Rb. Noord-Nederland, 25-10-2022, nr. 8716635 / CV EXPL 20-5415

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 juli 2022,

- de akte van eiseres.

Daarna is vonnis bepaald.

Is voldaan aan de essentiële informatieplichten?

In het tussenvonnis van 29 september 2020 heeft de kantonrechter geconstateerd dat

eiseres niet heeft gesteld dat de handelaar, Badplaats B.V., gedaagde voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft gewezen op de bijkomende verzendkosten (artikel 6:230m, lid 1 onder e BW) en dat ook niet is vermeld of Badplaats B.V. in die precontractuele fase informatie heeft verstrekt over haar geografische adres (artikel 6:230m, lid 1 onder c BW). Verder is niet duidelijk of alle in artikel 6:230m lid 1 BW opgesomde informatie die niet in de door eiseres verzonden bevestiging is vermeld - zoals de wijze en termijn van levering (artikel 6:230m, lid 1 onder g BW) en het herroepingsrecht (artikel 6:230m, lid 1 onder h BW) - eerder al aan gedaagde is verstrekt op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 BW.

In het vonnis van 26 juli 2022 is eiseres in de gelegenheid gesteld stukken over te leggen waaruit genoegzaam blijkt dat aan die informatieplichten is voldaan. De kantonrechter heeft opgemerkt dat daaruit tevens dient te blijken of uit de bewoordingen op de bestelknop of soortgelijke functie waarmee de gedaagde het aanbod van Badplaats B.V. heeft aanvaard, op niet voor misverstand vatbare wijze blijkt dat haar bestelling een betalingsverplichting zou inhouden.

Tot slot is eiseres verzocht om in haar akte ook in te gaan op de toe te passen sanctie indien één of meer essentiële informatieplichten niet correct zijn nageleefd.

Precontractuele informatie

Bijkomende (verzend)kosten

Bij gedaagde is een bedrag van € 19,95 aan verzendkosten in rekening gebracht. Eiseres heeft een schermafbeelding overgelegd waaruit blijkt dat tijdens haar bestelproces, vlak voordat de bestelling wordt geplaatst, een overzicht van de totale kosten wordt gegeven. In dat overzicht wordt een aparte regel opgenomen voor de kosten van "Verzending". Hiermee is voldoende onderbouwd dat aan de informatieplicht van artikel 6:230m lid 1 onder e BW is voldaan.

Geografische adres

Eiseres heeft met de overgelegde schermafbeeldingen voldoende onderbouwd dat het geografische adres op de website van Badplaats B.V. is vermeld op onder kopje "Algemene voorwaarden".

Bevestiging informatie op een duurzame gegevensdrager

Wijze en termijn van levering

Eiseres heeft - terecht - aangevoerd dat de in artikel 6:230m lid 1 BW genoemde informatie uitsluitend nogmaals in de bevestiging van de overeenkomst hoeft te worden herhaald voor zover de handelaar deze niet al voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt. Zij heeft echter niet aangegeven dat dit met de wijze en termijn van levering het geval is geweest.

Vraag is of dit een voldoende ernstige schending is die gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van een prijsvermindering rechtvaardigt. Uit de beslissingen van de Hoge Raad volgt dat vermogensschade aan de kant van gedaagde geen vereiste is om te kunnen spreken over een voldoende ernstige schending, maar ook dat niet iedere schending van een essentiële informatieplicht als voldoende ernstig kwalificeert; de rechter die over de feiten oordeelt zal aan de hand van de omstandigheden die in een zaak aan de orde zijn moeten beoordelen of daarvan sprake is. De kantonrechter neigt ertoe die vraag ontkennend te beantwoorden. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de leveringswijze en -termijn tijdens het bestelproces duidelijk zijn aangegeven, zodat gedaagde haar besluit om de overeenkomst met Badplaats B.V. aan te gaan daarop heeft kunnen baseren.

Herroepingsrecht

Ten aanzien van het herroepingsrecht heeft eiseres het volgende aangevoerd:

"Gedaagde heeft de algemene voorwaarden, bij dagvaarding in het geding gebracht als link zijn https://www.afterpay.nl/nl/algemeen/betalen-met-afterpay/betalingsvoorwaarden, gedownload. Daarom hoeven deze niet nogmaals bij de bevestiging te worden overhandigd."

De kantonrechter overweegt dat het in dit geval gaat om het wettelijke recht van gedaagde om de overeenkomst met Badplaats B.V. te ontbinden; niet om de betalingsvoorwaarden van eiseres waarin - voor zover de kantonrechter kan nagaan - niet op dat herroepingsrecht wordt gewezen. Dat Badplaats B.V. hierover iets in háár algemene voorwaarden heeft staan en dat gedaagde die algemene voorwaarden tijdens het bestelproces heeft gedownload, is gesteld noch gebleken.

Uit de schermafbeeldingen die eiseres bij haar akte heeft gevoegd blijkt slechts dat op de website van Badplaats B.V. op het herroepingsrecht wordt gewezen. Dat die informatie bij (af)levering van het product is verstrekt, is niet naar voren gebracht. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat deze niet op een duurzame gegevensdrager aan gedaagde is bevestigd.

De kantonrechter acht dit een voldoende ernstige schending van die informatieplicht. Zij neemt daarbij in aanmerking dat het gaat om de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten waaronder gedaagde haar recht om de overeenkomst te ontbinden kan uitoefenen. Die informatie is - juist na aankoop - essentieel voor een consument om een weloverwogen besluit te nemen over de vraag of hij het product wil behouden en om zijn eventuele keus om dat niet te doen tijdig en op de juiste manier (kenbaar) te maken. Het is daarom van belang dat die informatie op de in artikel 6:230v lid 7 BW voorgeschreven wijze wordt verstrekt, zodat wat voor de betrokken consument geldt duidelijk tussen partijen vastligt.

Bestelknop

Artikel 6:230v lid 3 BW bepaalt dat een handelaar het elektronische bestelproces zo moet inrichten dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt. De tekst van dat artikel, dat zijn oorsprong vindt in artikel 8 lid 2 van de Richtlijn 2011/83 EU betreffende Consumentenrechten (hierna: de richtlijn), luidt als volgt:

"3. De handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan de vorige volzin voldaan indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting voor de consument inhoudt. Een knop of een soortgelijke functie wordt daartoe op goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede "bestelling met betalingsverplichting" wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring. Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar."

In overweging 39 van de richtlijn is toegelicht dat het van belang is dat de consument het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt om de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.

Als de tekst op de bestelknop niet duidelijk is, geeft de wet aan de consument het recht om de overeenkomst te vernietigen. Dit is gebaseerd op de richtlijnbepaling dat de consument in zo'n geval niet aan de overeenkomst gebonden is. In de memorie van toelichting bij artikel 6:230v lid 3 BW staat dat de bevoegdheid tot vernietiging betekent dat het aan de consument is om te kiezen of hij aan de bestelling gebonden is wanneer de website niet voldoet aan de eisen die dit lid stelt (Implementatiewet richtlijn Consumentenrechten, Kamerstuk 33520, nr.3). Uit deze toelichting en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) en de Hoge Raad, leidt de kantonrechter af dat dit recht niet tegen de wil van de consument kan worden toegepast.

Vernietiging van de overeenkomst heeft niet alleen tot gevolg dat de consument niet hoeft te betalen, maar ook dat hij moet teruggeven wat hij op grond van de overeenkomst heeft ontvangen. Vernietiging zal dus niet altijd in het belang zijn van de consument. De kantonrechter concludeert daarom dat wanneer de consument een product heeft gekregen en gehouden en er geen aanwijzingen zijn dat hij (toch) niet aan de overeenkomst gebonden wil zijn, ambtshalve vernietiging van de hele overeenkomst in een verstekzaak niet aan de orde is.

Dat neemt niet weg dat het gebruik van een ondeugdelijke tekst op de bestelknop ook een schending van een essentiële informatieplicht oplevert. Als die schending voldoende ernstig is, kan de rechter deze ambtshalve sanctioneren met een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. De "Richtlijn sanctiemodel essentiële informatieplichten" die de rechtbanken naar aanleiding van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad hebben opgesteld (hierna: het Sanctiemodel), gaat in dat geval uit van een prijsvermindering van 25%.

Artikel 6:230v lid 3 BW vereist niet dat op de knop waarmee de bestelling wordt geplaatst met zoveel woorden de zinsnede "bestelling met betalingsverplichting" staat. Die zinsnede, die letterlijk is overgenomen uit de Nederlandse vertaling van de richtlijn, dient slechts als voorbeeld van een tekst die daaraan in ieder geval voldoet. Andere teksten kunnen ook volstaan, mits ze voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn. De rechter zal dat dan moeten beoordelen.

Het HvJEU heeft in zijn arrest van 7 april 2022 (ECLI:EU:C:2022:269, [naam] ) bevestigd dat de handelaar de bestelknop van een andere tekst mag voorzien. Het ging in die zaak om een Duitse consument die via de website www.booking.com hotelkamers had geboekt door een knop met de woorden "Ik ga boeken" en vervolgens - na het invullen van zijn persoonlijke gegevens - "Voltooi boeking" in te drukken en toen hij niet in het hotel verscheen annuleringskosten in rekening gebracht kreeg. De Duitse rechter heeft aan het HvJEU gevraagd (samengevat) of de rechter, om te bepalen of er sprake is van een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting inhoudt, rekening moet houden met alle omstandigheden van het bestelproces en met name de opzet ervan, of uitsluitend moet uitgaan van de vermelding op de bestelknop zelf. De verwijzende rechter heeft daarbij opgemerkt dat het woord "boeking” in de Duitse omgangstaal niet noodzakelijkerwijs in verband wordt gebracht met het aangaan van een betalingsverplichting, maar ook vaak wordt gebruikt als synoniem voor een "gratis bestelling vooraf" of "reservering”.

Op de schermafbeeldingen die eiseres heeft overgelegd is te zien dat in de laatste fase van het bestelproces van Badplaats B.V. wordt getoond hoeveel er voor de producten die in een winkelmandje zijn gelegd moet worden betaald, dat de klant vervolgens op een knop kan drukken met de tekst "Doorgaan met afrekenen", dat hij daarna op een webpagina komt waarop hij het "Factuuradres" en zijn persoonlijke gegevens moet invullen en moet aanvinken op welke manier hij wil betalen ("Betaalwijze") en dat hij het bestelproces daarna kan afronden met een knop waarop de tekst "Bestelling plaatsen" staat.

Vraag is of de tekst "Bestelling plaatsen" aan het door het HvJEU geformuleerde criterium voldoet. Het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal schrijft het volgende over de betekenis van het woord "bestellen": "(…) 2. iets laten komen dat je wilt kopen of huren: een boek online kopen; een biertje bestellen (…)". Wikipedia geeft als omschrijving: "Bestellen is een opdracht om een goed of dienst te leveren. Een bestelling maakt vaak deel uit van het koopproces na het opstellen van een koopovereenkomst." Op de website www.woorden.org (een online woordenboek voor de Nederlandse taal) wordt de vraag: "Wat betekent bestellen?" als volgt beantwoord: "1. vragen om iets te brengen waarvoor je betaalt." In deze belangrijke informatiebronnen over de betekenis van woorden in de Nederlandse (omgangs)taal, wordt het "bestellen" van een product - anders dan bij de definities van bijvoorbeeld "reserveren", "boeken" en "aanvragen" het geval is - dus steeds in verband gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting. Het is de kantonrechter bekend dat in andere zaken is geoordeeld dat de formulering "Bestelling plaatsen" niet ondubbelzinnig is. Zij heeft zelf echter geen aanwijzingen dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende Nederlandse consument dat verband niet steeds legt en zich niet realiseert dat hij op het moment dat hij een knop met de tekst "Bestelling plaatsen" indrukt, aanvaardt dat hem iets bezorgd gaat worden waarvoor hij aan de handelaar (en in dit geval eiseres) een bedrag moet voldoen. Toevoeging van het woord "betalen" zal dat mogelijk extra 'inscherpen', maar van belang is of de gemiddelde consument dat nodig heeft om zich hiervan bewust te zijn en misverstanden daarover te voorkomen.

De kantonrechter overweegt verder dat uit de tekst "Bestelling plaatsen" op de bestelknop van Badplaats B.V. in samenhang met de direct rondom die knop zichtbare informatie en het bestelproces dat gedaagde voor het bereiken van die knop heeft moeten doorlopen, voldoende duidelijk blijkt dat door op die bestelknop te drukken een betalingsverplichting wordt aangegaan. Tot het [naam] -arrest werd er ook in de rechtspraak vanuit gegaan dat daarmee aan de vereisten van artikel 6:230v lid 3 BW werd voldaan. Dit past bij uitgangspunt in het Nederlandse recht dat bij uitleg van overeenkomsten alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Badplaats B.V. heeft er tot voor kort dan ook niet op bedacht hoeven te zijn dat de rest van haar bestelproces (waaronder een knop met de tekst "Doorgaan naar afrekenen" en een functie waarbij de klant moet aanvinken op welke wijze hij wil betalen) bij de beoordeling van de vraag of die informatieplicht is nageleefd buiten beschouwing moet worden gelaten en dat de woorden "Bestelling plaatsen" op de knop waarmee dat bestelproces wordt voltooid dan wellicht ontoereikend zouden zijn. Daarom acht de kantonrechter een prijsvermindering wegens een voldoende ernstige schending van artikel 6:230v lid 3 BW, of deze nu wordt benaderd als remedie voor de consument of als sanctie voor de handelaar, in dit geval niet passend en gerechtvaardigd.

Gedeeltelijke vernietiging door prijsvermindering

Uit het voorgaande volgt dat Badplaats B.V. de precontractuele informatieplichten correct heeft nageleefd, maar dat niet is gebleken dat de informatie over de wijze en termijn van levering en het herroepingsrecht aan gedaagde is bevestigd op een vaste gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 BW. Het niet bevestigen van het herroepingsrecht wordt aangemerkt als een voldoende ernstige schending die ambtshalve moet worden gesanctioneerd met een prijsvermindering. Het Sanctiemodel hanteert als uitgangspunt dat het ontbreken van (een deel van) de essentiële informatie in de duurzame gegevensdrager leidt tot een vermindering van de hoofdsom met 25%. Nu eiseres niet stelt en onderbouwt dat en waarom die sanctie in dit geval niet passend kan worden geacht, zal de kantonrechter dat percentage aanhouden. Dat betekent dat van de aan gedaagde gefactureerde koopsom plus verzendkosten (zijnde: € 168,95), € 126,71 zal worden toegewezen.

Wettelijke rente

Nu het gefactureerde bedrag met 25% wordt verminderd, zal ook de gevorderde wettelijke rente tot 23 juli 2020 ad € 3,94 met dat percentage worden aangepast. Hiervoor wordt € 2,96 toegewezen. Over de (verminderde) koopprijs plus verzendkosten van € 126,71 zal wettelijke rente worden toegekend vanaf 23 juli 2020.

Buitengerechtelijke incassokosten

De buitengerechtelijke incassokosten ad € 40,00 zijn op de wet gegrond en toewijsbaar.

Proceskosten

Gedaagde zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen. Voor salaris gemachtigde wordt 1 punt gerekend.

De kantonrechter:

veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen € 169,67, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 126,71 vanaf 23 juli 2020 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot heden aan de zijde van eiseres vastgesteld op:

€ 124,00 aan griffierecht;

€ 107,22 aan dagvaardingskosten;

€ 37,00 als salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

de rolrechter ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

C 779/MER

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 29 maart 2022.

- de beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 op het verzoek om beantwoording van een aantal aanvullende prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2022:861).

Daarna is vonnis bepaald.

Het antwoord op de prejudiciële vragen

De kantonrechter heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over het onderzoek dat de rechter ambtshalve moet verrichten naar de naleving van de informatieplichten van een handelaar bij (kortgezegd) 'online-verkopen' en over de gevolgen die hij ambtshalve mag of moet verbinden aan zijn constatering dat daaraan niet volledig is voldaan. Nadat de Hoge Raad deze vragen op 12 november 2021 had beantwoord (ECLI:NL:HR:2021:1677) zijn in het tussenvonnis van 29 maart 2022 nog een aantal aanvullende vragen geformuleerd.

Op 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad beslist dat hij afziet van beantwoording van de aanvullende prejudiciële vragen die de kantonrechter heeft gesteld (ECLI:NL:HR:2022:861). De antwoorden op die vragen liggen aldus de Hoge Raad besloten in de prejudiciële beslissing van 12 november 2021 en de overwegingen die de kantonrechter daaraan in haar tussenvonnis van 1 maart 2022 ten grondslag heeft gelegd, vormen geen aanleiding voor een andere beslissing. De Hoge Raad heeft wel verduidelijkt dat niet alleen sprake is van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten als voldoende aannemelijk is dat de gemiddelde consument daardoor financieel nadeel (vermogensschade) lijdt. Verder is overwogen:

- dat de vraag wanneer sprake is van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten die ambtshalve moet worden gesanctioneerd met een prijsvermindering zich voor het overige niet leent voor beantwoording in algemene zin;

- dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is om die vraag per zaak of categorie van zaken te beantwoorden aan de hand van de omstandigheden die daarin aan de orde zijn;

- dat de veronderstelling dat het feit dat één of meer essentiële informatieplichten zijn geschonden steeds voldoende is om te spreken over een voldoende ernstige schending en een prijsvermindering toe te passen daarom onjuist is; en

- dat het Sanctiemodel kan bijdragen aan de praktische hanteerbaarheid van de betreffende regels, aan de gelijke behandeling van gelijke gevallen en aan de rechtszekerheid maar dat, zoals ook het Sanctiemodel zelf als uitgangspunt neemt, de rechter die over de feiten oordeelt daarvan kan afwijken als hij de aangewezen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend acht.

In het tussenvonnis van 29 september 2020 heeft de kantonrechter geconstateerd dat

eiseres niet heeft gesteld dat de handelaar, Badplaats B.V., gedaagde voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft gewezen op de bijkomende verzendkosten (artikel 6:230m, lid 1 onder e), dat ook niet is vermeld of Badplaats B.V. in die precontractuele fase informatie heeft verstrekt over haar geografische adres (artikel 6:230m, lid 1 onder c). Daarnaast is niet duidelijk of alle in artikel 6:230m lid 1 BW opgesomde informatie die niet in de door eiseres verzonden bevestiging is vermeld - zoals de wijze en termijn van levering (g), het herroepingsrecht (h) - eerder al aan gedaagde is verstrekt op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 BW. De kantonrechter heeft overwogen dat eiseres zich hierover na de beantwoording van de prejudiciële vragen nog uit zou mogen laten.

Uit de prejudiciële beslissing van 12 november 2021 die de Hoge Raad heeft gegeven volgt dat de kantonrechter ambtshalve moet onderzoeken of uit de stellingen van eiseres en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan de in artikel 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten die volgens artikel 6:193f aanhef en onder b BW zijn aan te merken als essentieel, op de wijze zoals in artikel 6:230v BW is voorgeschreven.

De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar de rol zodat eiseres bij akte stukken kan overleggen waaruit blijkt dat dit het geval is geweest. Correcte naleving van de essentiële precontractuele informatieplichten kan worden onderbouwd met bijvoorbeeld printscreens, belscripts of andere stukken die inzicht geven in de bestelprocedure van Badplaats B.V.

Uit die stukken dient tevens te blijken of uit de bewoordingen op de bestelknop of soortgelijke functie waarmee de gedaagde het aanbod van Badplaats B.V. heeft aanvaard, op niet voor misverstand vatbare wijze blijkt dat haar bestelling een betalingsverplichting zou inhouden.

Eiseres wordt verzocht om in haar akte ook in te gaan op de toe te passen sanctie indien één of meer essentiële informatieplichten niet correct zijn nageleefd.

Verdere gang van zaken

In afwachting van de akte van eiseres houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23 augustus 2022 voor akte uitlating aan de zijde van eiseres als bedoeld rov. 2.4;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

de rolrechter ter openbare terechtzitting van 26 juli 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 779

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 maart 2022;

- de akte uitlating prejudiciële vragen in de zin van artikel 392 lid 2 Rv van eiseres van

15 maart 2022.

Vervolgens is wederom vonnis bepaald.

De kantonrechter heeft in het hierboven genoemde tussenvonnis van 1 maart 2022 het voornemen uitgesproken om aan de Hoge Raad nog een aantal aanvullende prejudiciële vragen voor te leggen over de gevolgen die de rechter in een verstekzaak ambtshalve moet verbinden aan de constatering dat één of meer essentiële informatieplichten van artikel 6:230m lid 1 BW niet op de juiste wijze zijn nageleefd. De kantonrechter heeft geformuleerd welke vragen zij, mede naar aanleiding van de door de rechtbanken vastgestelde landelijke Richtlijn sanctiemodel essentiële informatieplichten en de EU-Richtlijn 2019/2161 inzake modernisering en handhaving consumentenbescherming die vanaf 28 mei 2022 moet worden toegepast, nog heeft en daarop een toelichting gegeven. De inhoud van het tussenvonnis dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Eiseres is conform artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter om de aanvullende vragen voor te leggen, alsmede over de inhoud van de stellen vragen. Bij akte ter gelegenheid van de rol van 15 maart 2022 heeft eiseres aangegeven dat zij in dat voornemen meegaat, geen opmerkingen heeft over de geformuleerde vragen en evenmin aanvullende vragen wenst toe te voegen.

De kantonrechter zal daarom de na te melden aanvullende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen. De griffier zal worden opgedragen om het procesdossier aan de Hoge Raad te zenden, gelijktijdig met dit vonnis.

Nadat de antwoorden van de Hoge Raad zijn ontvangen, zal eiseres in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten. In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De kantonrechter:

stelt de Hoge Raad de volgende aanvullende vragen:

1. Moet (gedeeltelijke) vernietiging van een (koop)overeenkomst wegens niet-naleving van de essentiële informatieplichten van 6:230m lid 1 BW op de wijze zoals in artikel 6:230v BW is voorgeschreven voortaan, net als bij andere oneerlijke handelspraktijken, plaatsvinden met toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW? Indien het antwoord deze vraag bevestigend is, betekent dat dan:

a) dat de rechter de (koop)overeenkomst alleen (gedeeltelijk) moet vernietigen als duidelijk is dat de gedaagde consument door de niet-naleving van een of meer van die informatieplichten daadwerkelijk vermogensschade heeft geleden, althans die (koop)overeenkomst niet voor dezelfde prijs zou zijn aangegaan indien hij de ontbrekende informatie wel (tijdig) zou hebben gehad?

b) dat het in beginsel aan de gedaagde consument is om te stellen dat daarvan sprake is en dat de rechter alleen ambtshalve nader onderzoek moet verrichten en een prijsvermindering moet en mag toepassen indien de zaak daarvoor voldoende aanknopingspunten biedt?

c) dat een prijsvermindering enkel de nadelige gevolgen die de gedaagde consument heeft geleden moet opheffen en geen afschrikkend, punitief karakter mag hebben?

2. Indien het antwoord op vraag 1. ontkennend is en van de wilsvorming en vermogensschade van de gedaagde consument moet worden geabstraheerd, wanneer is dan sprake van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten die ambtshalve moet worden gesanctioneerd met een prijsvermindering; is daarvan alleen sprake als voldoende aannemelijk is dat een gemiddelde consument daardoor vermogensschade lijdt of is dat niet vereist?

3. Indien het feit dat één of meer essentiële informatieplichten zijn geschonden steeds voldoende is om te spreken over een voldoende ernstige schending en ambtshalve een prijsvermindering toe te passen, kan de rechter dan als richtsnoer de berekeningsmethode en percentages aanhouden die in het Sanctiemodel zijn geformuleerd of moet de prijsvermindering meer worden afgestemd op het financiële nadeel dat een gemiddelde consument daardoor lijdt?

4. Indien de prijsvermindering meer moet worden afgestemd op het financiële nadeel dat een gemiddelde consument lijdt, hoe moet de rechter een schending van de essentiële informatieplichten die worden genoemd in artikel 6:193f BW dan 'vertalen' in een passend kortingspercentage of -bedrag? Maakt het daarbij nog uit welke informatie ontbreekt, of deze op enig moment alsnog is verstrekt en wat de hoofdsom (of de koopprijs) is?

5. Moet de niet-naleving van artikel 6:230v lid 3 BW, dat voorschrijft dat de consument er voor het plaatsen van zijn bestelling ondubbelzinnig op moet worden gewezen dat hij een betalingsverplichting aangaat, op dezelfde wijze worden gesanctioneerd als de andere essentiële informatieplichten of moet de rechter in die situatie de (koop)overeenkomst ook in een verstekzaak steeds volledig vernietigen?

draagt de griffier op het procesdossier aan de Hoge Raad toe te zenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

mr. J.E. Biesma ter openbare terechtzitting van 29 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Het verloop van de procedure blijkt uit de tussenvonnissen van 29 september 2020 en 24 november 2020.

Op 12 november 2021 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de prejudiciële vragen die de kantonrechter heeft gesteld (ECLI:NL:HR:2021:1677).

Daarna is vonnis bepaald.

Het antwoord op de prejudiciële vragen

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 15 maart 2022 voor akte uitlating aan de zijde van eiseres over het voornemen van de kantonrechter van de in r.o. 2.21. en 2.22. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

mr. J.E. Biesma ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Voetnoten:

Het verloop van de procedure blijkt uit

- het tussenvonnis van 29 september 2020;

- de akte uitlating prejudiciële vragen in de zin van artikel 392 lid 2 Rv van eiseres van 10 november 2020.

Vervolgens is wederom vonnis bepaald.

De kantonrechter heeft in het hierboven genoemde tussenvonnis van 29 september 2020 het voornemen uitgesproken om aan de Hoge Raad prejudiciële vragen voor te leggen over de in de artikelen 6:230m en 6:230v BW genoemde (pre)contractuele informatieverplichtingen, die gelden ingeval een (koop)overeenkomst op afstand op elektronische wijze wordt gesloten met een consument. De kantonrechter heeft daarbij tevens de te stellen vragen geformuleerd en toegelicht waarom het ambtshalve afwijzen (geheel of gedeeltelijk) van een gevorderde koopprijs bij schending van die informatieverplichtingen, in een verstekzaak niet zonder meer passend lijkt. De inhoud van dat tussenvonnis dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Eiseres is conform artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter om prejudiciële vragen voor te leggen, alsmede over de inhoud van de stellen vragen. Bij akte ter gelegenheid van de rol van 10 november 2020 heeft eiseres aangegeven dat zij in dat voornemen meegaat, geen opmerkingen heeft over de geformuleerde vragen en evenmin aanvullende vragen wenst toe te voegen.

De kantonrechter zal daarom de na te melden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen. De griffier zal worden opgedragen om het procesdossier aan de Hoge Raad te zenden, gelijktijdig met dit vonnis.

Nadat de antwoorden van de Hoge Raad zijn ontvangen, zal eiseres in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten. In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De kantonrechter:

stelt de Hoge Raad de volgende vragen:

I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar:

a) vóór het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) heeft verstrekt (zoals is voorgeschreven in de artikelen 6:230m en 6:230v lid 1, 2 en 4); en/of

b) uiterlijk bij levering alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) op een duurzame gegevensdrager heeft bevestigd (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 7); en/of

c) zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat op de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 3),

en er verder geen feitelijke aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de consument om die reden niet (meer) aan die koopovereenkomst gebonden wil zijn?

II. Indien het antwoord op vraag I sub a en/of I sub b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van artikel 6:230m bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan?

III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in artikel 6:230m is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeenkomst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan?

IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts 'partieel' door vermindering van de koopprijs?

V. Indien 'partiele vernietiging' door vermindering van de koopprijs aangewezen is, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is?

VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in artikel 6:230m bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast?

VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van artikel 6:230m is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht?

VIII. Ingeval een koopovereenkomst op afstand elektronisch wordt gesloten, volstaat het dan dat de handelaar andere dan de in artikel 6:230v lid 2 opgesomde informatie, waaronder die over het herroepingsrecht, enkel toont en verstrekt in Algemene Voorwaarden, of is die wijze van presenteren en bevestigen onvoldoende duidelijk en begrijpelijk?

IX. Indien de consument een persoonlijk account heeft op de website van de handelaar en zijn bestelling(en) en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie enkel op dat account zijn terug te vinden, moet dan, om te kunnen spreken van het verstrekken van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7, zijn voldaan aan door het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 25 januari 2017 (BAWAG)1. geformuleerde voorwaarden dat:

a) de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op kan slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de handelaar of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen, en

b) de handelaar na ieder nieuw bericht in dat account een actieve handeling verricht om de consument op de hoogte te stellen van dat nieuwe bericht en dat hij dit bericht op het account kan raadplegen,

en zo nee, welke voorwaarden gelden dan?

X. Zijn de antwoorden op de voorgaande vragen anders indien geen sprake is van koop van zaken maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten en zo ja, hoe luiden deze in dat geval?

draagt de griffier op het procesdossier aan de Hoge raad toe te zenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

mr. J.E. Biesma ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 779

Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding.

Gedaagde is niet in de procedure verschenen zodat verstek tegen haar is verleend.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

Gedaagde heeft in de hoedanigheid van consument een koopovereenkomst

met Badplaats B.V. (hierna: de handelaar) gesloten met betrekking tot een 'Douchepaneel Enna met mengkraan' (hierna: het product). De koopovereenkomst is via de website van de handelaar tot stand gekomen. Gedaagde heeft er voor gekozen om achteraf te betalen via eiseres.

De vordering met betrekking tot de betalingsverplichting van gedaagde is door de handelaar aan eiseres gecedeerd.

Eiseres heeft gedaagde op 10 mei 2019 per e-mail een bevestiging gestuurd, waarop - voor zover van belang - het volgende is vermeld:

"(…)

BETAALOVERZICHT

(…)

Bedankt voor je aankoop bij badplaats.nl en het kiezen voor AfterPay als betaalmethode!

Via dit betaaloverzicht kun je snel en gemakkelijk betalen met de onderstaande betaalknop.

Artikelnr. Productomschrijving Aantal BTW% Prijs p.o. Totaal

DPKMENN8002 1 x Douchepaneel Enna met mengkraan - Zwart R 1 21 € 149,00 € 149,00

VERZ Verzendkosten 1 21 € 19,95 € 19,95

Totaal inclusief BTW € 168,95

(waarvan BTW) € 29,32

(…)

Maak het jezelf gemakkelijk: via de betaalknop worden het bedrag en de omschrijving voor je ingevuld. Zo wordt je betaling vrijwel direct verwerkt.

Handig toch?

Maak je toch liever zelf het bedrag over? Gebruik dan de volgende gegevens:

Uiterste betaaldatum: 24 mei 2019

IBAN: NL24ABNAOSBBI52IBO

Begunstigde: AfterPay te Heerenveen

Betalingsomschrijving: 252021955

vermeld bij betalingsomschrijving alleen de 9 cijfers van het AfterPay kenmerk

Let op: ook bij het ruilen, gedeeltelijk retourneren of ter reparatie opsturen van je bestelling blijft de betaaltermijn van 14 dagen gelden. Stuur je iets retour? Dit kun je zelf aan ons doorgeven via de AfterPay app. Wij zorgen er dan voor dat je betaling wordt gepauzeerd. Je vindt meer informatie op www.aherpay.nl/retour.

Vragen?

Dit is een automatisch verzonden e-mail, neem daarom bij vragen contact op via onderstaande opties:

Heb je nog vragen over dit betaaloverzicht of je betaling? Kijk dan eens op www.afterpay.nl/klanten. Heb je nog vragen over je bestelling, de levering of retour? Neem dan contact op met badplaats.nl via info@badplaats.nl of 013 -51442 14.

Voor alle betalingen gelden de algemene betalingsvoorwaarden van Arvato Finance B.V.. handelende onder de naam AfterPay, Postbus 434, 8440 AK Heerenveen. KvK Noord Nederland 08203350. BTW nr. NL8210.92.6gB.B01. besloten vennootschap Badplaats BV., den Uitvanck 9B, 5888 XC Oirschot. KvK Brabant 55371078, BTW nr. NL8516.74.665.B01 houder van de webshop badplaats.nl. heeft haar vordering op jou

overgedragen aan Arvato Finance B.V. (…)"

De handelaar heeft het door gedaagde bestelde product geleverd. Gedaagde heeft het bedrag van € 168,95 niet binnen de betalingstermijn van 14 dagen voldaan en dit ook na herhaalde aanmaning onbetaald gelaten.

Eiseres vordert gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 168,95 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, tot 23 juli 2020 berekend op een bedrag van € 3,94, en met buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 40,00.

Eiseres heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.

Gedaagde heeft via de website van de handelaar een product gekocht. Tijdens het bestelproces heeft gedaagde uit alle haar ter beschikking staande betaalmethodes zelf actief gekozen om de aankoop achteraf via eiseres te betalen en die keuze is na toetsing door eiseres geaccepteerd. Eiseres heeft gedaagde hiervoor geen kosten in rekening gebracht.

De handelaar heeft de bestelling uitgevoerd en zijn vordering op gedaagde aan eiseres gecedeerd. Eiseres heeft daarna zowel de bestelling als de cessie per e-mail aan gedaagde bevestigd. Gedaagde heeft het product van de handelaar geleverd gekregen en behouden, maar daarvoor ondanks herhaalde aanmaning niet betaald. Eiseres vordert daarom tevens vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten.

Eiseres heeft in de dagvaarding een uitvoerige beschrijving gegeven van het bestelproces en de in die fase verstrekte informatie en ter onderbouwing van haar stelling de aan gedaagde verzonden bevestiging en aanmaningen overgelegd.

Toetsingskader in verstekzaken

Op grond van artikel 139 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dient de rechter een vordering in geval van verstek toe te wijzen tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Om dit te kunnen beoordelen, dient een eiser bij dagvaarding deugdelijk te stellen en te onderbouwen dat gedaagde op grond van een overeenkomst of de wet gehouden is om hetgeen wordt gevorderd te voldoen. Indien de vordering - zoals hier - een overeenkomst betreft waarbij gedaagde heeft gehandeld als consument, moet de rechter bij de beoordeling ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken.

Kwalificatie van de overeenkomst met gedaagde

De overeenkomst met gedaagde is een (koop)overeenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: artikel 6:230m), die op elektronische wijze tot stand is gekomen. De kantonrechter concludeert dat de titels 2a en 2b van boek 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) die zien op consumentenkrediet in dit geval niet van toepassing zijn, nu de vordering binnen 14 dagen diende te worden voldaan en voor de uitgestelde betaling overigens ook geen kosten in rekening zijn gebracht.

(Pre)contractuele informatieverplichtingen bij overeenkomst op afstand

Artikel 6:230m somt in twintig onderdelen op welke feitelijke informatie een handelaar in de precontractuele fase op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument moet verstrekken ingeval een overeenkomst op afstand wordt gesloten.

1.Dit betreft onder meer de kenmerken van het gekochte product (a), de identiteit (b) en het geografische adres (c) van de handelaar, de totale prijs die moet worden betaald (e), het recht van de consument om de overeenkomst te ontbinden (hierna: het herroepingsrecht, h) en - voor zover van toepassing - de looptijd, verlenging en wijze van opzegging (o) en de minimumduur van de verplichtingen voor de consument (p). Volgens artikel 6:230n lid 2 BW vormt die informatie een integraal onderdeel van de overeenkomst en wordt deze niet gewijzigd, tenzij partijen dat uitdrukkelijk anders overeenkomen.

Artikel 6:230v BW (hierna: artikel 6:230v)2.bepaalt op welke wijze en wanneer de informatie moet worden verstrekt. De leden 2, 3 en 4 zijn toegesneden op elektronisch gesloten overeenkomsten. In het derde lid staat dat het elektronische bestelproces zo moet worden ingericht dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Het zevende lid van artikel 6:230v bepaalt dat de handelaar alle in artikel 6:230m bedoelde informatie uiterlijk op het moment van levering op een duurzame gegevensdrager3.aan de consument moet bevestigen.

Beide artikelen zien zowel op zaken als op diensten en vormen dwingend recht.

De artikelen 6:230m en 6:230v zijn opgenomen in afdeling 2B van titel 5 van Boek 6 BW (hierna: afdeling 2B). Met die afdeling wordt uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2011/83/EG betreffende consumentenrechten (hierna: de richtlijn). Volgens de richtlijn moeten lidstaten sancties vaststellen die doeltreffend, afschrikkend en evenredig zijn en er voor zorgen dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de informatieverplichtingen te doen naleven. Handhaving kan zowel langs privaat- als publiekrechtelijke weg4.: de ACM kan de handelaar met toepassing van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) lasten en boetes opleggen, belangenorganisaties kunnen via een collectieve actie op grond van art. 3:305a-305c BW bij het gerechtshof Den Haag nakoming afdwingen en de individuele consument kan zich tot de rechter wenden.

Sancties op de schending van de informatieverplichtingen in afdeling 2B

In afdeling 2B en de richtlijn wordt niet steeds bepaald wat de (civielrechtelijke) gevolgen zijn indien de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst niet alle in artikel 6:230m opgesomde informatie aan de consument heeft verstrekt. Er is wel een duidelijke regeling getroffen voor de volgende situaties:

- artikel 6:230n lid 3 BW bepaalt dat bijkomende kosten als bedoeld in de onderdelen e en i (zoals verzendkosten en kosten voor het retourneren van producten na herroeping), niet verschuldigd zijn indien deze niet vooraf zijn opgegeven;

- artikel 6:230o lid 2 BW bepaalt dat als de consument niet is gewezen op het in onderdeel h bedoelde herroepingsrecht, de herroepingstermijn wordt verlengd tot maximaal 12 maanden;

- artikel 6:230s BW bepaalt dat de consument na herroeping niet gehouden is om bepaalde kosten en vergoedingen te betalen als hij niet vooraf op die kosten of het herroepingsrecht is gewezen.

Als een handelaar een vordering instelt waarover een van deze artikelen gaat, zal de rechter deze als onrechtmatig of ongegrond moeten afwijzen indien niet aan de bijbehorende informatieverplichting is voldaan. Ook indien de consument daartegen geen verweer voert.5.

De sanctie van artikel 6:230n lid 3 BW ('onverschuldigdheid') ziet niet op de in onderdeel e van artikel 6:230m bedoelde prijs voor de geleverde zaak of dienst zelf.6.Artikel 6:230v lid 37.bepaalt wel dat de handelaar zijn bestelproces zo moet inrichten dat de consument een aanbod alleen kan aanvaarden nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt en dat een overeenkomst die in strijd daarmee tot stand komt, vernietigbaar is. De vraag is echter of de rechter die sanctie moet toepassen, als de consument zich er niet over beklaagt dat de handelaar niet aan deze verplichting heeft voldaan.

Of en zo ja welke sancties verder gelden indien de in artikel 6:230m bedoelde informatie niet vooraf en/of op de in artikel 6:230v voorgeschreven wijze is verstrekt en bevestigd, is niet in afdeling 2B uitgewerkt.

Dit is wel het geval voor (nieuwe) overeenkomsten op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektra, water of stadsverwarming die worden gesloten na een telefoongesprek op initiatief van de handelaar: artikel 6:230v lid 6 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten schriftelijk moeten worden aangegaan. Indien niet aan die vormeis is voldaan, is de overeenkomst op grond van artikel 3:39 BW8.nietig en zal de vordering ambtshalve moeten worden afgewezen. Dat speelt in deze zaak echter niet.

Ambtshalve toepassen van sancties op de schending van informatieverplichtingen

- Verzendkosten

Uit de bij dagvaarding gevoegde stukken blijkt dat de gevorderde hoofdsom voor

€ 19,95 betrekking heeft op verzendkosten. Zoals hiervoor overwogen moet de kantonrechter ambtshalve nagaan of gedaagde er tijdig op is gewezen dat zij deze bijkomende kosten zou moeten betalen en de vordering voor dit deel afwijzen als dat niet is gebeurd.

Eiseres heeft niet met zoveel woorden gesteld en toegelicht dat de handelaar (ook) die informatie vooraf heeft verstrekt. Dat blijkt ook niet uit de overgelegde stukken. Eiseres zal later in deze procedure in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover nader uit te laten.

- Koopprijs

Eiseres vordert daarnaast € 149,00 als koopprijs voor het product. Zij heeft met de bij dagvaarding overgelegde stukken voldoende onderbouwd dat die koopprijs met gedaagde is overeengekomen en de processtukken bevatten geen aanwijzingen dat gedaagde deze op dit moment niet meer verschuldigd is.

De kantonrechter ziet zich thans voor de vraag gesteld of zij niettemin ook deze vordering geheel of gedeeltelijk moet afwijzen als de handelaar een of meer (pre)contractuele informatieverplichtingen niet heeft nageleefd. Uit de richtlijn en afdeling 2B blijkt zoals gezegd niet dat dit het geval is. De kantonrechter ziet ook in de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de rechtspraak van het Europese hof van Justitie (hierna: het Hof van Justitie) onvoldoende handvatten om die sanctie ambtshalve toe te passen, als de consument zich niet over de gang van zaken beklaagt. Zij is daarom voorlopig van oordeel dat de door eiseres gevorderde koopprijs zonder nader onderzoek kan worden toegewezen.

De rechtspraak hierover is echter niet eensluidend. De kantonrechter Overijssel9.heeft bij vonnis van 4 februari 2020 in een verstekzaak een koopovereenkomst met toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW ambtshalve vernietigd en de gevorderde hoofdsom afgewezen, omdat niet met bewijsstukken was onderbouwd dat alle in artikel 6:230m bedoelde informatie voor het sluiten van de overeenkomst op de website van de handelaar te raadplegen was en daarna op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 aan de consument was bevestigd. De kantonrechter heeft om diezelfde redenen in een eerder vonnis een vordering uit hoofde van een sportschoolabonnement afgewezen.10.Daarbij is tevens overwogen dat een verwijzing naar de algemene voorwaarden onvoldoende is om aan de artikelen 6:230m en 6:230v te voldoen. De kantonrechter Amsterdam heeft in een procedure op tegenspraak11.de koopprijs voor goederen als zijnde onvoldoende onderbouwd afgewezen, omdat niet deugdelijk was toegelicht dat tijdens het bestelproces aan de informatieverplichtingen van artikel 6:230m was voldaan en niet was gebleken dat de handelaar de bestelling aan de consument had bevestigd. In een verstekzaak12.is 50% van de gevorderde hoofdsom afgewezen, omdat niet was gebleken dat de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst alle van toepassing zijnde informatie van artikel 6:230m op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument had verstrekt en de per e-mail verzonden bevestiging van de overeenkomst ook niet al die informatie bevatte, nu daarin onder meer de geografische adresgegevens van de handelaar ontbraken. De kantonrechter Noord-Holland13.heeft, eveneens in een verstekzaak, 25% van de gevorderde opleidingskosten afgewezen omdat niet duidelijk was dat alle in artikel 6:230m opgesomde informatie al voor het sluiten van de overeenkomst was meegedeeld. Het achteraf verstrekken van die informatie in een inschrijfbevestiging en inschrijfvoorwaarden, achtte de kantonrechter niet voldoende. In een op 29 juni 2020 gewezen verstekvonnis overwoog de kantonrechter Amsterdam dat de handelaar zijn stelling dat aan de (pre)contractuele informatieverplichtingen is voldaan niet voldoende had onderbouwd, dat daarin op dat moment geen aanleiding werd gezien om te sanctioneren maar dat dit niet wil zeggen dat dit altijd het geval zal zijn.14.

Voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen

In de onderhavige zaak is niet gebleken dat aan alle (pre)contractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m en artikel 6:230v is voldaan. Eiseres heeft, zoals overwogen, niet gesteld dat de handelaar gedaagde voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft gewezen op de bijkomende verzendkosten (e). Of de handelaar in die precontractuele fase informatie heeft verstrekt over zijn geografische adres (c) is evenmin vermeld. Daarnaast is niet duidelijk of alle in artikel 6:230m opgesomde informatie die niet in de door eiseres verzonden bevestiging is vermeld - zoals de wijze en termijn van levering (g), het herroepingsrecht (h) en de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (l) - eerder al aan gedaagde is verstrekt op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7.

Aangezien in de rechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de gevolgen die de rechter hieraan ambtshalve moet verbinden en hoger beroep veelal niet mogelijk is, ziet de kantonrechter aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De beantwoording van die vragen is ook van belang voor overeenkomsten tot het verrichten van diensten alsmede voor zaken op tegenspraak waarin de gedaagde zich verder niet over het ontbreken van (juiste) informatie en/of een bevestiging beklaagt.15.

Alvorens die vragen te formuleren, zal de kantonrechter nader toelichten waarom het ambtshalve afwijzen (geheel of gedeeltelijk) van de koopprijs wegens schending van de informatieverplichtingen van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in een verstekzaak niet zonder meer passend lijkt.

Gronden voor afwijzen koopprijs

In de rechtspraktijk staat op zich niet ter discussie dat het voldoen aan de precontractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m geen voorwaarde is voor de totstandkoming van een overeenkomst met de consument als bedoeld in artikel 3:39 BW. Dat geldt naar het oordeel van de kantonrechter ook in het (vrij zeldzame) geval dat voor het sluiten van de overeenkomst geen koopprijs aan de consument is meegedeeld. Volgens de considerans van de richtlijn16.blijft het nationale recht inzake het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst van kracht en het Nederlandse rechtssysteem eist voor de geldigheid van een 'gewone' koopovereenkomst17.niet dat de koopprijs vooraf wordt bepaald.

Als eenmaal een overeenkomst tot stand is gekomen, dan zal deze, wil de consument worden bevrijd van zijn verplichting om voor een geleverde zaak te betalen, moeten worden vernietigd of ontbonden (herroepen) of zal er aanleiding moeten zijn om de (koop)prijs te verrekenen met schade die hij door toedoen of nalaten van de handelaar heeft geleden.

In de Memorie van Toelichting bij afdeling 2B18.is het volgende opgemerkt over de middelen die een consument ter beschikking staan indien de handelaar in strijd met de in die afdeling opgenomen bepalingen heeft gehandeld:

"g. Individuele remedies

De remedies die een consument ter beschikking heeft vloeien in eerste instantie voort uit de richtlijn, zoals geïmplementeerd in Afdeling 2B. (…) Naast deze specifieke remedies, kan de consument ook een beroep doen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.

Zo zijn de informatieverplichtingen te beschouwen als verbintenissen die uit de wet voortvloeien. Artikel 3:296 BW biedt de consument de mogelijkheid om nakoming van de informatieverplichtingen te vorderen. Voorts kan de consument op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoedingsactie wegens niet nakomen van een verbintenis instellen jegens de handelaar, nadat de consument hem ingebreke heeft gesteld of de handelaar van rechtswege in verzuim is geraakt. (…) Het niet-verstrekken van informatie kan onder omstandigheden ook grond opleveren voor een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW - met bijbehorende rechtsgevolgen - of grond voor vernietiging van de overeenkomst vanwege een wilsgebrek, zoals dwaling (artikel 6:228 BW).

Tot slot is denkbaar dat een overeenkomst in strijd met het in deze afdeling bepaalde is gesloten. De overeenkomst, of het daarin opgenomen beding, is dan nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo 3:41 BW. In het algemeen kan worden gezegd dat de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B strekken tot bescherming van de consument, zodat de vernietigbaarheid de meest passende sanctie is. (…)"

In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6:230i lid 1 BW is het volgende opgenomen:

"Dit artikel implementeert artikel 25 van de richtlijn en ziet op twee situaties: (1) het afstand doen van rechten en bevoegdheden die de consument volgens deze afdeling kan uitoefenen en (2) bedingen in overeenkomsten die strijdig zijn met het bij of krachtens deze afdeling bepaalde. Beide gevallen worden door het voorgestelde artikel 230i bestreken, doordat wordt voorzien in de dwingendheid van de bepalingen van afdeling 2B. In een overeenkomst kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Handelen in strijd met deze bepaling wordt gesanctioneerd door artikel 3:40 BW. Een tweezijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, die in strijd met een van de bepalingen van afdeling 2B tot stand komt, kan door de consument worden vernietigd, omdat afdeling 2B ertoe strekt om het belang van de consument te beschermen (vgl. ook Kamerstukken II 1995–1996, 24 449, nr. 3, p. 13). De sanctie van vernietigbaarheid sluit aan bij de algemene systematiek van het Burgerlijk Wetboek. Ook bij de implementatie van andere Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrecht, zoals de richtlijn oneerlijke bedingen, de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn timeshare, is deze systematiek gevolgd.

(…) Ook vanuit het Europees recht is de sanctie van vernietigbaarheid passend om het doel van onverbindendheid van het beding te bereiken, mede doordat de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen."

Ontbinding of verrekening van de koopprijs met schade van de consument komt alleen aan de orde wanneer de consument zich daarop beroept. Dat gebeurt in een verstekzaak niet. De kantonrechter zal daarom alleen ingaan op ambtshalve toepassing van de door de wetgever genoemde vernietigingsgronden.

- Vernietiging wegens een oneerlijke handelspraktijk of dwaling

Vernietiging van de overeenkomst kan met toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW plaatsvinden indien sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Dat artikel is opgenomen in afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW, die dient ter implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken.19.Artikel 6:193d BW bepaalt dat een handelspraktijk ook oneerlijk is wanneer essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, ontbreekt ('misleidende omissie').20.In artikel 6:193e BW wordt uitgelegd wat wordt bedoeld met 'essentiële informatie' in gevallen van een 'uitnodiging tot aankoop'. Indien er sprake is van 'commerciële communicatie', is volgens artikel 6:193f aanhef en onder b BW in ieder geval de in artikel 6:230m onderdelen a-c, e-h, o en p en de in artikel 6:230v, leden 1-3, 5, de eerste zin van lid 6 en lid 7 bedoelde informatie essentieel.21.

Artikel 6:228 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten zou zijn, vernietigbaar is. Beide vernietigingsgronden gaan er vanuit dat bij de consument sprake is geweest van een gebrekkige wilsvorming.

De vraag die zich aandient is of schendingen van de informatieverplichting van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in verstekzaken tot ambtshalve vernietiging van de overeenkomst wegens een oneerlijke handelspraktijk dan wel dwaling dienen te leiden, onder meer gelet op de volgende aspecten:

3. In de literatuur23.is voorgesteld om bij schending van onderdelen van artikel 6:230m die noodzakelijk zijn voor de wilsvorming (genoemd worden de onderdelen a, b, e, h, o, r en s), uit te gaan van het rechterlijk vermoeden dat aan de causaliteitseis is voldaan en de handelaar in de gelegenheid te stellen dit vermoeden te weerleggen. Dit biedt mogelijk uitkomst indien evident is dat een gemiddelde consument door (het ontbreken van) die informatie is misleid en in financiële of in praktische zin is benadeeld en om die reden niet aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn, maar in verstekzaken zal het dossier veelal geen aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat daarvan sprake is.

4. Ingeval niet vooraf aan de consument is vermeld wat de prijs van het product is (artikel 6:230m onderdeel e) en - als het om periodieke betaling gaat - hoeveel keer die minimaal moet worden betaald (artikel 6:230m onderdeel p), zou vernietiging mogelijk ook rechtstreeks - en dus zonder dat een causaal verband is vereist - kunnen worden gegrond op artikel 6:230v lid 3 juncto 6:230v lid 2.24.Dat eerste artikel bepaalt zoals gezegd dat de overeenkomst vernietigbaar is als de consument er niet ondubbelzinnig op is gewezen dat het plaatsen van een bestelling een betalingsverplichting inhoudt; het laatste artikel eist dat de prijs voor het plaatsen van die bestelling op een duidelijke en in het oog springende manier wordt meegedeeld. Het lijkt redelijk om onder artikel 6:230v lid 3 niet alleen de mededeling te vatten dát een betalingsverplichting wordt aangegaan maar ook de omvang van die betalingsverplichting zelf. Om de bij rov. 4.19 te noemen redenen acht de kantonrechter het echter ook dan niet aangewezen om die sanctie steeds ambtshalve toe te passen.

- Vernietiging wegens strijd met een dwingende wetsbepaling

Artikel 3:40 lid 2 BW bepaalt dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling die (uitsluitend) strekt ter bescherming van één der partijen, vernietigbaar is. Een causaal verband tussen de schending en het aangaan van de overeenkomst is daarbij niet vereist. De Hoge Raad heeft in de zogenoemde 'telefoonzaken' uitgesproken (kort gezegd) dat de rechter dit artikel ambtshalve kan en moet toepassen indien dat nodig is om een effectieve bescherming van de consument te verzekeren en geoordeeld dat dit in die zaken aangewezen was.25.

Uit artikel 3:40 lid 3 BW volgt dat het tweede lid geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het is daarom de vraag wat de strekking van de (pre)contractuele informatieverplichtingen is. De hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij afdeling 2B geven daarover geen uitsluitsel. Deze wekken de indruk dat de opmerkingen over artikel 3:40 lid 2 BW vooral zien op bedingen die de consument meer (betalings-)verplichtingen opleggen dan volgens die afdeling is toegestaan of hem daarin toegekende rechten (waaronder het recht op de artikel 6:230m bedoelde informatie) ontnemen.26.

De kantonrechter vraagt zich om de volgende redenen af of de wetgever de (pre)contractuele informatieverplichtingen onder het bereik van artikel 3:40 lid 2 heeft willen brengen en beoogt dat de rechter bij schending daarvan ambtshalve tot vernietiging overgaat:

1. De wetgever heeft in de memorie van toelichting bij afdeling 2B uitgesproken dat hij de keus voor het al dan niet vernietigen van de overeenkomst aan de consument wil laten.27.In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6:230i lid 1 BW staat hierover het

volgende:

"(…) Ook voor de consument is de sanctie van vernietigbaarheid van belang. Aan hem wordt immers de keuze gelaten om de overeenkomst – al dan niet gedeeltelijk – te vernietigen. Om deze reden is de sanctie van nietigheid van rechtswege minder geschikt: deze werkt van rechtswege, waardoor de consument de keus wordt ontnomen om de overeenkomst in stand te laten (vgl. Kamerstukken II 2010–11, 32 422, nr. 5)."

Ambtshalve vernietiging van de overeenkomst wegens schending van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in een verstekzaak, komt in feite op hetzelfde neer als nietigheid van rechtswege. In beide gevallen 'verdwijnt' de overeenkomst met terugwerkende kracht zonder dat de consument heeft (kunnen) laten weten of hij dat wil. Dat lijkt niet wat de wetgever wenselijk acht en het is ook de vraag of de consument (die het product dan desgevraagd zal moeten teruggeven) op vernietiging, met alle praktische gevolgen van dien, zit te wachten. Het is immers - anders dan ingeval een oneerlijk beding - niet gegeven dat een consument er in de praktijk last van heeft (gehad) dat bepaalde informatieverplichtingen niet zijn nagekomen. Daarom ligt het in de rede om alleen tot vernietiging over te gaan als duidelijk is dat de consument dat wenst.

2. Vernietiging van de overeenkomst met 'verval' van de verplichting van de consument om de overeengekomen koopprijs te betalen, voert verder dan de sancties die de richtlijn en afdeling 2B aan het niet-naleven van de in rov. 4.5 genoemde onderdelen e, h, i en j verbinden. Die sancties zijn immers (tenzij het om een schending van artikel 6:230v lid 3 gaat) beperkt tot het niet hoeven betalen van bepaalde bijkomende kosten en vergoedingen en een verlenging van de herroepingstermijn tot maximaal twaalf maanden indien de consument daarover niet juist is geïnformeerd. Dit 'wringt' met het standaardkarakter van de richtlijn.

Het ligt ook niet voor de hand dat de wetgever aan een schending van andere informatieverplichtingen van artikel 6:230m verdergaande sancties zou willen verbinden dan die in afdeling 2B worden genoemd. Te minder indien bedacht wordt dat voor de gemiddelde consument juist informatie over zijn herroepingsrecht (h) cruciaal zal zijn. Van andere informatie (zoals identiteit van de handelaar en de betaalwijze) zal hij in de regel toch wel op de hoogte raken voor of zodra hij tot betaling wordt aangesproken.

3. Vernietiging om reden dat niet aan alle in de artikelen 6:230m en 6:230v bedoelde informatieverplichtingen is voldaan, heeft tot gevolg dat een consument die een product heeft gekocht en behouden en zich nergens over beklaagt, de koopprijs niet hoeft te betalen als de handelaar hem voor de verkoop bijvoorbeeld niet heeft meegedeeld wat de bijkomende kosten zijn en wat zijn geografische adres is. Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad over de zogenoemde 'telefoonzaken' volgt dat de handelaar de koopprijs voor het geleverde product in dat geval ook niet op een andere rechtsgrond kan vorderen en dat de consument, wanneer hij dat product na een daartoe strekkend verzoek niet retourneert, alleen de waarde moet vergoeden die dit op dat moment nog vertegenwoordigt.28.Dat gevolg van vernietiging is weliswaar 'afschrikkend' maar lijkt in een geval als de onderhavige - anders dan de richtlijn voorschrijft - niet 'evenredig' (proportioneel).

4. Vernietiging wordt nog ingewikkelder ingeval de overeenkomst ziet op een product dat pleegt te wordt verbruikt, zoals een verzorgingsmiddel. Dat geldt ook als het gaat om een duurovereenkomst inzake - bijvoorbeeld - de levering van een krant of energie of het verzekeren van schade. Indien een dergelijke overeenkomst ambtshalve wordt vernietigd, eindigt per direct de verplichting van de handelaar om daaraan verder uitvoering te geven en zijn de prestaties die hij al heeft geleverd (met terugwerkende kracht) onverschuldigd verricht. Het is daarom de vraag of vernietiging de consument wel in een betere positie brengt.

5. Vraag is ook of de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad in de 'telefoonzaken' onverkort gelden voor de informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v. Die arresten staan in de sleutel van Richtlijn 2008/48/EG inzake consumentenkrediet en van (het inmiddels vervallen) artikel 7A:1576 BW inzake koop op afbetaling. Het tweede lid van dat laatste artikel bepaalde dat een overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Die voorwaarde geldt - afgezien van de door artikel 6:230v lid 6 bestreken situatie - niet voor 'gewone' koopovereenkomsten. Ook niet als deze via een website worden gesloten.29.

6. Ambtshalve vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 2 BW betekent dat gedurende een lange periode onzekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst; langer dan de termijn van maximaal 12 maanden die bij het niet vermelden van het

herroepingsrecht geldt. Ook als de consument niet over zijn aankoop heeft geklaagd. Dat tast de rechtszekerheid aan die de richtlijn (ook voor handelaren) nastreeft.30.

7. Partiële vernietiging31.van de overeenkomst met vermindering van de koopprijs lijkt geen goed bruikbare sanctie, omdat schending van een informatieverplichting - anders dan een oneerlijk beding - geen 'bijkomende' verbintenis voor de consument creëert die apart kan worden 'getroffen' en 'geëlimineerd'. Als vanwege een schending van informatieverplichtingen de conclusie wordt getrokken dat de gegrondheid van de gevorderde koopprijs onvoldoende is onderbouwd, ligt het meer voor de hand om deze volledig af te wijzen. Het is ook de vraag of artikel 3:40 lid 2 BW ruimte biedt voor een ambtshalve vermindering van de koopprijs zonder dat de consument of de handelaar dat verzoekt (artikel 3:53 lid 2 BW) en zo ja, tot welk bedrag dat dan passend en evenredig is. Dat laatste is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval en met name van de vraag of en zo ja in welk opzicht de consument in de praktijk last en schade heeft gehad van het feit dat een of meer informatieverplichtingen niet zijn nageleefd. De consument zal dit moeten toelichten, wat in verstekzaken niet gebeurt.

8. Partiële vernietiging is 'praktisch' gezien wel mogelijk indien sprake is van een (verlengde) duurovereenkomst, terwijl niet is gebleken dat voldaan is aan de in de onderdelen o en p van artikel 6:230m opgenomen verplichting om de consument vooraf te informeren over de looptijd, de verlenging en de opzegging daarvan en de minimum duur van zijn verplichting: de vordering kan over een deel van de periode als ongegrond worden afgewezen. Ook daaraan kleven echter voor de consument de hiervoor genoemde bezwaren. Bovendien is niet vereist dat de looptijd en verlenging voor het sluiten van de overeenkomst zijn overeengekomen; de consument kan daarmee ook later (al dan niet stilzwijgend) hebben ingestemd. Partiële vernietiging en afwijzing van de gevorderde koopprijs lijkt daarom ook ingeval van een duurovereenkomst pas aangewezen als er aanwijzingen zijn dat de consument dat niet heeft gedaan en/of voldoende aannemelijk is dat hij niet meer aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn.

9. Het afzien van ambtshalve vernietiging door de rechter, betekent niet dat het Nederlandse recht geen doeltreffende, afschrikkende en evenredige sancties kent en geen passende en doeltreffende middelen beschikbaar heeft om de informatieverplichtingen te doen naleven. De consument die zich benadeeld voelt kan immers tegen een schending opkomen. Het Burgerlijk Wetboek bevat dan voldoende ruimte om daaraan een passende sanctie te verbinden. Dat een consument door het niet nakomen van de informatieverplichtingen van artikel 6:230m in financiële of praktische zin (steeds) per definitie en daadwerkelijk nadeel lijdt, is naar oordeel van de kantonrechter niet zo evident dat ambtshalve vernietiging nodig is om de consument een effectieve rechtsbescherming te bieden. Daarnaast kan naleving van de informatieverplichtingen worden gehandhaafd en afgedwongen met de middelen die artikel 23 van de richtlijn

noemt, te weten door toepassing van de Whc (door de ACM) dan wel een collectieve actie op grond van artikel 3-305 ev BW (door het Gerechtshof Den Haag).

Gelet op het voorgaande lijkt het niet zonder meer aangewezen om de overeenkomst met de consument ambtshalve te vernietigen op de enkele grond dat niet is gebleken dat (op juiste) wijze aan de informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v is voldaan.

Het Hof van Justitie heeft zich voor zover bekend nog niet over deze kwestie uitgelaten. In het arrest van 19 september 2018 (Bankia/Merino)32.is wel uitgesproken dat de rechter, anders dan bij oneerlijke bedingen als bedoeld in richtlijn 93/13/EEG het geval is, niet gehouden is ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Hoewel kan worden aangenomen dat de nationale rechter in een individueel geval ambtshalve privaatrechtelijke sancties kan en behoort toe te passen indien 'zijn' lidstaat die heeft gesteld, ligt het niet voor de hand dat de causaliteitseis die de Nederlandse wetgever daaraan heeft gekoppeld moet worden losgelaten.

Een meer praktisch en procesrechtelijk punt is nog hoe de kantonrechter moet nagaan of de in artikel 6:230m bedoelde informatie voor het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument is verstrekt.33.Dit kan alleen goed worden beoordeeld als een eiser 'screenprints' overlegt van alle webpagina's en stappen in het bestelproces waarop die informatie destijds werd vermeld. Het is de vraag of dat ook steeds nodig en vereist is als de nakoming van de informatieverplichtingen (nog) geen onderwerp van geschil is. Uit het recent gewezen arrest in de zaak Lintner/UniCredit Bank Hungary Zrt34.- dat ziet op oneerlijke bedingen - valt af te leiden dat het Hof van Justitie ambtshalve toetsing slechts geboden acht, indien de uitkomst gevolgen heeft voor de toewijsbaarheid van de vorderingen die ter beoordeling voorliggen. Dat laatste is alleen het geval als een sanctie kan en moet worden toegepast die deze vorderingen raakt.

Indien de Hoge Raad van oordeel is dat de rechter een koopovereenkomst wel ambtshalve moet vernietigen als niet blijkt dat de in artikel 6:230m bedoelde informatie

op de juiste wijze is verstrekt en/of op de juiste wijze is bevestigd, rijst de vraag of dat voor alle onderdelen van artikel 6:230m geldt of alleen voor onderdelen die meer essentiële informatie betreffen die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerde keuze te maken.

Zoals hiervoor aangegeven worden in artikel 6:193f sub b BW de onderdelen a-c, e-h, o en p van artikel 6:230m alsmede de leden 1 tot en met 3, 5, de eerste zin van lid 6 en lid 7 van artikel 6:230v aangeduid als essentiële informatie; artikel 6:230v lid 2 noemt de onderdelen a, e, o en p. In de literatuur35.is voorgesteld om aansluiting te zoeken bij de onderdelen van artikel 6:230m die worden genoemd in artikel 6:230v lid 5. Dat lid ziet op overeenkomsten die worden gesloten met behulp van een communicatiemiddel op afstand dat beperkte ruimte biedt voor het tonen van informatie, zoals een telefoon of een sms. Uit het arrest Walbusch Walter Busch36.van het Hof van Justitie volgt aldus de schrijvers dat de daarin bedoelde informatie

volgens de richtlijngever 'echt' beslissend is:

- de voornaamste kenmerken van de zaak of dienst (a);

- de identiteit van de handelaar (b);

- de totale prijs (e);

- het herroepingsrecht (h, minus het modelformulier); en, indien aan de orde,

- de duur van de overeenkomst, de voorwaarden voor opzegging en de stilzwijgend verlenging (o).

Voorgesteld is om daaraan - voor zover van toepassing - de onderdelen r en s van artikel 6:230m toe te voegen.

De kantonrechter zal de Hoge Raad ook vragen of er bij schending van de informatieverplichtingen ambtshalve andere sancties dan vernietiging kunnen en moeten worden toegepast, of het voldoende is dat een handelaar informatie die niet in artikel 230v lid 2 wordt opgesomd, waaronder die over het herroepingsrecht, toont en vastlegt in algemene voorwaarden alsmede onder welke voorwaarden het vermelden van bestellingen en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie op een website van de handelaar, kwalificeert als een verstrekking van die informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7.37.Tot slot zal worden gevraagd of de antwoorden op de vragen anders luiden als geen sprake is van een koopovereenkomst maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten.

Prejudiciële vragen

De kantonrechter is tegen de hiervoor genoemde achtergrond voornemens de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen:

I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar:

a) vóór het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) heeft verstrekt (zoals is voorgeschreven in de artikelen 6:230m en 6:230v lid 1, 2 en 4); en/of

b) uiterlijk bij levering alle in artikel 6:230m bedoelde informatie (voor zover van toepassing) op een duurzame gegevensdrager heeft bevestigd (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 7); en/of

c) zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat op de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in artikel 6:230v lid 3),

en er verder geen feitelijke aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de consument om die reden niet (meer) aan die koopovereenkomst gebonden wil zijn?

II. Indien het antwoord op vraag I sub a en/of I sub b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van artikel 6:230m bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan?

III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in artikel 6:230m is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeenkomst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van artikel 6:230m geldt dat dan?

IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts 'partieel' door vermindering van de koopprijs?

V. Indien 'partiele vernietiging' door vermindering van de koopprijs aangewezen is, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is?

VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in artikel 6:230m bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast?

VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van artikel 6:230m is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht?

VIII. Ingeval een koopovereenkomst op afstand elektronisch wordt gesloten, volstaat het dan dat de handelaar andere dan de in artikel 6:230v lid 2 opgesomde informatie, waaronder die over het herroepingsrecht, enkel toont en verstrekt in Algemene Voorwaarden, of is die wijze van presenteren en bevestigen onvoldoende duidelijk en begrijpelijk?

IX. Indien de consument een persoonlijk account heeft op de website van de handelaar en zijn bestelling(en) en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie enkel op dat account zijn terug te vinden, moet dan, om te kunnen spreken van het verstrekken van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7, zijn voldaan aan door het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 25 januari 2017 (BAWAG)38.geformuleerde voorwaarden dat:

a) de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op kan slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de handelaar of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen, en

b) de handelaar na ieder nieuw bericht in dat account een actieve handeling verricht om de consument op de hoogte te stellen van dat nieuwe bericht en dat hij dit bericht op het account kan raadplegen,

en zo nee, welke voorwaarden gelden dan?

X. Zijn de antwoorden op de voorgaande vragen anders indien geen sprake is van koop van zaken maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten en zo ja, hoe luiden deze in dat geval?

Van deze vragen kan niet worden gezegd dat zij eerder voorwerp zijn geweest van prejudiciële vraagstelling of dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie buiten gerede twijfel kan worden afgeleid hoe deze vragen beantwoord dienen te worden.

Het verdere verloop van de procedure

De kantonrechter zal eiseres in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over haar voornemen tot het stellen van de in rov. 4.24. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Eiseres zal zich in een later stadium van deze procedure nog mogen uitlaten over de in rov. 4.8. genoemde verzendkosten alsmede - voor zover nodig - over hetgeen is overwogen in rov. 4.11.

De kantonrechter zal in afwachting hiervan verder iedere beslissing aanhouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 oktober 2020 voor akte uitlating aan de zijde van eiseres over het voornemen van de kantonrechter tot het stellen van de in rov. 4.24. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door

mr. J.E. Biesma ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 779