HR, 23-05-2014, nr. 12/05390

Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het verwijzingsarrest, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt.

Belanghebbende heeft daarbij een overzicht van het grondgebruik van het perceel overgelegd; in de hofuitspraak is vermeld:

Bij de uitlating na cassatie van de zijde van belanghebbende van 27 maart 2012 is een overzicht van het grondgebruik van de locatie [a-straat 1] over de periode 2003 tot en met 2006 gevoegd (bijlage 3). Dit houdt - voor zover van belang - in:

*De sportpaarden worden beperkt (ca. 1 uur per dag) geweid.

Met ingang van najaar 2004 worden ze gehuisvest op de locatie [b-straat], waar ook de pensionpaarden worden gehouden.

**Met ingang van 2004 is het aantal stoeterijdieren zodanig gegroeid dat de stoeterij niet meer zelfvoorzienend is qua ruwvoervoorziening.

Nadat de voorraad eigen ruwvoer op was, moest met ingang van 2005 volop ruwvoer worden gekocht, ook voor de stoeterij.

Belanghebbende heeft daarbij voorts een overzicht van de bestemming van het ruwvoer (hierna ook: grasgewas) overgelegd; in de hofuitspraak is vermeld:

Bij de uitlating na cassatie van de zijde van belanghebbende van 21 mei 2012 is een stuk gevoegd genaamd "Theoretische benadering van het percentage (niet-)agrarische bestemming ruwvoer" (bijlage A). Dit houdt - voor zover van belang - in:

1. Tot ongeveer eind 2003 is de stoeterij zelfvoorzienend wat betreft het benodigde ruwvoer. Daarna is dat niet meer het geval en moet op jaarbasis ruwvoer worden aangekocht, hetgeen ook gebeurd is nadat de voorraad eigen ruwvoer was opgevoerd eind 2004.

2. De stoeterij en de sport-/pensionstal vormen twee aparte bedrijfsonderdelen sinds de ingebruikname van de sport-pensionstal op de locatie [b-straat] eind 2004.

Per saldo moet al het ruwvoer voor de sport-/pensionstal worden aangekocht. Voor zover er ruwvoer van de stoeterij wordt gevoerd aan de sport-/pensionpaarden in 2005/2006, kan dit worden aangemerkt als verkoop van ruwvoer door de stoeterij aan de sport-/pensionstal.

In zijn uitspraak heeft het Hof overwogen dat in het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door de Hoge Raad in - r.o. 3.2 tot en met 3.6 van - zijn arrest tot uitgangspunt genomen vastgestelde feiten.7.

Ten aanzien van de hiervoor in 3.2 en 3.3 vermelde feiten heeft het Hof geoordeeld dat deze in hoger beroep als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, zijn komen vast te staan.

Het Hof heeft het na verwijzing te beoordelen geschil als volgt omschreven:

Met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad dient het Hof de vraag te beantwoorden of het perceel vanaf 1 januari 2003 geheel of nagenoeg geheel werd aangewend in het kader van het landbouwbedrijf.

Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

Vaststaat dat de stoeterij kan worden aangemerkt als een landbouwbedrijf in de zin van de landbouwvrijstelling. Het maakt daarbij niet uit of sportpaarden worden (op)gefokt dan wel andere paarden. De overige activiteiten die in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2006 op het perceel plaatsvonden ten behoeve van de sportpaarden, zoals de beweiding en de ruwvoerwinning, zijn niet aan te merken als te zijn verricht in het kader van het landbouwbedrijf.

Voor de beantwoording van de vraag of een perceel grond geheel of nagenoeg geheel wordt aangewend in het kader van het landbouwbedrijf is, anders dan belanghebbende betoogt, mede van belang wat de bestemming is van de op het perceel geteelde produkten, zoals in het onderhavige geval het ruwvoer.

De vaststaande feiten en de door belanghebbende na cassatie in het geding gebrachte berekeningen (bijlage 3 bij de uitlating na cassatie van 27 maart 2012 en bijlage A bij de uitlating na cassatie van 21 mei 2012), welke berekeningen door de Inspecteur niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, leiden het Hof tot het oordeel dat het perceel van 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2006 geheel of nagenoeg geheel werd aangewend in het kader van het landbouwbedrijf. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de sportpaarden uitsluitend in de jaren 2003 en 2004 gebruik hebben gemaakt van het perceel (de pensionpaarden in het geheel niet), te weten slechts voor beweiding gedurende ongeveer een uur per dag gedurende het weideseizoen en dat van het totale op het perceel geoogste ruwvoer in 2003 ongeveer zes percent en in 2004 ongeveer 5 percent bestemd was voor de sportpaarden en de resterende delen voor de fokpaarden.

In de uitspraak van het Hof is vermeld dat de navorderingsaanslag op 15 augustus 2011, derhalve na het verwijzingsarrest, is verminderd. Het proces-verbaal van de op 4 september 2012 door het Hof gehouden mondelinge behandeling vermeldt hierover:8.

de Inspecteur:

Desgevraagd verklaart hij dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2000 bij beschikking van 16 augustus 2011 is verminderd door toepassing te geven aan het bijzondere tarief van 45 percent. (…)

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld en als middel van cassatie voorgedragen:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht en/of artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doordat het Hof na verwijzing nieuwe feiten toelaat in afwijking van de in het verwijzingsarrest vaststaande feiten, zulks ten onrechte. Het Hof heeft de grenzen van de verwijzingsopdracht overschreden.

In de toelichting van zijn middel stelt de Staatssecretaris dat het Hof had moeten uitgaan van de aanwending van het ruwvoer, zoals dit in r.o. 3.5 van het verwijzingsarrest is vermeld.9.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft als cassatiemiddel voorgesteld:

Schending van het recht, met name artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht en/of artikel 8, eerste lid, onderdeel b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doordat het Gerechtshof Den Haag voor de beantwoording van de vraag of het perceel geheel of nagenoeg geheel wordt aangewend in het kader van het landbouwbedrijf mede van belang acht wat de bestemming is van het geproduceerde grasgewas. Het Gerechtshof heeft daarmee een onjuiste maatstaf aangelegd, omdat de bestemming van het geproduceerde grasgewas niet mede van belang is, maar slechts het feitelijk gebruik van het perceel.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie beantwoord en - in het principale beroep in cassatie - een conclusie van repliek ingediend.

5. De vaststelling van feiten na verwijzing van een geding door de Hoge Raad 10.

De vraag hoe de verwijzingsrechter dient om te gaan met feitelijke kwesties is een vraag van cassatietechniek; aangezien deze voor het fiscale en civiele recht in wezen dezelfde is11., heb ik hierna, zowel fiscale als civiele jurisprudentie en literatuur opgenomen.

Wetgeving en geschiedenis

Artikel 29e, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) luidt als volgt:12.

Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak van het gerechtshof de rechtbank of de voorzieningenrechter vernietigt, beslist hij bij dezelfde uitspraak de zaak, zoals het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter had behoren te doen. Indien de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, verwijst de Hoge Raad, tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft, het geding naar een gerechtshof of een rechtbank, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

Deze bepaling is ontleend aan artikel 25 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (oud):13.

Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak van het gerechtshof vernietigt, beslist hij bij hetzelfde arrest de hoofdzaak, zoals het gerechtshof, hetwelk de vernietigde uitspraak heeft gedaan, had behoren te doen. Indien de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten, welke bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, verwijst de Hoge Raad, tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft, het geding naar het gerechtshof, welks uitspraak is vernietigd, dan wel naar een ander gerechtshof, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.

Die op zijn beurt weer is gebaseerd op artikel 24 van de Wet op de raden van beroep voor de directe belastingen (oud).14.

In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is, voor zover thans relevant, vastgelegd:15.

(Artikel 420)

Bij vernietiging van de bestreden uitspraak doet de Hoge Raad het geding zelf af, voor zover er niet op de voet van de navolgende bepalingen gronden zijn voor verwijzing.

(Artikel 421)

Indien na de vernietiging dient te worden beslist over feiten, waaromtrent nog geen uitspraak is gedaan, verwijst de Hoge Raad het geding, tenzij het een punt van ondergeschikte aard betreft, waarover de Hoge Raad op grond van de stukken van het geding een beslissing kan geven.

(Artikel 422)

Indien na de vernietiging dient te worden beslist over rechtspunten, waaromtrent nog geen uitspraak is gedaan, zal de Hoge Raad naar bevind van omstandigheden daaromtrent een beslissing geven dan wel daartoe het geding verwijzen.

(Artikel 424)

De rechter, naar wie het geding is verwezen, zet de behandeling daarvan voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de herziening van de cassatieprocedure - per uiteindelijk 24 juli 196316.-, is over het geding in cassatie opgemerkt:17.

§7. In het Franse cassatiestelsel, dat aan de wetgever van 1838 tot voorbeeld strekte, was de cassatierechter bij gegrondbevinding van het beroep steeds verplicht de zaak ter verdere afdoening naar een lagere rechter te verwijzen. Bevoegdheid om over de zaak zelf een beslissing te geven had de cassatierechter nimmer. Onze wetgever bracht een belangrijke verbetering aan door de Hoge Raad in bepaalde gevallen ten principale uitspraak te laten doen. Tegen de geldende regeling kunnen echter nog als bezwaren worden aangevoerd:

(…)

2°. dat de Hoge Raad in enkele gevallen, waarin hij zonder bezwaar het geding zelf zou kunnen afdoen, niettemin tot verwijzing verplicht is.

De nieuwe regeling (…) stelt voorop, dat in de regel de Hoge Raad het geding zelf afdoet (artikel 420), doch kent twee gevallen, waarin verwijzing kan of moet plaats hebben.

Indien de feiten, waarvan de uiteindelijke beslissing afhangt, niet vaststaan, zal in het algemeen aan verwijzing niet te ontkomen zijn, doch artikel 421 opent de mogelijkheid, dat de Hoge Raad in zeer bijzondere gevallen zelf beslist, namelijk indien het een punt van ondergeschikte aard betreft, waarover de Hoge Raad op grond van de stukken van het geding een beslissing kan geven. Deze regeling, die ontleend is aan artikel 64 van de betreffende Zwitserse wet, doet afbreuk aan de theoretische zuiverheid van het cassatiestelsel, doch wordt door practische overwegingen gerechtvaardigd.

Voor het geval dat na gegrondbevinding van het cassatieberoep de uiteindelijke beslissing afhangt van een rechtspunt waarover de lagere rechter zich nog niet heeft uitgesproken, schrijft de geldende wet verwijzing voor. Voor die regel kan worden aangevoerd, dat de advocaten van partijen anders gedwongen zouden zijn voor de Hoge Raad allerlei rechtsvragen te bepleiten, die wellicht nimmer aan de orde zullen komen. Niettemin komt het de ondergetekende voor, dat de Hoge Raad op dit punt enige vrijheid behoort te hebben, omdat de overblijvende rechtsvragen van zo eenvoudige aard kunnen zijn dat verwijzing geen redelijke zin heeft. Artikel 422 schrijft daarom voor, dat de Hoge Raad naar bevind van omstandigheden zal handelen. Uiteraard zal de Hoge Raad daarbij ernstig rekening houden met de wensen van partijen, in het bijzonder wanneer beide partijen te kennen geven, dat zij in geval van vernietiging de voorkeur geven aan terugwijzing.

In de artikelsgewijze toelichting is voorts opgemerkt:18.

Artikel 424

Dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, verplicht is de uitspraak van de Hoge Raad aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, wordt reeds thans algemeen aanvaard, al is voor dit belangrijke beginsel, hetwelk wèl voor belastingzaken is neergelegd in artikel 24 van de wet van 19 December 1914, Staatsblad no. 564, houdende instelling van Raden van Beroep voor de Directe Belastingen, geen rechtstreekse steun in de geldende bepalingen te vinden. Door het voorgestelde artikel wordt deze leemte weggenomen.

Jurisprudentie en commentaar19.

HR 19 januari 1927, B. 3986:

dat, indien (…) een uitspraak van een raad van beroep wordt vernietigd, met verwijzing van het geding naar den raad, daarvan geenszins het gevolg is, dat de zaak voor den raad wordt gebracht alsof het onderzoek nog een aanvang moest nemen;

dat integendeel de opdracht tot verdere behandeling en beslissing slechts beoogt een voortzetting van het onderzoek binnen de grenzen door het arrest van cassatie getrokken;

dat bij dat voortgezet onderzoek niet alleen nieuwe geschilpunten van feitelijken aard door partijen niet met vrucht kunnen worden opgeworpen maar ook de beslissingen van den raad van beroep in de eerste uitspraak, welke in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, geen verandering kunnen ondergaan en bij de verdere behandeling worden uitgeschakeld;

HR 13 mei 1931, B. 4979:

dat van die verwijzing geenszins het gevolg was, dat de zaak voor den raad van beroep werd gebracht, alsof het onderzoek nog een aanvang moest nemen, doch de opdracht tot verdere behandeling en beslissing slechts beoogde een voort zetting van het onderzoek binnen de grenzen, door het arrest getrokken;

HR 27 april 1934, NJ 1934/1233 (A/B):

dat, indien de H. R. een door hem vernietigde uitspraak krachtens art. 424 Rv. naar den bevoegden rechter verwijst, deze de vragen van feitelijken en rechtskundigen aard, welke de vernietigde uitspraak onopgelost had gelaten, alsnog zal moeten behandelen;

dat die rechter daarbij in acht moet nemen 's Hoogen Raads arrest en gebonden is aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen, welke in cassatie niet zijn aangevallen of door den H. R. zijn gehandhaafd, maar voor het overige - waar het beroep in cassatie niet dient om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen - de zaak zal moeten behandelen in den stand, waarin zij verkeerde, toen de vernietigde uitspraak werd gewezen;

dat zulks medebrengt, dat bij die behandeling voor het aanvoeren van nieuwe rechtsmiddelen of voor het aanbieden van te voren niet aangeboden bewijs geen plaats is;

HR 6 maart 1935, B. 5802:

dat de raad, vaststellend dat op dit punt de Inspecteur was tekort geschoten, daarbij terecht buiten beschouwing heeft gelaten diens bewering, dat (…), aangezien, zooals de raad vaststelt, deze stelling, eerst nadat de zaak door den Hoogen Raad was verwezen, te berde is gebracht en bij dat voortgezet onderzoek nieuwe geschilpunten van feitelijken aard door partijen niet met vrucht kunnen worden opgeworpen;

(…)

0. dat ook het tweede middel faalt, vermits, al was in het algemeen de inspecteur ook tijdens de behandeling voor den raad van beroep bevoegd van belang hebbende het bewijs te vorderen, dat (…), hij zulks niet met goeden uitslag voor het eerst na de verwijzing kon doen, omdat in dezen stand van het geding de raad van beroep om de hierboven vermelde reden niet meer mocht treden in het aan die bewijsvoering verbonden onderzoek;

HR 31 oktober 1935, B. 5953:

dat na verwijzing van een geding (…) door den Hoogen Raad naar een raad van beroep, deze het onderzoek der zaak slechts mag voortzetten binnen de door het arrest van verwijzing getrokken grenzen;

HR 6 maart 1946, B. 8200:

O. dienaangaande, dat de taak, den raad van beroep in het arrest van verwijzing opgedragen, hierin bestond, dat moest worden nagegaan, of er was eene, zij het summiere, regeling, waaruit het bestaan van een georganiseerd lichaam zou blijken;

dat in verband daarmede belanghebbenden nader hebben aangevoerd, dat N.N. niet als eene vereeniging in den zin van art. 1 D.T.B. [Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917; A-G], doch als eene kerkelijke instelling geen zoodanige vereeniging zijnde, moest worden beschouwd;

dat de raad van beroep ten onrechte gemeend heeft, deze weer buiten behandeling te moeten laten;

dat wel (…) bij de verdere behandeling en beslissing der zaak de niet of tevergeefs bestreden beslissingen geen verandering kunnen ondergaan, doch dat het hier betreft de beslissing van de vraag, of het aangeslagen lichaam was eene vereeniging in den zin van art. 1 D.T.B., welke vraag door het arrest van verwijzing andermaal aan den raad was voorgelegd;

dat hij het beantwoorden van die vraag ook nieuwe gezichtspunten te dezen, hetzij door partijen, hetzij door den raad zelf konden worden aangevoerd;

dat, naar hieruit voortvloeit, de raad het betoog van belanghebbenden nopens het niet bestaan van eene onder het genoemde art. 1 vallende vereeniging niet had mogen voorbijgaan;

HR 2 maart 1949, B. 8575:

0. dienaangaande, dat de omstandigheid dat de belanghebbende een bezwaar, dat een feitelijk element bevat, niet in het beroepschrift doch eerst bij de mondelinge behandeling der zaak naar voren heeft gebracht, den raad van beroep niet mag weerhouden het in behandeling te nemen, tenzij het redelijkerwijs ook reeds bij het beroepschrift had kunnen zijn aangevoerd, en bovendien behandeling er van den inspecteur in ernstige mate in de verdediging van den aanslag zou belemmeren;

HR 4 januari 1950, B. 8717:

dat de raad van beroep de onderhavige grief slechts buiten behandeling mocht laten, indien er aan belanghebbende redelijkerwijs een verwijt van kon worden gemaakt, dat hij die grief eerst ter zitting had opgeworpen, en bovendien behandeling er van den inspecteur in ernstige mate in de verdediging van den aanslag zou belemmeren;

dat er gevallen zijn waarin de mogelijkheid, dat aan een partij een verwijt als bovenbedoeld valt te maken, nauwelijks kan bestaan;

(…)

dat nog opmerking verdient, dat, indien in een geval, waarin de raad de behandeling van een nieuwe stelling niet mag weigeren, de wederpartij door een dadelijke behandeling in ernstige mate in haar verdediging zou worden geschaad,

de raad verplicht is haar door uitstel van behandeling tot een behoorlijke verdediging in staat te stellen;

HR 28 oktober 1953, nr. 11421, BNB 1953/335:20.

O. dat echter de in het tweede onderdeel voorgedragen grief gegrond is;

dat toch de beslissing, dat de Raad aan "verschillende omstandigheden", waarop belanghebbende voor het eerst bij pleidooi beroep heeft gedaan, voorbijgaat op grond dat de Inspecteur niet in de gelegenheid is geweest, zich hiertegen terstond ter vergadering te verweren, niet naar den eis der wet met redenen is omkleed;

dat deze beslissing juist zou zijn, indien het beroep op de bedoelde omstandigheden opleverde het aanvoeren van nieuwe grieven of weren, die door belanghebbende nog niet eerder waren te berde gebracht;

dat echter, indien deze omstandigheden slechts zijn aangevoerd als nadere gronden tot ondersteuning van reeds eerder naar voren gebrachte grieven of weren - hetgeen steeds geoorloofd is -, de overweging, dat het voor den Inspecteur bezwaarlijk was hierop terstond te antwoorden, voor den Raad slechts aanleiding zou hebben kunnen zijn om de behandeling te verdagen, doch hem geen vrijheid zou hebben gegeven deze omstandigheden zonder onderzoek ter zijde te stellen;

dat evenwel de Raad van Beroep in zijn uitspraak nalaat te vermelden, welke bedoelde omstandigheden waren, zodat de Hoge Raad niet vermag na te gaan, of zich te dezen het ene, dan wel het andere geval heeft voorgedaan, en aldus niet in staat is te beoordelen of de wet door den Raad van Beroep op de feiten met juistheid is toegepast;

HR 1 september 1954, nr. 11934, BNB 1954/300:21.

O. met betrekking tot het tweede middel:

dat de volgens 's Raads uitspraak voor het eerst ter zitting voorgedragen subsidiaire grief, (…), niet was van juridischen aard, immers een onderzoek van feitelijken aard noodzakelijk maakte met betrekking tot omstandigheden (…) welke niet in het beroepschrift waren gesteld;

dat de Raad blijkbaar heeft aangenomen, dat de Inspecteur door het in behandeling nemen van deze grief met het oog op de feitelijke omstandigheden, van de beoordeling waarvan deze afhankelijk was, ernstig in zijn verdediging zou worden belemmerd;dat alsdan de Raad van Beroep tot verdaging van de behandeling van de zaak alleen dan verplicht ware geweest, indien er belanghebbende redelijkerwijs geen verwijt van had kunnen worden gemaakt, dat hij die grief voor het eerst ter zitting had opgeworpen;

dat echter van omstandigheden, welke belanghebbende het eerder aanvoeren van deze grief onmogelijk kunnen hebben gemaakt of hem redelijkerwijs daarvan hebben kunnen weerhouden, niet blijkt, terwijl op zodanige omstandigheden ook geen beroep wordt gedaan;

HR 8 september 1954, nr. 11912, BNB 1954/302:22.

dat echter de vraag, of hetgeen bij pleidooi naar voren is gebracht, is een nieuwe grief - welke, indien deze redelijkerwijs ook reeds in het beroepschrift had kunnen worden aangevoerd, en behandeling ervan den Inspecteur in ernstige mate zou belemmeren in zijn verdediging van den aanslag, mag worden voorbijgegaan - dan wel kan worden beschouwd als een nadere grond tot ondersteuning van reeds eerder naar voren gebrachte grieven - welke, indien de Inspecteur daarop niet terstond kan antwoorden, slechts aanleiding kan geven tot verdaging van de behandeling -, te dezen niet was een feitelijke vraag, doch een rechtsvraag, zodat hetgeen belanghebbende daaromtrent ter zitting heeft erkend irrelevant is en den Raad op zich zelf geen grond heeft mogen geven om overeenkomstig die erkenning te beslissen;

HR 20 oktober 1954, nr. 11902, BNB 1954/348:

dat wel naar art. 24 der wet van 19 December 1914, S. 564, bij de verdere behandeling en beslissing der zaak de niet of tevergeefs bestreden beslissingen geen verandering kunnen ondergaan, doch dat het hier betrof het onderzoek van een stelling, dat door het arrest van verwijzing alsnog aan den Raad was opgedragen, en de Inspecteur dan ook bevoegd was nieuwe feiten ter ondersteuning van die stelling aan te voeren;

dat derhalve deze grief is ongegrond;

HR 12 juni 1957, AB 1957/587:

dat de vraag, of bij die beslissing de Raad van Beroep al dan niet terecht ervan is uitgegaan, dat (…), in dezen stand van het geding in het midden moet blijven, omdat de stelling, dat (…), welke stelling reeds in het verwijzingsarrest, als in cassatie voor het eerst voorgedragen, ter zijde was gesteld, viel buiten hetgeen de Raad van Beroep na de verwijzing nog had te onderzoeken;

HR 20 maart 1959, NJ 1959/581 (Erba):

dat, bezien in het licht van het voorgaande, de "Memorie van antwoord na verwijzing" (…) niet het karakter draagt van een tweede conclusie in hoger beroep waarbij nieuwe rechtsmiddelen, nieuwe feitelijke verweren of nieuwe feitelijke beweringen worden voorgedragen, doch moet worden gezien als een schriftelijke toelichting op hetgeen reeds in eersten aanleg en bij de eerste behandeling in hoger beroep was aangevoerd, terwijl hierop ook de bij die memorie overgelegde tussen (…) gewisselde correspondentie en de balans dier vennootschap per 31 Dec. 1951 betrekking had;

HR 18 november 1959, nr. 14058, BNB 1960/17:23.

dat (…) het Hof, naar hetwelk de zaak ter verdere behandeling en beslissing werd verwezen, nog slechts had te onderzoeken (…);

dat daarbij voor des Inspecteurs stelling (…), geen ruimte meer was;

dat mitsdien in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd dat het Hof des Inspecteurs stelling heeft verworpen;

HR 14 december 1962, NJ 1964/372 (Van Crugten/Michiels van Kessenich):24.

0. aangaande het vierde middel;

dat het Hof tot zijn beslissing (…) is gekomen op grond van twee deskundigen-rapporten welke na de verwijzing van de zaak door den Hogen Raad, en ondanks het verzet daartegen van (…), in het geding zijn gebracht;

dat het middel daarover terecht klaagt;

dat toch het Hof na 's Hogen Raads arrest de zaak had te behandelen en te beslissen in denzelfden stand als waarin deze zich bevond toen de stukken voor het wijzen van zijn vorige arrest aan het Hof waren overgelegd en tot die stukken genoemde deskundigen-rapporten toen niet behoorden;

dat een gerechtshof in zijn uitspraak na verwijzing door den Hogen Raad partijen, zo zij voor hun nog niet onderzochte stellingen, welke door de verwijzing relevant zijn geworden, tevoren bewijs hadden aangeboden, tot dat bewijs zal moeten toelaten en ook, voorzover zij dit niet mochten hebben gedaan, haar het bewijs van zodanige stellingen ambtshalve zal mogen opdragen;

dat pp. ter voldoening aan zodanige opdracht bewijsstukken in het geding zullen mogen brengen, doch een goede procesorde er zich tegen verzet dat reeds bij de uitspraak na verwijzing zelf, niettegenstaande een daartegen door een van partijen gemaakt bezwaar, wordt recht gedaan op grond van bewijsstukken, welke tot dusver in den rechtsstrijd van partijen nog niet betrokken waren geweest;

H.B. tekende aan in NJ 1964/372:

1. Gelijk ook de P.-G. opmerkte, is het niet gemakkelijk met nauwkeurigheid (zekerheid) uit de rechtspraak van den H.R. af te leiden, wat na verwijzing door den H.R. nog kan worden aangevoerd. (…) Dit geldt wel in het bijzonder voor de vraag in hoeverre en door welke middelen nog bewijs mag worden geleverd.

In dit arrest heeft de H.R. te dezer zake een nadere "verfijning" aangebracht. (1.). Na verwijzing moet worden toegelaten bewijs van door de verwijzing relevant geworden stellingen, indien te dien aanzien vóór de verwijzing een bewijsaanbod was gedaan. (2.). Was dit laatste niet geschied, dan mag het Hof ambtshalve bewijs opdragen. (3.). In dat geval zullen dus (blijkbaar) partijen na de verwijzing geen bewijs meer mogen aanbieden en zal het Hof aan zulk een aanbod geen gevolg meer mogen geven. (4.). Bij gebreke van een vóór de verwijzing gedaan bewijsaanbod en van een ambtshalve, - bij interlocutoir arrest -, gegeven bewijsopdracht zal, zo de wederpartij zich daartegen verzet, niet mogen worden rechtgedaan op grond van bewijsstukken, welke eerst na de verwijzing in het geding zijn gebracht en welke "in den rechtsstrijd van partijen nog niet betrokken zijn geweest".

Deze laatste formulering is wellicht mede gekozen, om een grens aan te geven tussen "bewijsstukken" en "schriftelijke toelichting" op hetgeen reeds vóór de verwijzing was aangevoerd. (…) Die grens is echter moeilijk in abstracto scherp aan te geven. (…)

Martens stond in de Wijckerheld-Bundel uitgebreid stil bij het arrest NJ 1964/372:25.

2. Annotator H.B. kan zich met ons arrest blijkbaar wel verenigen, maar mij komt het in verschillende opzichten onbevredigend voor.

In de eerste plaats wat zijn uitkomst betreft. Want waarop komt die neer? Dat het Hof van de (…) overgelegde rapporten wél gebruik zou hebben mogen maken als het maar eerst een tussen-arrest zou hebben gewezen waarin het haar - ambtshalve - zou hebben opgedragen aannemelijk te maken, dat (…). Mij lijkt dat nodeloos formalisme.

Onbevredigend is ons arrest óók als men het plaatst in het kader van de rechtsontwikkeling. Het klassieke standpunt van de Hoge Raad ten aanzien van het geding na verwijzing door de cassatierechter is dogmatisch en streng: in die stand van het geding is (…) het aanvoeren van nieuwe feitelijke beweringen, rechtsmiddelen of tevoren niet aangeboden bewijs volstrekt uitgesloten; geschiedt het toch, dan mag de rechter daarop geen acht slaan (vgl. o.m.: H.R. 3 juni 1927, N.J. 1927, 1141, P.S.; W. 12011, S.B.; H.R. 23 dec. 1932, N.J. 1933, 984, E.M.M.; H.R. 27 april 1934, N.J. 1934, 1233, P.S.; W. 12915, HdJ.; H.R. 31 jan. 1947, N.J. 1948, 115; H.R. 21 mei 1954, N.J. 1955, 387, H.B.; H.R. 21 mei 1954, N.J. 1955, 404; HR. 7 nov. 1958, N.J. 1959, 105. (in zijn conclusie vóór ons arrest wijst P.G. Langemeijer erop dat de H.R. soms de indruk wekt niet elke aanvulling van het dossier na verwijzing ontoelaatbaar te achten en hij noemt als voorbeelden o.m.: H.R. 3 dec. 1952, N.J. 1953, 784, D.J.V.; 11 jan. 1957, N.J. 1959, 37; aldus ook Veegens. Cassatie (2e dr.), blz. 266 met verdere voorbeelden; áls de door beiden aangehaalde arresten inderdaad zo mogen worden verstaan dat de Hoge Raad er bij zijn verwijzing vanuit is gegaan dat de desbetreffende feiten alsnog gesteld zouden kunnen worden wat mij allerminst zeker lijkt -, dan valt toch aan te tekenen dat aan die arresten minder gewicht toekomt dan aan de hiervoor geciteerde, omdat evenmin zeker is dat de Hoge Raad daarbij zijn hoger aangeduide strenge(re) leer voldoende voor ogen had; zie voor een geval waarin daarmede reeds bij het casserend arrest rekening werd gehouden: H.R. 9 juni 1972, N.J. 1972, 360).

De belastingkamer had de strenge leer reeds in zoverre wat aan de eisen van de praktijk aangepast dat zij partijen bevoegd had geoordeeld om nieuwe feiten aan te voeren indien en voorzover die kunnen dienen ter ondersteuning van door de rechter waarheen de zaak is verwezen alsnog te onderzoeken stellingen (vgl. H.R. 20 oct. 1954, B.N.B. 1954, 348; zie laatstelijk H.R. 8 juni 1976, B.N.B. 1976, 169, alsmede noot Hofstra B.N.B. 1977, 113). De burgerlijke kamer was haar daarin gevolgd door bij arrest dd. 20 maart 1959, N.J. 1959, 581 (2e Erba-arrest) goed te keuren dat partijen na verwijzing in hun in de praktijk gebruikelijke "memorie na verwijzing" schriftelijke toelichting geven op hetgeen reeds in eerste aanleg en bij de eerste handeling in hoger beroep was aangevoerd, en zèlfs dat zij daarbij daarop betrekking hebbende (nieuwe) stukken overleggen. Die voorzichtige versoepeling werd met het arrest Crugten/Carp echter radicaal ongedaan gemaakt: ik zie tenminste géén principieel verschil tussen de in het Erba-arrest alsnog overgelegde stukken en de onderhavige rapporten; beide dienen tot bewijs van de verwijzing alsnog relevant gebleken, reeds voordien geponeerde stellingen; en dat de omstandigheid, dat in de Erba-zaak van protest tegen het overleggen níet, maar in onze zaak wèl blijkt, het verschil tussen beide arresten zou verklaren, valt - gezien de principiële motivering van ons arrest - niet aan te nemen.

Ons arrest is derhalve een stap terug.

Onbevredigend, want niet overtuigend, vind ik tenslotte de motivering, nl. dat het Hof "de zaak had te behandelen en te beslissen in den zelfden stand als waarin deze zich bevond toen de stukken voor het wijzen van zijn vorige arrest aan het Hof waren overgelegd en tot die stukken genoemde deskundigenrapporten toen niet behoorden".

Toegegeven: als men strikt dogmatisch vanuit de beperkte taak van de cassatierechter redeneert, heeft ‘s Hogen Raads arrest slechts een zuiver negatieve betekenis: de onjuiste uitspraak van de feitelijke rechter is vernietigd, het geding is dus slechts teruggedraaid tot op het moment dat die feitelijke rechter "de vorige maal de beraadslaging in raadkamer begon" (noot P.S. in N.J. 1934, blz. 1236) en het enige wat nu nog moet gebeuren is dat die feitelijke rechter zijn werk, voorzover nodig, over doet en op basis van bet dossier zoals hij dat destijds voor zich had - én van het verwijzingsarrest - een nieuwe uitspraak doet.

Mij kan deze dogmatische redenering echter niet bevredigen. Vooreerst is de voorstelling, dat de rechter naar wie wordt verwezen kan volstaan met op basis van het oude dossier een nieuwe uitspraak te geven, in vele gevallen te simpel: sommige in de vernietigde uitspraak vervatte oordelen zullen immers in cassatie niet of vergeefs zijn bestreden, zodat de rechter daaraan is gebonden (…); tegen andere zijn partijen wèl opgekomen, maar hun klachten konden wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden of zijn om andere redenen buiten behandeling gebleven, zodat ze "bij de voortzetting van de behandeling na verwijzing" (sic) aan de orde moeten komen (…).

Maar afgezien daarvan: de vernietigde uitspraak, het voortgezet debat van partijen vóór, en de uitspraak van de cassatierechter openen in veel gevallen geheel nieuwe gezichtspunten, of verleggen althans accenten. Wat in een eerder stadium niet of minder relevant scheen, wordt opeens decisief. Gelijk uit het vorenstaande moge zijn gebleken, levert de onderwerpelijke procedure daarvan een goed voorbeeld (…)

Dat het verwijzingsarrest slechts negatieve betekenis heeft, is in dat licht niet veel meer dan een fictie (…), die niet wettigt om de vorige instantie slechts in zoverre als "heropend" aan te merken dat voor een "nieuwe instructie" door partijen geen plaats is (…), zodat de zaak onmiddellijk nadat zij is aangebracht wederom in staat van wijzen is. Integendeel, een goede procesorde - en met name dat "uiterst gewichtige processuele beginsel" dat de Fransen aanduiden als "le principe de Ia contradiction” (vgl. art. 16 Nouveau Cod.Proc.Civ., …) - vergt n.m.m. dat nu eerst partijen gelegenheid krijgen om zich te uiten en om hun feitelijke stellingen bij de nieuwe, door de vernietigde uitspraak en het verwijzingsarrest tussen hen geschapen juridieke situatie aan te passen; dwz. dat de zaak

wèl degelijk in het stadium van de "instructie" wordt "heropend".

De praktijk toont ook aan dat partijen en de rechter naar wie de zaak is verwezen veelal behoefte hebben aan voortgezet debat, waarvoor (…) bij strikte handhaving van vorengeschetst dogmatisch standpunt uiteraard geen plaats is: memories na verwijzing en nieuwe pleidooien zijn echter volkomen gebruikelijk. Dat partijen daarbij rekening zullen houden met, en reageren op de nieuwe juridieke situatie lijkt vanzelfsprekend. Mij kan vorenbedoelde dogmatische redenering niet ervan overtuigen dat dat ongeoorloofd, want in strijd met een goede procesorde zou zijn.

Een blik over de grenzen maakt die redenering nóg minder overtuigend, óók als men rekening houdt met de verschillen in de opvattingen omtrent de betekenis van "cassatie", resp. in de regelingen van het aanvoeren van nieuwe feiten in de loop der procedure. In Frankrijk huldigt de Cour de Cassation hetzelfde dogmatische uitgangspunt als de Hoge Raad, nl. dat "l'effet nécessaire d'un arrêt par lequel Ia Cour de Cassation annule une décision judiciaire est de remettre Ia cause et les parties au même et semblable état òu elles étaient auparavant" (cass.Civ. 23 oct. 1967, J.C.P. 1967.II.15316). Maar zij trekt daaruit niet de conclusies die onze cassatierechter daaruit trekt: integendeel, want het "principe de continuité de l'instance sur renvoi" "est extrêmement utile au regard du fond du procès, en ce qu'il rende recevables les moyens nouveaux et demandes nouvelles…" (Hébraud, Rev.Trim. 1972, blz. 168 (…); zie voor België in dezelfde zin: Simont, Pourvois en cassation (1933), no. 229 e.v., met name no.'s 231 en 234).

In Duitsland is het al niet anders: "Grundsätzlich wird durch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung das Verfahren vor dem Berufungsgericht in der Lage wieder eröffnet, in der es sich zu der Zeit befand, als die Verhandlung vor dem Erlasz des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde. Die hieraus folgende Möglichkeit, neue Tatsachen vorzubringen, ist in R.G.Z. Bd. 129, S. 224 erörtert". (R.G.Z. 149.160; …).

3. De Hoge Raad is ook na 1962 aan vorenbesproken, aan ons arrest ten grondslag liggende strenge leer blijven vasthouden: H.R. 31 mrt. 1967, N.J. 1967, 197, G.J.S.; H.R. 22 dec. 1967, N.J. 1968, 222; H.R. 26 jan. 1968, N.J. 1968, 231; H.R. 9 juni 1972, N.J. 1972, 360. Mét o.m. Langemeijer in zijn conclusie vóór ons arrest, Veegens, op.cit. blz. 266 en Scholten in zijn evenaangehaalde annotatie betreur ik dat, om dat die leer onwenselijk is. Zij geeft immers aan de procedure na verwijzing een kunstmatig en rigide karakter, dat in vele gevallen rechtdoen op basis van de werkelijke feiten bemoeilijkt, of zelfs onmogelijk maakt.

(…)

Naar mijn overtuiging zouden beide partijen, juist als in Frankrijk en Duitsland, in beginsel het recht moeten hebben om in de procedure na verwijzing nieuwe feiten aan hun vordering. resp. verweer ten grondslag te leggen en te bewijzen. Het gaat er daarbij niet om partijen - gelijk de toenmalige A.G. Mevr. Minkenhof het in haar conclusie voor H.R. 31 mrt. 1967 uitdrukte - "een nieuwe gelegenheid te geven om de grondslagen van het proces uit te breiden of gemaakte processuele fouten te verbeteren, een gelegenheid die zij niet zouden hebben gehad indien de rechter direct de juiste beslissing zou hebben genomen." Maar wèl om partijen de gelegenheid te laten hun postitie aan te passen bij de door het verwijzingsarrest hervormde juridieke situatie, opdat zoveel mogelijk recht kan worden gedaan op basis van de werkelijke situatie. Zou daartoe verandering van eis nodig zijn, dan zou in dit stadium m.i. zèlfs artikel 134 Rv. toepassing moeten kunnen vinden (vgl. concl. A.G. Berger voor H.R. 28 febr. 1969, N.J. 1971, 79).

HR 18 maart 1966, NJ 1966/319 (Van Arragon/De Gier):

dat de Hoge Raad bij arrest van 13 nov. 1964 wegens de gegrondheid van dit middel 's Hofs arrest van 20 mei 1964 heeft vernietigd en het geding naar dat Hof heeft verwezen ter verdere behandeling en beslissing;

dat na deze verwijzing de verdere behandeling en beslissing te geschieden binnen de grenzen door het arrest van cassatie getrokken, en daarom het Hof hierbij, al was in cassatie zijn vorige arrest vernietigd, gebonden bleef aan zijn in dat vorige arrest gegeven beslissingen, voor zover deze, doordat zij in cassatie niet waren bestreden, onaantastbaar waren geworden, welke beslissingen het Hof dan ook in zijn na de verwijzing gewezen arrest heeft overgenomen;

dat het middel zich richt tegen een dier onaantastbaar geworden beslissingen en daarom tevergeefs wordt voorgedragen;

HR 22 december 1967, NJ 1968/222 (De Drie Hoefijzers):

dat het echter na verwijzing van het geding naar het Hof te Arnhem niet meer mogelijk was een andere overeenkomst al dan niet subsidiair aan de vordering ten grondslag te leggen, daar het Hof de zaak toen nog slechts kon behandelen in de staat waarin zij verkeerde, toen de door de HR vernietigde uitspraak werd gegeven;

HR 10 december 1969, nr. 16247, BNB 1970/59:26.

dat in het middel (…) het Hof wordt verweten te hebben nagelaten een onderzoek in te stellen naar de vraag of (…) en daardoor tevens tekort te zijn geschoten in het nakomen van de door de Hoge Raad gegeven opdracht;

dat dit verwijt ten onrechte wordt gemaakt, daar een dergelijk onderzoek zou betreffen een onderwerp van feitelijke aard, dat niet tot de rechtsstrijd van partijen heeft behoord;

HvJ EG 16 januari 1974, nr. 166/73 (Rheinmühlen), Jur. 1974, 00033, NJ 1974/497:27.

Het bestaan in het nationale recht van een regel die de rechterlijke instanties bindt aan het rechtsoordeel van een rechter in hoogste ressort, kan hun op zichzelf niet de in artikel 177 voorziene bevoegdheid ontnemen om zich tot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te wenden.

HR 9 juni 1976, nr. 17910, BNB 1976/169:

dat het de taak van het Hof te Amsterdam was de door het Hof te 's-Gravenhage niet behandelde stelling van belanghebbende (…) te onderzoeken;

dat belanghebbende gedurende dit onderzoek weliswaar nieuwe feiten ter ondersteuning van haar zojuist vermelde stelling mocht aanvoeren, maar niet buiten die stelling mocht treden;

(…)

dat belanghebbende mitsdien buiten haar stelling trad, toen zij beroep deed op (…);

dat het Hof door deze feiten in zijn overwegingen te betrekken artikel 25 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken heeft geschonden en zijn uitspraak deswege niet in stand kan blijven;

HR 23 februari 1977, nr. 18165, BNB 1977/113:

O. ambtshalve:

dat het Hof stilzwijgend heeft aangenomen, dat het bedrag waarmede het bij de navorderingsaanslag vastgestelde belastbare inkomen dat van de primitieve aanslag overtreft, door de Inspecteur terecht tot het belastbare inkomen is gerekend;

dat het Hof daarmede echter een oordeel heeft gegeven dat in de in zijn uitspraak vastgestelde feiten geen steun vindt;

dat immers feiten waaruit zou volgen dat evenbedoeld door de Inspecteur niet aan belanghebbendes aangifte ontleende doch met behulp van een vermogensvergelijking berekende bedrag tot een der in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 nader omschreven inkomenscategorieën behoort, niet zijn vastgesteld;

dat 's Hofs uitspraak derhalve niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed en mitsdien niet in stand kan blijven;

O. dat uit die uitspraak en uit de stukken van het geding niet blijkt dat feiten als evenbedoeld zijn gesteld;

dat, bij vaststelling van een aanslag in de inkomstenbelasting in afwijking van de aangifte, de stelplicht en de bewijslast voor de gegrondheid van die afwijking op de Inspecteur rusten;

dat, aangezien na verwijzing nieuwe feiten niet meer kunnen worden gesteld, de navorderingsaanslag niet kan worden gehandhaafd;

Hofstra tekende aan in BNB 1977/113:

Ten slotte moge ik mij nog een enkele opmerking veroorloven over het feit dat de HR de zaak ten principale heeft afgedaan. (…) De navorderingsaanslag steunde op de stelling van de Inspecteur dat belastingplichtige niet in zijn aangifte begrepen inkomsten had genoten uit "bepaalde opbrengstgevende activiteiten", welke stelling door het Hof niet expliciet werd bevestigd, maar die evenmin werd verworpen, en die dus nog onbeslist was. Het lijkt mij daarom dat een verwijzing hier beter op haar plaats zou zijn geweest.

HR 12 april 1978, nr. 18365, BNB 1978/171:28.

dat bij die stand van zaken de enkele omstandigheid, dat partijen het in het stadium van het geding voor verwijzing erover eens waren dat (…), en dat zij beiden aan dat feit de juridieke conclusie verbonden dat (…), het hoofd niet ervan behoefde te weerhouden om in het geding na verwijzing zijn rechtskundig standpunt in die zin te wijzigen dat hij in dat stadium aan het - door hem reeds voor de verwijzing gestelde - feit dat (…), de juridieke conclusie verbond dat (…);

dat belanghebbende zich in cassatie niet met vrucht erover vermag te beklagen dat deze wijziging in het rechtskundige standpunt van het hoofd in strijd zou zijn met beginselen van een goede procesorde, omdat zij de rechtsstrijd op basis van dat standpunt heeft aanvaard;

HR 28 maart 1980, nr. 11572, NJ 1980/489 (Van Geelen-Challa/Schols):

Blijkens de bewoordingen van het bestreden vonnis, gelezen i.v.m. de stukken van het geding, is daarin recht gedaan op de grondslag van art. 18 lid 1 onder d, Huurwet. Het middel klaagt er terecht over dat, nu het bestreden vonnis is gewezen na de inwerkingtreding op 1 juli 1979 van de Wet van 21 juni 1979, Stb. 330, de Rb. krachtens art. IV lid 6 van die wet had moeten beslissen met overeenkomstige toepassing van art. 1623e BW, zoals bij die wet vastgesteld. Voorts had de Rb. in verband daarmee pp. in de gelegenheid moeten stellen hun stellingen en conclusies aan deze nieuwe juridische situatie aan te passen.

Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen, alsmede dat pp. na verwijzing alsnog de gelegenheid zullen moeten krijgen tot aanpassing van hun stellingen en conclusies in voege als voormeld.

P.A.S. annoteerde in NJ 1980/489:

(…) het Rechtbank-vonnis (…) werd in cassatie vernietigd, omdat niet de Huurwet, doch het nieuwe huurrecht (en met name art. 1623e BW) had moeten worden toegepast. Zulks geschiedde met verwijzing naar de Rb., die de vernietigde uitspraak heeft gedaan (art. 422a Rv) (…).

Men stuit bij de voortgezette behandeling echter op de vaste rechtspraak van de HR, dat in de procedure na verwijzing geen nieuwe feiten kunnen worden gesteld en ook geen nieuw bewijs kan worden aangeboden. De rechter zal, zo lezen wij in een arrest van 27 maart 1934, W. 12 915, NJ 1934, 1233, de zaak na verwijzing moeten behandelen in de stand, waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gedaan, omdat het beroep in cassatie niet dient om voor pp. de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen. Deze zienswijze (…) is enerzijds terug te voeren op het beginsel "lites finiri oportet", dat geacht kan worden aan de regeling van de rechtsmiddelen in de civiele procedure ten grondslag te liggen en berust anderzijds op een bepaalde visie ten aanzien van de cassatieprocedure; deze dient niet primair het belang van pp. doch dat van de rechtszekerheid en rechtseenheid en mag derhalve niet als een "derde instantie" worden aangemerkt. Laatstbedoelde beschouwingswijze omtrent de cassatieprocedure brokkelt evenwel af (men zie Jessurun d'Oliveira in Speculum Langemeijer, blz. 223 en G.J. Wiarda, preadvies NJV 1978, blz. 65 en 66). Ook het bovenstaande arrest is een symptoom van deze afbrokkeling. Als namelijk de rechter naar wie de zaak wordt verwezen het nieuwe in plaats van het vroegere recht moet toepassen, is het haast onvermijdelijk dat pp. in de gelegenheid moeten zijn om nieuwe feiten te stellen en nieuwe bewijsaanbiedingen te doen, wat dan ook door de HR uitdrukkelijk wordt toegestaan. Hiermee lijkt de HR de eerder geciteerde rechtspraak althans ten dele te hebben verlaten, een rechtspraak die in de literatuur veel bestrijding en weinig verdediging heeft gevonden (zie concl. Adv.-Gen.). Voorshands zou ik echter van de veronderstelling willen uitgaan, dat de nieuwe feiten en bewijsaanbiedingen in de procedure na verwijzing slechts toelaatbaar zijn, voor zover zij voortkomen uit een inmiddels opgetreden wijziging van de omstandigheden of van het recht, omdat het op grond van de eerder genoemde beginselen - met name dat van "lites finiri oportet" - bezwaarlijk is om toe te laten dat pp. in het verwijzingsgeding met nieuwe stellingen komen die ook al eerder hadden kunnen worden aangevoerd.

HR 19 december 1980, nr. 11608, NJ 1982/65 (X/Y):29.

Onderdeel I-B faalt eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat het verweer (…) voor de verwijzing naar het Hof niet door de man is gevoerd. Dit in aanmerking genomen, stond het de man niet vrij dit verweer na verwijzing alsnog te voeren. Weliswaar zijn er gevallen denkbaar, waarin hierover anders zou moeten worden geoordeeld, maar zo een geval doet zich hier reeds daarom niet voor, omdat (…) het voeren van het onderhavige verweer in hoger beroep tegen de achtergrond van de overwegingen van de Rb. bepaald voor de hand lag.

Ten Kate schreef in zijn conclusie voor NJ 1982/65:

Anders dan aanpassen aan de door het verwijzingsarrest hervormde juridieke situatie, gaat het hier dus naar mijn mening om uitbreiding van het proces tot weren, die voor het verwijzingsarrest niet waren gevoerd en waarvan de denkbaarheid of bruikbaarheid niet (voor het eerst) door het verwijzingsarrest duidelijk werd. De inzet van de cassatieklacht is hier aldus een toevoegen van een verweer, waartoe de belanghebbende partij niet de gelegenheid zou hebben gehad, indien de rechter direct de juiste beslissing zou hebben genomen.Naar ik meen, zou zodanige mogelijkheid van aanvullen na verwijzing niet in overeenstemming zijn met een goede procesorde, daar op deze wijze de tegenpartij in een voortdurende reeks van telkens verschuivende weren na verwijzing zou kunnen worden meegesleurd. De grenzen van de rechtsstrijd, zoals deze eenmaal voor cassatie waren bepaald na een strijd in gewoonlijk twee instanties, dienen daarom na cassatie, waarin slechts de juistheid van de beslissing binnen die grenzen wordt getoetst, in beginsel niet te kunnen worden uitgebreid of verschoven.

Wel moet men zich kunnen aanpassen als het verwijzingsarrest een nieuwe ontwikkeling in het proces inluidt, waarop pp. niet eerder hebben kunnen inspelen, mits men de grenzen van de rechtsstrijd, mede zoals door het casserende arrest getrokken, maar niet uitbreidt of verschuift. Bij een dergelijke accentverschuiving met betrekking tot het materiele belang van gevoerde verweren en geponeerde stellingen past in het licht van een goede procesorde ook pp. toe te staan nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren en bewijs aan te bieden.

Ik meen met deze afgrenzing op een lijn te zitten met HR 28 maart 1980, NJ 1980, 489 (P.A.S.) (…)

In zoverre moge in ieder geval een bijstelling worden bepleit van de rechtspraak (laatstelijk HR 25 jan. 1980, NJ 1980, 282, onderdeel b, slotvolzin) dat na verwijzing geen nieuwe feiten mogen worden aangevoerd of bewijsaanbiedingen mogen worden gedaan. Vgl. Veegens, "Cassatie" (1971), nr 165, p. 265, en Kritiek op p. 266; Sillevis Smitt, Preadvies HNJV 1978 I, 2e stuk, p. 55/56, alwaar bijval met het opstel van Martens. Het onderhavige geval valt daar echter niet onder.

HR 24 september 1982, nr. 11858, NJ 1983/327 (Wolleswinkel):30.

De vraag rijst of Wolleswinkel bij deze klachten belang heeft. (…) Nu noch uit de bestreden uitspraak, noch uit de stukken van het geding is af te leiden dat Wolleswinkel zulks reeds heeft aangevoerd, moet het ervoor worden gehouden dat hij dat niet heeft gedaan; nu het voeren van dit (…) verweer tegen de achtergrond van het debat van pp. bepaald voor de hand zou hebben gelegen, staat het hem niet vrij zulks na verwijzing alsnog te doen.

Uit het vorenoverwogene volgt dat gegrondbevinding van de middelen Wolleswinkel niet zou baten. Nader onderzoek naar die middelen kan dus achterwege blijven nu zij bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.

HR 26 november 1986, nr. 23542, BNB 1987/129:31.

Consolidatie dient te dezen achterwege te blijven (…).

(…)

Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. Het kan nochtans niet tot cassatie leiden, omdat uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat de Inspecteur feiten heeft gesteld van belang voor het geval dat consolidatie achterwege dient te blijven.

Scheltens tekende in BNB 1987/129 aan:

Het gelijk van de Staatssecretaris kon in deze zaak niet leiden tot verwijzing en verdere behandeling op de grondslag van het arrest. Anders dan de A-G oordeelde de Hoge Raad cassatie en verwijzing niet gerechtvaardigd omdat de inspecteur in de Hof-procedure geen feiten had gesteld voor het geval dat consolidatie achterwege zou moeten blijven. De inspecteur had zich - zo blijkbaar de Hoge Raad - al te zeer geconcentreerd op een stelling, nl. die van consolidatie, zonder de andere mogelijkheid als subsidiaire stelling aan te voeren en ter ondersteuning daarvan afzonderlijke balansen en ander feitelijk materiaal in het geding te brengen. Daardoor werd hem de mogelijkheid ontnomen in een anders opgedragen vervolgprocedure aan te tonen dat in de achteraf gebleken andersluidende opvatting van de Hoge Raad de verkregen aandelen wellicht wel als onroerend hadden moeten worden beschouwd.

(…)

Men zal in dit arrest en in het thans gewezene de opvatting mogen lezen dat voor cassatie en verwijzing ter nader onderzoek geen aanleiding bestaat als het onderzoek zich zou moeten richten op feiten, die voor het Hof niet zijn aangevoerd: de rechter dient niet ambtshalve te doen wat op de weg van de inspecteur of de belanghebbende had gelegen. Verband zal mogen worden gelegd met de jurisprudentie over de vraag met welk feitelijk materiaal het Hof na cassatie en verwijzing nog rekening mag houden. Als materiaal dan toch niet meer gebruikt zou mogen worden, dan is het een praktische methode cassatie zelfs ondanks het principiële gelijk van de requirant achterwege te laten. (…)

Zwemmer schreef in FED 1987/1:

3. Ik wijs erop dat de Hoge Raad ’s hofs beslissing om de uitspraak van de inspecteur en de daarbij gehandhaafde aanslag te vernietigen in stand laat, niettegenstaande het feit dat bij nader feitelijk onderzoek nog wel eens had kunnen blijken dat de aanslag in de visie van de Hoge Raad juist was. De advocaat-generaal had tot verwijzing geconcludeerd. Kennelijk is de Hoge Raad evenwel van oordeel dat de verwijzingsprocedure niet dient om partijen in staat te stellen om aanvankelijk niet relevant geachte feiten en stellingen naar voren te brengen (vgl. bijv. HR 18 november 1959, BNB 1960/17 en HR 17 september 1986, BNB 1986/354). Uit een oogpunt van doelmatige procesgang valt voor die opvatting veel te zeggen.

HR 16 december 1988, nr. 13380, NJ 1989/180 (Jan Tore Haaland):

Het hof is terecht uitgegaan van de regel dat in een geding na verwijzing door de HR de verdere behandeling en beslissing dienen te geschieden binnen de door het verwijzingsarrest getrokken grenzen en dat dit meebrengt dat de rechter naar wie de zaak is verwezen gebonden is aan eerdere in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden.

Biegman-Hartogh schreef in haar conclusie voor NJ 1989/180:

Over de vraag, in hoeverre de rechter na verwijzing door Uw Raad gebonden is aan de eerder gegeven beslissingen, dan wel pp. kan toestaan nieuwe stellingen aan te voeren en zo nodig te bewijzen, bestaat nogal wat rechtspraak. De pleitnotities van de Staat,p. 2-9, bevatten een uitvoerig gedocumenteerd overzicht van de door Uw Raad geformuleerde regels die de verwijzingsprocedure beheersen.

Enkele hoofdregels hieruit: de rechter naar wie de zaak is verwezen moet antwoord geven op de, feitelijke zowel als juridische, vragen die de rechter, wiens uitspraak in cassatie is bestreden, onbeantwoord heeft gelaten, zie o.m. het standaardarrestHR 27 april 1934, NJ 1934, 1233, m.nt. PS en, recenter, HR 17 okt. 1980, NJ 1981, 298 en HR 2 dec. 1983, NJ 1984, 583, m.nt. MA.

Hij mag echter niet meer treden in beslissingen die in cassatie niet, dan wel tevergeefs, zijn bestreden, zie o.m. HR 16 maart 1927, NJ 1927, p. 528, HR 21 juni 1929, NJ 1929, p. 1224, HR 9 maart 1944, NJ 1944, 258, HR 18 maart 1966, NJ 1966, 319, HR 12 dec. 1980, NJ 1981, 168, m.nt. WHH, HR 16 maart 1984, NJ 1984, 556 en HR 13 febr. 1987, NJ 1987, 503; en hij moet de zaak behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door Uw Raad vernietigde uitspraak werd gegeven, zie o.m. HR 22 dec. 1967, NJ 1968, 222. Hieruit volgt dat pp. na verwijzing niet met vrucht nieuwe feiten kunnen stellen of nieuwe feitelijke weren aanvoeren, zie HR 19 dec. 1980, NJ 1982, 65, m.nt. EAAL, met de conclusie van Mr. Ten Kate op p. 230 r.k. en 231 l.k. en HR 24 sept. 1982, NJ 1983, 327.

Laatst genoemde regel lijdt slechts uitzondering indien er sprake is van een nieuwe juridische situatie, ontstaan doordat het recht - door de beslissing van Uw Raad zelf of op andere wijze - inmiddels is gewijzigd. In dat geval dienen pp. in de gelegenheid te worden gesteld hun stellingen en conclusies aan het nieuwe recht aan te passen. Zie daarover HR 28 maart 1980, NJ 1980, 489, m.nt. PAS, met de conclusie van Mr. Ten Kate op p. 1578 r.k., en diens boven sub 3.3 reeds genoemde conclusie voor HR 19 dec. 1980, NJ 1982, 65, en die voor HR 27 jan. 1984, NJ 1984, 546, p. 1911 r.k. en de conclusie van de A-G Mr. Franx voor HR 5 juni 1987, NJ 1987, 795, sub 8; zie voorts HR (derde kamer) 20 mei 1987, NJ 1987, 973, m.nt. MA en vgl. nog voor het aanpassen van stellingen aan een gewijzigde juridische situatie in het algemeen HR 3 febr. 1984, NJ 1984, 765, m.nt. FHJM en WLH en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 55, m.nt. AHJS.

Strekt de verwijzing door Uw Raad echter alleen tot het instellen van een nader feitelijk onderzoek dan mogen stellingen van feitelijke aard die men, in het kader van het debat, voor de verwijzing had kunnen aanvoeren, maar niet heeft aangevoerd, na verwijzing niet meer aan de orde komen (…).

(…)

Het schijnt mij toe dat, zo de wetgever verplicht is in abstracto te werken en ook de rechtswetenschap in het algemeen moeilijk anders kan doen, de rechtspraak zich, in alle instanties, behoort te richten naar de concrete omstandigheden van het door pp. ter berechting voorgelegde geval. Als er een rechtsbeslissing wordt genomen die berust op andere feiten dan die in werkelijkheid aan het geschil ten grondslag lagen (hetgeen niet hetzelfde is als het onbewezen zijn gebleven van de laatstgenoemde feiten; dat is betreurenswaardig maar niet altijd te voorkomen), dan is dat m.i. onjuist en zullen er in het algemeen fouten zijn gemaakt, bijv. door pp. die hun raadslieden onvoldoende hebben ingelicht, of door raadslieden die de rechter onvoldoende hebben voorgelicht, of door de rechter die aan de feiten onvoldoende aandacht heeft besteed.

Met het streven naar recht doen op de werkelijke feiten is echter, naar ik meen, niet in strijd het door de raadsman van de Staat vermelde beginsel van het "lites finiri oportet"; eerder het tegendeel. Immers, hoe langer een proces duurt, des te meer tijd is er voor getuigen om te vergeten, voor bewijsstukken om zoek te raken en voor pp. om, bij gemis aan deugdelijk bewijsmateriaal, naar minder deugdelijk op zoek te gaan, zodat het des te moeilijker wordt die werkelijke feiten nog te achterhalen. (…)

HR 20 juni 1990, nr. 26204, BNB 1990/244:32.

Het eerste middel berust klaarblijkelijk op de gedachtengang dat, nu de namens belanghebbende voor het Hof aangevoerde stelling volgens welke het door haar tegen betaling van het bedrag van f d verkregen recht "elementen van goodwill bevat en ook enigszins is te vergelijken met het auteursrecht", door de Inspecteur niet is bestreden, het Hof gehouden zou zijn bij het geven van zijn beslissing van de juistheid van deze stelling uit te gaan.

Deze gedachtengang miskent evenwel dat de rechter bij het verbinden van juridieke kwalificaties aan de ten processe vaststaande feiten niet is gebonden aan de dienaangaande door partijen te berde gebrachte opvattingen. (…)

Aardema annoteerde in FED 1990/643:

Opmerkelijk is hoe een aantal begrippen verbaal zodanig schampen met hun eigenlijke inhoud, dat zij noodlottigerwijs bij voorbaat misverstanden oproepen. Een van dergelijke termen is het begrip ’rechtsstrijd’.

Een bekende slagzin is, dat de rechter niet buiten de rechtsstrijd van partijen mag treden. Deze mededeling lijkt op gespannen voet te staan met een andere spelregel, namelijk dat de rechter bij zijn beslissing zelfstandig de rechtsgronden moet aanvullen. (…)

Een en ander betekent, dat de rechter op de feiten, die ten processe zijn komen vast te staan de wet moet toepassen, ongeacht hetgeen partijen daar zelf van vinden. Daarmee lijkt het erop, dat de rechter dusdoende bij voorbaat verplicht is juist wel buiten de rechtsstrijd van partijen te treden.

Het juiste inzicht kan dan pas weer tot stand worden gebracht, indien wij ons realiseren dat het begrip rechtsstrijd betekent, het geschil tussen partijen over de feiten. De rechter mag namelijk niet zelfstandig feiten aanvullen of feiten waarover partijen het eens zijn anders uitleggen. Alsdan zou hij buiten de ’rechtsstrijd’ treden.

Het onderhavige arrest levert ons daarvan een voorbeeld. Belanghebbende had gesteld, dat de investering elementen van goodwill zou bevatten en ook enigszins te vergelijken zou zijn met het auteursrecht, welke stelling door de inspecteur niet was bestreden. Als het hof dan anders oordeelt lijkt het erop, dat het buiten de rechtsstrijd van partijen treedt. Het andersluidende oordeel van het hof is echter geen feitelijk oordeel, maar het geven van een juridische kwalificatie -bij wijze van wetstoepassing - aan hetgeen op zichzelf feitelijk is komen vast te staan. Met een dergelijke juridische conclusie kan het hof per definitie niet buiten de rechtsstrijd treden.

Tegelijk levert het arrest ons daarmee een voorbeeld op van het schimmig grensgebied waar juridische conclusies en feitelijke gevolgtrekkingen in elkaar over kunnen lopen. De formele consequentie daarvan is dat de rechter met een eigen oordeel in het eerste geval niet en in het tweede geval wel buiten de rechtsstrijd treedt. Om voor komende generaties het eeuwige misverstand in deze aangelegenheid te voorkomen bepleit ik dan ook het woord ’rechtsstrijd’ te vervangen door ’feitenstrijd’. Buiten de feitenstrijd tussen partijen mag de rechter niet treden, maar in de rechtsstrijd - de strijd omtrent het recht - is de rechter nu juist verplicht om wel zijn eigen spoor te trekken.

HR 27 april 1990, nr. 13791, NJ 1990/528 (Gielen-Heemskerk):

Middel I in het principale beroep voert aan dat het hof, in het stadium waarin het geding toen verkeerde, de verklaring van de getuige Hohenwalt en het daarop gegronde verweer van de gemeente (…) buiten beschouwing had moeten laten.

Het middel faalt. De gemeente heeft in dit geding voor de verwijzing de door Gielen en Heemskerk aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen (…) gemotiveerd betwist. De motivering van een dergelijke betwisting behoeft in beginsel slechts rekening te houden met de door de wederpartij in verband met haar stellingen naar voren gebrachte omstandigheden en kan worden aangevuld naar gelang, als gevolg van het debat van pp. en het in het geding verkregen bewijsmateriaal, nadere omstandigheden naar voren komen die daartoe aanleiding geven. In het kader van de voormelde betwisting heeft de gemeente voor de verwijzing, bij memorie van antwoord in hoger beroep, o.m. tot uiting gebracht dat (…). Voorts heeft zij in die memorie gesteld dat (…). Het na verwijzing door het hof gegrond bevonden beroep van de gemeente op de verklaring van Hohenwalt blijft binnen de grenzen van de aldus ter ondersteuning van de voormelde betwisting door de gemeente reeds ontwikkelde gedachtengang. In verband hiermede stond de omstandigheid dat dit beroep gebaseerd was op een feit dat in het geding voor verwijzing niet specifiek was gesteld, aan het door het middel bestreden oordeel van het hof niet in de weg.

Evenmin kan worden gezegd dat het voor de gemeente zozeer voor de hand lag om reeds voor de verwijzing een beroep op voormeld feit te doen dat dit feit, mede met het oog op de belangen van Gielen en Heemskerk, na verwijzing niet meer aan de orde behoort te komen.

HR 10 november 1989, nr. 7581, NJ 1990/628 (X/Y):33.

Voorop moet worden gesteld dat in (…) als regel is aanvaard (…). Het hof heeft deze regels gevolgd. (…) Het middel stelt de vraag aan de orde of deze rechtspraak heroverweging verdient in het licht van de uitspraak van het EHRM (…)

(…)

Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel doel treft. (…) Na verwijzing zal, nadat pp. de gelegenheid is geboden hun stellingen voor zover nodig aan te passen, alsnog moeten worden onderzocht of (…). Tevens zal dan aan de orde kunnen komen de (…) in appel subsidiair aangevoerde stelling dat (…).

HR 1 november 1996, nr. 16044, NJ 1997/134 (Blaauwbroek/Van Loon):

Onderdeel 2 van middel I klaagt dat het Hof ten onrechte acht heeft geslagen op de inhoud van de stukken die Van Loon bij memorie na verwijzing heeft overgelegd.Het onderdeel faalt. Anders dan het [middelonderdeel, A-G] tot uitgangspunt neemt, geldt niet onder alle omstandigheden dat de rechter naar wie de zaak door de Hoge Raad is verwezen, geen acht mag slaan op eerst na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden. In het onderhavige geval zijn de bedoelde bescheiden overgelegd ter staving van de vordering tot schadevergoeding zoals deze na verwijzing, zonder verzet van Blaauwbroek c.s., was gewijzigd. Het Hof heeft, mede gelet op het belang van de proceseconomie, niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent zijn taak als verwijzingsrechter door deze bescheiden - die later in de schadestaatprocedure zouden kunnen zijn overgelegd indien de eis niet was gewijzigd en de oorspronkelijke vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat zou zijn toegewezen - in zijn beoordeling van de vordering te betrekken.

De Vries Lentsch-Kostense schreef in haar conclusie voor NJ 1997/134:

12. De rechter na verwijzing dient - binnen de, door de uitspraak in cassatie bepaalde, grenzen van de rechtsstrijd na cassatie - recht te doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen het gecasseerde arrest werd gewezen. Dit impliceert inderdaad in beginsel dat na verwijzing geen plaats is voor een nieuwe instructie van de zaak: de rechter na verwijzing dient recht te doen op grond van de reeds voorliggende gedingstukken en er is geen plaats meer voor het in het geding brengen van nieuwe bescheiden. Op dit beginsel geldt overigens een uitzondering voor zover in cassatie een nieuwe ontwikkeling is ingeluid; partijen moet dan de gelegenheid worden gegeven haar stellingen aan te passen en in dat verband ook nieuwe feiten te stellen. Min of meer in het verlengde hiervan wordt ook wel aangenomen dat nieuwe feiten mogen worden gesteld voor zover de rechtsstrijd voorheen nog geen aanleiding vormde tot het stellen van deze feiten of voor zover de feiten zich eerst na de in cassatie bestreden beslissing hebben voorgedaan. (…)

Ingeval in cassatie is geoordeeld dat partijen ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen te bewijzen zal de rechter na verwijzing partijen echter alsnog tot bewijslevering moeten toelaten. Dan is geen sprake meer van een recht doen op grond van de stukken die tot dan toe voorlagen. De rechter na verwijzing doet dan overigens slechts hetgeen destijds reeds had moeten geschieden en in die zin doet hij wel degelijk recht in de stand waarin de zaak zich bevond toen het gecasseerde arrest werd gewezen. Iets soortgelijks geldt ingeval de rechter na verwijzing - met inachtneming van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast - op grond van de reeds aanwezige stukken tot de slotsom komt dat een partij in de gelegenheid moet worden gesteld nader bewijs te leveren met betrekking tot de kwestie die na verwijzing nog ter beslissing voorligt; hij zal een bewijsopdracht verstrekken en vervolgens zijn beslissing mede baseren op de uitkomsten van de bewijslevering.

De vraag rijst wat rechtens is ingeval een der partijen - zoals in casu - eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee hij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van zijn eerder geponeerde stellingen. In haar algemeenheid te ver gaat de in het middel vervatte stelling dat het de rechter nimmer vrijstaat acht te slaan op bij de memorie na verwijzing overgelegde bescheiden. Mede op grond van het hiervoor betoogde meen ik dat de rechter na verwijzing op bedoelde bescheiden acht kan slaan ingeval hij - op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken - oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden, een oordeel dat aan hem is voorbehouden mits hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en de regels inzake stelplicht en bewijslast in acht neemt. (…)

HR 2 mei 1997, nr. 16223, NJ 1998/237 (Caransa/Lüske):34.

Weliswaar kan de Hoge Raad, om mogelijke misverstanden na verwijzing te vermijden, aanleiding zien om in zijn dictum met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat en in hoeverre de vernietiging een partieel karakter heeft, maar uit de enkele omstandigheid dat het vernietigend dictum van het arrest of de beschikking van de Hoge Raad een dergelijke uitdrukkelijke beperking niet bevat, mag niet worden afgeleid dat al hetgeen de bestreden uitspraak inhield, is vernietigd. De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. (…)

H.J.S. tekende aan in NJ 1998/237:

1. De goede verstaander heeft maar een half woord nodig. Zo behoort de rechter na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad te begrijpen dat de vernietiging van de gecasseerde uitspraak partieel kan zijn, ook al spreekt de Hoge Raad dit niet uitdrukkelijk uit. Stilzwijgende partiële vernietiging lijkt zelfs meer regel dan uitzondering te zijn, zo durf ik daar wel aan toe te voegen. (…)

HR 13 november 1998, nr. 16699, NJ 1999/173 (Postbank/Huijbregts):

Onderdeel 1 strekt ten betoge dat de rechtbank (…) heeft miskend dat na verwijzing geen plaats meer was voor een beroep op strijd met de goede procesorde zoals door Huijbregts is gedaan.

Het onderdeel faalt. Wanneer de rechter van oordeel is dat een bepaalde proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist, is hij bevoegd dit oordeel ook ambtshalve te geven. De rechtbank had dan ook in deze zaak reeds bij haar eerste vonnis ambtshalve mogen oordelen zoals zij in r.o. 3 van haar thans bestreden vonnis heeft gedaan. In verband hiermee moet worden aangenomen dat het Huijbregts vrijstond na verwijzing nog een beroep te doen op strijd met een goede procesorde en dat de rechtbank daarop een oordeel mocht geven.

HR 28 april 1999, nr. 31427, LJN AA2745, BNB 1999/312:35.

Het beroep op (…) heeft belanghebbende in dit geding niet eerder gedaan dan na de verwijzing door de Hoge Raad. Een onderzoek naar de juistheid van deze grief zou een onderwerp van feitelijke aard betreffen, dat niet tot de rechtsstrijd van partijen behoorde en, naar het Hof met juistheid heeft overwogen laat de (…) verwijzingsopdracht van de Hoge Raad daarvoor geen ruimte. Het Hof had derhalve niet op het beroep op (…) mogen ingaan. De door het Hof vermelde omstandigheid dat de Inspecteur na de verwijzing een onderzoeksrapport heeft overgelegd waaraan het Hof (…) bepaalde vermoedens heeft ontleend, rechtvaardigt niet een uitzondering te maken op de regel dat een hof na verwijzing gehouden is de grenzen van de verwijzingsopdracht in acht te nemen. Er is ook geen sprake van een geval waarin de aanleiding tot het aanvoeren van een nieuwe stelling pas door of na het verwijzingsarrest is ontstaan. Daaruit volgt dat de middelen III, IV en V, wat verder ook daarvan zij, niet tot cassatie kunnen leiden.

Het zesde middel klaagt dat het Hof belanghebbendes beroep op (…) buiten behandeling heeft gelaten. Voorzover belanghebbende inderdaad een zodanig beroep heeft gedaan, is ook dat echter pas na de verwijzing door de Hoge Raad gebeurd en zou beoordeling daarvan evenzeer buiten de grenzen van de verwijzingsopdracht zijn gevallen. Ook dit middel faalt derhalve.

J.W. van den Berge schreef in zijn conclusie voor BNB 1999/312:

In de - schaarse - fiscale jurisprudentie wordt, meer dan in de civiele jurisprudentie, de nadruk gelegd op de omstandigheid dat de rechter naar wie het geding wordt verwezen, gebonden is aan de verwijzingsopdracht. Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn, dat de ten aanzien van civiele zaken wel gehuldigde opvatting dat het geding in cassatie als een soort incident in de gehele procedure kan worden beschouwd, in fiscale zaken weinig zelfstandige betekenis kan hebben. Zo ontbreekt in belastingzaken de nog in art. 422 Rv voortlevende mogelijkheid - het oude art. 424 Rv schreef dat zelfs voor - om ten aanzien van nog niet besliste rechtspunten te verwijzen.

Opmerkelijk is, dat een dergelijk voorschrift wel voorkwam in het ontwerp voor de voorloper van art. 25 WARB, het ontwerp voor het latere art. 24 van de Wet op de raden van beroep, maar dat dit voorschrift daarna werd verwijderd, in combinatie met de introductie van de mogelijkheid tot cassatie op ambtshalve bevonden gronden. Daarbij werd opgemerkt

'(dat) de Hooge Raad de aangegeven autoriteit is om onopgelost gebleven rechtspunten tot oplossing te brengen.'

De rechter naar wie het geding werd verwezen, had in die opvatting slechts een beperkte taak. Zo merkte de Minister van Justitie Ort, die de wijziging verdedigde, op:

'dat, wanneer de Hooge Raad oordeelt dat beslissing afhangt van daadzaken, die bij de vroegere behandeling onopgelost zijn gelaten, de Hooge Raad de zaak terug verwijst naar den iudex facti (...) teneinde opnieuw een onderzoek in te stellen, of en welk feit bestaat.'

Kennelijk als relict van de incident-gedachte, spreekt art. 25 WARB nog van '(de beslissing van) de hoofdzaak' die volgt op een beslissing tot cassatie. Het implicite onderscheid tussen 'incident' en 'hoofdzaak' is echter van louter academisch belang geworden, aangezien de beslissing ten principale als hoofdregel door de Hoge Raad wordt genomen. De procedure na verwijzing in een belastingzaak heeft dan ook niet een karakter van voortzetting van de hoofdzaak, maar dient ter instructie op louter feitelijke punten, die de Hoge Raad als cassatierechter nu eenmaal open moet laten.

(…)

De verwijzingsopdracht betrof slechts (…)

In dat kader past bepaald niet een onderzoek naar (…). Het Hof stelt dat in r.o. 4.11, eerste volzin, ook uitdrukkelijk vast, maar acht het vervolgens (tweede volzin) niet in strijd met 'een goede procesorde' om naar aanleiding van het betreffende beroep van de belanghebbende zodanig onderzoek toch in te stellen, nu het 'bepaalde vermoedens' ontleent aan een onderzoeksrapport van de Inspecteur (zie pt. 1.7).

Als het geschreven recht, in de zin van wettelijke voorschriften zoals die in het licht van de rechtspraak moeten worden opgevat, geen oplossing biedt voor de vraag hoe een bepaalde rechtskwestie moet worden opgevat, kan steun worden gezocht bij de regels van het ongeschreven recht, zoals de 'regels van een goede procesorde'. In dit geval geeft het in art. 25 WARB vervatte voorschrift, inhoudend dat de rechter na verwijzing gebonden is aan de opdracht die het verwijzingsarrest hem geeft, gelet op de uitleg die aan dat voorschrift in de jurisprudentie wordt gegeven, al een duidelijke regel. Die regel kan met een beroep op het ongeschreven recht niet opzij worden gezet.

Nu laat zich denken dat het resultaat waartoe een regel van geschreven recht leidt in bepaalde gevallen, gelet op de voortgeschreden rechtsontwikkeling, als onbevredigend wordt ervaren. Dan zal men de oplossing moeten zoeken in een aanpassing van de uitleg van die regel. In dit geval zie ik daartoe geen aanleiding.

Het gaat in dit geval om een nieuwe grief, namelijk een stelling gebaseerd op na cassatie naar voren gebrachte nieuwe feitelijke omstandigheden, zodat de Inspecteur zich met recht heeft verzet tegen het in behandeling nemen van die grief.

De motivering die het Hof voor zijn beslissing in andere zin geeft, overtuigt niet. De motivering van het Hof berust in de eerste plaats op 'bepaalde vermoedens'. Gelet op het zinsverband, hadden deze vermoedens kennelijk eveneens betrekking op (…). Als zodanig vielen zij zelf reeds buiten de rechtsstrijd na cassatie, zodat zij nimmer de basis konden vormen voor de beslissing, de grief van de belanghebbende toe te laten.

Happé tekende aan in BNB 1999/312:

Procedures moeten eens tot een eind komen. Dit beginsel van een goede rechtspleging kan soms op gespannen voet komen te staan met het belang van een procespartij volledig zijn recht te krijgen. Het thans te bespreken arrest is een voorbeeld hiervan. (…) In zijn arrest constateert de Hoge Raad dat er ook geen sprake is van een geval waarin de aanleiding tot het voeren van een nieuwe stelling pas door of na het verwijzingsarrest is ontstaan. Betekent dit een uitzondering op de hoofdregel dat geen nieuwe stellingen kunnen worden ingebracht? Naar mijn mening is dit niet het geval. Steeds moet er een causale band met de verwijzingsopdracht zijn. (…)

HR 22 oktober 1999, nr. C98/093HR, NJ 1999/799 (Kakkenberg):

In rov. 12 heeft het Hof geoordeeld dat het Henk niet vrijstaat in de procedure na verwijzing ter onderbouwing van zijn vordering nieuwe feitelijke stellingen te poneren (…) zodat deze stellingen buiten behandeling dienen te blijven.

Onderdeel 1 bestrijdt dit oordeel als rechtens onjuist.

Het onderdeel is gegrond. Met nieuwe feitelijke stellingen als de onderhavige heeft het Hof kennelijk het oog gehad op stellingen omtrent feiten die zich volgens de steller hebben voorgedaan na de in cassatie vernietigde uitspraak, waaruit volgt dat die feiten niet hadden kunnen worden gesteld in de aan de cassatieprocedure voorafgaande procedure. In de procedure na cassatie en verwijzing staat het partijen vrij zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, dient feiten en omstandigheden als hiervoor aangeduid mede in zijn beoordeling te betrekken. De door het onderdeel bestreden rov. 12 geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

HR 20 december 2002, nr. R01/081HR, NJ 2003/230 (Matos c.s.):

In cassatie gaat het allereerst om de vraag of het Hof na verwijzing door de Hoge Raad nog mocht oordelen over de kwesties die door Matos c.s. na deze verwijzing voor het Hof aan de orde zijn gesteld. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Nu voor de procedure na verwijzing geen regeling bestaat in het Antilliaanse procesrecht, moet de omvang van de taak van het Hof na verwijzing worden bepaald naar de te dezer zake geldende regels van Nederlands recht, voor zover de aard van de Antilliaanse procedure niet noopt tot afwijking daarvan.

Deze regels houden, voor zover thans van belang, in dat na cassatie niet kan worden teruggekomen op reeds definitief besliste geschilpunten. Dit geldt, ook in aanmerking genomen dat het Antilliaanse procesrecht geen grievenstelsel kent, eveneens voor punten die betrekking hebben op de openbare orde.

Alle klachten van Matos c.s. hebben betrekking op geschilpunten die vallen buiten de rechtsstrijd na verwijzing. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

In Wesseling-van Gent schreef in haar conclusie voor NJ 2003/230:

Het cassatiemiddel stelt allereerst de omvang van de taak van het Gemeenschappelijk Hof aan de orde na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad. Nu voor de procedure na verwijzing in het Antilliaanse procesrecht niet een uitdrukkelijke regeling is opgenomen36., kunnen de ter zake in het Nederlandse recht geldende regels, voorzover de aard van de Antilliaanse procedure niet tot afwijking daarvan noopt, als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van het middel37..

HR 22 oktober 2004, nr. 38862, BNB 2005/25:38.

De eerste klacht bestrijdt 's Hofs oordeel dat belanghebbende met zijn stelling dat (…) buiten de rechtsstrijd is getreden zoals die na cassatie resteert. Immers, aldus de klacht, de omstandigheid dat het waterschap na verwijzing zich heeft gedistantieerd van het IWACO-rapport op basis waarvan voor het eerste hof de juistheid van de aanslag was verdedigd, deed een nieuwe situatie ontstaan. De klacht gaat kennelijk uit van de opvatting dat wanneer na cassatie en verwijzing de ene partij zich alsnog aansluit bij het door de andere partij verdedigde standpunt, die wederpartij daaraan de bevoegdheid ontleent haar standpunt te verschuiven tot buiten de grenzen van de rechtsstrijd zoals die uit het verwijzingsarrest voortvloeien. Die opvatting is onjuist, zodat de eerste klacht faalt.

Van Leijenhorst tekende aan in BNB 2005/25:

In cassatie verliezen partijen hun zeggenschap over de omvang van de rechtsstrijd. Leidt het beroep in cassatie tot verwijzing van de zaak, dan kán de Hoge Raad in de verwijzingsopdracht de omvang van de rechtsstrijd nader bepalen. Noodzakelijk is dit niet; de Hoge Raad kan ook verwijzen voor een onderzoek van het geschil in volle omvang. Dit laatste betekent dat de rechtsstrijd na verwijzing gelijk is aan de rechtsstrijd die de feitenrechter vóór het cassatieberoep te beslechten had.

Redactie van Vakstudie-Nieuws schreef in V-N 2004/57.32:

Het waterschap conformeert zich in de verwijzingsprocedure aan een standpunt van belanghebbende. Deze probeert een stapje verder te gaan door alsnog (…) te bepleiten. Daarmee opereert hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd zoals deze in de verwijzingsopdracht zijn vastgelegd. De Hoge Raad formuleert het mooi door te spreken over "zijn standpunt verschuiven".

HR 22 december 2006, nr. C02/140HR, NJ 2007/161 (Staat der Nederlanden/X):39.

Het Hof van Justitie is bij de behandeling van de derde vraag van de Hoge Raad ten dele uitgegaan van andere feiten dan waarvan de Hoge Raad op grond van het arrest van het hof was uitgegaan. (…)

De opzet van de cassatieprocedure brengt mee dat bij de beoordeling van de middelen ingevolge art. 419 Rv geen nieuwe feitelijke stellingen kunnen worden betrokken. Deze begrenzing van de cassatieprocedure is niet in strijd met het gemeenschapsrecht; vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 14 december 1995 in de gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen), Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116. De onderhavige uitspraak van het Hof van Justitie bevat geen aanwijzing dat het Hof van dat arrest heeft willen terugkomen.

Bij de beoordeling van het middel moet de Hoge Raad derhalve de in 2.2.1 bedoelde door het Hof van Justitie als vaststaand aangemerkte feiten buiten beschouwing laten.(…)

3. Overwegingen met betrekking tot de behandeling na verwijzing

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Met het oog op de behandeling na verwijzing overweegt de Hoge Raad nog het volgende.

Zoals hiervóór in 2.2.1 is vermeld, is het Hof van Justitie bij de behandeling van de derde vraag van de Hoge Raad ten dele uitgegaan van andere feiten dan waarvan de Hoge Raad op grond van het arrest van het hof was uitgegaan.

Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre met deze nieuwe feiten rekening moet worden gehouden in de procedure na verwijzing, is het volgende van belang.

De prejudiciële procedure is een aan gemeenschaps(proces)recht onderworpen procedure, die wordt gekenmerkt door het ontbreken van partijen in de eigenlijke zin (HvJ EG 27 maart 1963, zaken 28-30/62 (Da Costa e.a.), Jurispr. 1963, p. 61 e.v.). Dit neemt niet weg, dat er een verband bestaat tussen deze procedure en het hoofdgeding tussen partijen.

Het Hof van Justitie heeft het uit een oogpunt van gemeenschapsrecht toelaatbaar geacht om de bedoelde feiten in zijn beoordeling te betrekken. (…)

Tegen deze achtergrond is de Hoge Raad van oordeel dat in het hoofdgeding aan de bedoelde feiten niet voorbij kan worden gegaan voorzover het Nederlandse procesrecht de ruimte biedt om ze in de beoordeling te betrekken. Anders dan de procedure in cassatie biedt de procedure na verwijzing deze ruimte wel. Weliswaar geldt in die procedure als hoofdregel dat partijen na verwijzing hun stellingen over en weer niet meer mogen aanpassen, maar de aard van het geding kan meebrengen dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt, en ook de onderhavige situatie rechtvaardigt het maken van een uitzondering.

Zulks brengt mee dat partijen in de gelegenheid zullen moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen door het Hof van Justitie (…) is overwogen. Nu in de prejudiciële procedure verweerster nog geen gelegenheid heeft gehad om op de aan deze vaststellingen ten grondslag liggende stellingen te reageren, kan haar reactie mede een betwisting van die stellingen inhouden. Ook zal zij zonodig haar vordering mogen aanpassen.

Mok tekende aan in NJ 2007/161:

Ik vrees dat het HvJ hier inderdaad is uitgegleden en in strijd met de grenzen van zijn bevoegdheid zoals die volgens zijn eigen opvattingen luiden, heeft gehandeld. Die opvattingen blijken al uit het befaamde arrest Costa/ENEL:40.

"Overwegende dat artikel 177, dat is gebaseerd op een duidelijke scheiding van bevoegdheden tussen de nationale rechter en het hof, dit laatste niet toestaat een onderzoek naar de feiten in te stellen, noch de beweegredenen van de oorspronkelijke rechter en het doel van zijn verzoek te toetsen."

Ook volgens de literatuur mag het Hof in een prejudiciële procedure geen feiten vaststellen, en de vastgestelde feiten ook niet op hun juistheid toetsen.41.

Hier ging het toevallig om een verzoek van de HR, terwijl naar nationaal recht geldt dat in cassatie geen nieuwe feitelijke stellingen mogen worden aangevoerd. Zou het gerechtshof de prejudiciële beslissing hebben verzocht, dan zou dat niet gegolden hebben, maar dan had het HvJ, op grond van zijn eigen bevoegdheidsgrenzen, toch geen nieuwe feiten in aanmerking mogen nemen.

(…)

Het onbevredigende is dat de Staat gelijk krijgt en Ten Kate ongelijk, dat laatste op gronden die eerder de Staat dan Ten Kate toe te rekenen zijn. Het lijkt erop dat de HR Ten Kate een reddingsboei heeft willen toewerpen. Na verwijzing is de ruimte er, aldus de HR in de slotoverweging 3.4 (een verwijzingsinstructie), om met de tijdens de behandeling van het HvJEG gebleken feiten rekening te houden. Dat geeft Ten Kate de mogelijkheid op de feitelijke vaststellingen tijdens de prejudiciële procedure te reageren en deze eventueel te betwisten. Ook heeft zij dan de gelegenheid zo nodig haar vordering aan te passen.

HR 29 juni 2007, nr. C06/068HR, NJ 2007/354 (De Rooy/Agglomeratie Industriepark Ekkersrijt):

De onderhavige nieuwe stelling betreft een nieuw verweer dat De Rooy had kunnen aanvoeren vóór het cassatieberoep waarop de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 oktober 1999. (…) De Rooy heeft dit echter nagelaten. Daarom is er geen grond af te wijken van het uitgangspunt dat de rechter naar wie het geding na cassatie wordt verwezen, de zaak verder dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Omdat het onderhavige nieuwe verweer van De Rooy na cassatie en verwijzing niet meer naar voren kon worden gebracht, mist De Rooy belang bij de door het middel aangevoerde klachten.

HR 25 maart 2011, nr. 09/02340, LJN BP8991, NJ 2013/5 (Ploum/Smeets en Geelen II):42.

Smeets heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. (…)

Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft Smeets haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of Ploum zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren. (…)

De Vries Lentsch-Kostense schreef in haar conclusie voor NJ 2013/5:

21. Dat de rechter na verwijzing - binnen de, door de uitspraak in cassatie bepaalde, grenzen van de rechtsstrijd na cassatie - recht moet doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen, impliceert in beginsel ook dat de rechter na verwijzing recht dient te doen op grond van de reeds voorliggende gedingstukken en dat er geen plaats is voor het in het geding brengen van nieuwe bescheiden, tenzij partijen de gelegenheid moet worden gegeven hun stellingen aan te passen en in dat verband ook nieuwe feiten te stellen in verband met een nieuwe ontwikkeling die is ingeluid in de casserende uitspraak of een andere uitspraak.

Ingeval in cassatie is geoordeeld dat partijen ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen te bewijzen, zal de rechter na verwijzing partijen echter alsnog tot bewijslevering moeten toelaten. Dan is geen sprake meer van een recht doen op grond van de stukken die tot dan toe voorlagen. De rechter na verwijzing doet dan overigens slechts hetgeen destijds reeds had moeten geschieden en in die zin doet hij wel degelijk recht in de stand waarin de zaak zich bevond toen het gecasseerde arrest werd gewezen. Iets soortgelijks geldt ingeval de rechter na verwijzing - met inachtneming van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast - op grond van de reeds aanwezige stukken tot de slotsom komt dat een partij in de gelegenheid moet worden gesteld nader bewijs te leveren met betrekking tot de kwestie die na verwijzing nog ter beslissing voorligt. Hij zal een bewijsopdracht verstrekken en vervolgens zijn beslissing mede baseren op de uitkomsten van de bewijslevering.

Ingeval een partij eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee zij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van haar eerder geponeerde stellingen, zal de verwijzingsrechter op bedoelde bescheiden acht kunnen slaan ingeval hij - op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken - oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden, een oordeel dat aan hem is voorbehouden mits hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en de regels inzake stelplicht en bewijslast in acht neemt. Daarbij zij bedacht dat de verwijzingsrechter ook ambtshalve bewijs kan opdragen.

HR 11 november 2011, nr. 10/03793, LJN BQ0540, BNB 2011/300:43.

Het middel verzet zich tegen het (…) oordeel van het Hof met het betoog dat het Hof buiten de (…) verwijzingsopdracht is getreden. Het middel slaagt. Belanghebbende heeft destijds de beslissing van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch om de vergoeding voor de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar - in navolging van de Rechtbank - te beperken tot het forfaitair vastgestelde tarief in cassatie niet bestreden, zodat deze beslissing onherroepelijk was komen vast te staan. Voor een hernieuwde beoordeling van de hoogte van de vergoeding voor die kosten was derhalve na verwijzing van het geding geen plaats.

Advocaat-generaal IJzerman schreef in zijn conclusie voor dit arrest:

Als ratio voor deze beperking van de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing wordt veelal gewezen op het beginsel 'lites finiri oportet', inhoudende dat procedures op een ordelijke manier ten einde moeten komen. Daarmee hangt samen een beginsel van proceseconomie inhoudende dat van partijen mag worden verlangd dat zij stellingen inbrengen c.q. handhaven wanneer dat redelijkerwijs mag worden verwacht. Dat beperkt de mogelijkheid dat een partij een geschilpunt in de loop van een procedure niet inbrengt of laat varen, maar daar achteraf alsnog of opnieuw mee aankomt.

In de procedure na verwijzing zijn daarop bepaalde uitzonderingen mogelijk. Daarbij gaat het om ontwikkelingen waarmee partijen redelijkerwijze niet eerder in de procedure rekening konden houden. Bijvoorbeeld omdat die ontwikkelingen worden opgeroepen door de inhoud van het verwijzingsarrest. Of door nieuwe wetgeving of jurisprudentie, waaronder Europeesrechtelijke, opgekomen na de vernietigde hofuitspraak. Ook nadien opgekomen gewijzigde feitelijke verhoudingen kunnen een rol spelen.

Indien dergelijke uitzonderingen zich in een bepaald geval voordoen zal de Hoge Raad daarvan veelal melding maken in de verwijzingsopdracht.

Een verwijzingshof is aldus gebonden aan de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad. Het verwijzingshof moet zich in principe beperken tot een nadere beoordeling van de feitelijke punten waarvoor is verwezen.

In de onderhavige procedure ziet de verwijzingsopdracht niet op de vraag of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Dat vindt zijn oorzaak in het feit dat belanghebbende heeft nagelaten haar eerder in hoger beroep verworpen aanspraak op een dergelijke vergoeding in het kader van haar beroep in cassatie voor te leggen aan de Hoge Raad. Bijzondere omstandigheden als hierboven vermeld in onderdeel 5.9 doen zich in casu niet voor. Een en ander betekent dat Hof Arnhem door aan belanghebbende niettemin een vergoeding als voornoemd toe te kennen de grenzen van zijn taak als verwijzingshof heeft overschreden. (…)

Poelmann tekende in FED 2012/82 bij dit arrest aan:

2b. Ofschoon het oordeel van de Hoge Raad past, wordt wel in alle scherpte duidelijk dat het begrip ‘nieuwe geschilpunten’ slechts en uitsluitend vanuit de cassatieprocedure, beter de geschilpunten in cassatie, moet worden beoordeeld. Het is immers niet onredelijk om te stellen dat geen sprake is van een nieuw, maar van een herleefd geschilpunt. Beide benaderingen betekenen echter dat na de fase van de rechtbank sprake is van een argumentatieve fuik.

HR 30 maart 2012, nr. 11/03182, NJ 2012/423 (ASMI):44.

Na cassatie en verwijzing stond opnieuw ter discussie of de hiervoor bedoelde gebrekkige informatieverstrekking aan de (externe aandeelhouders in de) algemene vergadering (mede) het oordeel kon dragen dat (…). Bij dat uitgangspunt geeft het kennelijke oordeel van de ondernemingskamer, dat de hiervoor (…) vermelde stellingen en producties, waarmee ASMI haar eerdere verweer ter zake van die informatieverstrekking preciseerde en nader toelichtte alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuiste aanname corrigeerde, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in deze eerste fase van een enquêteprocedure bleven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP899145.).

Timmerman schreef in zijn conclusie voor NJ 2012/423:

In beginsel kunnen partijen geen feiten en omstandigheden aanvoeren wanneer zij dit in eerdere feitelijke instanties hadden kunnen doen. De binding van de verwijzingsrechter aan niet of tevergeefs bestreden feiten hangt samen met de partiële werking van het cassatieberoep. Hieronder wordt verstaan dat een casserende uitspraak weliswaar meebrengt dat het bestreden arrest of de bestreden beschikking wordt vernietigd, maar dat dit niet betekent dat de vernietigde uitspraak geheel wegvalt.

De ratio achter de partiële werking van het cassatieberoep is tweeledig. Deze is vooreerst ingegeven door overwegingen van proceseconomische aard: lites finiri oportet. Een nieuwe discussie over feiten en omstandigheden die een partij in een eerdere feitelijke instantie had kunnen aanvoeren veroorzaakt onwenselijke vertraging en verhoogt het risico dat een partij voordeel tracht te behalen uit obstructie van de rechtsgang. In de tweede plaats, hiermee verband houdend, krijgen de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen kracht van gewijsde. De regel wil voorkomen dat het debat over feiten en omstandigheden die aan de niet of tevergeefs bestreden beslissingen ten grondslag liggen na cassatie en verwijzing wordt heropend.

De Hoge Raad heeft in Ploum/Smeets en Geelen II46.een uitzondering aanvaard op het uitgangspunt dat partijen geen feiten en omstandigheden mogen aanvoeren wanneer zij dit in eerdere feitelijke instanties hadden kunnen doen. Ploum/Smeets en Geelen handelde over de klachtplicht, bedoeld in art. 7:23 BW. In geschil was onder andere de vraag of Smeets binnen bekwame tijd had geklaagd over een non-conforme prestatie. Smeets had na cassatie en verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en in verband daarmee een van haar stellingen gewijzigd. In de conclusie voor dit arrest zet plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense op basis van de op dat moment geldende jurisprudentie uiteen dat hiervoor na cassatie en verwijzing geen plaats was. (…) Het hof had dit substraat volgens haar ten onrechte in aanmerking genomen.

De Hoge Raad kwam tot een andere uitkomst, waarmee hij de mogelijkheid verruimde om na cassatie en verwijzing niet eerder aangevoerde feiten die zich vóór cassatie en verwijzing hebben voorgedaan aan een vordering of verweer ten grondslag te leggen. De Hoge Raad stelt vanzelfsprekend als eis dat de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet worden overschreden en dat de wederpartij in staat wordt gesteld zich over de na cassatie aangevoerde feiten uit te laten: [Volgt een citaat van r.o. 3.3.4 dat hiervoor reeds is opgenomen, A-G.]

(…)

Een andere vraag is of de in de verwijzingsprocedure voor het eerst aangevoerde oude feiten mochten worden meegewogen in de belangenafweging over de vraag of een onderzoek geïndiceerd is. Na cassatie en verwijzing lag deze kwestie weer open. Ten aanzien van deze vraag dient naar mijn inzicht Ploum/Smeets en Geelen II leidend te zijn. Op basis van dit arrest was het de Ondernemingskamer toegestaan om rekening te houden met de na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten. (…)

Ik voeg hieraan ten overvloede toe dat meer argumenten ervoor pleiten dat de Ondernemingskamer rekening mag houden met na cassatie en verwijzing aangevoerde feiten die de voordien tot uitgangspunt genomen feitelijke grondslag aanvullen of corrigeren. In drie categorieën zaken heeft de Hoge Raad toegelaten dat na cassatie en verwijzing nieuwe feiten mogen worden aangevoerd, ook wanneer deze reeds vóór cassatie hadden kunnen worden aangevoerd.

In HR 4 december 1998, NJ 1999/675, m.nt. JBMV oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die na verwijzing een alimentatiegeschil in volle omvang opnieuw heeft te beoordelen zijn beslissing dient te geven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij past volgens de Hoge Raad niet dat hij gebonden zou zijn aan een in het in cassatie vernietigde arrest gegeven oordeel over de duur van de alimentatie, waartegen geen rechtsmiddel was gericht. In dit oordeel ligt besloten dat de verwijzingsrechter niet alleen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag moet leggen, maar dat hij bovendien zijn oordeel niet mag baseren op een in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex.47.

In BOPZ-zaken heeft de Hoge Raad een vergelijkbare uitzondering gemaakt en geoordeeld dat het verzoek van de officier van justitie na vernietiging en verwijzing moet worden beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die zich ten tijde van haar nieuwe beslissing voordeden.48.De aard van de BOPZ-procedure laat volgens de Hoge Raad niet toe dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden welke hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beschikking gaf. Ter motivering verwees de Hoge Raad naar de aard van de procedure, waarbij de persoonlijke vrijheid van de betrokkene in het geding is en waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen. Ook in dit oordeel ligt besloten dat de verwijzingsrechter zijn oordeel niet mag baseren op een in cassatie niet of tevergeefs bestreden, maar naderhand onjuist of onvolledig gebleken feitencomplex.

Inzake de gezagsuitoefening over een kind na echtscheiding heeft de Hoge Raad in HR 25 april 2008, NJ 2008/414, m.nt. Wortmann geoordeeld dat de rechter alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen. Hoewel het daarin niet gaat om een geding na vernietiging en verwijzing, scharen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dit type zaken onder dezelfde noemer als alimentatiegeschillen en wet BOPZ-zaken, die de verwijzingsrechter (eveneens) in volle omvang heeft te beoordelen op basis van alle op dat moment bestaande relevante omstandigheden.49.

De hierboven beschreven categorieën zaken hebben enkele aspecten gemeen. In alle drie categorieën wordt een zodanig gewicht toegekend aan materiële waarheidsvinding, dat deze prevaleert boven het beginsel dat de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is beperkt, zodat de verwijzingsrechter is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden feiten en omstandigheden. De redenen hiervoor lopen uiteen, zo blijkt uit bovenstaand overzicht, maar er is een element dat de drie soorten zaken gemeenschappelijk hebben. Alle drie vergen zij een afweging ex nunc door de rechter. De rechter oordeelt niet (uitsluitend) over hetgeen zich in het verleden heeft voorgedaan, maar hij maakt ook een afweging per het moment van zijn beslissing. Naast de per geval uiteenlopende gronden voor het in aanmerking nemen van alle ex nunc bekende omstandigheden, vinden de drie categorieën hierin een gemeenschappelijke noemer. De afweging ex nunc impliceert dat bijzonder gewicht moet worden toegekend aan de materiële waarheidsvinding, en wel zo, dat hiervoor het beginsel dat de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en cassatie zo veel mogelijk is beperkt moet wijken.

Winters annoteerde bij dit arrest in JOR 2012/142:

18. Voor het antwoord op de vraag wat partijen nog kunnen aanvoeren na cassatie en verwijzing op de punten waarover na cassatie en verwijzing nog wel moet worden beslist, geldt de hoofdregel dat de rechter na cassatie de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de lagere rechter de in cassatie vernietigde uitspraak wees, zodat na vernietiging van een einduitspraak door de Hoge Raad nieuwe stellingen, wijzigingen van het verzoek (of de eis) en/of van de feitelijke grondslag daarvoor, nieuwe verweren e.d. na cassatie en verwijzing niet meer naar voren kunnen worden gebracht (zie onder meer HR 29 juni 2007, NJ 2007, 354; De Rooy/Agglomeratie Industriepark50.). Een belangrijke – en gerechtvaardigde – uitzondering op deze hoofdregel is dat partijen hun stellingen (enzovoorts) mogen aanpassen als de uitspraak van de Hoge Raad of van een hogere rechter (het Hof van Justitie EG, het Benelux-Gerechtshof) in hun zaak (of in een vergelijkbare zaak) een nieuwe ontwikkeling in het geding inluidt waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen. Dit laatste doet zich in de voorliggende zaak niet voor.

19. Is er geen sprake van de in nummer 18 bedoelde nieuwe ontwikkeling in het geding, dan geldt weliswaar als uitgangspunt de eveneens in nummer 18 genoemde hoofdregel, maar laat de Hoge Raad partijen niettemin steeds vaker toe om wél met nieuwe stellingen e.d. te komen na cassatie en verwijzing (zie onder meer T&C Rv, B. Winters, art. 424, aant. 5 sub b, voor voorbeelden). Zo ook in dit geval. (…) gaat het aldus de Hoge Raad in r.o. 5.1.4 bij deze stellingen en producties om een precisering van en nadere toelichting op het al eerder door ASMI gevoerde verweer over de informatieverstrekking. Dat zo’n precisering van en nadere toelichting op het reeds eerder (voorafgaande aan de cassatie-instantie) gestelde na cassatie en verwijzing toelaatbaar is en dat daartoe na cassatie en verwijzing producties mogen worden overgelegd, heeft de Hoge Raad al uitgemaakt in zijn arrest van 20 maart 1959, NJ 1959, 581 (Manifattura/Amsterdamse Bank) en bevestigd in HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419 (Ploum/Smeets, r.o. 3.3.4). In Ploum/Smeets heeft de Hoge Raad bovendien, net als in de voorliggende zaak, toegelaten dat een partij een onjuiste feitelijke aanname mag corrigeren.

20. (…) Mede in het licht van Ploum/Smeets, maar ook in het licht van andere rechtspraak (zie T&C Rv, t.a.p.), verzet de hoofdregel dat de rechter na cassatie en verwijzing de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, ook als het gaat om de vernietiging van een einduitspraak, zich er niet langer tegen dat partijen met (enigszins) nieuwe stellingen e.d. mogen komen. Maar het is inmiddels wel tamelijk diffuus waar de grens ligt tussen wat partijen na cassatie en verwijzing nog wel en wat zij niet meer naar voren mogen brengen.

HR 27 april 2012, nr. 11/02030, LJN BW4095, BNB 2012/192:51.

Middel I is gericht tegen de vaststelling van het Hof dat niet in geschil is dat belanghebbende (in ieder geval tot 12 december 1996) woonachtig was in Nederland.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat, voor zover hier van belang, het verwijzingshof de zaak dient te behandelen in de stand waarin het geding zich vóór cassatie bevond. Dit heeft tot gevolg dat partijen in de procedure na cassatie geen nieuwe geschilpunten kunnen opwerpen. (…)

Belanghebbende heeft (…) voor het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch gesteld dat hij op 2 januari 1997 is geëmigreerd en dat dit de ingangsdatum voor de verandering van zijn feitelijke woonadres is. Dit sluit aan bij het door de Inspecteur ingenomen standpunt en bij de feiten die het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft vastgesteld in (…) zijn uitspraak. De woonplaats van belanghebbende in 1996 was derhalve vóór verwijzing geen punt van geschil.

In zijn conclusie na verwijzing heeft belanghebbende echter betoogd dat hij in 1996 in Polen woonde en niet in Nederland. Uitgaande van het hiervoor in 4.1.3 overwogene, werd hiermee een nieuw geschilpunt opgeworpen.

Met zijn hiervoor in 4.1.1 weergegeven overweging heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat in de stand waarin het geding zich bevond vóór cassatie, niet in geschil was dat belanghebbende in 1996 (in ieder geval tot 12 december) woonachtig was in Nederland, en dat daarvan ook in de procedure na cassatie moet worden uitgegaan. Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.1.2 tot en met 4.1.4 is overwogen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoefde ook geen nadere motivering. Het middel faalt derhalve.

Vakliteratuur; fiscaal

In Meyjes' Fiscaal Procesrecht is vermeld:52.

De behandeling na verwijzing

(…) is het doel van de verwijzing het nodig gebleken feitelijke onderzoek, dat de Hoge Raad niet zelf kan doen, door een hof te laten verrichten. Het is ook niet meer dan dat. Dit betekent dat de door de verwijzing aan het hof opgelegde taak een beperkte is, een complement slechts van die van de Hoge Raad. Daarbuiten mag het hof niet treden en het is gebonden aan hetgeen de Hoge Raad reeds heeft beslist. De wet drukt dit uit in de woorden dat het hof de zaak moet beslissen ‘met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad’ (art. 25, tweede volzin, Wet ARB). Daarbij geldt voorts als regel, dat na verwijzing het hof de zaak moet behandelen in de stand waarin deze verkeerde, toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gedaan. Op hetgeen toen is afgedaan, kan niet meer worden teruggekomen. Aan in de vernietigde uitspraak voorkomende beslissingen die door de vernietiging niet zijn getroffen omdat zij in cassatie niet of tevergeefs waren bestreden, kan men niet meer tornen. Het is niet meer mogelijk nieuwe geschilpunten op te werpen door nieuwe grieven of verweren aan te voeren en evenmin een grief die reeds was teruggenomen, opnieuw in het geding te brengen. Niet uitgesloten zijn nog niet eerder aangevoerde feitelijke posita die kunnen gelden als gronden ter ondersteuning van de grief die, of het verweer dat, krachtens de verwijzing moet worden onderzocht.

Immers kan met betrekking tot het nog te onderzoeken punt het hof in zijn overwegingen omstandigheden in aanmerking nemen die in de vernietigde uitspraak buiten beschouwing waren gebleven. Het onderscheid tussen nieuwe feiten die nog wel en die niet meer aan de orde kunnen komen, valt niet altijd gemakkelijk te maken.

(…)

De bepalingen omtrent het oproepen en horen van de partijen behoeven na verwijzing niet onder alle omstandigheden te worden nageleefd. Het is aan het hof overgelaten van geval tot geval te beoordelen op welke wijze het moet handelen, maar het is zeer wel denkbaar dat de Hoge Raad op grond van processuele fouten opnieuw zou casseren wanneer het hof mocht verzuimen aan de partijen voldoende gelegenheid te geven zich te uiten. Er bestaan gevallen waarin het hof de zaak zonder meer kan afdoen, maar dit zijn uitzonderingen. Omgekeerd komt het geregeld voor dat de partijen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad de zaak in onderling overleg afdoen, zodat - na intrekking van het oorspronkelijke beroep - er geen uitspraak van het hof meer behoeft te komen. Normaliter zal het evenwel raadzaam zijn dat het hof de partijen uitnodigt haar opmerkingen of beschouwingen naar aanleiding van het arrest schriftelijk te zijner kennis te brengen. In dat geval moeten zij ook de gelegenheid krijgen van elkanders schrifturen kennis te nemen. Wanneer zij dan blijk geven daarop prijs te stellen of het hof het zelf wenselijk acht, kan nog een mondelinge behandeling volgen.

Hamer schreef in TFB:53.

Als de Hoge Raad een uitspraak vernietigt en de zaak verwijst, rijst de vraag of in die daaropvolgende verwijzingsprocedure nieuwe feiten gesteld mogen worden. De jurisprudentie en de literatuur zijn niet zodanig dat deze vraag volmondig met ja of neen beantwoord kan worden.

Hoewel de casus van BNB 1977/113 zeer specifiek was, meen ik dat het uitgangspunt in het fiscale recht hetzelfde zou moeten zijn als in het civiele recht, te weten dat de aard en de strekking van de verwijzingsprocedure meebrengen dat aldaar geen nieuwe feiten kunnen worden aangevoerd ter staving of ter weerlegging van de nader te onderzoeken stelling. (…)

Bartel schreef in BNB 2000/333:54.

De omstandigheid dat een belastingprocedure in de eerste plaats een 'feitenstrijd' is, belast de inspecteur met een zorgvuldige omschrijving van de feiten die hij bij de aanslagregeling in aanmerking genomen heeft. Uiteraard is het niet nodig de feiten die de belastingplichtige zelf heeft aangedragen en die hij niet betwist, en detail weer te geven. Indien hij echter feiten betwist of indien hij het feitenbestand aanvult, is het nodig dat hij duidelijk aangeeft om welke feiten het gaat. In de praktijk wordt hier meermalen tegen gezondigd, hetgeen de rechtsstrijd vaak in het moeras doet eindigen.

Met Bergman schreef ik:55.

Na verwijzing kan (…) niet worden teruggekomen op beslissingen die in cassatie niet werden bestreden, en niet op beslissingen die de Hoge Raad in het arrest neemt. Behandeld worden door de Hoge Raad opengelaten kwesties; vaak duidt de Hoge Raad deze in zijn arrest zelf aan in de zogenoemde verwijzingsopdracht. In de vervolgprocedure kunnen geen nieuwe juridische of feitelijke stellingen worden ingebracht, maar wel uitwerkingen van eerder ingenomen standpunten. (…) Er zijn niet zoveel gevallen waarin een hof de verwijzingsuitspraak verkeerd interpreteert.

Lubbers schreef over de verwijzingsprocedure:56.

De verwijzingsprocedure is niet vrij van complicaties. In de eerste plaats is lang niet altijd duidelijk wat de Hoge Raad de feitenrechter wil laten uitzoeken voordat deze een eindbeslissing kan nemen. In de tweede plaats rijst dikwijls de vraag in welke mate partijen nieuwe feiten en nieuwe juridische stellingen mogen aanvoeren tijdens de verwijzingsprocedure. Ten slotte kan discussie ontstaan ten aanzien van de vraag aan welke delen van de eerdere hofuitspraak partijen - na het oordeel van de Hoge Raad - zijn gebonden. Gelukkig kan de Hoge Raad, indien hij beslist de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof, enerzijds aangeven wat er nog door de feitenrechter dient te worden uitgezocht en kan hij anderzijds aanwijzingen geven die relevant zijn voor de door het verwijzingshof te nemen beslissing.

(…)

Ik constateer dat de Hoge Raad zich de laatste jaren bewust is geworden van de noodzaak duidelijke verwijzingsopdrachten te geven. Dit heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad steeds vaker verwijzingsopdrachten in het arrest opneemt.

Langereis en De Roos schreven over de verwijzingsopdracht:57.

In zijn verwijzingsopdracht geeft de Hoge Raad aan welke feiten alsnog moeten worden onderzocht. Het is een hof in beginsel niet toegestaan daarbuiten nog feiten te onderzoeken en vast te stellen. Met andere woorden, door het arrest van de Hoge Raad is het geschil bevroren en kunnen noch partijen, noch het verwijzingshof terugkomen op hetgeen reeds is komen vast te staan.

Dit houdt onder meer in dat niet meer voor nader onderzoek of geschil vatbaar is het gedeelte van de uitspraak van de rechtbank (in geval van sprongcassatie) of het gerechtshof dat niet is aangevallen in cassatie of dat door de Hoge Raad is gehandhaafd. Dat kan zowel betrekking hebben op onderdelen van de uitspraak waartegen geen cassatiemiddel is ingesteld of waartegen een grief tevergeefs is voorgesteld. (…) Ingeval een bepaalde grief nog nader onderzocht moet worden in verwijzing kan een Partij in dat geval nadere - nog niet eerder vermelde - feiten aanvoeren.

Pieterse en Pechler schreven onlangs:58.

Het is (…) vaste jurisprudentie dat de behandeling na verwijzing geen mogelijkheid biedt tot het aanvoeren van nieuwe geschilpunten. Dat geldt naar onze mening ook als de zaak is verwezen voor een hernieuwd onderzoek in volle omvang. (…) Anders gezegd: de grenzen van de rechtsstrijd zoals die uit het verwijzingsarrest voortvloeien zijn heilig. (…)

De belastingkamer van de Hoge Raad acht partijen evenwel bevoegd om in het geding na verwijzing nieuwe feiten aan te voeren indien en voor zover die kunnen dienen ter ondersteuning van door de rechter, naar wie de zaak is verwezen, alsnog te onderzoeken stellingen. (…) Na verwijzing zijn nieuwe stellingen van feitelijke aard als regel niet toelaatbaar. Standpuntwijzigingen van louter rechtskundige aard zijn dat wel. Een voorbeeld hiervan is het arrest BNB 1978/171. (…)

Er zijn globaal drie situaties te onderscheiden, waarin partijen na verwijzing nieuwe feitelijke stellingen kunnen aanvoeren.

De aanleiding daartoe kan zijn ontstaan door:

a. het verwijzingsarrest zelf;

b. nieuwe ontwikkelingen na de vernietigde uitspraak (nieuwe feiten, nieuwe wetgeving en nieuwe rechtspraak);

c. nieuwe communautaire rechtspraak/regelgeving.

Het gaat daarbij met name om situaties waarop partijen redelijkerwijs niet hebben kunnen anticiperen.

Vakliteratuur; civiel

Winters schreef in zijn dissertatie over de procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken:59.

De strenge opvatting van de Hoge Raad dat nieuwe feitelijke stellingen, bewijsaanbiedingen, rechtsmiddelen e.d. in het geding na verwijzing niet meer in aanmerking komen omdat de zaak na verwijzing behandeld moet worden in de stand waarin deze zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gedaan, ondervond in de spaarzame literatuur nogal wat kritiek. Deze kritiek spitste zich toe op de onmogelijkheid voor partijen om nieuwe feiten te stellen e.d., indien de uitspraak van de Hoge Raad tot een nieuwe (hervormde) juridische situatie leidde: partijen zouden in de gelegenheid moeten worden gesteld hun feitelijke stellingen e.d. aan te passen aan de nieuwe situatie. (…) De Hoge Raad lijkt zich de kritiek te hebben aangetrokken. Sinds zijn uitspraak van 27 november 1981, NJ 1982, 503 staat hij partijen toe hun stellingen (en conclusies) aan te passen als de cassatie-uitspraak een nieuwe ontwikkeling in het geding inluidt waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen. Alsdan staat de omstandigheid dat de zaak zich na vernietiging en verwijzing bevindt in de stand waarin zij zich bevond voordat de vernietigde uitspraak werd gedaan, er dus niet langer aan in de weg dat partijen de zaak na verwijzing nader instrueren.

De vraag of er sprake is van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, zal niet altijd gemakkelijk te beantwoorden zijn. Is het twijfelachtig of er sprake is van een dergelijke ontwikkeling, dan verdient het aanbeveling dat de Hoge Raad door middel van een verwijzingsinstructie duidelijkheid verschaft over de vraag of partijen hun stellingen (e.d.) aan mogen passen. Doet de Hoge Raad dat niet, dan zal de rechter na verwijzing zelf na moeten gaan of partijen hun stellingen e.d. aan mogen passen. Tegen de betreffende beslissing van de rechter na verwijzing zal in cassatie opgekomen kunnen worden, zodat het mogelijkerwijs uiteindelijk toch de Hoge Raad is die bepaalt of er sprake was van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen niet eerder hadden kunnen inspelen en waaraan partijen hun stellingen (e.d.) na verwijzing mochten aanpassen.

De nadere instructie van de zaak door partijen na verwijzing mag niet verder gaan dan nodig is. Partijen mogen hun stellingen e.d. slechts aanpassen aan de door de cassatie-uitspraak ingeluide nieuwe ontwikkeling. Op nieuwe stellingen e.d. die vallen buiten dat kader zal de rechter na verwijzing geen acht mogen slaan.

In het Asser-deel Cassatie in burgerlijke zaken is vermeld:60.

199. Berechting na verwijzing: de grenzen van de rechtsstrijd

(…)

Reeds vóór de wetswijziging van 1963 werd algemeen aangenomen dat de rechter, naar wie het geding was verwezen, verplicht was de uitspraak van de Hoge Raad in acht te nemen, al was voor dit belangrijke beginsel geen rechtstreekse steun in de toenmalige art. 423 en 424 Rv te vinden. Sedert 1963 bepaalt art. 424 met zoveel woorden dat de verwijzingsrechter de behandeling van de zaak voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. (…)

In theorie kent deze regel, waarvan de rechter zelfs niet met bewilliging van beide partijen mag afwijken61., één uitzondering. De rechter naar wie het geding is verwezen, mag op grond van art. 177 EEG-Verdrag, thans art. 234 EG-Verdrag, aan het Hof van Justitie vragen stellen omtrent de uitlegging van communautair recht, waarover de hoogste rechter zich heeft uitgesproken zonder te dier zake een prejudiciële beslissing uit te lokken. Aldus besliste het Hof van Justitie in een procedure, waarin het Finanzgericht Hessen na verwijzing van het geschil door het Bundesfinanzhof het Hof te Luxemburg een - stoutmoedige - vraag van uitleg van communautair recht had gesteld, welke vraag namelijk hierop neerkwam of het te dier zake door het Bundesfinanzhof ingenomen standpunt wel juist was.62.

In het Asser-deel Hoger beroep is vermeld:63.

[254] Onvoltooide instantie. Met betrekking tot het voorschrift dat de verwijzingsrechter de behandeling van de zaak voortzet, heeft de Hoge Raad reeds in 1919 geoordeeld dat hij de zaak op het bestaande beroep verder moet behandelen en afdoen.64.Vervolgens is de Raad de term ‘onvoltooide appelinstantie’ voor de procedure na verwijzing gaan gebruiken65.en heeft hij geoordeeld dat, indien de vernietiging een uitspraak van de appelrechter betreft, de appelinstantie onvoltooid is gebleven en dus voortduurt, ook als het geding is verwezen naar een andere appelrechter dan degene wiens uitspraak werd vernietigd. De procedure na cassatie en verwijzing is dus niet een zelfstandige instantie met een eigen procesgang. Het is de voortzetting van de onvoltooide appelinstantie die voorafging aan het cassatiegeding.66.Dat de zaak na vernietiging en verwijzing nog bij de verwijzingsrechter moet worden aangebracht, brengt daarin geen verandering.

(…)

[258] Nieuwe ontwikkelingen. Zoals gezegd moet de verwijzingsrechter in beginsel de zaak berechten in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de bestreden uitspraak. Dit heeft tot gevolg dat in beginsel niet de gelegenheid bestaat voor een nieuwe instructie van de zaak67., tenzij sprake is van een geschilpunt dat voor cassatie en verwijzing al aan de orde was gesteld en bij de voortzetting van het debat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt. In een dergelijk geval mag een eerder verweer worden gepreciseerd en nader toegelicht alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuist standpunt worden gecorrigeerd68.en mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd.69.

Aanvankelijk rechtvaardigde een nieuwe ontwikkeling geen aanpassing van stellingen in de procedure na verwijzing. Ook al luidde het casserende arrest van de Hoge Raad een nieuwe ontwikkeling in het geding in waarop partijen niet eerder konden inspelen, toch was het tot eind 1981 uitgesloten na verwijzing nieuwe feitelijke of juridische argumenten aan te voeren, of alsnog bewijs aan te bieden. Daaraan lag ten grondslag de 'logische' regel dat partijen door vernietiging en terugwijzing in de toestand werden gebracht waarin zij verkeerden voordat het hof arrest wees. De door de Hoge Raad gedane uitspraak werd dus weggedacht. Maar met deze ‘logica’ is geen redelijk belang gediend. Dit klemt temeer omdat de appelrechter tot taak heeft het geschil te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van zijn uitspraak. Zowel Frans als Duits recht kent dan ook een andere regel.70.Eind 1981 wijzigde de Hoge Raad71.in het licht van dit alles zijn koers door te beslissen dat, als hij omgaat, partijen na cassatie en verwijzing de vrijheid hebben hun stellingen en conclusies aan te passen aan die wijziging. Hetzelfde geldt in het geval van nieuwe wetgeving. Wel brengen de eisen van een goede procesorde - in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor - mee dat aan de wederpartij genoegzaam de gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien.72.

Indien partijen daarom vragen, mogen zij de zaak opnieuw bepleiten om hun visie te geven op de verdere behandeling en beslissing daarvan.73.Een beroep op nieuwe of gewijzigde omstandigheden mag vanzelfsprekend slechts worden gedaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. De verwijzingsrechter moet zulke omstandigheden mede in zijn oordeel betrekken.74.

Zoals hiervoor werd opgemerkt (…) moet de verwijzingsrechter die na vernietiging de zaak in volle omvang heeft te beoordelen, in alimentatiezaken en in andere zaken die naar de actuele toestand moeten worden beoordeeld, recht doen op basis van alle op dat moment bestaande relevante omstandigheden, zodat partijen hun stellingen mogen aanpassen.

Dempsey schreef:75.

Cassatieberoep wordt gezegd slechts ‘partiële werking’ te hebben. Dit hangt samen met het bepaalde in art. 419 Rv, op grond waarvan de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek van de bestreden uitspraak moet beperken tot de cassatiemiddelen. Buiten die middelen om mag de Hoge Raad niet casseren. Hoewel de Hoge Raad in zijn dictum de bestreden uitspraak vernietigt, is de bestreden uitspraak daarmee niet volledig van tafel geveegd.

De verwijzingsrechter moet (…) bepalen wat de grenzen van het geding – de rechtsstrijd – na verwijzing zijn. Daarbij geldt als regel dat de verwijzingsrechter gebonden is aan alle niet- of tevergeefs in cassatie bestreden beslissingen. De ratio van deze regel is in essentie dezelfde als die van de leer van de bindende eindbeslissing: het uit het oogpunt van een goede procesorde beperken van het debat, oftewel lites finiri oportet. Bovendien, zo is de gedachte, als men het met een bepaalde (eind)beslissing in de procedure vóór cassatie niet eens was, dan had men dit in de cassatieprocedure aan de orde moeten stellen. De rechtvaardiging voor de regel dat de verwijzingsrechter gebonden is aan in cassatie niet-bestreden beslissingen, kan dan ook tevens worden gevonden in de partijautonomie: evenals de appèlrechter is ook de verwijzingsrechter gebonden aan door partijen niet bestreden eerdere rechterlijke beslissingen.

Verder is het inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat partijen in de procedure na verwijzing nieuwe producties mogen overleggen, mits deze betrekking hebben op al vóór de verwijzing ingenomen stellingen (en daarmee vallen binnen het kader van de rechtsstrijd na verwijzing).76.

Ondanks de door de Hoge Raad aangebrachte versoepeling is de regel uit 193477.zeker niet geheel achterhaald. Zo mag de verwijzingsrechter nog altijd geen acht slaan op een nieuw verweer dat voor het eerst (bij pleidooi) na verwijzing wordt aangevoerd en die een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren.78.

Winters schreef in zijn commentaar bij artikel 424 Rv:79.

5. Nieuwe feiten, bewijsaanbiedingen en dergelijke na verwijzing

a. Van oudsher: strenge leer

Meestal is de rechterlijke fout die tot vernietiging leidde, begaan in de uitspraak die is gewezen nadat partijen de zaak geheel hadden geïnstrueerd (dat wil zeggen de conclusies hadden genomen waarop zij recht hadden en recht op de stukken hadden gevraagd of de zaak hadden bepleit). Voor dit geval heeft lang de regel gegolden dat de rechter na verwijzing de zaak moest behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Dit bracht mee dat het in het geding na verwijzing voor partijen in beginsel niet mogelijk was nieuwe feiten te stellen, nieuwe feitelijke verweren aan te voeren of nieuwe feitelijke gronden voor de eis of het verzoek aan te voeren, de eis of het verzoek zelf te veranderen of te vermeerderen (HR 1 oktober 2010, RvdW 2010/1127), nieuw bewijs aan te bieden of nieuwe bewijsstukken over te leggen zonder voorafgaande bewijsopdracht en voor het eerst een beroep te doen op rechtsregels die de rechter niet ambtshalve mag toepassen, maar waarop partijen in rechte een beroep moeten doen (zoals verjaring of gezag van gewijsde) of nieuwe grieven aan te voeren (als de procedure na verwijzing de appèlinstantie voortzet). De strenge leer geldt (in beginsel) niet in alimentatiegeschillen (…).

b. Versoepeling

Hoewel de Hoge Raad geen afstand heeft gedaan van deze strenge leer (HR 26 november 1997, NJ 1998/285 (gemeente Leeuwarden/Koopmans c.s.); HR 15 november 2002, NJ 2003/33, r.o. 3.2.2; HR 29 juni 2007, NJ 2007/354 (De Rooy/Ekkersrijt)80.en HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; (Ploum/Smeets)81., r.o. 3.3.4), laat hij partijen tegenwoordig vaker toe de zaak na verwijzing nader te instrueren. De rechter na verwijzing mag acht slaan op na verwijzing zonder voorafgaande bewijsopdracht overgelegde producties, als deze producties betrekking hebben op al voor de cassatieinstantie ingenomen stellingen (HR 27 februari 2009, RvdW 2009/382). Die producties mogen de eerdere stellingen (die na cassatie en verwijzing nog aan de orde zijn) preciseren en nader onderbouwen en zelfs een kennelijk op een vergissing terug te voeren onjuiste feitelijke stellingname corrigeren (HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; (Ploum/Smeets), r.o. 3.3.4). De rechter na verwijzing mocht eveneens acht slaan op bescheiden ter staving van een vordering tot schadevergoeding, zoals deze na verwijzing zonder protest van de wederpartij was gewijzigd. Daarmee was het belang van de proceseconomie gediend, omdat deze bescheiden in de schadestaatprocedure hadden kunnen worden overgelegd als de eis niet zou zijn gewijzigd en de oorspronkelijke vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat zou zijn toegewezen (HR 1 november 1996, NJ 1997/134 (Blaauwbroek/Van Loon)82.). Voorts heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat als partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, geen rechtsregel zich verzet tegen een vermeerdering van eis voor zover deze eisvermeerdering uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding (HR 2 oktober 1998, NJ 1999/683 (Koninklijke Schelde Groep/erven Cijsouw)). (…)