HvJ EU, 25-01-2017, nr. C-375/15

Ten eerste is, hoewel de verwijzende rechter zijn vragen heeft betrokken op artikel 41, lid 1, van richtlijn 2007/64 ‘juncto’ artikel 36, lid 1, van die richtlijn, enkel de eerste bepaling rechtstreeks relevant voor de onderhavige zaak.

Uit de in de verwijzingsuitspraak vervatte informatie blijkt dat het litigieuze beding deel uitmaakt van een overeenkomst voor online bankieren. Deze e-bankingovereenkomst wordt gesloten als aanvulling op een raamcontract. Het litigieuze beding betreft derhalve de verstrekking van informatie onder raamcontracten. Om deze reden is artikel 36, lid 1, van richtlijn 2007/64, dat alleen betrekking heeft op eenmalige betalingstransacties, dat wil zeggen betalingstransacties die niet vallen onder een raamcontract, niet rechtstreeks op de onderhavige zaak van toepassing.

Artikel 36, lid 1, is nog wel van belang voor de systematische uitlegging van de richtlijn als geheel. Het regelt de wijze waarop informatie over eenmalige betalingstransacties ter beschikking moet worden gesteld, die uitdrukkelijk verschilt van de wijze waarop informatie bij raamcontracten moet worden verstrekt. De vermelding van artikel 36, lid 1, in de vragen van de verwijzende rechter dient derhalve te worden verstaan als een verzoek om een uitlegging van de beide bepalingen in hun onderlinge verband, aangezien de richtlijn de twee bepalingen inzake informatievereisten (artikel 36 en artikel 41) in onderlinge samenhang met elkaar heeft opgesteld.

Ten tweede is het duidelijk dat het litigieuze beding verwijst naar een aantal (vanuit het oogpunt van richtlijn 2007/64) tamelijk verschillende punten. Het noemt: ‘[b]erichten en overzichten (in het bijzonder rekeninginformatie, rekeningoverzichten, creditcardafrekeningen, kennisgevingen van wijzigingen, enz.) […]’. Zoals echter werd bevestigd door de schriftelijke en mondelinge opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend, heeft de onderhavige zaak in feite slechts betrekking op het laatstgenoemde punt, te weten ‘kennisgevingen van wijzigingen’, omdat alleen deze wijzingen in raamcontracten kunnen betreffen.

De bepaling van richtlijn 2007/64 die van belang is voor de wijziging van raamcontracten is artikel 44. Artikel 44, lid 1, bepaalt: ‘[e]lke wijziging in het raamcontract […] wordt door de betalingsdienstaanbieder voorgesteld op dezelfde wijze als in artikel 41, lid 1 […]’. Daarom stel ik vast dat artikel 41, lid 1, en artikel 44, lid 1, de in de context van de onderhavige zaak relevante bepalingen van richtlijn 2007/64 zijn.

Uit de formulering van de onderhavige prejudiciële verwijzing blijkt dat een verband wordt voorondersteld tussen het soort hulpmiddel dat voor de communicatie wordt gebruikt en de wijze waarop de informatie wordt gecommuniceerd. Betekent het feit dat er een duurzame drager wordt gebruikt per definitie dat de informatie wordt ‘verstrekt’? En wanneer de informatie niet door middel van een duurzame drager wordt meegedeeld, wordt ze dan enkel ‘ter beschikking gesteld’?

Mijns inziens moeten deze twee aspecten — het soort hulpmiddel dat voor de communicatie wordt gebruikt en de wijze waarop informatie wordt gecommuniceerd — afzonderlijk van elkaar worden beschouwd. De vraag van de drager staat los van de wijze waarop de informatie wordt overgebracht.

Niets in richtlijn 2007/64 wijst erop dat het voor de informatie gebruikte hulpmiddel en de wijze van overdracht van de informatie samen moeten gaan. Integendeel leggen diverse overwegingen van de richtlijn uit dat het om twee verschillende kwesties gaat. Overweging 24 verklaart wat een ‘duurzame drager’ is en geeft daar voorbeelden van. Overweging 27 zet de twee manieren uiteen waarop informatie volgens de richtlijn kan worden gecommuniceerd (‘verstrekken’ en ‘ter beschikking stellen’). Men kan zich derhalve omstandigheden voorstellen waarin informatie, ook indien deze zich bevindt op een ‘duurzame drager’, niet daadwerkelijk aan de consument wordt ‘verstrekt’ maar slechts ‘ter beschikking wordt gesteld’, zoals blijkt uit diverse bepalingen van de richtlijn.5.

Om die redenen kunnen de twee prejudiciële vragen worden vereenvoudigd en geformuleerd als volgt: 1) vormt de informatie in de e-bankingmailbox informatie op een ‘duurzame drager’, en 2) wordt die informatie dan ‘verstrekt’ door de bank (en niet louter ‘ter beschikking gesteld’)?

De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat in het kader van de onderhavige procedure in aanmerking moet worden genomen, dat de elektronische berichten die de bank via haar e-bankingsysteem naar de e-bankingmailbox van haar klanten stuurt, niet kunnen worden gewijzigd. Gedurende een periode die aan het doel van de informatie is aangepast, worden deze door de bank niet gewist. De informatie kan worden geraadpleegd en er kan een identieke (elektronische of geprinte) kopie van worden gemaakt. De berichten kunnen door de cliënt worden beheerd en gewist.

Deze vaststellingen worden echter betwist door de Verein für Konsumenteninformation. Naar haar oordeel gaat de verwijzende rechter reeds over tot juridische kwalificatie van de feiten.

Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 267 VWEU gebaseerd op een duidelijke scheiding van de functies van de nationale rechter en het Hof. Het is de uitsluitende taak van de verwijzende rechter om de feiten in de voor hem liggende zaak vast te stellen en te beoordelen.6.

In de onderhavige zaak heeft de verwijzende rechter vrij gedetailleerd aandacht besteed aan de kenmerken van het litigieuze e-bankingsysteem en de mailbox. In mijn bespreking hieronder in deel B.1 van deze conclusie zal ik derhalve de draagwijdte van het begrip ‘duurzame drager’ in richtlijn 2007/64 verduidelijken.

De bij het Hof ingediende opmerkingen werpen vragen op met betrekking tot de vereisten waaraan op het internet gebaseerde communicatiesystemen dienen te voldoen om te kunnen worden aangemerkt als ‘duurzame dragers’. Ook al is de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd om de technische kenmerken van het onderhavige e-bankingsysteem van BAWAG, als van feitelijke aard, te beoordelen, kan de uitlegging van de definitie van ‘duurzame drager’ in richtlijn 2007/64 tegen deze achtergrond enkele nuttige criteria opleveren.

De materiële voorwaarden waaraan een hulpmiddel of apparaat moet voldoen om te worden aangemerkt als ‘duurzame drager’, zijn genoemd in de definitie van artikel 4, punt 25, van richtlijn 2007/64:

Dezelfde punten zijn ook te vinden in verschillende andere instrumenten van secundair Unierecht die het begrip ‘duurzame drager’ gebruiken. Dat begrip, oorspronkelijk ingevoerd bij richtlijn 97/7/EG op het gebied van op afstand gesloten overeenkomsten7., biedt een alternatief voor papier als hulpmiddel of drager voor informatie. Hoewel richtlijn 97/7 geen definitie gaf van ‘duurzame drager’, bevestigde het Hof met een beroep op de definitiebestanddelen van ‘duurzame drager’ die de Uniewetgever in andere regelingen had gegeven, de uniforme betekenis van dit begrip in het Unierecht.8. De in punt 32 hierboven genoemde definitiebestanddelen zijn ook aanwezig in latere secundaire wetgeving9. en in uitvoeringshandelingen.10.

De kernbestanddelen van de definitie — opslagmogelijkheid en reproductie — zijn ook terug te vinden in andere instrumenten die niet uitdrukkelijk naar het begrip ‘duurzame drager’ verwijzen, zoals richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel.11.

Mocht de nationale rechter van oordeel zijn dat de onderhavige e-bankingmailbox of de daarin verstrekte informatie voldoet aan de voorwaarden om als ‘duurzame drager’ te worden aangemerkt, dan moet hij nog uitmaken of de informatie in ‘berichten van wijzigingen’ geacht kan worden in de zin van artikel 41, lid 1, van richtlijn 2007/64 ‘verstrekt’ te zijn.

Zoals hierboven in punt 25 van deze conclusie reeds uiteengezet, kent richtlijn 2007/64 twee verschillende regelingen voor het communiceren van informatie, met voor elk verschillende vereisten.

De Italiaanse regering wees in haar schriftelijke opmerkingen terecht erop, dat de verschillen in terminologie tussen enerzijds de artikelen 36 en 37 (‘ter beschikking stellen’ van informatie), en anderzijds de artikelen 41 en 42 (‘verstrekken’ van informatie) van richtlijn 2007/64 een verschil in de standaard voor het meedelen van informatie aan betalingsdienstgebruikers tot uitdrukking brengen. Waar de richtlijn spreekt van ‘verstrekken’ doelt zij mijns inziens op een strengere informatieverplichting.

Informatie met betrekking tot wijzigingen in de voorwaarden van raamcontracten, waar het in de onderhavige zaak om gaat, wordt geregeld in artikel 44, lid 1, van richtlijn 2007/64. De eerste alinea hiervan bepaalt dat elke wijziging in een raamcontract, alsmede de in artikel 42 vermelde informatie en voorwaarden, uiterlijk twee maanden vóór de datum van de beoogde inwerkingtreding ervan moet worden voorgesteld door de betalingsdienstaanbieder op de in artikel 41, lid 1, bepaalde wijze. Volgens artikel 41, lid 1, van de richtlijn moet de desbetreffende informatie worden ‘verstrekt’.

Overweging 27 van richtlijn 2007/64 biedt nuttige aanwijzingen over de termen ‘verstrekken’ en ‘ter beschikking stellen’. Volgens die overweging wordt informatie ‘verstrekt’ wanneer deze ‘actief word[t] meegedeeld door de betalingsdienstaanbieder op het gepaste tijdstip […] zonder verder verzoek van de betalingsdienstgebruiker’.

Wordt de informatie ‘ter beschikking gesteld’, moet de gebruiker een actievere rol spelen en de betalingsdienstaanbieder om de informatie verzoeken. Overweging 27 van richtlijn 2007/64 geeft de volgende voorbeelden van ‘ter beschikking stellen’: de betalingsdienstaanbieder expliciet verzoeken, inloggen op de mailbox van een bankrekening, of een bankpas in een printer invoeren om bankafschriften te verkrijgen. Het begrip ‘ter beschikking stellen’ veronderstelt dus een actievere rol voor de betalingsdienstgebruiker, die zelf de dienstenaanbieder moet benaderen om de informatie te verkrijgen.

Dat overweging 27 ‘inloggen op de mailbox van een bankrekening’ noemt als voorbeeld van een geval van ‘ter beschikking stellen’ is niet, anders dan de verwijzende rechter beweert, in tegenspraak met overweging 24 van de richtlijn, die internetwebsites noemt als mogelijke ‘duurzame dragers’. Het feit dat een e-bankingmailbox zou kunnen voldoen aan de voorwaarden om als ‘duurzame drager’ te worden aangemerkt, leidt niet tot de gevolgtrekking dat de bewuste informatie door de bank aan de klant is ‘verstrekt’. Zoals reeds hierboven uiteengezet in de punten 23 tot en met 26, staat het hulpmiddel waarmee de informatie is verstrekt los van de wijze waarop de informatie wordt overgebracht.

De vermelding in overweging 27 van de richtlijn van een ‘mailbox van een bankrekening’ als voorbeeld van het ‘ter beschikking stellen’ van informatie, is juist ingegeven door de specifieke kenmerken van communicatie via e-bankingsystemen.

Voor BAWAG (en voor de verwijzende rechter) is doorslaggevend wie het initiatief voor het meedelen van de informatie heeft genomen. Volgens deze redenering is de litigieuze informatie, nu de betalingsdienstaanbieder het initiatief heeft genomen om deze via de e-bankingmailbox aan de klant te doen toekomen, ‘verstrekt’ in de zin van artikel 41, lid 1, van richtlijn 2007/64.

Ik deel die opvatting niet. Mijns inziens is de vraag wie het oorspronkelijke initiatief neemt niet de enige of de beslissende factor voor de vaststelling of de informatie wordt ‘verstrekt’ of slechts ‘ter beschikking wordt gesteld’. Belangrijker is de daadwerkelijke overdracht van de informatie. De informatie moet de grens van het domein van de dienstenaanbieder overschrijden om de aandachtssfeer van de gebruiker binnen te komen. Het initiatief om de informatie door een interne e-bankingmailbox te versturen mag dan bij de betalingsdienstaanbieder liggen, dat kanaal garandeert op zichzelf niet dat de informatie daadwerkelijk wordt overgebracht naar een sfeer waar deze ook onder de aandacht van de klant komt.

Om terug te keren tot de eerder getrokken parallel met de ‘pre-virtuele wereld’: een door de dienstenaanbieder beheerde e-bankingmailbox heeft veel weg van een postbus in een postkantoor of een persoonlijke kluis in een bankfiliaal. Zonder een kennisgeving of waarschuwing kunnen de daar afgeleverde, aan de klant gerichte brieven moeilijk geacht worden de persoonlijke sfeer van de klant daadwerkelijk te hebben bereikt.

Ik ben het met de Poolse regering eens dat onderscheiden moet worden tussen een persoonlijk e-mailadres en de interne inbox van een e-bankingsysteem. E-mail is heden ten dage een gangbaar en normaal communicatiemiddel en voor de meeste gemiddelde consumenten een deel van het dagelijks leven. Omgekeerd kan de mailbox van een e-bankingsysteem, zelfs als daaraan uiteindelijk — met enig voorbehoud — de technische kenmerken van e-mail kunnen worden gegeven, moeilijk worden gelijkgesteld aan een regelmatig gebruikt middel voor de algemene en alledaagse communicatie van de consument. Het is een omgeving die gebonden is aan diens verhouding met een specifieke entiteit (in dit geval een bank) binnen het specifieke kader van zijn bankieractiviteiten, die algemene communicatie met derden normaal gesproken niet ondersteunt. Verder kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat consumenten dagelijks de immer toenemende elektronische communicatiesystemen raadplegen van de vele dienstenaanbieders waarmee zij contractuele betrekkingen onderhouden.

Derhalve verlaat zelfs de op initiatief van een betalingsdienstaanbieder in een e-bankingmailbox bezorgde informatie de bijzondere sfeer van de bank niet om door te dringen in het domein van de communicatiemiddelen waarvan klanten in hun dagelijks leven regelmatig gebruik maken. In die zin wordt de informatie niet ‘verstrekt’.

Dit geldt te meer waar de consument, indien hij in overeenstemming met de tweede alinea van artikel 44, lid 1, [voor zover volgens artikel 42, punt 6, onder a), van de richtlijn overeengekomen] geacht wordt wijzigingen in de voorwaarden van een raamcontract te hebben aanvaard wanneer hij de betalingsdienstaanbieder niet vóór de voorgestelde datum van de inwerkingtreding ervan in kennis heeft gesteld ze niet te aanvaarden. Zoals de Poolse regering opmerkt is het, wanneer informatie slechts door middel van een interne e-bankingmailbox wordt meegedeeld, mogelijk en zelfs waarschijnlijk dat klanten zich er niet van bewust zijn dat belangrijke nieuwe informatie beschikbaar is.

Omwille van de volledigheid dient evenwel te worden aangetekend dat er andere technische oplossingen kunnen worden aangewend om te verzekeren dat informatie daadwerkelijk door betalingsdienstaanbieders aan hun gebruikers wordt ‘verstrekt’.

Mijns inziens kan het resultaat van ‘verstrekking’ van informatie worden bereikt met een uit twee stappen bestaande operatie. Het systeem kan zo zijn opgezet dat een bericht of waarschuwing wordt verzonden naar het persoonlijke e-mailadres van de klant (of een tekstbericht naar diens persoonlijke telefoon, of ook een eenvoudige kennisgevingsbrief), om de aandacht van de klant erop te vestigen dat er nieuwe berichten beschikbaar zijn in zijn e-bankingmailbox. Een dergelijke procedure zou naar mijn mening een geschikte aanvulling zijn op de mededeling van informatie door middel van een e-bankingmailbox op een duurzame drager, en bewerkstelligen dat de informatie wordt ‘verstrekt’. Een technische oplossing als deze zou de doeltreffende verstrekking van informatie aan de betalingsdienstgebruiker verzekeren met gelijktijdig behoud van de voordelen van het systeem van de e-bankingmailbox, zoals de mogelijkheid van ontvangstbevestiging.

Volgens mij zou een dergelijke benadering niet ingaan tegen de uitspraak van het Hof in het arrest Content Services. Het Hof verklaarde in die zaak dat, wanneer informatie die zich op de website van de verkoper bevindt enkel toegankelijk is via een aan de consument meegedeelde link, deze informatie niet aan deze consument is ‘verstrekt’ en evenmin door hem is ‘ontvangen’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.26. Niet alleen verschilt de doelstelling van richtlijn 97/7 echter van die van richtlijn 2007/64, de formulering van de relevante bepalingen in de beide instrumenten lijkt niet hetzelfde patroon te volgen.27. Bovendien verschilden ook de omstandigheden in de zaak Content Services (waar de informatie enkel was verzonden via een link naar een website die niet voldeed aan de criteria voor een ‘duurzame drager’) radicaal van de omstandigheden in de onderhavige zaak.28.

Ik ben het eens met de verwijzende rechter dat het aantal benodigde klikken (met de muis) om toegang tot de relevante informatie te verkrijgen, niet hoort te bepalen of die informatie wel of niet is ‘verstrekt’. Bij raamcontracten in de zin van richtlijn 2007/64 is er immers een overeenkomst tussen de klant en de bank dat communicatie plaatsvindt via een e-bankingmailbox. Een paar keer klikken of zelfs het typen van een gebruikersnaam en een wachtwoord is een inspanning die niet meer vergt van de klant dan van hem verwacht kan worden om de hem toegezonden informatie te ontvangen.

Ten slotte heeft de Commissie betoogd dat het feit dat de betalingsdienstgebruiker handelingen moet verrichten om de mailbox binnen te komen, niet als initiatief van de zijde van de klant moet worden aangemerkt, aangezien hij ermee heeft ingestemd informatie via de e-bankingmailbox te ontvangen. Dit betoog heeft twee consequenties: in de eerste plaats zou alle informatie die in de interne mailbox wordt ontvangen, moeten worden geacht te zijn ‘verstrekt’. In de tweede plaats zouden consumenten zichzelf door ondertekening van een overeenkomst voor online bankieren in feite vogelvrij verklaren en afstand doen van de bescherming van richtlijn 2007/64.

Dit argument moet naar mijn mening dus worden afgewezen.

Zoals overweging 20 van richtlijn 2007/64 aangeeft, verkeren consumenten en ondernemingen niet in dezelfde positie en behoeven zij niet dezelfde bescherming. De realiteit van inherent ongelijke onderhandelingsposities erkennend, vervolgt die overweging dat het belangrijk is de rechten van consumenten te waarborgen door middel van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.29. Zonder consumenten al te paternalistisch te willen behandelen is dit in feite de essentie van het consumentenbeschermingsrecht.

Ik geef toe dat uit artikel 42, punt 4, onder a), van de richtlijn volgt dat partijen afspraken kunnen maken over de communicatietechnieken voor de mededeling van informatie en kennisgevingen. Overweging 24 zegt in dit verband dat ‘[d]e betalingsdienstaanbieder en de betalingsdienstgebruiker […] evenwel de mogelijkheid [dienen] te hebben in het raamcontract overeen te komen op welke wijze achteraf informatie over uitgevoerde betalingstransacties wordt verstrekt. Er kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat bij online bankieren alle informatie betreffende de betaalrekening online beschikbaar wordt gesteld.’ Deze overweging, die betrekking heeft op ‘informatie [achteraf] over uitgevoerde betalingstransacties’, doet evenwel niet af aan de in artikel 41, lid 1, neergelegde vereisten aangaande algemene informatie vooraf, noch aan de informatieverplichtingen in verband met wijzigingen in het raamcontract volgens artikel 44 van richtlijn 2007/64.

Voorts voorziet artikel 34 uitdrukkelijk in afwijkingen van de informatieverplichtingen van titel III van richtlijn 2007/64. Dat artikel heeft, volgens het opschrift ervan, slechts betrekking op instrumenten voor de betaling van kleine bedragen en elektronisch geld. Volgens artikel 34, lid 1, onder b), van de richtlijn is het alleen in dat specifieke kader toegestaan om bij overeenkomst af te wijken van de informatievereisten van artikel 44.30. Bovendien kan van de vereisten van artikel 44, lid 1, inzake de informatieverstrekking bij wijzigingen in raamcontracten niet bij overeenkomst worden afgeweken, zoals, met inachtneming van de bijzondere regeling van artikel 44, lid 2, van richtlijn 2007/64, wel mogelijk is inzake wijzigingen in de rentevoet of de wisselkoers.

Gelet op het bovenstaande ben ik van oordeel dat artikel 44, lid 1, juncto artikel 41, lid 1, van richtlijn 2007/64 aldus moet worden uitgelegd dat informatie met betrekking tot wijzigingen in een raamcontract die door een betalingsdienstaanbieder alleen via een e-bankingmailbox aan de betalingsdienstgebruiker wordt meegedeeld, niet wordt ‘verstrekt’ in de zin van artikel 41, lid 1, van die richtlijn, maar slechts ‘ter beschikking wordt gesteld’.