HR, 10-06-2022, nr. 22/01093

Zaaknr: 22/01093

M.H. Wissink

Parket: 19 april 2022

Uitlating prejudiciële vragen inzake:

Arvato Finance B.V.

tegen

[verweerder]

1. De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij tussenvonnis van 24 november 2020 aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over de taak van de rechter om bij een overeenkomst op afstand ambtshalve te onderzoeken of is voldaan aan de wettelijke informatieplichten van de handelaar tegenover de consument als bedoeld in afdeling 6.5.2B BW, en over een eventueel ambtshalve te verbinden sanctie aan het niet-voldaan zijn aan een of meer van die plichten. Deze vragen zijn beantwoord in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 (hierna: de prejudiciële beslissing).1.Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 1 maart 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:551, het voornemen uitgesproken om de in dit vonnis genoemde aanvullende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. Arvato, de enige in deze zaak verschenen partij, heeft aangegeven dat zij in dat voornemen meegaat, geen opmerkingen heeft over de voorgestelde vragen en geen aanvullende vragen wenst toe te voegen. Bij tussenvonnis van 29 maart 2022 heeft de kantonrechter de aanvullende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

2. Ik meen dat de door de kantonrechter voorgelegde aanvullende vragen in de prejudiciële beslissing reeds hun beantwoording hebben gevonden, ook voor zover de kantonrechter verwijst naar latere ontwikkelingen, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van artikel 392 e.v. Rv geen aanleiding is.2.Dit standpunt vergt uiteraard een uitleg van de prejudiciële beslissing. Daarover kan men wellicht in bepaalde opzichten van mening verschillen. De Hoge Raad kan, indien hij daartoe aanleiding ziet, een verduidelijking van de prejudiciële beslissing geven in het kader van de beoordeling of de aanvullende vragen in de prejudiciële beslissing reeds hun beantwoording hebben gevonden.Voor een volledige behandeling van de aanvullende vragen, mede op basis van schriftelijke opmerkingen van de partij(en) en van eventuele derden, zie ik geen grond. De aanvullende vragen geven geen aanleiding te veronderstellen dat de prejudiciële beslissing in de praktijk (onvoorziene) effecten sorteert die het nodig maken dat de Hoge Raad zich reeds thans opnieuw over bepaalde aspecten van de problematiek zou moeten gaan beraden. Ook de gepubliceerde rechtspraak waarin de prejudiciële beslissing wordt toegepast, geeft daarvoor geen aanleiding.3.Ik licht een en ander hierna toe.

De prejudiciële vragen, de beantwoording daarvan en de aanvullende vragen

3. De kantonrechter heeft eerder, voor zover thans van belang,4.bij tussenvonnis van 24 november 2020 de volgende vragen aan de Hoge Raad gesteld:

“I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar:a) vóór het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze alle in art. 6:230m BW bedoelde informatie (voor zover van toepassing) heeft verstrekt (zoals is voorgeschreven in de art. 6:230m en 6:230v leden 1, 2 en 4 BW); en/ofb) uiterlijk bij levering alle in art. 6:230m BW bedoelde informatie (voor zover van toepassing) op een duurzame gegevensdrager heeft bevestigd (zoals is voorgeschreven in art. 6:230v lid 7 BW); en/ofc) zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in art. 6:230v lid 3 BW),en er verder geen feitelijke aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de consument om die reden niet (meer) aan die koopovereenkomst gebonden wil zijn?II. Indien het antwoord op vraag I onder a en/of I onder b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van art. 6:230m BW bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van art. 6:230m BW geldt dat dan?III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in art. 6:230m BW is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeenkomst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van art. 6:230m BW geldt dat dan?IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts ‘partieel’ door vermindering van de koopprijs?V. Indien ‘partiële vernietiging’ door vermindering van de koopprijs aangewezen is, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is?VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in art. 6:230m BW bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast?VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van art. 6:230m BW is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht?”

4. Deze vragen zijn door de Hoge Raad beantwoord op de wijze als weergegeven in rov. 3.1.9, 3.1.11, 3.1.12 en 3.1.15-3.1.20 van de prejudiciële beslissing. Hieruit blijkt, samengevat, het volgende.Ambtshalve toetsing en, in het verlengde daarvan, ambtshalve toepassing van sancties, dient plaats te vinden met betrekking tot (i) de informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt en (ii) de informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt (de essentiële informatieplichten), maar niet ten aanzien van (iii) overige informatieplichten. (rov. 3.1.9)Uit het bepaalde in artikel 6:193f, aanhef en onder b, BW volgt dat bepaalde informatieplichten extra gewicht hebben en zijn aan te merken als essentiële informatieplichten. Ten aanzien van deze essentiële informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 6:230v BW. Indien dat niet het geval is, dient de rechter een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie toe te passen. (rov. 3.1.11-3.1.12)

De rechter kan gehouden zijn om ambtshalve een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten. Van een voldoende ernstige schending is bijvoorbeeld geen sprake indien een essentiële verplichting slechts op een detailpunt niet is nagekomen. Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument (rov. 3.1.15). Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18).In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.16).Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar aan de op hem rustende, hiervoor onder (i) en (ii) bedoelde informatieplichten heeft voldaan (rov. 3.1.17). Indien uniforme richtlijnen zijn vastgesteld, kan in een procesreglement worden verlangd dat de eiser zich op voorhand uitlaat over een eventueel door de rechter te treffen sanctie. In dat geval zal in een verstekprocedure het nader horen van de eisende partij over de voorgenomen sanctie achterwege kunnen blijven (rov. 3.1.18).

Rov. 3.1.20 bevat een schema waarin zijn opgenomen de informatieplichten als bedoeld onder (i) en (ii), waaraan de rechter ambtshalve moet toetsen en aan de niet-naleving waarvan de rechter ambtshalve een sanctie dient te verbinden, met de daarbij behorende sancties.

5.1 In het tussenvonnis van 29 maart 2022 heeft de kantonrechter de volgende aanvullende vragen gesteld:

“1. Moet (gedeeltelijke) vernietiging van een (koop)overeenkomst wegens niet-naleving van de essentiële informatieplichten van 6:230m lid 1 BW op de wijze zoals in artikel 6:230v BW is voorgeschreven voortaan, net als bij andere oneerlijke handelspraktijken, plaatsvinden met toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW? Indien het antwoord deze vraag bevestigend is, betekent dat dan:a) dat de rechter de (koop)overeenkomst alleen (gedeeltelijk) moet vernietigen als duidelijk is dat de gedaagde consument door de niet-naleving van een of meer van die informatieplichten daadwerkelijk vermogensschade heeft geleden, althans die (koop)overeenkomst niet voor dezelfde prijs zou zijn aangegaan indien hij de ontbrekende informatie wel (tijdig) zou hebben gehad?b) dat het in beginsel aan de gedaagde consument is om te stellen dat daarvan sprake is en dat de rechter alleen ambtshalve nader onderzoek moet verrichten en een prijsvermindering moet en mag toepassen indien de zaak daarvoor voldoende aanknopingspunten biedt?c) dat een prijsvermindering enkel de nadelige gevolgen die de gedaagde consument heeft geleden moet opheffen en geen afschrikkend, punitief karakter mag hebben?2. Indien het antwoord op vraag 1. ontkennend is en van de wilsvorming en vermogensschade van de gedaagde consument moet worden geabstraheerd, wanneer is dan sprake van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten die ambtshalve moet worden gesanctioneerd met een prijsvermindering; is daarvan alleen sprake als voldoende aannemelijk is dat een gemiddelde consument daardoor vermogensschade lijdt of is dat niet vereist?3. Indien het feit dat één of meer essentiële informatieplichten zijn geschonden steeds voldoende is om te spreken over een voldoende ernstige schending en ambtshalve een prijsvermindering toe te passen, kan de rechter dan als richtsnoer de berekeningsmethode en percentages aanhouden die in het Sanctiemodel zijn geformuleerd of moet de prijsvermindering meer worden afgestemd op het financiële nadeel dat een gemiddelde consument daardoor lijdt?4. Indien de prijsvermindering meer moet worden afgestemd op het financiële nadeel dat een gemiddelde consument lijdt, hoe moet de rechter een schending van de essentiële informatieplichten die worden genoemd in artikel 6:193f BW dan 'vertalen' in een passend kortingspercentage of -bedrag? Maakt het daarbij nog uit welke informatie ontbreekt, of deze op enig moment alsnog is verstrekt en wat de hoofdsom (of de koopprijs) is?5. Moet de niet-naleving van artikel 6:230v lid 3 BW, dat voorschrijft dat de consument er voor het plaatsen van zijn bestelling ondubbelzinnig op moet worden gewezen dat hij een betalingsverplichting aangaat, op dezelfde wijze worden gesanctioneerd als de andere essentiële informatieplichten of moet de rechter in die situatie de (koop)overeenkomst ook in een verstekzaak steeds volledig vernietigen?”

5.2 Uit het uitvoerig gemotiveerde tussenvonnis van 1 maart 2022 blijken de redenen om deze vragen te stellen. De aanvullende vragen hebben, kort gezegd, de volgende achtergrond. Naar aanleiding van de prejudiciële beslissing heeft het LOVCK op 15 december 2021 een uniforme richtlijn vastgesteld voor de sanctie van gedeeltelijke vernietiging bij schending van essentiële informatieplichten.5.Deze Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (hierna: het Sanctiemodel) vermeldt dat zij geen richtlijn is die de rechters bindt en dat afwijkingen naar boven of beneden zullen worden gemotiveerd. Het Sanctiemodel bevat twee categorieën van sancties:

“1. Eén tot en met drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten worden gesanctioneerd met een vermindering van 25% van de hoofdsom.2. Meer dan drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten worden gesanctioneerd met een vermindering van 50% van de hoofdsom.”

In het onderhavige geval zou dit volgens de kantonrechter leiden tot een prijsvermindering van 25 of 50%. De kantonrechter gaat ervan uit dat prijsvermindering in wezen een vorm van schadevergoeding is en werpt de vraag op of daarom van een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht kan worden gesproken indien voldoende aannemelijk is dat de consument door de schending vermogensschade heeft geleden. Indien de prijsvermindering groter is dan het financiële nadeel dat de consument heeft geleden (wat bij een korting van meer dan 25% niet denkbeeldig is), krijgt deze in feite een punitief karakter. De twijfel van de kantonrechter over de sanctie(maatstaf) wordt mede gevoed door de Moderniseringsrichtlijn en het wetsvoorstel tot omzetting daarvan.6.

Vraag 1 (artikel 3:40 lid 2 BW of artikel 6:193j lid 3 BW)

6. Vraag 1 stelt aan de orde of de in de prejudiciële beslissing bedoelde vernietiging voortaan, net als bij andere oneerlijke handelspraktijken, moet plaatsvinden met toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW.

7. Uit de prejudiciële beslissing volgt dat het antwoord op deze vraag ontkennend luidt en dat de vernietiging is gebaseerd op artikel 3:40 lid 2 BW en niet op artikel 6:193f lid 3 BW.

In de prejudiciële beslissing is immers overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten7.in het BW blijkt dat de wetgever in het kader van remedies voor de consument bij schending van de informatieplichten onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (rov. 3.1.13), dat de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten aan artikel 6:193j BW een derde lid heeft toegevoegd, waarin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk, vernietigbaar is (rov. 3.1.14) en dat gelet op hetgeen in 3.1.5-3.1.6 en 3.1.11-3.1.14 is overwogen, moet worden aangenomen dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten (rov. 3.1.15).8.

8. Dat de informatieplichten die in de prejudiciële beslissing als essentieel worden aangemerkt, de informatie betreffen die in artikel 6:193f onder b BW als essentieel bij commerciële communicatie wordt aangemerkt,9.is geen aanwijzing dat de schending van essentiële informatieplichten dient te worden afgewikkeld op basis van de regeling van oneerlijke handelspraktijken en de daarin opgenomen bijzondere vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW. Blijkens de prejudiciële beslissing (rov. 3.1.15) is artikel 6:193f onder b BW een handvat om binnen afdeling 6.5.2B BW te kunnen onderscheiden tussen essentiële en niet-essentiële informatieplichten.

9. De vraag of een ambtshalve vernietiging wegens schending van essentiële informatieplichten dient te worden gebaseerd op artikel 3:40 lid 2 BW dan wel artikel 6:193j lid 3 BW is in de prejudiciële beslissing onder ogen gezien.10.In hetgeen de kantonrechter in dit verband overweegt over, onder meer, de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten, zie ik geen aanleiding de Hoge Raad in overweging te geven thans van die keuze terug te komen. Men loopt dan in verstekzaken onder meer aan, zoals de kantonrechter ook onderkent, tegen de vraag hoe moet worden omgegaan met het bewijs van het causaal verband tussen het ontbreken van essentiële informatie en het aangaan van de overeenkomst.11.

10. De kantonrechter wijst voorts op de Moderniseringsrichtlijn12.en de bijbehorende Implementatiewet richtlijn modernisering consumentenbescherming.13.Uit de Moderniseringsrichtlijn leidt de kantonrechter af dat artikel 24 van de Richtlijn consumentenrechten de civiele rechter in een consumentenzaak geen grondslag (meer) geeft om een afschrikkende sanctie op te leggen, omdat dit in het vervolg nog slechts zou zien op administratieve/bestuursrechtelijke sancties en niet op individuele remedies. Daarbij wijst de kantonrechter mede op het nieuwe artikel 11bis Richtlijn oneerlijke handelspraktijken over remedies bij oneerlijke handelspraktijken.14.De memorie van toelichting bij de Implementatiewet richtlijn modernisering consumentenbescherming bevat een omzettingstabel waarin bij de omzetting van dit artikel 11bis wordt verwezen naar (onder meer) artikel 6:193j lid 3 BW en niet naar artikel 3:40 lid 2 BW.15.

Ik zie hierin geen aanleiding de Hoge Raad in overweging te geven thans terug te komen van de keuze om de vernietiging te gronden op artikel 3:40 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft in de Moderniseringsrichtlijn en de bijbehorende implementatiewet kennelijk geen aanleiding gezien om anders te oordelen dan hij heeft gedaan.16.Ik merk op dat het voorstel Implementatiewet richtlijn modernisering consumentenbescherming op 14 oktober 2021 is ingediend en inmiddels door de Staten-Generaal is aanvaard. De door de Moderniseringsrichtlijn voorgeschreven omzettingstermijn (28 november 2021) wordt niet gehaald, maar mogelijk wel de door de richtlijn voorgeschreven datum waarop de omzettingsbepalingen moeten worden toegepast (28 mei 2022). In het voorstel is, behoudens op twee ondergeschikte punten, geen gebruik van gemaakt van de ruimte om nationaal invulling te geven aan de richtlijn voor zover deze daarvoor ruimte laat («beleidsarme implementatie»).17.

Vragen 2 tot en met 4 (omvang prijsvermindering)

11. Vraag 2 komt erop neer of alleen van een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht kan worden gesproken indien voldoende aannemelijk is dat de gemiddelde consument daardoor vermogensschade lijdt.

12. In de prejudiciële beslissing is overwogen (rov. 3.1.15):

“dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten. Van een voldoende ernstige schending is bijvoorbeeld geen sprake indien een essentiële verplichting slechts op een detailpunt niet is nagekomen (…).”

De gedeeltelijke vernietiging, die bijvoorbeeld een percentage of een bedrag kan betreffen, dient in de gegeven omstandigheden doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn (vgl. rov. 3.1.19).

13. Hieruit volgt dat vraag 2 ontkennend moet worden beantwoord. De prejudiciële beslissing bevat geen aanknopingspunten voor de gedachte dat prijsvermindering kan worden opgevat als een vorm van schadevergoeding. Ook uit de aard van de ambtshalve toe te passen sanctie (gedeeltelijke vernietiging in de vorm van bijvoorbeeld prijsvermindering) kan niet worden afgeleid dat aanwezigheid van vermogensschade vereist is.

14. Voor zover vraag 2 in het algemeen wenst te vernemen wanneer sprake is van een voldoende ernstige schending, leent de vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.18.

In de prejudiciële beslissing wordt niet nader omschreven wanneer sprake is van een voldoende ernstige schending. In de commentaren wordt wel betreurd dat dit begrip niet nader is uitgewerkt, maar ik vraag mij af of dat van de Hoge Raad verlangd kan worden.19.Waar het om gaat is dat de Hoge Raad ook20.op dit punt juist ruimte biedt aan de feitenrechters, die een beter zicht hebben op de variëteit aan gevallen die zich in de praktijk voordoen en wat in een concrete zaak een passende oplossing is.

15. De prejudiciële beslissing bevat verder geen aanknopingspunten voor de gedachte dat de Hoge Raad aansluiting heeft gezocht bij een bepaalde nadere maatstaf, zoals het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht.21.De Hoge Raad heeft ook afgezien van het geven van nadere richtlijnen, zoals een indicatie van een maximum van de prijsvermindering.22.Daarmee heeft de Hoge Raad zich over deze punten in de prejudiciële beslissing uitgesproken.23.

16. Uit de prejudiciële beslissing blijkt gezien het voorgaande dat ook het antwoord op vraag 3 ontkennend is, voor zover deze vraag erop is gericht te vernemen of de prijsvermindering (meer) moet worden afgestemd op het financiële nadeel dat een gemiddelde consument daardoor lijdt.24.Aan vraag 4, waarin wordt voortgebouwd op dit element van vraag 3, wordt daarom niet toegekomen.

17. Vraag 3 bevat voor het overige een veronderstelling en een daarop voortbouwende vraag. Ook hierop kan onder verwijzing naar de prejudiciële beslissing worden gereageerd.

De veronderstelling is dat “het feit dat één of meer essentiële informatieplichten zijn geschonden steeds voldoende is om te spreken van een voldoende ernstige schending (…)”. Deze veronderstelling is niet juist. Uit de prejudiciële beslissing blijkt immers dat moet worden getoetst of sprake is van (a) een voldoende ernstige schending van (b) één of meer essentiële informatieplichten. De twee in het Sanctiemodel genoemde categorieën spreken, in lijn met de prejudiciële beslissing, van voldoende ernstige schendingen van één of meer essentiële informatieplichten.25.

De vraag of het Sanctiemodel kan worden toegepast, kan slechts beantwoord worden met verwijzing naar de maatstaven die de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing heeft geformuleerd (zie hiervoor in nr. 12). Het gaat om maatstaven die recent in de prejudiciële beslissing zijn geformuleerd en waarmee in de rechtspraktijk ervaring moet worden opgedaan. Indien de rechter meent dat toepassing van het Sanctiemodel niet leidt tot een prijsvermindering die in de gegeven omstandigheden doeltreffend, evenredig en afschrikkend is, dan dient de rechter gemotiveerd een prijsvermindering te bepalen die naar zijn oordeel wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.26.

Vraag 5 (artikel 6:230v lid 3 BW)

18. De kantonrechter wil vraag 5 aan de Hoge Raad voorleggen omdat niet helemaal duidelijk is of de rechter een (koop)overeenkomst in een verstekzaak wél volledig (en niet slechts gedeeltelijk) moet vernietigen als niet blijkt dat de consument er, zoals artikel 6:230v lid 3 BW voorschrijft, voor het plaatsen van zijn bestelling op is gewezen dat hij een betalingsverplichting aangaat.27.Onduidelijk is of dit punt in deze zaak speelt. Eiseres zal namelijk blijkens het tussenvonnis van 1 maart 2022 (rov. 2.22) nog de gelegenheid krijgen zich uit te laten over de vraag of het bepaalde in artikel 6:230v lid 3 BW in acht is genomen. Nu dit punt nog niet is opgehelderd, staat niet vast dat beantwoording van deze vraag nodig is om op de vordering te kunnen beslissen (artikel 392 lid 1, aanhef, Rv). De Hoge Raad kan hierin aanleiding vinden deze vraag niet te behandelen.

19. Het antwoord op deze vraag kan overigens naar mijn mening worden afgeleid uit de prejudiciële beslissing.

20. De vernietigbaarheid van artikel 6:230v lid 3 BW is een omzetting van artikel 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten, dat als sanctie bevat dat de consument “niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden” is.28.Het gaat hier dus om een geval waarin de Richtlijn consumentenrechten − in afwijking van het uitgangspunt dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten29.− de keuze voor een sanctie die de binding aan de overeenkomst betreft, voorschrijft. Het nationaalrechtelijke tintje dat hieraan gegeven wordt, betreft slechts de vertaling van het ‘niet gebonden zijn’ naar een vernietigbaarheid.

21. Dit betekent dat deze sanctie een buitenbeentje is ten opzichte van de sancties die overigens in de prejudiciële beslissing aan bod komen. Ter illustratie wijs ik op het volgende.

Artikel 6:230v lid 3 BW behoort tot de informatieplichten waarvoor de wet een specifieke sanctie kent (categorie (i); zie rov. 3.1.10 van de prejudiciële beslissing). De informatieplicht van artikel 6:230v lid 3 BW is ook een van de informatieplichten die worden genoemd in artikel 6:193f onder b BW, en daarmee een van de essentiële informatieplichten in de zin van de prejudiciële beslissing (categorie (ii)). Op het eerste gezicht lijkt deze bepaling daarom te vallen onder de samenloopregel van rov. 3.1.16 van de prejudiciële beslissing, maar bij nadere beschouwing is dat niet het geval.Deze samenloopregel brengt tot uitdrukking dat de specifieke wettelijke sancties geen exclusief karakter hebben: de rechter heeft de mogelijkheid om naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie over te gaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument. Men kan dan, met een blik op de tabel in rov. 3.1.20 van de prejudiciële beslissing, in het bijzonder denken aan de specifieke wettelijke sancties die voorzien in de verlenging van de ontbindingstermijn (artikel 6:230o lid 2 BW), het niet aansprakelijk zijn voor een waardevermindering (artikel 6:230s lid 3 BW) of het niet verschuldigd zijn van bepaalde kosten (artikelen 6:230k lid 2, 6:230n lid 3 en 6:230s leden 2 en 5 BW). Waar in rov. 3.1.16 wordt gesproken van een “(verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument”, refereert dit aan de vernietiging wegens voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten. Met het oog op de vernietigbaarheid van artikel 6:230v lid 3 BW is een dergelijke regel overbodig.

22. In de prejudiciële beslissing is in het algemeen overwogen dat de rechter de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan vernietigen en dat, indien de consument niet in de procedure is verschenen, de rechter slechts kan overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18). Aan dit laatste ligt, naar ik aanneem, (mede) de wens ten grondslag om in verstekzaken het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen in beginsel te vermijden, omdat in dergelijke zaken in beginsel onbekend is of de consument de prestatie van de handelaar wil behouden.30.Gedeeltelijke vernietiging in de vorm van prijsvermindering zou echter impliceren dat de consument, in afwijking van artikel 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten, door de overeenkomst gebonden blijft.

23. In het licht van het bijzondere karakter van de vernietiging van artikel 6:230v lid 3 BW, meen ik dat de prejudiciële beslissing zo moet worden opgevat dat hetgeen in rov. 3.1.18 is overwogen niet in de weg staat aan een algehele vernietiging op deze grond.

24. Een bevestiging van deze lezing van de prejudiciële beslissing zou gevonden kunnen worden in de samenvattende tabel van rov. 3.1.20. In die tabel wordt immers bij de ‘betalingsverplichting’ als bedoeld in artikel 6:230v lid 3 BW als sanctie slechts vermeld ‘vernietiging overeenkomst (art. 6:230v lid 3)’. Er wordt niet tevens vermeld ‘eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging’. Dit laatste is wel gebeurd bij twee andere informatieplichten van categorie (i) die kunnen samenvallen31.met de essentiële informatieplichten van categorie (ii), namelijk bij de ‘afwijkende kosten communicatiemiddel’ als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 onder f BW en bij het ‘ontbindingsrecht’ van artikel 6:230m lid 1 onder h BW.Dit laatste is overigens weer niet gebeurd bij een derde informatieplicht van categorie (i) die kan samenvallen met de essentiële informatieplichten van categorie (ii), namelijk bij de ‘bijkomende kosten’ als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 onder e BW. Mogelijk ligt daaraan ten grondslag dat in de tabel op deze plek niet alleen wordt verwezen naar artikel 6:230m lid 1 onder e BW (een essentiële informatieplicht), maar ook naar artikel 6:230m lid 1 onder i BW (dat niet teven een essentiële informatieplicht is).

Slotsom

25. Ik adviseer de Hoge Raad om op de voet van artikel 393 lid 8 Rv af te zien van beantwoording van de door de kantonrechter te Leeuwarden gestelde aanvullende prejudiciële vragen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.