vermelde gedachtengang van de Rechtbank — slechts betrokken kan worden op een bouw die gepaard zou gaan met een onbelangrijke grensoverschrijding, als hoedanig echter de in feite plaatsgehad hebbende overschrijding van ruim 70 cm niet kan worden beschouwd en welke blijkbaar, volgens de dingtalen, geheel buiten de toenmalige voorstelling van partijen viel;

d) dat derhalve de besproken grief gegrond is en thans moet worden nagegaan, of niettemin, op grond van door de Rechtbank onbesproken gelaten door [eiser] in prima gevoerde weren, het door de Rechtbank gegeven dictum moet worden gehandhaafd;

8. dienaangaande:

dat, blijkens het hoger — sub factis medegedeelde, [eiser] bij conclusie van antwoord aanvoerde:

a. dat hij te goeder trouw was geweest en had mogen afgaan op de voormelde uiterlijke scheiding,

b. dat hij bereid is een redelijke schadevergoeding te geven,

c. dat [verweerster] met haar vordering geen enkel redelijk doel nastreefde, en

d. dat de door [eiser] door de afbraak van de garage te ondervinden schade onevenredig groter was, dan het voordeel dat die afbraak [verweerster] opleverde, zodat laatstgenoemde zich aan misbruik van recht schuldig maakte;

9. a) dat het zijn van eigenaar voor de betrokkene meebrengt het bewuste object van iedere onrechtmatige houder op te vorderen en voor de toewijsbaarheid van die vordering van geen belang is, of die houder te goeder trouw was, toen hij handelingen ging plegen, die een aantasting van het eigendom van de gerechtigde pleegde;

b) dat laatstgenoemde bij bedoelde vordering, die immers strekt hem het volle genot van zijn zaak te doen erlangen, kan vorderen, dat de bewuste onrechtmatige houder van het betrokken object verwijdert al hetgeen hij op of aan die zaak heeft aangebracht en waarvan de aanwezigheid de eigenaar verhindert het volle genot van zijn zaak te trekken;

c) dat voor de toewijsbaarheid van genoemde bijkomende vordering geen van de sub a, b en d aangevoerde punten van belang is en mitsdien de genoemde weren moeten worden verworpen;

d) dat de onjuistheid van punt c reeds blijkt uit het door [verweerster] bij conclusie van repliek aangevoerde omtrent de vermindering van licht, hetwelk door [eiser] in geen der beide instanties op voldoende wijze is bestreden;

10. dat derhalve met vernietiging van het aangevallen vonnis, [verweerster] alsnog haar vordering sub 2 moet worden toegewezen, behoudens de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, vindende het Hof hiertoe geen termen aanwezig;’’;

Overwegende dat [eiser] deze uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

‘’I. Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof de derde grief gegrond heeft bevonden en daartoe heeft overwogen en beslist als vermeld in zijn arrest en meer in het bijzonder in de 7e rechtsoverweging daarvan, ten onrechte om de navolgende redenen:

a Het Hof overweegt in rechtsoverweging 7 a ‘’dat vaststaat, dat [eiser] de bewuste garage heeft gebouwd tot aan de meergenoemde heg en aldus bouwde op een ruim 70 cm brede strook, welke niet zijn maar [verweerster]'s eigendom was’’ en gaat dienovereenkomstig ook in rechtsoverweging 7 c uit van een ‘’in feite plaatsgehad hebbende overschrijding van ruim 70 cm’’:

[eiser] heeft ten processe — zowel in prima als in appel — echter steeds volgehouden dat de grensoverschrijding 65 à 70 cm zal zijn, terwijl volgens de laatste stelling van [verweerster] dienaangaande (bij akte ter rolle in appel) het hier zou gaan om ‘’een overschrijding van ongeveer 70 cm’’.

Nu van enige bewijslevering te dezen niet blijkt (en in feite ook geen sprake is geweest) mocht het Hof in voormelde omstandigheden niet, en zeker niet zonder enige redengeving, een overschrijding van ‘’ruim 70 cm’’ als vaststaande aannemen.

b Van de argumentatie, op grond waarvan het Hof de derde grief gegrond bevindt, maakt deel uit de overweging, ‘’dat er, naar 's Hofs oordeel – anders dan de Rechtbank meent — eerder reden is de hierdoor (sc. de in rechtsoverweging 7 a bedoelde wijze van bouwen etc.) veroorzaakte schade te doen dragen door [eiser] dan door [verweerster]’’ hetwelk het Hof dan vervolgens motiveert.

Deze overweging is echter, zo op zichzelf als ook als bouwsteen ter gegrondbevinding van de derde grief, niet voldoende begrijpelijk: van den aanvang af immers is noch door [eiser] bestreden noch ook door de Rechtbank ontkend dat de bewuste schade door [eiser] zal moeten worden gedragen (immers door hem aan [verweerster] zal moeten worden vergoed); het ging en gaat in deze procedure dan ook niet om de vraag wie de schade zal hebben te dragen maar uitsluitend om de vraag of, alle omstandigheden in aanmerking genomen, [verweerster] van [eiser] mag vergen dat deze dat gedeelte van zijn garage dat op het perceel van gene is gebouwd (afbreekt en) daarvan verwijdert en die vraag heeft de Rechtbank, mèt [eiser], ontkennend beantwoord.

II. Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof het vonnis der Rechtbank heeft vernietigd en aan [verweerster] alsnog haar vordering heeft toegewezen gelijk in het dictum van 's Hofs arrest omschreven, zulks op de gronden vermeld in 's Hofs arrest en meer in het bijzonder in de 8e en 9e rechtsoverweging daarvan, ten onrechte om de navolgende redenen:

A. In rechtsoverweging 8 overweegt het Hof — voor zover thans van belang — dat [eiser] ‘’bij conclusie van antwoord aanvoerde:

a. dat hij te goeder trouw was geweest en had mogen afgaan op de voormelde uiterlijke scheiding,

b. dat hij bereid is een redelijke schadevergoeding te geven,

c. …….

d. dat de door [eiser] door de afbraak van de garage te ondervinden schade onevenredig groter was dan het voordeel dat die afbraak [verweerster] opleverde, zodat laatstgenoemde zich aan misbruik van recht schuldig maakte;’’

Dienaangaande oordeelt het Hof als in de eerste drie alinea's van rechtsoverweging 9 vermeld;

Dit (geheel algemeen gehouden) oordeel van het Hof is, in die algemeenheid, onjuist (immers niet steeds juist): afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval kùnnen de sub a, b en d genoemde factoren, zo tezamen als afzonderlijk, wel degelijk van belang zijn voor (immers een beletsel vormen tegen) de toewijsbaarheid van een vordering tot amotie als door het Hof in rechtsoverweging 9, tweede alinea, genoemd en te dezen aan de orde (zulks casu quo óók nog indien de agerende eigenaar bij zijn desbetreffende vordering op zichzelf enig redelijk belang zou hebben respectievelijk daarmede enig redelijk doel zou nastreven); en het Hof had mitsdien de onderhavige verweren van [eiser] niet zonder nader onderzoek van de mérites van het onderhavige geval mogen écarteren.

B. In rechtsoverweging 8 sub c relateert het Hof dat [eiser] ten verweer mede heeft aangevoerd ‘’dat [verweerster] met haar vordering geen enkel redelijk doel nastreefde’’. Dienaangaande oordeelt het Hof dan als in rechtsoverweging 9, vierde alinea, vermeld;

Dit oordeel is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, immers (respectievelijk althans) onbegrijpelijk tegenover de inhoud der processtukken.

Voor zover te dezen van belang immers heeft [verweerster] bij conclusie van repliek in prima geponeerd:

‘’De litigieuze garage is gebouwd aan de zuid-oostelijke zijde van eiseresses perceel. In de zuid-oostelijke zijgevel van haar huis bevindt zich een groot raam, terwijl eiseres voorts aan deze zijde van haar huis een terras heeft, dat dus op de zonkant is gelegen. Eiseres heeft er derhalve groot belang bij, dat de garage zover mogelijk van het raam en het terras verwijderd blijft, omdat deze in het voor- en najaar veel zon daarvoor wegneemt.’’

Daarop heeft [eiser] gereageerd:

a bij conclusie van dupliek: ‘’dat gedaagde betwist, dat doordat de garage deels op de grond van eiseres staat, in het voor- en najaar veel zon voor eiseresses woning wordt weggenomen. Het huis van eiseres staat niet in de schaduw van de garage maar van het veel hogere huis van gedaagde. Hoogstens heeft zij gedurende korte tijd van de morgen in een paar maanden van het jaar wat minder zon ten gevolge van deze garage maar dit verbetert niet wanneer de garage 76 cm zou worden opgeschoven;’’

en b bij pleitnota in prima (waarvan de inhoud door de Rechtbank in haar eindvonnis als ingevoegd is beschouwd en uit dien hoofde ook in appel en cassatie kenbaar was en is):

‘’Eiseres wil ….. . slechts afbraak. Zij probeert haar houding te rechtvaardigen door te stellen:

1e dat zij door de aanwezigheid van de garage minder zon in haar kamer krijgt. Dit is niet waar. Het huis van eiseres ligt in de schaduw van gedaagdes huis, dat veel hoger is dan het hare, en niet in de schaduw van de garage;’’

In hoger beroep heeft [verweerster] daarop het onderhavige punt niet (en zeker niet expressis verbis) meer ter sprake gebracht, zulks in tegenstelling tot een ander punt waarmede zij haar geponeerde belangen te dezen heeft geadstrueerd, te weten als zoude de litigieuze grensoverschrijding het onmogelijk maken te eniger tijd op háár perceel een garage te bouwen.

Met voormelde inhoud der processtukken is niet, althans niet zonder meer, verenigbaar, en in dit verband dus niet (zonder meer) begrijpelijk 's Hofs geciteerde overweging als zoude ‘’het door [verweerster] bij conclusie van repliek aangevoerde omtrent de vermindering van licht’’ ‘’door [eiser] in geen der beide instanties op volgende wijze ……. bestreden’’ zijn. En hetzelfde geldt dan evenzeer en zelfs a fortiori van 's Hofs oordeel als zou reeds daaruit de onjuistheid blijken van [eiser]' verweer dat [verweerster] met haar vordering tot amotie (i.e. in feite tot het circa 70 cm zijwaarts verplaatsen van de zijwand der garage) geen enkel redelijk doel nastreeft.

Trouwens, zelfs indien hetgeen [verweerster] bij repliek heeft aangevoerd omtrent de vermindering van licht, bij gebreke van voldoende bestrijding, als vaststaande aangemerkt zou kunnen en mogen worden, zou dit, zonder méér, nòg niet de conclusie wettigen dat [verweerster] met haar onderhavige vordering tot amotie, alle overige (gebleken en gestelde) omstandigheden in aanmerking genomen (en daaronder met name de onevenredig grote schade die [eiser] zou lijden bij gedeeltelijke afbraak van de garage, en zijn gecontinueerde bereidheid om aan [verweerster] een redelijke schadevergoeding te geven), wèl een (voldoende) redelijk doel’’ zou nastreven, als voor toewijzing der onderhavige vordering in elk geval mede vereist is.

III. Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof, op de in zijn arrest vermelde gronden, het vonnis der Rechtbank heeft vernietigd en de vordering van [verweerster] heeft toegewezen als in het dictum omschreven, ten onrechte om de navolgende redenen:

Na in rechtsoverweging 7 a – d de derde grief gegrond te hebben bevonden overweegt het Hof dat ‘’thans moet worden nagegaan, of niettemin, op grond van door de Rechtbank onbesproken gelaten door [eiser] in prima gevoerde weren, het door de Rechtbank gegeven dictum moet worden gehandhaafd’’. In feite echter vermeldt en bespreekt het Hof vervolgens (in rechtsoverweging 8 en 9) slechts vier verweren welke ‘’[eiser] bij conclusie van antwoord (sc. in prima) aanvoerde’’.

Aldus heeft het Hof zijn terrein van onderzoek ten onrechte, en in strijd met zijn taak als (appel-)rechter, beperkt tot hetgeen [eiser] in prima (respectievelijk zelfs: bij conclusie van antwoord in prima) had aangevoerd, terwijl het — met name nu [eiser] in appel had doen concluderen tot bevestiging van het vonnis ‘’zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden’’ — in principe àlle door [eiser] zo in prima als in appel aangevoerde verweren in aanmerking had moeten nemen.

In dit verband is bijvoorbeeld, en met name, van belang dat [eiser] in appel onder meer heeft gesteld (en zo nodig te bewijzen aangeboden) (kort samengevat): dat [verweerster] wel degelijk de grensoverschrijding heeft toegestaan mits tegen een schadeloosstelling ten behoeve van haar zoon [betrokkene 3], respectievelijk hem het stellige vertrouwen heeft gegeven dat zij met een schadevergoeding genoegen nam, zonder dat hij daarbij kon of behoefde te begrijpen dat zulks niet meer het geval zou zijn bij een ernstiger grensoverschrijding dan partijen oorspronkelijk voor ogen hadden; en voorts dat onder de gegeven omstandigheden [verweerster] haar rechten niet in redelijkheid uitoefent en dat er een wanverhouding bestaat tussen de eis tot verwijdering en het belang dat [verweerster] daarbij heeft.

Door (onder meer) deze stellingen niet (volledig) mede in zijn beschouwingen te betrekken heeft het Hof niet alleen zijn taak als appelrechter niet behoorlijk vervuld maar ook zijn arrest te dezen, op zijn minst, niet naar den eis der wet met redenen omkleed.’’;

Overwegende omtrent onderdeel A van het eerste middel:

dat de mate van grensoverschrijding door [verweerster] in eerste aanleg op ongeveer 76 cm en in hoger beroep op ongeveer 70 cm is gesteld en door [eiser] in beide instanties op 65 à 70 cm;

dat uit deze stellingen niet is af te leiden dat de grensoverschrijding ruim 70 cm bedroeg, gelijk het Hof zonder nadere motivering als vaststaande heeft aangenomen;

dat het Hof echter deze vaststelling uitsluitend bezigt als grond voor zijn oordeel dat de grensoverschrijding niet onbelangrijk was — in tegenstelling tot een vermeende wel onbelangrijke van ongeveer 10 cm — en niet is aan te nemen dat dit oordeel anders zou hebben geluid, indien het Hof was uitgegaan van de door [eiser] genoemde 65 à 70 cm;

dat daaruit volgt dat de in dit onderdeel vervatte klacht geen grond tot cassatie oplevert;

Overwegende omtrent onderdeel B van het eerste middel:

dat het Hof in zijn overweging dat er eerder reden is de door de bouw van de garage veroorzaakte schade te doen dragen door [eiser] dan door [verweerster], het woord schade kennelijk heeft gebezigd in de zin van nadelige gevolgen;

dat dit onderdeel uitgaat van een andere uitlegging van deze overweging en dus niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende omtrent onderdeel A van het tweede middel:

dat moet worden vooropgesteld dat, nu vaststaat dat [eiser] bij de bouw van zijn garage de grens tussen zijn eigendom en dat van [verweerster] heeft overschreden, waardoor [verweerster] van alle genot van haar eigendom, voor zover dit door die garage in beslag is genomen, is verstoken, [verweerster] in beginsel recht heeft de amotie van het op haar terrein gebouwde gedeelte van de garage te vorderen, ook al zou [eiser] bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden;

dat zulks echter niet uitsluit dat, zo [eiser] te goeder trouw is geweest, [verweerster] door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding een vordering tot amotie in te stellen, zich aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt, indien het nadeel dat [eiser] door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat [verweerster] met haar vordering nastreeft, zó groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, [verweerster] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen;

dat [eiser] te dien aanzien niet anders heeft aangevoerd dan de in rechtsoverweging 8 sub d van het bestreden arrest vermelde stelling, dat de door de afbraak van de garage door hem te ondervinden schade onevenredig groter is dan het voordeel dat die afbraak aan [verweerster] oplevert;

dat uit deze stelling, die omtrent de omvang van de door [eiser] als gevolg van de amotie te lijden schade geen enkel gegeven bevat, echter nog niet volgt dat [verweerster] zich door het instellen van de onderhavige vordering aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt;

dat uit het vorenstaande volgt dat dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende omtrent onderdeel B van het tweede middel:

dat het Hof, door te oordelen dat [eiser] in geen van beide instanties op voldoende wijze heeft bestreden hetgeen door [verweerster] bij conclusie van repliek is aangevoerd omtrent de vermindering van licht, en dat uit dit door [verweerster] aangevoerde reeds blijkt dat zij met haar vordering een redelijk doel nastreefde, beslissingen heeft gegeven omtrent de uitlegging van de gedingstukken, welke beslissingen van feitelijke aard zijn en derhalve in cassatie niet kunnen worden getoetst;

dat dit onderdeel van het derde middel dus faalt;

Overwegende omtrent het derde middel:

dat de klacht dat het Hof voorbijging aan het in dit middel bedoelde beroep van [eiser] op bewilliging van [verweerster] in de onderhavige — niet onbelangrijke — grensoverschrijding mits daarvoor schadevergoeding — zou worden gegeven, feitelijke grondslag mist, omdat in rechtsoverweging 7 c van het bestreden arrest besloten ligt, dat het Hof dit beroep van [eiser] verwierp;

dat eveneens feitelijke grondslag mist de klacht, dat het Hof voorbijging aan [eiser] beroep op onredelijke rechtsuitoefening door [verweerster], omdat de verwerping van dit beroep besloten ligt in de verwerping van het beroep op misbruik van recht;

dat nu overigens niet blijkt dat het Hof door [eiser] gevoerde verweren niet in zijn beschouwingen heeft betrokken, het middel faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt de eiser in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot deze uitspraak aan de zijde van verweerster begroot op ƒ 117,50 aan voorschotten en ƒ 1.100,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, Vice-President, de Meijers, Peters, Ras en Drion, Raden, en door Mr. Ras voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zeventiende april 1900 zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.