HR, 04-10-2024, nr. 23/01972

[verweerster] heeft op de website van bol.com een aantal artikelen besteld.1.De bestellingen heeft zij afgerond door op een knop te klikken met daarop de tekst ‘bestelling plaatsen’. [verweerster] heeft ervoor gekozen om achteraf haar bestelling te betalen.

[verweerster] heeft de koopsom niet betaald. Op 14 december 2022 is zij door bol.com gedagvaard. Tegen haar is verstek verleend. Bij tussenvonnis van 3 maart 2023 heeft de kantonrechter te Rotterdam het voornemen geuit prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.2.Bij akte van 28 maart 2023 heeft bol.com zich over dit voornemen uitgelaten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2023 de volgende prejudiciële vragen gesteld:3.

“1. Voldoet een knop met daarop alleen de tekst ‘bestellen’, ‘bestelling plaatsen’ of ‘bestelling afronden’ aan artikel 6:230v lid 3 BW?

2. Moet de rechter in verstekzaken ambtshalve de overeenkomst volledig vernietigen als niet voldaan is aan art. 6:230v lid 3 BW?

3. Als de overeenkomst niet volledig wordt vernietigd, mag of moet de rechter de overeenkomst dan gedeeltelijk vernietigen in die zin dat de betalingsverplichting van de consument wordt verminderd als niet is voldaan aan artikel 6:230v lid 3 BW?”

De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. Stichting Res Publica, een op 1 juni 2023 opgerichte stichting,4.is in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen in te dienen (art. 393 lid 2 Rv). Dit heeft zij op 13 juli 2023 gedaan. Bol.com heeft op 25 juli 2023 schriftelijke opmerkingen ingediend. Bol.com heeft op 6 september 2023 gereageerd op de door Stichting Res Publica ingediende opmerkingen.

3. Juridisch kader5.

De bestelknopverplichting van art. 6:230v lid 3 BW

Overeenkomsten op afstand zijn geregeld in titel 5 (‘overeenkomsten in het algemeen’), afdeling 2b (‘bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten’), paragraaf 5 (‘aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand’) van Boek 6 BW. Art. 6:230m lid 1 BW somt de informatie op die de handelaar voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst op afstand (zoals een online afgesloten overeenkomst) aan de consument moet verstrekken. Art. 6:230v BW bevat vereisten over de vorm waarin de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde precontractuele informatieplichten moeten worden nagekomen. Het derde lid van art. 6:230v BW bevat een extra precontractuele informatieplicht: de tekst op de bestelknop moet de consument op ondubbelzinnige wijze informeren dat hij door die knop aan te klikken een betalingsverplichting aangaat.

Art. 6:230v lid 3 BW, dat op 13 juni 2014 in werking is getreden,6.luidt als volgt (hier en in de citaten hierna mijn onderstreping):

“3. De handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan de vorige zin voldaan indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede ‘bestelling met betalingsverplichting’ wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring. Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.”

Deze bepaling is als volgt toegelicht:7.

“Het derde lid van artikel 230v zet artikel 8 lid 2 (alinea 2) van de richtlijn om. Doel is om de informatievoorziening tijdens het bestelproces op internet te verbeteren. Het moet voor de consument duidelijk zijn wanneer hij een betalingsverplichting aangaat (overweging 39 van de richtlijn). Deze algemene informatieverplichting wordt vervolgens verder ingekleurd en geconcretiseerd. Bij het gebruik maken van een knop die kan worden aangeklikt, waardoor wordt besteld, zal deze een goed leesbare tekst moeten bevatten waaruit blijkt dat de consument een betalingsverplichting aangaat. De term «soortgelijke functie» duidt erop dat een hyperlink waarmee kan worden besteld ook aan de eis moet voldoen. De tekst «bestelling met betalingsverplichting» voldoet hier in ieder geval aan. Andere teksten kunnen ook volstaan, mits ze voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn. (…).

De slotzin verduidelijkt dat de overeenkomst die in strijd met deze bepaling tot stand is gekomen door de consument kan worden vernietigd. Daarmee wordt de zinsnede «Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden» geïmplementeerd. Deze bevoegdheid tot vernietiging betekent dat het uiteindelijk aan de consument is om te kiezen of hij aan de bestelling gebonden is, wanneer de website niet voldoet aan de eisen die dit lid stelt en hij via deze website een overeenkomst heeft gesloten.”

Gelet op de Unierechtelijke oorsprong van de bestelknopbepaling ga ik nu in op de richtlijnbepaling waarvan art. 6:230v lid 3 BW de omzetting vormt.

Unierechtelijke achtergrond van de bestelknopverplichting

Art. 6:230v lid 3 BW, vormt de implementatie van art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn 2011/83/EU (“Richtlijn consumentenrechten”).8.Het betrokken gedeelte van art. 8 lid 2 luidt:

“De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden „bestelling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen. Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.”

Deze bepaling stond niet in het voorstel voor deze richtlijn dat de Europese Commissie (“Commissie”) in 2008 heeft ingediend.9.Tijdens het wetgevingsproces is, in het kader van de triloog10.tussen het Europees Parlement (“EP”), de Raad van de Europese Unie (“Raad”) en de Commissie, een tekstvoorstel over de duidelijkheid en ondubbelzinnigheid van de tekst op de bestelknop ingebracht.11.Bij amendementen (nrs. 107, 235, 236) heeft het EP lid 1a aan (op dat moment) art. 11 van het richtlijnvoorstel toegevoegd.12.Dit betrof een informatieplicht voor de situatie dat de consument een betalingsverplichting aangaat.13.Het oogmerk was ‘cost traps’ bij overeenkomsten op afstand bestrijden.14.In het verdere wetgevingsproces is het voorstel van het EP over de wijze waarop de handelaar de consument moet informeren over zijn betalingsverplichting (nog) specifieker gemaakt.15.Op die manier is de bestelknopbepaling tot stand gekomen.

Punt 39 van de considerans van de Richtlijn consumentenrechten luidt:

“Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richtlijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de bestelling wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.”

Sanctionering van schending van informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten

Het doel van de Richtlijn consumentenrechten is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt (art. 1). Tegelijkertijd wordt beoogd een juist evenwicht te doen ontstaan tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (considerans punt 4).16.

Ingevolge art. 4 van deze richtlijn mogen de lidstaten niet in hun nationale recht bepalingen handhaven of invoeren die afwijken van het in de richtlijn vastgestelde niveau van consumentenbescherming. Dit is slechts anders als in de richtlijn zelf anders is bepaald.17.Dit betekent dat de richtlijn uitgaat van maximumharmonisatie.18.

De Richtlijn consumentenrechten laat de geldigheid van overeenkomsten in beginsel ongemoeid. Art. 3, met als opschrift ‘Toepassingsgebied’, bepaalt in lid 5 het volgende:

“Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van nationaal verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.”19.

Anders dan bij de Richtlijn oneerlijke bedingen20., wordt de keuze voor sancties bij de schending van informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten veelal aan de lidstaten over gelaten. Ik verwijs naar art. 23 lid 1 en art. 24 lid 1 van die richtlijn:

“De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven.”21.

“De lidstaten stellen de voorschriften vast ten aanzien van de sancties die van toepassing zijn op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”22.

De (cumulatieve) voorwaarden doeltreffend, evenredig en afschrikkend komen sinds jaar en dag in nagenoeg identieke bewoordingen in richtlijnen op uiteenlopende gebieden voor. Zij vormen de randvoorwaarden waaraan toegepaste sancties moeten voldoen in een stelsel waarin de controle op naleving en sanctionering aan de lidstaten is overgelaten.23.Doeltreffend betekent hier dat de sanctie ervoor zorgt dat de norm wordt nageleefd en de consument in zijn rechten wordt hersteld.24.Evenredig houdt in dat een sanctie geschikt is voor het doel ervan, niet verder gaat dan nodig en in verhouding staat tot de normschending.25.Afschrikwekkend behelst dat de sanctie een handelaar ervan kan weerhouden een overtreding te begaan.

In het algemeen geldt in het Unierecht dat lidstaten enige vrijheid hebben bij het vaststellen van remedies die moeten volgen op een schending van Unierecht.26.In lijn hiermee is het uitgangspunt dat het aan het nationale recht is om te bepalen wat de gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst zijn.27.Deze gevolgen mogen echter geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de bepalingen van de richtlijn en niet in strijd zijn met de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen.28.De beoogde afschrikwekkende werking van een richtlijnsanctie kan bijvoorbeeld de mogelijkheid voor de wederpartij van de consument begrenzen om vorderingen in te stellen naar aanleiding van een vernietiging van een overeenkomst.29.Deze wederpartij kan naar nationaal recht wel recht hebben op restitutie die strekt tot teruggave van wat is gegeven.30.Dat zorgt mede voor, althans staat niet in de weg aan herstel van de situatie waarin de consument zich zonder het sluiten van de overeenkomst zou bevinden.

Om de eenvormige en volledige toepassing van het Unierecht te garanderen is voor sommige informatieplichten gepreciseerd welke sancties lidstaten moeten toepassen.31.Art. 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten is hiervan een voorbeeld. Zoals wij zagen (zie 3.5) luidt het slot van die bepaling: “Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.” Dit gedeelte van de bepaling is in art. 6:230v lid 3 BW ‘vertaald’ in vernietigbaarheid van de overeenkomst.32.

De Richtlijn consumentenrechten, en tot op heden ook de rechtspraak daarover, bevat geen aanwijzing hoe de lidstaten moeten omgaan met de gevolgen van de toepassing van de sanctie ‘niet binden’. Deze sanctie doet denken aan de sanctie die art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG verbindt aan een oneerlijk beding in een overeenkomst met een consument (zie voetnoot 20).33.Uit de rechtspraak over de gevolgen van het toepassen van die bepaling kan worden afgeleid waar de nationale rechter rekening mee moet houden.34.

Implementatie elders en richtlijnconforme interpretatie

In de ons omringende landen is art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn consumentenrechten als volgt geïmplementeerd:

België en het Verenigd Koninkrijk (zoals bekend geen lid meer van de EU) hebben de slotzin letterlijk overgenomen. Frankrijk gaat uit van nietigheid van de op afstand gesloten overeenkomst bij overtreding van de bestelknopverplichting. In Duitsland is bepaald dat in geval de handelaar de precontractuele informatieverplichting genoemd in art. 8 lid 2, tweede alinea, schendt, er geen overeenkomst tot stand komt. Dat laatste is niet zonder meer in het belang van de consument (zie hierna, 3.20).

De nationale rechter is gehouden zijn nationale recht richtlijnconform uit te leggen.35.Deze verplichting geldt voor het gehele nationale recht, maar in het bijzonder voor een speciaal ter omzetting van een richtlijn vastgestelde nationale regeling (zoals in dit geval art. 6:230v lid 3 BW).36.De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.37.Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) heeft horizontale directe werking van richtlijnbepalingen afgewezen, om de in de kern institutionele reden dat de Europese Unie niet bevoegd is om in een richtlijn aan particulieren rechtstreeks verplichtingen op te leggen.38.Daaruit volgt dat een richtlijn in geschillen tussen particulieren (‘horizontaal’) niet rechtstreeks toepasselijk is. De verplichting het nationale recht richtlijnconform uit te leggen speelt mede daarom een sleutelrol bij de effectieve doorwerking van richtlijnen in door het vermogensrecht beheerste rechtsverhoudingen.39.

In het arrest […] / […], dat betrekking heeft op oneerlijke bedingen in een consumentenkoop, heeft de Hoge Raad de ‘vernietigbaarheid’ van art. 6:233 BW richtlijnconform geïnterpreteerd, in die zin dat de rechter de onredelijkheid van een beding in algemene voorwaarden (in dat geval een rentebeding) ambtshalve dient te beoordelen en het beding zo nodig dient te vernietigen.40.Ik citeer uit dat arrest:

“3.7.1 Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.”

De genoemde Duitse implementatiebepaling toont waarom richtlijnconforme interpretatie nodig kan zijn. Het niet tot stand komen van een overeenkomst als sanctie betekent strikt genomen dat de consument geen nakoming meer kan verlangen.41.Dat is niet consumentvriendelijk,42.maar strookt ook niet met de richtlijnsanctie dat alleen de consument niet is gebonden aan de overeenkomst of bestelling.43.Het vierde lid van art. 312j BGB moet daarom richtlijnconform worden uitgelegd. Dat leidt ertoe dat de overeenkomst “schwebend bzw. relativ unwirksam ist”.44.Deze rechtsfiguur lijkt op ‘vernietigbaar’ in de Nederlandse implementatiebepaling art. 6:230v lid BW.45.

Het arrest Fuhrmann

In zijn arrest van 7 april 2022 in de zaak Fuhrmann-2 (hierna: Fuhrmann) heeft het Hof art. 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten uitgelegd.46.Een consument (B.) had via Booking.com vier kamers geboekt in een hotel. Hij had daartoe, na op de knop „Ik ga boeken” te klikken, zijn persoonsgegevens en de namen van de andere gasten ingevuld en daarna geklikt op een knop met de woorden „Voltooi boeking” (Buchung abschließen). B. had de kamers niet vooruitbetaald. B. en zijn gezelschap zijn op de geboekte dag niet verschenen. De eigenaar van het hotel, de vennootschap Fuhrmann-2, bracht conform haar algemene voorwaarden aan B. € 2.240,-- annuleringskosten in rekening, die niet werden betaald. Er volgde een invorderingsprocedure bij Amtsgericht Bottrop, dat een prejudiciële vraag heeft gesteld over art. 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten.47.

De vraag hield in of bij de beoordeling van de vraag of een tekst op een bestelknop gelijkwaardig is aan de voorbeeldtekst uit die bepaling (‘bestelling met betalingsverplichting’, ‘zahlungspflichtig bestellen’) uitsluitend rekening moet worden gehouden met de tekst op de bestelknop of dat ook (de informatie verstrekt tijdens) het bestelproces bij die beoordeling mag worden betrokken. De verwijzende rechter neigde naar de eerste benadering.

In zijn arrest, dat is gewezen door een kamer van drie rechters en zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal48., koos het Hof ook voor die lijn. Het overwoog:

“26 […] dat op de bestelknop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze en met ondubbelzinnige woorden een vermelding moet worden aangebracht waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling voor de consument een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen. Hoewel deze bepaling de formulering „bestelling met betalingsverplichting” noemt, blijkt uit de bewoordingen van die bepaling ook dat deze formulering een voorbeeld is en dat de lidstaten de handelaar mogen toestaan een andere overeenkomstige formulering te gebruiken, mits deze ondubbelzinnig is wat het ontstaan van die verplichting betreft.

27 Wanneer dus, zoals in casu, een nationale regeling tot omzetting van deze bepaling, net als de richtlijn, zelf geen precieze voorbeelden van overeenkomstige formuleringen bevat, zijn de handelaren vrij in hun keuze van de te gebruiken woorden, mits uit die woorden ondubbelzinnig blijkt dat de consument, zodra hij de bestelknop of soortgelijke functie aanklikt, een betalingsverplichting aangaat.

28 Bovendien blijkt even duidelijk uit de bewoordingen van artikel 8, lid 2, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2011/83, gelezen in samenhang met het woord „uitdrukkelijk” in artikel 8, lid 2, tweede alinea, eerste volzin, van deze richtlijn, dat de in deze bepaling bedoelde formulering op de knop of de soortgelijke functie moet staan. Mede gelet op hetgeen in het vorige punt van het onderhavige arrest is aangegeven, betekent dit dat er, om te beoordelen of de handelaar heeft voldaan aan zijn verplichting om erop toe te zien dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling uitdrukkelijk erkent dat deze een betalingsverplichting inhoudt, alleen rekening moet worden gehouden met de woorden op die knop of soortgelijke functie.

29 Voor deze uitlegging is steun te vinden in overweging 39 van richtlijn 2011/83, waarvan de laatste twee zinnen preciseren dat de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek, en dus zonder verwijzing naar een algemene beoordeling van de omstandigheden, dient te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling voor hem een betalingsverplichting met zich meebrengt, zodat voor hem duidelijk is op welk moment hij die verplichting aangaat.

30 Deze uitlegging vindt ook steun in de doelstelling van richtlijn 2011/83, die erin bestaat om op het gebied van de informatieverstrekking een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, zoals blijkt uit punt 21 van het onderhavige arrest. De afronding van een bestelproces waarbij voor de consument een betalingsverplichting ontstaat, is immers een fundamentele stap, aangezien deze afronding inhoudt dat de consument ermee instemt niet alleen gebonden te zijn door de overeenkomst op afstand, maar ook door die verplichting. Aan die doelstelling wordt derhalve afbreuk gedaan indien de consument, bij het aanklikken van een knop of soortgelijke functie, uit de omstandigheden van dit proces zou moeten afleiden dat hij een betalingsverplichting aangaat, terwijl de woorden op die knop of functie hem niet in staat stellen met absolute zekerheid vast te stellen dat dit de gevolgen zullen zijn.

[…]

32 Gelet op de overwegingen in punt 26 van het onderhavige arrest staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het hoofdgeding de formulering „voltooi boeking” in de Duitse taal, rekening houdend met uitsluitend de bewoordingen van die formulering en los van de omstandigheden van het boekingsproces, kan worden geacht overeen te komen met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” […].

33 In dit verband zal de verwijzende rechter met name moeten nagaan of de term „boeking” in het Duits, zowel in de omgangstaal als in de ogen van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting. Zo niet, dan zal moeten worden geconcludeerd dat de uitdrukking „voltooi boeking” dubbelzinnig is en dus niet kan worden beschouwd als een formulering die overeenkomt met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” […].”

Het Hof heeft daarop het volgende voor recht verklaard:

“Artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83/EU […] moet aldus worden uitgelegd dat, teneinde in de context van een bestelproces voor het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst op afstand te bepalen of een op de bestelknop of soortgelijke functie aangebrachte formulering, zoals de formulering „voltooi boeking”, „overeenkomt” met de woorden „bestelling met betalingsverplichting” in de zin van die bepaling, uitsluitend moet worden uitgegaan van de woorden op die knop of soortgelijke functie.”

Het Hof heeft aldus bepaald dat de woorden op de bestelknop met absolute zekerheid moeten meebrengen dat in de ogen van de ‘normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’ noodzakelijkerwijs en consistent een betalingsverplichting ontstaat. Niet volstaat dat die verplichting kan worden afgeleid uit het bestelproces. De in het verbintenissenrecht vertrouwde contextuele benadering, waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval, lijkt hier te moeten wijken voor een nogal zwart-wit benadering, waarvan het doel is de consument maximale bescherming te bieden.49.Zoals ik hierna toelicht, ligt dit in mijn ogen genuanceerder.

De hoteleigenaar trok in die zaak dus aan het kortste eind, al werd het laatste woord daarover zoals gebruikelijk aan de nationale rechter gelaten (arrest, punt 33). Gezien de feiten vind ik die uitkomst nogal onbevredigend.50.Ik wijs erop dat, net als in de onderhavige zaak, de consument er niet voor had gekozen (de gereserveerde hotelkamers) vooruit te betalen.51.Had hij dat wel gedaan, dan zou weinig twijfel kunnen bestaan over de wilsvorming van B. om zich contractueel te verbinden.52.In dat geval zou er ook al zijn betaald en zou een incassoprocedure normaal gesproken niet nodig zijn geweest.

Ik acht het maatschappelijk onwenselijk als online gesloten koopovereenkomsten die zijn uitgevoerd omdat is betaald en geleverd en de termijn voor herroeping is verstreken, op initiatief van een consument of van een claimorganisatie namens consumenten zouden kunnen worden vernietigd op de grond dat achteraf is gebleken dat de tekst op de bij aankoop gebruikte bestelknop (toevallig) niet voldeed. Dergelijke acties zouden een grote extra belasting kunnen gaan vormen voor webwinkels en voor het gerechtelijk apparaat, hoewel de consument geen nadeel heeft geleden en daarom niet duidelijk is waartegen hij zou moeten worden beschermd.

Recente nationale rechtspraak over de bestelknop

In Nederland heeft Fuhrmann geleid tot een hausse aan uitspraken waarin de tekst op een bestelknop aan art. 6:230v lid 3 BW wordt getoetst. De praktijk is ontwaakt, aldus Drion.53.Steeds gaat het daarbij om zaken waarin de handelaar of een incassokantoor als eiser optreedt, en dus niet om zaken die door of namens consumenten aanhangig zijn gemaakt.

Voor zover kenbaar zijn daarbij de volgende teksten getoetst:

- Bestelling plaatsen54.

- Bestelling afronden55.

- Bestellen en betalen56.

- Bestel nu57.

- Plaats bestelling58.

- Bevestig bestelling59.

- Plaats je bestelling60.

- Aanvraag versturen61.

- Bevestig je aanvraag62.

- Direct aanvragen63.

- Aanvragen64.

- Doorgaan naar bevestiging65.

- Bevestig en borg betalen66.

- Verzenden67.

- Akkoord68.

- Aanbod aanvaarden69.

- Aanmelden70.

Over de meeste teksten is (in het merendeel van de zaken) geoordeeld dat die niet voldoen aan art. 6:230v lid 3 BW. Dat geldt onder meer voor de tekst ‘bestelling plaatsten’ die in deze zaak ter beoordeling voorligt (zie voetnoot 54). De daarvoor gegeven motivering is beknopt, wat erop kan duiden dat de kantonrechters de gegeven beoordeling voor de hand liggend vonden. De uitzondering daarop is rechtbank Noord-Nederland (en daarbinnen: verschillende kantonrechters). Een mogelijke verklaring daarvoor is dat in de vier uitspraken waarin ‘bestelling plaatsen’ wordt goedgekeurd, het bestelproces lijkt te worden meegewogen.71.Ik citeer de passages waaruit dit blijkt:

“3.10 De kantonrechter overweegt verder dat uit de tekst "Bestelling plaatsen" op de bestelknop van Bol.com in samenhang met de direct rondom die knop zichtbare informatie en het bestelproces dat gedaagde voor het bereiken van die knop heeft moeten doorlopen, voldoende duidelijk blijkt dat door op die bestelknop te drukken een betalingsverplichting wordt aangegaan. […].”72.

“2.7 […] Een andere uitleg zou ook moeilijk te rijmen zijn met de feitelijke gedragingen van de consument, die immers een product uitzoekt, waarbij de prijs genoemd is, dit product in een (virtuele) winkelmand legt, daarmee naar de (virtuele) kassa gaat door op de knop "Naar betalen" te klikken, daarna betaalgegevens invult en tenslotte op de knop “Bestelling plaatsen” klikt. In het licht van deze feitelijke handelingen kan de aan de bestelling verbonden betalingsverplichting bezwaarlijk als een verrassing worden beschouwd waarop de consument niet bedacht hoefde te zijn.”73.

“2.12 De kantonrechter overweegt verder dat uit de tekst "Bestelling plaatsen" op de bestelknop van Badplaats B.V. in samenhang met de direct rondom die knop zichtbare informatie en het bestelproces dat gedaagde voor het bereiken van die knop heeft moeten doorlopen, voldoende duidelijk blijkt dat door op die bestelknop te drukken een betalingsverplichting wordt aangegaan.”74.

“2.10 […] De gemiddelde consument die een webshop bezoekt en op enig moment uitkomt bij de knop met de tekst "bestelling plaatsen" zal zich realiseren en zich bewust zijn van het feit dat met een druk op die knop een bestelling wordt geplaatst waarvoor betaald moet worden.”75.

Van de drie hofuitspraken die ik heb gevonden, keuren twee de formulering ‘Bevestig je aanvraag’ goed76., en één de tekst ‘Direct aanvragen’ af.77.In de twee zaken waarin geen schending is aangenomen, moest eerst op een afzonderlijk aanvinkvakje worden geklikt met daarachter de tekst: ‘ik begrijp dat ik een betalingsovereenkomst aanga en accepteer de voorwaarden’. Nadat op dat vakje was geklikt, kon op de bestelknop worden geklikt met de tekst ’Bevestig je aanvraag’. Dat was in de derde zaak, over de knop met de tekst ‘Direct aanvragen’ niet het geval. Dit zou het verschil in beoordeling mogelijk kunnen verklaren.

Grotere verschillen in uitkomst zijn er ten aanzien van de gevolgen van schending van art. 6:230v lid 3 BW. Er is zowel gekozen voor volledige vernietiging als voor gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. En ook over de rechtsgevolgen van een vernietiging is (zeer) verschillend geoordeeld.78.De onderstaande tabel geeft een en ander kort weer.

In de verwijzingsuitspraak onderscheidt de kantonrechter drie stromingen in verstekzaken:

“2.19 (…). Volgens de eerste stroming moet de rechter de overeenkomst steeds - dus ook in verstekzaken - volledig vernietigen, tenzij de consument verklaart dat hij dat niet wil. Volgens de tweede stroming moet de rechter de overeenkomst - zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak - slechts gedeeltelijk vernietigen in die zin dat alleen de betalingsverplichting van de consument wordt gesteld op nihil. De derde stroming gaat niet ambtshalve over tot vernietiging van de volledige overeenkomst, maar hoogstens tot gedeeltelijke vernietiging met een vermindering van de betalingsverplichting (anders dan tot nihil). Gelet op deze verschillende stromingen van de eerstelijnsrechters is het wenselijk dat de Hoge Raad hierover een beslissing neemt.”

Inderdaad bestaat er vanuit het oogpunt van rechtseenheid behoefte aan duidelijkheid over de sanctie op schending van de informatieplicht vermeld in art. 6:230v lid 3 BW. Daarbij ligt het voor de hand aan te sluiten bij de prejudiciële beslissing in Arvato I.89.

Prejudiciële beslissing in Arvato I

De Hoge Raad heeft in november 2021 in de zaak Arvato I bepaald dat de rechter ambtshalve onderzoek moet verrichten naar de naleving van bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten en daar zo nodig gevolgen aan moet verbinden. De Hoge Raad baseert dit oordeel op het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel (rov. 3.1.6). De verplichting ambtshalve onderzoek te verrichten geldt ook in verstekzaken (rov. 3.1.7). Dit is in lijn met rechtspraak van het Hof waaruit de verplichting volgt om in verstekzaken ambtshalve te toetsen of sprake is van een oneerlijk beding.90.Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat niet hetzelfde heeft te gelden voor informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten. Dat dit voor kantonrechters en, indirect, aanbrengende partijen (veel) extra werk betekent is duidelijk.

De Hoge Raad onderscheidt in Arvato vervolgens drie categorieën informatieplichten (rov. 3.1.9):

(i) informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt;

(ii) informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt, de ‘essentiële informatieplichten’; en

(iii) overige informatieplichten.

In een geval waarin een informatieplicht waaraan de wet specifieke sancties verbindt niet wordt nageleefd (categorie (i)), dient de rechter ambtshalve de in de wet aan die verplichting verbonden sanctie toe te passen (rov. 3.1.10). Voor de lijst van essentiële informatieplichten (categorie (ii)) haakt de Hoge Raad aan bij de lijst ‘essentiële informatie’ uit art. 6:139f, onder b, BW (rov. 3.1.11). Ten aanzien van die eisen moet de rechter ambtshalve onderzoeken of daaraan is voldaan op de wijze als voorgeschreven in art. 6:230v BW (rov. 3.1.12). Bij remedies voor de consument in geval van schending van de informatieplichten heeft de wetgever onder meer gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (rov. 3.1.13). Aangenomen moet worden dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand gesloten overeenkomst te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten (rov. 3.1.15). In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument, indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de trits doeltreffend, evenredig en afschrikkend (rov. 3.1.16).

In zaken op tegenspraak is gehele vernietiging mogelijk. In geval van verstek daarentegen kan slechts worden overgegaan tot gedeeltelijke vernietiging, bestaande in vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument (rov. 3.1.18). In verband daarmee heeft de Hoge Raad de feitenrechtspraak aanbevolen om gelet op de grote hoeveelheid verstekzaken waarvoor zijn arrest van belang is, richtlijnen voor de sanctionering te ontwerpen (rov. 3.1.19). Aan die aanbeveling is gehoor gegeven met de door het LOVCK opgestelde Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (“Sanctiemodel”).91.Daarin wordt uitgegaan van gedeeltelijke vernietiging indien sprake is van schending van een of meer essentiële informatieplichten en wordt voor prijsverminderingen een staffel gegeven van percentages tot 50% (ongeacht de kooprijs). Rechters zijn niet gebonden aan deze richtlijn. Zij kunnen er gemotiveerd van afwijken volgens het beginsel comply or explain.

Het Sanctiemodel ziet op ‘essentiële informatieplichten’ (de genoemde categorie (ii)):

“[D]e elf rechtbanken [hebben] de volgende uniforme richtlijn vastgesteld voor de sanctie van gedeeltelijke vernietiging bij schending van essentiële informatieplichten. Het gaat om de toetsing van de volgende informatieplichten:

- bij overeenkomsten op afstand: artikel 6:230m BW in verbinding met artikel 6:230v BW;

- (…);

- (…).”

Het Sanctiemodel ziet niet op de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW (uit categorie(i)).

Als sanctie op schending van die informatieplicht noemt de prejudiciële beslissing: ‘vernietiging overeenkomst’ (zie de tabel in rov. 3.1.10 en de samenvattende tabel in rov. 3.1.20). Die sanctie is conform de laatste zin van art. 6:230v lid 3 BW, die immers luidt: “Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.”92.De Hoge Raad expliciteert op dit punt niet of het daarbij moet dan wel mag gaan om een volledige of een gedeeltelijke vernietiging.

De prejudiciële beslissing is door sommige auteurs voorzien van kritische kanttekeningen. Zo betoogt Pavillon dat art. 6:193j lid 3 BW een boven art. 3:40 lid 2 BW te prefereren vernietigingsgrond is omdat in art. 6:193j lid 3 “de (met het oog op de evenredigheid van de sanctie noodzakelijke) nadelige invloed van een schending op de wilsvorming“ wordt verdisconteerd en niet, zoals bij toepassing van art. 3:40 lid 2 BW, van de causaliteit en van het door de consument geleden nadeel moet worden geabstraheerd.93.Ook plaatst Pavillon vraagtekens bij de partiële vernietiging van de overeenkomst, nu die feitelijk alleen een korting op de prijs voor de consument behelst en dus een eenzijdig karakter heeft.94.Een prijsvermindering is in zijn algemeenheid wel gemakkelijk toe te passen, makkelijker dan ongedaanmakingsverbintenissen. Een prijsvermindering biedt daarom praktische voordelen.

De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) heeft naar aanleiding van de prejudiciële beslissing in Arvato I vervolgvragen gesteld (zaak 22/01093, Arvato II). Over art. 6:230v lid 3 BW ging de vijfde (vervolg)vraag die was voorgelegd.95.Op 10 juli 2022 heeft de Hoge Raad beslist om af te zien van beantwoording van de vervolgvragen.96.Die beslissing was conform de conclusie van plv. P-G Wissink, die de Hoge Raad had geadviseerd die vervolgvragen niet in behandeling te nemen.

In die conclusie komt ook de vraag aan de orde wat de sanctie kan zijn op schending van art. 6:230v lid 3 BW. Ik citeer (en onderstreep):

“22. In de prejudiciële beslissing [Arvato I; A-G] is in het algemeen overwogen dat de rechter de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan vernietigen en dat, indien de consument niet in de procedure is verschenen, de rechter slechts kan overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18). Aan dit laatste ligt, naar ik aanneem, (mede) de wens ten grondslag om in verstekzaken het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen in beginsel te vermijden, omdat in dergelijke zaken in beginsel onbekend is of de consument de prestatie van de handelaar wil behouden. Gedeeltelijke vernietiging in de vorm van prijsvermindering zou echter impliceren dat de consument, in afwijking van artikel 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten, door de overeenkomst gebonden blijft.

23. In het licht van het bijzondere karakter van de vernietiging van artikel 6:230v lid 3 BW, meen ik dat de prejudiciële beslissing zo moet worden opgevat dat hetgeen in rov. 3.1.18 is overwogen niet in de weg staat aan een algehele vernietiging op deze grond.

24. Een bevestiging van deze lezing van de prejudiciële beslissing zou gevonden kunnen worden in de samenvattende tabel van rov. 3.1.20. In die tabel wordt immers bij de ‘betalingsverplichting’ als bedoeld in artikel 6:230v lid 3 BW als sanctie slechts vermeld ‘vernietiging overeenkomst (art. 6:230v lid 3)’. Er wordt niet tevens vermeld ‘eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging’.”

In geval van schending van art. 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten zou in verstekzaken ook volledige vernietiging mogelijk moeten zijn.97.Ik lees de geciteerde punten echter niet zo dat volledige vernietiging in dat geval de enig mogelijke sanctie is.