HvJ EU, 03-10-2019, nr. C-260/18

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG2. luidt als volgt:

Artikel 4 van richtlijn 93/13 bepaalt:

Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 luidt:

Artikel 7 van richtlijn 93/13 bepaalt het volgende:

Artikel 56 van de Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (wet van 23 april 1964, burgerlijk wetboek) (Dz. U. 2007, volgnr. 459, zoals gewijzigd; hierna: ‘burgerlijk wetboek’) luidt als volgt:

Artikel 353¹ burgerlijk wetboek bepaalt:

Artikel 354 burgerlijk wetboek luidt:

Deze zaak past in een reeks zaken3. waarin het Hof is verzocht zich uit te spreken over oneerlijke bedingen, en meer in het bijzonder over de gevolgen van de vaststelling van het oneerlijke karakter van het ‘wisselkoersverschilbeding’4. in kredietovereenkomsten die op vreemde valuta zijn geïndexeerd en in nationale valuta worden afgelost.

Dit type kredietovereenkomst, dat op een vreemde valuta is geïndexeerd, wordt in meerdere landen op grote schaal gebruikt omdat de rentevoet op de vreemde valuta lager is dan die op de valuta van de staat waarin de transactie heeft plaatsgevonden.

Zoals het Hof in zijn rechtspraak uitgebreid in herinnering heeft gebracht5., berust het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt6..

Het onmiddellijke doel van de richtlijn is het evenwicht tussen de positie van de consument en die van de handelaar te herstellen.

Artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt dat oneerlijke bedingen ‘de consument niet binden’. Deze bepaling vormt een ‘dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt’.7.

Derhalve dient de nationale rechter het eventuele oneerlijke karakter van het contractuele beding, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt8., ambtshalve te onderzoeken, en daarin eventueel wijzigingen aan te brengen om deze ongelijkheid weg te nemen, teneinde het nuttig effect van de door richtlijn 93/13 gewenste bescherming te verzekeren.

De ongelijkheid tussen de partijen vereist namelijk een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om9., dat wordt gerechtvaardigd door het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust10..

Een langetermijndoel van de richtlijn — dat volgt uit de artikelen 6 en 7 van richtlijn 93/13, in onderlinge samenhang gelezen — is een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, door middel van de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat ‘van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen’11..

Als de nationale rechter een contractueel beding eenmaal als oneerlijk heeft gekwalificeerd, moet hij dat buiten toepassing laten; zoals het Hof heeft gepreciseerd, volgt uit de bewoordingen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 weliswaar dat aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge wordt toegekend om vast te stellen welke voorschriften voor oneerlijke bedingen gelden, doch zij zijn uitdrukkelijk verplicht te bepalen dat die bedingen ‘de consument niet binden’12..

Hieruit volgt dat de nationale rechter, die het oneerlijke karakter van het contractuele beding vaststelt, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties dient te trekken, zodat het geen gevolgen heeft voor de consument, tenzij de consument zich zélf verzet tegen de verwijdering van dit beding.13.

Bovendien blijft de overeenkomst volgens artikel 6, lid 1, laatste zinsdeel, en de eenentwintigste overweging14. van richtlijn 93/13, ‘voor de partijen bindend […] indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan’15..

De rechter is derhalve niet bevoegd om de inhoud van het contractuele beding dat hij als oneerlijk kwalificeert, te wijzigen. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet namelijk aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht op grond waarvan de nationale rechter deze overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien.16.

Door een dergelijk ingrijpen zou mogelijkerwijs afbreuk worden gedaan aan de verwezenlijking van het langetermijndoel van de richtlijn, te weten de handelaar ervan te weerhouden om oneerlijke bedingen in de overeenkomst op te nemen17., zoals ik reeds in punt 27 heb vermeld. Handelaren zouden namelijk geneigd kunnen zijn om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat, ook al mochten deze oneerlijk worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld.

De enige uitzondering op deze regel is in de rechtspraak uitgewerkt in de zaak Kásler18., waarin het Hof de voorwaarden heeft vastgesteld waaraan moet worden voldaan opdat aanvulling van de overeenkomst door de nationale rechter is gerechtvaardigd.

Zo kan een oneerlijk beding volgens het Hof worden vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht indien is voldaan aan twee voorwaarden: ten eerste, dat de niet-toepassing van het als oneerlijk aangemerkte beding met zich brengt dat de overeenkomst in haar geheel nietig wordt verklaard, en ten tweede, dat de consument door de nietigverklaring van deze overeenkomst zou kunnen worden geconfronteerd met uiterst nadelige consequenties.19.

Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 verzet zich er derhalve niet tegen dat de nationale rechter in een situatie waarin een overeenkomst tussen een verkoper en een consument niet kan voortbestaan nadat een oneerlijk beding is geschrapt, het oneerlijke beding op grond van beginselen van het overeenkomstenrecht schrapt en door een nationale bepaling van aanvullend recht vervangt in gevallen waarin de rechter ten gevolge van de ongeldigverklaring van het oneerlijke beding verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel nietig te verklaren, waardoor de consument zou worden geconfronteerd met uiterst nadelige consequenties en in zijn belangen zou worden geschaad.20.

De nietigverklaring van een kredietovereenkomst heeft dus in beginsel tot gevolg dat het nog verschuldigde bedrag van de lening onmiddellijk opeisbaar wordt, hetgeen de financiële mogelijkheden van de consument zou kunnen overstijgen en daardoor eerder de belangen van de consument zou schaden dan die van de kredietverlener, die er bijgevolg niet van zou worden weerhouden dergelijke bedingen in de door hem voorgestelde overeenkomsten op te nemen.21.

Deze uitzondering op de regel dat het de nationale rechter niet is toegestaan de overeenkomst aan te vullen indien een oneerlijk beding komt te vervallen, wordt volledig gerechtvaardigd door de doelstelling van richtlijn 93/13 die, zoals gezegd, ertoe strekt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt, en niet om alle overeenkomsten met oneerlijke bedingen nietig te verklaren.22.

Om logische en systematische redenen moet bij het onderzoeken van de prejudiciële vragen mijns inziens eerst de vierde prejudiciële vraag worden beantwoord, vervolgens de tweede, dan de eerste en tot slot de derde. Indien het antwoord op de vierde vraag namelijk luidt dat de overeenkomst ook zonder het oneerlijke beding kan voortbestaan, zouden de overige prejudiciële vragen immers grotendeels hun belang verliezen, aangezien daarbij ervan wordt uitgegaan dat de gehele overeenkomst nietig wordt verklaard. Daarnaast kan alleen indien wordt geoordeeld dat de nietigverklaring van de volledige overeenkomst nadelige gevolgen voor de consument kan hebben — het uitgangspunt van de tweede prejudiciële vraag, waarmee het Hof om opheldering wordt verzocht over bepaalde wijzen waarop de volledige overeenkomst kan komen te vervallen — worden overwogen of het mogelijk is om het oneerlijke beding te vervangen op de in de eerste vraag voorgestelde wijzen. Tot slot, uitsluitend indien de overeenkomst niet kan voortbestaan en het oneerlijke beding niet kan worden vervangen, kan redelijkerwijs de kwestie van de derde prejudiciële vraag aan de orde worden gesteld, over de mogelijkheid om het oneerlijke beding te handhaven.

Met de vierde prejudiciële vraag verzoekt de nationale rechter het Hof in essentie om uitlegging van artikel 6, lid 1, voor zover daarin is bepaald dat ‘de overeenkomst voor de partijen bindend blijft’. Om precies te zijn, vraagt de verwijzende rechter of een overeenkomst kan voortbestaan na schrapping van een oneerlijk beding dat onlosmakelijk verbonden blijkt te zijn met andere bedingen waarin de hoofdverbintenis van de overeenkomst is gedefinieerd.

In dat geval zou de overeenkomst waaruit de oneerlijke bedingen zijn geschrapt immers een andere overeenkomst zijn dan die welke partijen hebben gesloten en niet beantwoorden aan hun oorspronkelijke wil.

Indien het ‘wisselkoersverschilbeding’ oneerlijk zou zijn en dus geen toepassing zou vinden, zou dat tot gevolg hebben dat het type overeenkomst verandert van een op de CHF geïndexeerde overeenkomst waarop de voor die valuta geldende rentevoet van toepassing is, in een op de PLN geïndexeerde overeenkomst waarop evenwel nog steeds de — lagere — rentevoet van de CHF van toepassing is.

Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de overeenkomst voor de partijen bindend kan blijven indien dit volgens het nationale recht rechtens mogelijk is.23.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld24., moet om de nuttige werking van de richtlijn te garanderen immers zowel de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding als de bepaling van de gevolgen die uit deze vaststelling voortvloeien, worden beoordeeld op grond van het nationale recht.

Uit de stukken en de vraag van de verwijzende rechter blijkt dat de betwiste en beweerdelijk oneerlijke bedingen het wisselkoersverschil betreffen.

Deze beoordeling van de kwalificatie van het contractuele beding waarvan wordt beweerd en eventueel vastgesteld dat het een oneerlijk karakter heeft, is uiteraard een preliminaire beoordeling, aangezien de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 van de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen is uitgesloten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

De nationale rechter wordt derhalve in de eerste plaats verzocht om te beoordelen of het litigieuze beding valt onder het begrip ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’, en om, indien het antwoord bevestigend luidt, te beoordelen of het duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Alleen indien de rechter oordeelt dat dat niet het geval is en hij derhalve vaststelt dat het contractuele beding dat als het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst kan worden aangemerkt niet duidelijk of niet begrijpelijk is geformuleerd, kan het oneerlijke karakter daarvan worden beoordeeld.25.

In de tweede plaats wordt de nationale rechter verzocht om de gevolgen van de vaststelling van een oneerlijk karakter te beoordelen, teneinde na te gaan of de overeenkomst ook zonder dit geding bindend kan blijven. Indien het beding onder het begrip ‘eigenlijke voorwerp de overeenkomst’ valt, is het minder waarschijnlijk dat de overeenkomst volgens het nationale recht rechtens kan voortbestaan; dit kan evenwel uitsluitend door de verwijzende rechter worden beoordeeld.

De nationale rechter moet naar het nationale recht en met inachtneming van het Unierecht beoordelen of het voortbestaan van de overeenkomst zonder het oneerlijke beding rechtens mogelijk is.26.

Volgens het Hof is ‘de normale consequentie van een oneerlijk beding in een overeenkomst, dat alleen dat beding zijn werking verliest en dat de overeenkomst zelf, nadat de evenwichtsverstoring ten nadele van de consument is opgeheven, voor het overige de partijen blijft binden. Van deze algemene regel kan enkel worden afgeweken wanneer de overeenkomst zelf zonder dat oneerlijke beding objectief gezien niet kan voortbestaan.’27.

Het Hof heeft in dit verband het volgende gepreciseerd: ‘Wat betreft de criteria om te beoordelen of een overeenkomst daadwerkelijk kan voortbestaan zonder de oneerlijke bedingen, moet worden opgemerkt dat zowel de bewoordingen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, als de vereisten van rechtszekerheid voor economische activiteiten, pleiten voor een objectieve benadering van de uitlegging van die bepaling.’ Het belang van de contractpartijen bij de overeenkomst kan derhalve ‘niet […] worden beschouwd als doorslaggevend criterium voor het verdere lot van de overeenkomst’28..

Een dergelijke objectieve benadering strookt met het doel van de richtlijn een evenwicht tussen de partijen te herstellen door de oneerlijke bedingen te schrappen, en niet door elke overeenkomst met oneerlijke bedingen nietig te verklaren.

De richtlijn heeft niet tot doel om een overeenkomst waarvan enkele bedingen als oneerlijk zijn gekwalificeerd volledig nietig te verklaren, en evenmin om deze overeenkomst koste wat kost te laten voortbestaan, en ook niet om deze te laten voortbestaan omdat zij voor een van de twee partijen voordelig is.

De richtlijn heeft eerder tot doel het evenwicht tussen de partijen te herstellen29. en voor de toekomst een afschrikkende werking op de handelaar te bewerkstelligen.

Artikel 6, lid 1, van de richtlijn blijkt derhalve neutraal te zijn ten aanzien van de mogelijkheid om de overeenkomst na het schrappen van de oneerlijke bedingen nietig te verklaren dan wel te laten voortbestaan, en zowel de vraag of het oneerlijke beding kan worden geacht betrekking te hebben op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, als de vraag of de overeenkomst waaruit de oneerlijke bedingen zijn geschrapt al dan niet kan voortbestaan, moet door de nationale rechter worden beoordeeld op grond van het nationale recht, met inachtneming van de hierboven uiteengezette algemene criteria.

De tweede prejudiciële vraag omvat twee onderdelen. Het Hof wordt ten eerste verzocht zich uit te spreken over het tijdstip waarop de gevolgen van de nietigverklaring van de volledige overeenkomst moeten worden beoordeeld, en ten tweede vast te stellen welk gewicht moet worden toegekend aan de wil van de consument.

Artikel 4, lid 1, van de richtlijn specificeert weliswaar dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst ‘alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, […] op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking [worden] genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft’30., doch de richtlijn geeft geen uitdrukkelijke aanwijzing over het tijdstip waarop moet worden beoordeeld wat de gevolgen van de vaststelling van het oneerlijke karakter van het beding voor de overeenkomst zijn.

Zoals gezegd moet de nationale rechter alle consequenties trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het beding.

De nationale rechter dient derhalve te beoordelen of het volgens het nationale recht rechtens mogelijk is dat de overeenkomst nadat de oneerlijke bedingen zijn geschrapt, blijft voortbestaan, en eveneens op welk tijdstip de gevolgen van de vaststelling van het oneerlijke karakter van het beding volgens het nationale recht moeten worden beoordeeld.

Aangezien uit het nationale recht mijns inziens evenwel geen uitdrukkelijke aanwijzing dienaangaande kan worden afgeleid, lijken er twee redenen te zijn waarom de gevolgen van de vaststelling dat de bedingen oneerlijk zijn, alsook de consequenties van de eventuele nietigverklaring van de gehele overeenkomst — en de vraag of het eventueel opportuun is dat de rechter de overeenkomst aanvult — moeten worden beoordeeld op het tijdstip waarop het geschil wordt beslecht.

Om volledig uitvoering te geven aan de onmiddellijke doeleinden van de richtlijn die, zoals gezegd, ertoe strekken een wezenlijk evenwicht tussen de partijen te herstellen, is het in de eerste plaats in systematisch opzicht noodzakelijk dat de gevolgen van het schrappen van de oneerlijke bedingen worden beoordeeld met betrekking tot de concrete en actuele situatie, dat wil zeggen met betrekking tot de omstandigheden die zich voordeden op het moment waarop de nationale rechter op het geding beslist. Het kan zijn dat de partijen op dat moment andere belangen hebben dan op het tijdstip waarop zij de overeenkomst hebben gesloten.

In de tweede plaats is de beoordeling van deze gevolgen op het tijdstip van beslechting van het geding verenigbaar met het oordeel van het Hof in de zaak Kásler31..

Het Hof heeft namelijk gepreciseerd dat de enige situatie waarin is voldaan aan de voorwaarde dat de rechter de overeenkomst — die volgens het nationale recht na het schrappen van de oneerlijke bedingen volledig nietig zou moeten worden verklaard — kan aanvullen door het oneerlijke beding te vervangen door een bepaling van aanvullend recht, het geval betreft waarin de consument door de nietigverklaring van de overeenkomst geconfronteerd zou kunnen worden met ‘uiterst nadelige consequenties’32..

Dit houdt in dat de belangen van de consument die de nationale rechter in aanmerking moet nemen de belangen zijn die op het tijdstip van de beslechting van het geding bestaan, en niet die op grond waarvan de consument had besloten om de overeenkomst te sluiten.

Wat vervolgens het tweede aspect van de tweede prejudiciële vraag betreft, is het nuttig, voor de beoordeling welk gewicht — bij de keuze tussen nietigverklaring van de gehele overeenkomst en aanvulling daarvan — aan de wil van de consument moet worden toegekend, om het oordeel van het Hof in de zaak Kásler, met name ten aanzien van de doeleinden die de richtlijn nastreeft, te analyseren.

Zoals gezegd verzet artikel 6, lid 1, van de richtlijn zich immers tegen een bepaling van nationaal recht op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien.33.

De rechter kan uitsluitend ingrijpen in het uitzonderlijke geval waarin, indien ‘een oneerlijk beding niet zou mogen worden vervangen door een bepaling van aanvullend recht en de rechter daardoor verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel nietig te verklaren, […] de consument geconfronteerd [zou] kunnen worden met uiterst nadelige consequenties, zodat afbreuk dreigt te worden gedaan aan het afschrikkende karakter van de nietigverklaring’34..

Mijns inziens kan redelijkerwijs worden gesteld dat indien de consument door de rechter voor de keuze wordt gesteld tussen nietigverklaring van de gehele overeenkomst als gevolg van het schrappen van de oneerlijke bedingen, en de aanvulling met een andere bepaling om de overeenkomst te laten voortbestaan, en hij te kennen geeft dat nietigverklaring van de gehele overeenkomst zijn voorkeur heeft, niet langer is voldaan aan de tweede voorwaarde die in het arrest Kásler is gesteld. Gezien de bewuste en herhaalde wilsuiting van deze consument zou de rechter dus niet kunnen oordelen dat de nietigverklaring van de gehele overeenkomst uiterst nadelige consequenties heeft.

Tot slot moet over de tweede prejudiciële vraag worden opgemerkt dat de nationale rechter op grond van het nationale recht dient te beoordelen op welk tijdstip de gevolgen van de vaststelling dat het beding oneerlijk is, moeten worden beoordeeld, en daarbij in aanmerking moet nemen dat bij gebreke van uitdrukkelijke aanwijzingen in de wet, rekening moet worden gehouden met de belangen die de consument op het tijdstip van de beslechting van het geding had. Daarnaast moet worden geoordeeld dat de wil van de consument zwaarder weegt dan de uitvoering van een beschermingsstelsel als dat van de vervanging van het oneerlijke beding met het oog op het voortbestaan van de overeenkomst zonder het oneerlijk geachte beding.

Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of het mogelijk is om, indien een contractueel beding als oneerlijk is gekwalificeerd, de overeenkomst aan te vullen door toepassing van nationale bepalingen volgens welke de inhoud van een rechtshandeling kan worden vervolledigd aan de hand van de beginselen van billijkheid of de gangbare praktijken.

De verwijzende rechter vraagt het Hof of het mogelijk is de overeenkomst te vervolledigen op grond van — niet-aanvullende — bepalingen die in het algemeen verwijzen naar beginselen van goede zeden.

Voor de beantwoording van deze zaak moet de nationale rechter in de eerste plaats nagaan of de algemene bepalingen waarmee de overeenkomst, wat de oneerlijk verklaarde bedingen betreft, volgens hem eventueel kan worden aangevuld, vallen onder de categorie ‘dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’35. die ‘van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen wanneer er geen andere regeling is overeengekomen’36..

Op dergelijke bedingen rust overeenkomstig de richtlijn een vermoeden dat zij niet oneerlijk zijn aangezien daarin een dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling is overgenomen. Bijgevolg moet de nationale wetgever worden geacht een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij bepaalde overeenkomsten tot stand te hebben gebracht.37.

In de onderhavige zaak blijkt uit de stukken dat de door de verwijzende rechter genoemde algemene bepalingen waarin naar gangbare praktijken wordt verwezen niet als kenmerk hebben dat de wetgever bij de vaststelling daarvan een afweging heeft gemaakt van de rechten en de plichten van de partijen, en dat het door de richtlijn vereiste vermoeden van niet-oneerlijkheid daarvoor niet lijkt te gelden.

In dat geval zou de invoeging van een contractueel beding dat deze algemene bepalingen reproduceert, neerkomen op een ‘creatief’ ingrijpen dat het door de partijen gewilde evenwicht van belangen kan wijzigen, waardoor de contractvrijheid te sterk zou worden beperkt.

In de tweede plaats ben ik van oordeel, onder verwijzing naar de punten 31 tot en met 37 hierboven, dat de door de verwijzende rechter beschreven situatie niet kan vallen onder het in het arrest Kásler voorziene geval, dat een uitzondering betreft en dus niet ruim kan worden opgevat.

De ratio die ten grondslag ligt aan de uitzondering — die de mogelijkheid tot ingrijpen van de rechter beperkt tot bedingen die verwijzen naar bepalingen van aanvullend recht — is in overeenstemming met artikel 1, lid 2, en de dertiende overweging van de richtlijn, zoals gezegd in punt 71 hierboven.

Om te voorkomen dat de consument door de nietigverklaring van de overeenkomst té nadelige gevolgen ondervindt, staat de uitzondering van het arrest Kásler de rechter toe om de overeenkomst aan te vullen, waarbij evenwel uitsluitend het oneerlijke beding kan worden vervangen door een beding waarin de bepaling van aanvullend recht is overgenomen, zonder enige ruimte te laten voor uitlegging of ‘creativiteit’.

Mocht de rechter daarentegen een algemeen beding gebruiken, dan zou hij de inhoud van het algemene beding en de toepassing daarvan binnen de overeenkomst moeten beoordelen.

Deze situatie is in strijd met de meerdere malen door het Hof aangehaalde regel dat de nationale rechter de toepassing van een oneerlijk beding moet uitsluiten, zonder gerechtigd te zijn om de inhoud daarvan te herzien.

Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat artikel 1, lid 2, en artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 eraan in de weg staan dat de nationale rechter een overeenkomst aanvult — teneinde een oneerlijk beding te vervangen — door algemene nationale bepalingen toe te passen die geen bepalingen van aanvullend recht zijn.

Met de derde prejudiciële vraag vraagt de nationale rechter het Hof of het mogelijk is om het oneerlijke beding te laten voortbestaan indien deze oplossing voordeliger blijkt te zijn voor de consument.

Deze mogelijkheid bestaat uitsluitend wanneer de nationale rechter, in naleving van het nationale recht en met in achtneming van het Unierecht, van oordeel is dat het niet mogelijk is om de overeenkomst zonder het oneerlijk geachte beding te laten voortbestaan, en evenmin om het oneerlijke beding te vervangen onder de voorwaarden die het Hof in de zaak Kásler heeft vastgesteld.

Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt uitdrukkelijk dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, en volgens vaste rechtspraak van het Hof kan daarvan niet worden afgeweken.38.

De enige uitzondering op deze regel is erkend in de zaak Pannon39., waarin het Hof heeft aanvaard dat het — oneerlijk verklaarde — beding op uitdrukkelijk verzoek van de consument bindend voor hem bleef.

Zoals het Hof in zijn rechtspraak heeft geoordeeld, moet dan ook worden vastgesteld dat de taak van de rechter beperkt moet blijven tot de vaststelling van het oneerlijke karakter van het beding en de verplichting de consument te informeren over de gevolgen van deze vaststelling, daaronder begrepen het feit dat de clausule niet langer bindend is.

Hieruit volgt dat — tenzij de consument, na door de nationale rechter naar behoren te zijn geïnformeerd dat het beding hem niet bindt, zijn vrije en geïnformeerde toestemming verleent en te kennen geeft geen beroep te willen doen op het oneerlijke en niet-bindende karakter van dit beding40. — het betrokken beding de consument overeenkomstig artikel 6, lid 1, niet zal binden.

Indien de consument zijn wil niet uitdrukkelijk te kennen geeft, kan de rechter het oneerlijke beding derhalve niet laten voortbestaan, ook niet indien deze oplossing volgens hem voordeliger is voor de consument.

In de onderhavige zaak verzet de consument zich bovendien uitdrukkelijk tegen het voortbestaan van het oneerlijke beding, zodat de uitzondering van het arrest Pannon geen toepassing kan vinden.