HR, 12-11-2021, nr. 20/03877, nr. 20/04329

In deze procedure vordert Intrum [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 360,- aan hoofdsom, € 38,64 aan rente, € 65,34 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Intrum stelt dat [verweerster] in de hoedanigheid van consument een overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten met Essent Retail Energie B.V. (hierna: Essent) voor de levering van gas en/of elektriciteit, dat Essent de energie heeft geleverd en dat [verweerster] bij het aangaan van de overeenkomst bekend is geraakt en akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden van Essent waarvan een kopie bij de bevestiging van de overeenkomst is meegezonden en die te allen tijde beschikbaar is via de website van Essent.

[verweerster] diende ingevolge artikel 12.4 van de algemene voorwaarden de aan haar gestuurde facturen binnen de periode als vermeld op de facturen te voldoen. [verweerster] heeft volgens Intrum de termijn van tenminste één factuur laten verstrijken en ondanks aanmaningen niet betaald en is derhalve in verzuim geraakt. Essent heeft op basis van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden de overeenkomst eenzijdig ontbonden en is gestopt met de levering van energie. Intrum stelt dat Essent omstreeks 21 februari 2017 de vordering op [verweerster] aan haar heeft verkocht en gecedeerd, waarvan [verweerster] op de hoogte is gebracht en zo niet dan moet de dagvaarding als mededeling van de cessie worden beschouwd.

Intrum heeft de volgende stukken overgelegd:

(a) een ongedateerde e-mail waarin Essent de aanmelding voor Media Markt Groene Stroom Zeker en Media Markt Gas Zeker aan [verweerster] bevestigt met als ingangsdatum 9 maart 2016 en waarin onderaan is opgenomen dat [verweerster] de overeenkomst binnen 14 dagen na ontvangst van de e-mail (gratis) telefonisch of schriftelijk kan annuleren. Ook is bepaald dat de Productvoorwaarden Zekerheidsgarantie en de Algemene Voorwaarden voor levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (verder: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn en dat de actievoorwaarden zijn op te vragen bij de klantenservice;

(b) een overeenkomst (bij e-mail gevoegd als bijlage) ter zake van de levering van stroom en gas, gedateerd op 23 februari 2016, met daarin onder meer de ingangsdatum (9 maart 2016), de einddatum (8 maart 2019), het voorschotbedrag, de wijze van betaling (automatische incasso) en de opzegtermijn;

(c) een tarievenoverzicht voor gas en een tarievenoverzicht voor stroom, gedateerd op 23 februari 2016, bij de e-mail gevoegd als bijlagen;

(d) algemene voorwaarden van Essent (Versie 2013);

(e) termijnfacturen voor september, oktober en november 2016;

(f) een zogenaamde veertiendagen-brief en aanmaningen en (standaard)brieven over een betalingsregeling.

Blijkens het tussenvonnis van 21 december 2020 wordt [verweerster] , die in de procedure niet is verschenen (rov. 7), aangemerkt als consument zodat ambtshalve getoetst dient te worden of Essent aan de precontractuele en contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan, zich niet heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en of Intrum een beroep doet op een oneerlijk beding in de algemene voorwaarden (rov. 8). Er is sprake van een buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst (rov. 9).

De informatieplichten van art. 6:230t in verbinding met art. 6:230m lid 1 BW zijn van toepassing (rov. 10-11). De meest essentiële informatieplichten uit art. 6:230m lid 1 BW zijn de onderdelen a, b, e, h, o, p, r en s (rov. 13). Intrum heeft geen bewijs overgelegd van haar stelling dat aan de precontractuele informatieplichten is voldaan. Uit de overgelegde stukken volgt dat in precontractuele fase in het geheel niet aan de verplichtingen van artikel 6:230m lid 1 jo. 6:230t BW is voldaan en dat na het sluiten van de overeenkomst wel de meest essentiële informatie is verstrekt, maar niet dat ook de minder essentiële informatie is verstrekt (rov. 14-17). Vernietiging of ontbinding van de overeenkomst als sanctie is niet mogelijk in geval van cessie omdat deze tegen de oorspronkelijke contractspartij moeten worden ingeroepen, en zijn als sanctie bij duurovereenkomsten ook niet wenselijk omdat de oorspronkelijke contractant na vernietiging of ontbinding van de overeenkomst in de praktijk op grond van diezelfde overeenkomst zal blijven leveren aan de consument (rov. 18). Het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat een handelaar of cessionaris aanspraak maakt op volledige betaling uit hoofde van een overeenkomst waarbij bij de totstandkoming de informatieplichten zijn geschonden. Een terugbetalingsverplichting voor de handelaar voor het verleden wordt dan vermeden (terwijl niet wordt uitgesloten dat de handelaar of cessionaris in de toekomst kan bewijzen wel aan de informatieplichten te hebben voldaan) en de betalingsverplichting van de consument wordt gematigd aan de hand van een door de Amsterdamse kantonrechters opgestelde staffel,21.wat in dit geval zou neerkomen op een vermindering van de hoofdsom met 10% (rov. 19-20).

De kantonrechter overweegt voorts dat Intrum niet heeft toegelicht dat zij heeft voldaan aan het in art. 6:230u BW bedoelde verbod om een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte te doen indien de handelaar weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met zijn draagkracht (rov. 12 en 22).

De kantonrechter acht het gezien de onzekerheid in de rechtspraktijk over de manier waarop de sanctionering gestalte moet krijgen noodzakelijk prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad (rov. 23). De kantonrechter heeft de vragen op voorhand aan de Hoge Raad gesteld opdat deze zou kunnen worden behandeld ook indien de zaak door eiser zou worden ingetrokken (art. 393 lid 9 Rv), met het verzoek de vragen pas in behandeling te nemen nadat eiser zich over de vragen heeft kunnen uitlaten. Blijkens een nadien ontvangen bericht van de kantonrechter kunnen de vragen ongewijzigd in behandeling worden genomen,

Namens Intrum zijn door mr. M.E. Bruning schriftelijke opmerkingen ingediend op 6 mei 2021. Voorts zijn schriftelijke opmerkingen van derden ingediend op 4 mei 2021 door mr. M.A.J.G. Janssen namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG) en op 25 juni 2021 door mr. J. den Hoed namens de Nederlandse Belangenvereniging Gerechtsdeurwaarders (hierna: NBG). Intrum heeft afgezien van een reactie op de schriftelijke opmerkingen van KBVG en NBG. Deze schriftelijke opmerkingen stellen in de kern aan de orde dat thans in de praktijk (in bepaalde gevallen) te veel informatieplichten ambtshalve worden getoetst en te zware eisen worden gesteld aan de stellingen van de eiser en de gedocumenteerde onderbouwing daarvan, zodat onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de schuldeiser die een onbetaald gebleven vordering wil incasseren.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 21 december 2020 de volgende vragen gesteld:

(i) (pre)contractuele fase

a. De kantonrechter gaat ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het kader van de Richtlijn oneerlijke bedingen22.van overeenkomstige toepassing is op andere verplichtingen die voortvloeien uit Europees consumentenrecht, waaronder de precontractuele en contractuele informatieverplichtingen zoals die in deze zaak aan de orde zijn. Is dat juist?

b. Kan de kantonrechter afgaan op de stelling van eisende partij dat Essent voldaan heeft aan de toepasselijke precontractuele en contractuele informatieverplichtingen of dient de eisende partij ook te stellen welke informatieverplichtingen van toepassing waren en op welke wijze Essent daaraan heeft voldaan? Zo ja, dient zij dat dan ook met bewijsstukken te onderbouwen?

c. Moet de kantonrechter ook zonder dat daarnaar in de stellingen is verwezen in bijgevoegde stukken actief op zoek gaan naar het antwoord op de vraag welke informatieverplichtingen van toepassing zijn en of (inderdaad) aan alle verplichtingen is voldaan?

d. Welke controle moet de kantonrechter verrichten op de naleving van informatieverplichtingen die in de wet voorwaardelijk zijn geformuleerd?

e. Is het voldoende als eisende partij een algemene omschrijving geeft en algemene stukken overlegt van het gebruikelijke bestelproces (op de website) en daaruit concludeert dat nu de consument dat bestelproces heeft doorlopen ook in zijn geval is voldaan aan de (pre)contractuele verplichtingen of moeten er op de zaak van gedaagde toegespitste stukken worden overgelegd?

f. Welke instructiemaatregelen dient de kantonrechter te nemen indien hij vaststelt of het vermoeden heeft dat er in het gegeven geval wettelijke precontractuele en contractuele informatieverplichtingen van toepassing zijn op grond van Europees consumentenrecht en niet reeds op grond van de dagvaarding vaststaat dat daaraan is voldaan?

g. Als niet of slechts ten dele is voldaan aan de (van toepassing zijnde) precontractuele en contractuele informatieverplichtingen, moet daaraan dan een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie worden verbonden? Dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen “niet” en “ten dele” voldaan?

(ii) sanctionering

h. Als de vraag onder g. bevestigend wordt beantwoord, wat is dan een passende sanctie? Is het juist dat de grondslag daarvoor de redelijkheid en billijkheid is?

i. Als de vraag onder g. bevestigend wordt beantwoord, kan voor het bepalen van de sanctie dan de in rechtsoverweging 20 uiteengezette staffel worden gehanteerd en is de daaruit voortvloeiende sanctie passend?

j. Speelt daarbij de omstandigheid dat de vordering is gecedeerd aan eisende partij een rol?

k. Is het voor de (zwaarte van de) sanctionering nog van belang dat onderscheid wordt gemaakt tussen precontractuele en contractuele informatieverplichtingen en/of informatieverplichtingen die essentieel zijn voor (de wilsvorming van) de consument en informatieverplichtingen die minder essentieel zijn voor (de wilsvorming van) de consument?

l. Kunnen, in navolging van de vorige vraag, de in rechtsoverweging 13 opgesomde onderdelen van artikel 6:230m lid 1 BW als essentieel voor de wilsvorming van de consument worden gezien? Zo nee, welke onderdelen van artikel 6:230m lid 1 BW zijn dan wel of niet essentieel voor (de wilsvorming van) de consument?

m. Kan de voor de wilsvorming minder of niet relevante informatie worden opgenomen in algemene voorwaarden, als deze van toepassing zijn, of op de website, en zo nee, waar dan wel?

(iii) de toetsing van de draagkracht van de consument (artikel 6:230u BW)

n. Moet de kantonrechter ambtshalve toetsen of de handelaar heeft voldaan aan artikel 6:230u BW?

o. Als de vraag onder 1. bevestigend wordt beantwoord, hoe ver reikt het onderzoek dat de kantonrechter in dat kader moet uitvoeren? Kan worden afgegaan op de stellingen van eisende partij of moeten deze stellingen met stukken zijn onderbouwd en/of moet de kantonrechter ook zonder dat daarnaar in de stellingen is verwezen in bijgevoegde stukken actief op zoek gaan naar het antwoord op de vraag of (inderdaad) aan deze verplichting is voldaan?

p. Als niet kan worden vastgesteld dat is voldaan aan deze verplichting, dient de kantonrechter hieraan een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie te verbinden? Zo ja, wat is dan een passende sanctie?

De vragen zijn toegespitst op verstekzaken. Voor een deel van de beantwoording van de vragen lijkt het niet nodig een onderscheid te maken tussen verstekzaken en zaken op tegenspraak.

Vraag a betreft de gevallen waarin de rechter ambtshalve dient te toetsen aan, zo begrijp ik, bepalingen van Nederlands recht die uitvoering geven aan richtlijnen van de Europese Unie op het vlak van consumentenbescherming.

De vragen b tot en met f gaan over de omvang van het ambtshalve onderzoek van de rechter en betreffen, kort gezegd, stelplicht en bewijslast van de eiser (vraag b), de beoordeling door de rechter (vragen d en e) en de mate van diens activiteit (vragen c en f).

De vragen g tot en met l gaan over de gevolgen die de rechter moet verbinden aan zijn constatering dat niet (is gebleken dat) aan een of meer van de informatieplichten is voldaan.

- Moet de rechter dan ambtshalve een sanctie opleggen (vraag g) die berust op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (vraag h) of alleen indien aan nadere voorwaarden is voldaan (vragen g, k en l)?- Kan daartoe de Amsterdamse staffel worden gebruikt (vraag i)?- In dit verband speelt ook de vraag of bepaalde informatie in de vorm van algemene voorwaarden kan worden verstrekt (vraag m).

De vragen n tot en met p stellen aan de orde of de rechter ook ambtshalve dient te toetsen of is voldaan art. 6:230u BW.

Ik bezie nu nader de wettelijke informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn en behandel daarbij de Richtlijn CR, de onderwerpen waarop de informatieplichten betrekking hebben, de functies van deze plichten en vermeld de informatieplichten waaraan de wet meer gewicht toekent. Deze aspecten spelen een rol bij de later te bespreken vraag naar de sanctionering van de informatieplichten.

De Richtlijn CR van 25 oktober 2011 heeft tot doel de goede werking van de interne markt te bevorderen door een juist evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, en voorts om bestaande Europese regels over overeenkomsten gesloten tussen consumenten en handelaren te actualiseren, te verbeteren en te vereenvoudigen. De Richtlijn CR gaat zoveel mogelijk uit van volledige harmonisatie.23.Zij is in het Nederlandse recht omgezet in afdeling 6.5.2B BW alsmede, voor enkele specifieke bepalingen die slechts zien op koopovereenkomsten, in titel 7.1 BW.24.Het betreft, uiteraard, dwingend recht (art. 25 Richtlijn CR, art. 6:230i lid 1 BW).

Hoewel de Richtlijn CR ziet op alle overeenkomsten tussen handelaren en consumenten (art. 5 Richtlijn CR, art. 6:230l BW) − voor zover bepaalde overeenkomsten niet van haar toepassingsbereik zijn uitgesloten (art. 3, leden 1 en 3, Richtlijn CR en art. 6:230h lid 2 BW) – regelt zij in het bijzonder de overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten.25.De in de Richtlijn CR opgenomen bepalingen hebben hoofdzakelijk betrekking op informatieverplichtingen in de (pre)contractuele fase, het recht om de overeenkomst binnen een bedenktermijn te ontbinden (het ‘ontbindingsrecht’, ook wel ‘herroepingsrecht’ genoemd) en enkele bijzondere bepalingen over de kosten die de handelaar bij het sluiten van de overeenkomst mag rekenen. Voor zover relevant, komen deze bepalingen hierna nog aan de orde.

De Richtlijn CR laat de informatieverplichtingen uit andere generieke richtlijnen onverlet, maar heeft bij strijd daarmee voorrang (art. 6 lid 8 Richtlijn CR, art. 6:230i lid 4 BW). Art. 6:230i lid 4 BW verwijst in dit verband naar de informatieverplichtingen op grond van art. 3:15d-3:15f BW en art. 6:227b-6:227c BW (ter omzetting van de Richtlijn elektronische handel) en afdeling 6.5.2A BW, in het bijzonder art. 6:230b en 6:230d BW (ter omzetting van de Dienstenrichtlijn).26.De Richtlijn CR geldt niet voor zover er afwijkende specifieke sectorrichtlijnen zijn (art. 3 lid 2 Richtlijn CR, art. 6:230i lid 3 BW).27.

De in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie betreft, kort gezegd,28.(i) de prestaties, (ii) de persoonsgegevens van de handelaar, (iii) verdere informatie over de overeenkomst en (iv) het recht om de overeenkomst binnen de bedenktermijn te ontbinden. De vereiste informatie moet (v) tijdig voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze worden verschaft, soms in een bepaalde vorm, en (vi) na het sluiten van de overeenkomst op een duurzame drager worden bevestigd.

Aan deze informatieplichten worden verschillende functies toegekend. In de literatuur wordt gewezen op informatieplichten die vooral zien op de wilsvorming van de consument, die een dossierfunctie voor de consument hebben of die de uitoefening van rechten door de consument mogelijk moeten maken.29.In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU kan men deze functies herkennen.30.

Informatieplichten die tot doel hebben de consumenten te ondersteunen bij de wilsvorming proberen te waarborgen dat de consument een beeld krijgt van een zaak of dienst dat bij de werkelijkheid aansluit. Een informatieplicht die een dossierfunctie heeft, maakt het mogelijk dat een consument wanneer zich een complicatie voordoet, de informatie kan naslaan en op grond daarvan actie kan ondernemen. Informatieplichten die tot doel hebben de uitoefening van rechten te vergemakkelijken, proberen de consument te gidsen bij het ondernemen van een bepaalde actie.

De informatieplichten met een dossierfunctie zijn ondersteunend ten opzichte van informatieplichten die tot doel hebben de uitoefening van rechten te vergemakkelijken. Een onderscheid tussen deze twee doelstellingen is op zijn plaats omdat een ondernemer in de postcontractuele fase moet voldoen aan de informatieplichten met een dossierfunctie, terwijl hij in de precontractuele fase moet voldoen aan informatieplichten die de uitoefening van rechten beogen te vergemakkelijken.31.

Tigelaar heeft de functies van de verschillende informatieplichten onderzocht. Ik voeg haar bevindingen over deze functies toe aan de in 4.5.1 weergegeven indeling van de informatieplichten in zes categorieën (welke indeling goeddeels aan Tigelaar is ontleend). Ik maak daarbij enige aanvullende opmerkingen.32.Dit levert het volgende op.

(i) Prestaties (functie: wilsvorming). Informatieplichten met betrekking tot de prestaties hebben tot doel de consument op de hoogte te stellen van de inhoud en de uitvoering van de overeenkomst. Het gaat om art. 6:230m lid 1 sub a, e, g, r en s BW.33.Het betreft informatie over de voornaamste kenmerken van het product, de functionaliteit en interoperabiliteit van digitale inhoud, de prijs en de betaal- en leveringswijze.

(ii) Persoonsgegevens van de handelaar (functie: wilsvorming, rechtsuitoefening). Informatieplichten met betrekking tot persoonsgegevens hebben tot doel de consument te laten weten wie zijn wederpartij is. Het gaat dan over de identiteit, adres en telefoonnummer. Aan de hand hiervan kan de consument informatie inwinnen over de ondernemer. Het betreft art. 6:230m lid 1 sub b, c en d BW.34.

(iii) Verdere informatie over de overeenkomst (functie: wilsvorming, 35. rechtsuitoefening). Informatie over de overeenkomst kan twee doelen hebben. Informatie over de duur van de overeenkomst en informatie over opzegging van het contract kan van invloed zijn op de wilsvorming van de consument (art. 6:230m lid 1 onder o en p BW).

Verondersteld wordt dat de consument informatie over non-conformiteit, aftersales en klachtenbehandeling meestal pas belangrijk vindt nadat hij het contract heeft gesloten.36.De ondernemer dient de consument erop te wijzen dat hij verplicht is goederen te leveren conform de overeenkomst, informeren over de garantie en ondersteuning die hij aanbiedt na sluiting van de overeenkomst en hoe hij omgaat met klachten (art. 6:230 m lid 1 onder l, m, n en t BW).37.

Voorts moet de handelaar wijzen op kosten voor communicatie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst boven het basistarief, zoals belkosten naar 0900-nummers,38.(art. 6:230m lid 1 onder f BW) en eventuele verplichtingen van de consument om waarborgsommen te betalen of andere financiële garanties te bieden (art. 6:230m lid 1 onder q BW). Deze informatieplichten hebben m.i. een wilsvormende functie.

(iv) Het recht om de overeenkomst binnen de bedenktermijn te ontbinden (functie: wilsvorming, rechtsuitoefening). De consument moet worden voorgelicht over het bestaan van het ontbindingsrecht, over de voorwaarden voor het inroepen ervan, de termijn voor het inroepen ervan, de terugzendkosten en de kosten voor reeds verrichte prestaties. Deze informatie is opgenomen in artikel 6:230m lid 1 sub h, i, j en k BW. Afd. 6.5.2B bevat voorts een aantal bepalingen over de uitoefening van het ontbindingsrecht (art. 6:230n lid 1, 6:230o-6:2130s en 6:230t leden 3 en 4 BW). Tigelaar kent hieraan een rechtsuitoefeningsfunctie toe, maar zij onderkent dat het ontbindingsrecht de consument de kans geeft tot herbezinning.39.Informatie over het ontbindingsrecht kan op die manier van belang zijn voor de wilsvorming. In de rechtspraak van het HvJEU wordt aan de in art. 6:230m lid 1 onder h BW bedoelde informatie ook een wilsvormende functie toegekend.40.

(v) Tijdigheid, transparantie en wijze van informatieverstrekking (functie: variabel)

Tijdige informatieverstrekking, voordat de overeenkomst is gesloten (art. 6:230m lid 1 aanhef BW en art. 6:230v, leden 2-6, BW), heeft tot doel te waarborgen dat de consument de kans heeft om de informatie te verwerken.41.Het transparantievereiste houdt, kort gezegd, in dat de informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verschaft (zie met enige variatie art. 6:230m lid 1 aanhef, 6:230t lid 1 en 6:230v leden 1-6 BW) en heeft tot doel te waarborgen dat de informatieplichten hun beoogde functie kunnen vervullen.42.In zeker opzicht kan men een zelfstandige functie toekennen aan de vereisten van tijdigheid en transparantie. Voor de consument die het bijvoorbeeld belangrijk vindt te weten of de handelaar is aangesloten bij een geschillencommissie (art. 6:230m lid 1 onder t BW) en daarvan zijn aankoopbeslissing laat afhangen, heeft tijdige en transparante informatie daarover een wilsvormende functie. In het algemeen dient echter als uitgangspunt, dat de vereisten van tijdigheid en transparantie in het teken staan van de functies van de informatieplichten waarom het gaat.43.

Over de wijze waarop precontractuele informatie moet worden verstrekt, bevat de wet enige nadere bepalingen. Bij een overeenkomst op afstand mag de informatie worden verschaft “op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand” (art. 6:230v lid 1 BW) met een nadere uitwerking voor het geval het medium beperkte tijd of ruimte biedt voor informatieverschaffing (art. 6:230v lid 5 BW). Bij overeenkomsten buiten de verkoopruimte moet de informatie van art. 6:230m lid 1 BW worden verschaft op papier of op een duurzame drager (art. 6:230t lid 1 BW).

(vi) Bevestiging op een duurzame drager (dossierfunctie). Bij een overeenkomst buiten de verkoopruimte moet de overeenkomst schriftelijk dan wel op een duurzame drager worden verstrekt (art. 6:230t lid 2 BW). Bij een overeenkomst op afstand moet de handelaar de precontractuele informatie op een duurzame gegevensdrager bevestigen, voor zover de informatie niet reeds voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame drager is verstrekt (art. 6:230v lid 7 onder a BW). Dit dient te gebeuren binnen een redelijke periode na het sluiten van de overeenkomst, en uiterlijk bij de levering van de goederen of het verrichten van de diensten. Duurzame gegevensdragers moeten de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhouding met de ondernemer te beschermen.

Uit het voorgaande blijkt dat de Richtlijn CR en afd. 6.5.2B BW al met al een hele serie informatieplichten over uiteenlopende onderwerpen bevatten. Bij nadere beschouwing blijkt dat bepaalde informatieplichten belangrijker zijn dan andere.

In de eerste plaats gelden blijkens art. 6:230v BW bij overeenkomsten op afstand de hierna bedoelde aanvullende bepalingen die de nadruk leggen op bepaalde informatieplichten.

Volgens art. 6:230v lid 2 BW, dat vooral op webwinkels is toegesneden,44.moet onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst op een duidelijke en in het oog springende manier worden gewezen op de informatie bedoeld in art. 6:230m lid 1 onder a (voornaamste kenmerken van zaken of diensten), e (totale prijs), o (duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden) en p (minimumduur overeenkomst voor de consument). Dat de prijs een belangrijk gegeven is, volgt ook uit de bepaling dat, op straffe van vernietigbaarheid, een elektronisch bestelproces op niet mis te verstane wijze duidelijk moet maken dat de consument een betalingsverplichting heeft, zoals nader omschreven in art. 6:230v lid 3 BW.

Wordt een overeenkomst op afstand gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie dan verstrekt de handelaar via dat specifieke middel voordat de overeenkomst gesloten wordt, ten minste de precontractuele informatie genoemd in art. 6:230m lid 1 onder a (voornaamste kenmerken van de zaken of diensten), b (identiteit van de handelaar), e (totale prijs), h (ontbindingsrecht) en o (duur overeenkomst en opzeggingsvoorwaarden), zo volgt uit art 6:230v lid 5 BW. Het HvJEU heeft de in art. 6230v lid 5 BW bedoelde informatie aangemerkt als de noodzakelijke informatie op basis waarvan de consument kan beslissen de overeenkomst al dan niet te sluiten. Daaronder valt overigens niet het in art. 6:230m lid 1 onder h BW bedoelde modelformulier. Dat formulier mag, evenals de overige in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, via een andere bron worden verstrekt. Tigelaar wijst erop dat het bestaan van het ontbindingsrecht relevant is voor de wilsvorming van de consument, terwijl het modelformulier de uitoefening van dat recht betreft.45.

In de tweede plaats worden in de regeling van de oneerlijke handelspraktijken bepaalde informatieplichten aangemerkt als essentiële informatie. Het betreft, voor zover thans relevant, bij een ‘uitnodiging tot aankoop’ de informatieplichten van art. 6:230m lid 1 onder a, b, e, g en h, BW (art. 6:193e BW) en bij ‘commerciële communicatie’ de informatieverplichtingen van art. 6:230m lid 1 onder a, b, c, e, f, g, h, o en p, BW alsmede art. 6:230v leden 1, 2, 3, 5, 6 eerste zin en 7 BW (art. 6:193f onder b BW). Er is dus sprake van enige overlap tussen beide bepalingen. Art. 6:193e BW bouwt echter voorbehouden in ten aanzien van de te verschaffen informatie (onder meer: “voor zover deze niet reeds uit de context blijkt”).46.

De in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten die blijkens de hiervoor bedoelde bepalingen extra gewicht hebben – 6:230m lid 1 onder a, b, c, e, f, g, h, o, p − betreffen verschillende aspecten waarover informatie moet worden verschaft: (i) prestaties (a, e, g); (ii) persoonsgegevens (b, c); (iii) verdere informatie over de overeenkomst (f, o, p); en (iv) het ontbindingsrecht (h). Deze informatieplichten hebben in het algemeen, althans mede, een wilsvormende functie.47.

Ik inventariseer hierna welke rechtsgevolgen of sancties (hierna ook: remedies) verbonden (kunnen) zijn aan de schending van (bepaalde) informatieplichten.

Ik bespreek daartoe in de eerste plaats de uitgangspunten van het Unierecht en het Nederlandse recht ten aanzien van de sanctionering van de informatieplichten. Ik bezie in hoeverre sanctionering is voorzien in de Richtlijn CR en de mate van gestrengheid waarmee de informatieplichten uit de richtlijn blijkens de rechtspraak van het HvJEU moeten worden gesanctioneerd. Voorts vermeld ik de Moderniseringsrichtlijn die − direct door aanpassing van de Richtlijn CR dan wel indirect door aanpassing van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: Richtlijn OHP)48. − van invloed kan zijn op de sanctionering van de informatieplichten. Daarna maak ik de overstap naar de remedies die het Nederlandse recht, na omzetting van de Richtlijn CR, in petto heeft bij schending van de informatieplichten.

Vervolgens bespreek ik de specifieke remedies die de Richtlijn CR kent en die in het Nederlandse recht zijn omgezet. Tot slot bespreek ik de algemene remedies die het Nederlandse recht kent en die in beginsel toegepast zouden kunnen worden bij schending van een in het Nederlandse recht omgezette informatieplicht uit de Richtlijn CR. Bij de bespreking van de specifieke en algemene remedies inventariseer ik of toepassing in verstekzaken in beginsel denkbaar is.

Uitgangspunten

De Richtlijn CR laat de geldigheid van overeenkomsten in beginsel ongemoeid. De considerans onder 14 vermeldt:

“Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten. De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het nationale recht inzake de algemene contractuele rechtsmiddelen, de regels inzake de openbare economische orde, bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechtshandelingen.”

en hierop aansluitend bepaalt art. 3 lid 5 Richtlijn CR:

“Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.”

De Richtlijn CR specificeert echter ten aanzien van enkele informatieplichten de gevolgen van schending ervan (zie hierna in 5.8).

Voor het overige bepaalt de Richtlijn CR over de handhaving en sanctionering:

“De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven” (art. 23 lid 1).

“De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op de inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.” (art. 24 lid 1).

De rechtspraak van het HvJEU geeft enig inzicht in de ‘gestrengheid’ waarmee de informatieplichten uit de Richtlijn CR moeten worden beoordeeld.

In het arrest Walbusch Walter Busch overwoog het HvJEU in verband met art. 8 leden 1 en 4 Richtlijn CR (art. 6:230v leden 1 en 5 BW) en het herroepingsrecht van art. 6 lid 1 onder c Richtlijn CR (art. 6:230m lid 1 onder h BW):49.

“36 De vóór sluiting van een overeenkomst verstrekte informatie met betrekking tot de contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst is voor de consument van wezenlijk belang (arrest van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C‑54/17 en C‑55/17, EU:C:2018:710, punt 46). De consument beslist immers op basis van deze informatie of hij met een handelaar een overeenkomst wil aangaan.

(…)

41 Dienaangaande zij vastgesteld dat de oplossing waarvoor is gekozen in artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2011/83, zoals omschreven in de punten 37 tot en met 40 van dit arrest, beoogt een juist evenwicht te waarborgen tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, zoals wordt verklaard in overweging 4 van deze richtlijn.

42 De in artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2011/83 opgelegde informatieplicht stelt de consument immers in staat om in aangepaste vorm, vóór het sluiten van de overeenkomst op afstand, de noodzakelijke informatie te ontvangen op basis waarvan hij kan beslissen de overeenkomst al dan niet te sluiten, zodat aldus wordt voldaan aan de in overweging 3 van deze richtlijn gememoreerde rechtmatige doelstelling van algemeen belang van consumentenbescherming overeenkomstig artikel 169 VWEU, zonder dat evenwel wordt afgedaan aan de wezenlijke inhoud van de vrijheid van meningsuiting en informatie alsmede de vrijheid van ondernemerschap voor de ondernemer, zoals vastgesteld in de artikelen 11 en 16 van het Handvest.

(…)

46 Gelet op het belang van het herroepingsrecht voor de bescherming van de consument is de precontractuele informatie betreffende dat recht voor deze consument van wezenlijk belang, en deze informatie stelt hem in staat om met kennis van zaken te beslissen of hij al dan niet de overeenkomst op afstand met de handelaar wil aangaan. Teneinde deze informatie ten volle te kunnen benutten, moet de consument vooraf op de hoogte zijn van de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor uitoefening van het herroepingsrecht. Ingeval de overeenkomst wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, is de handelaar niet verplicht op het tijdstip waarop hij dat middel gebruikt, de consument het modelformulier voor herroeping van bijlage I, deel B, bij deze richtlijn mee te delen. Het feit dat de consument met behulp van dat middel, vóór het sluiten van de overeenkomst, over dat modelformulier beschikt, kan immers niet van invloed zijn op zijn beslissing om al dan niet een overeenkomst op afstand te sluiten, en bovendien zou de verplichting om in elk geval dat modelformulier aan de consument mee te delen voor de handelaar een onevenredige last kunnen betekenen, en in bepaalde gevallen, zoals wanneer een overeenkomst telefonisch wordt gesloten, zelfs een ondraaglijke last. In deze context volstaat het dat modelformulier via een andere bron, in een duidelijke en begrijpelijke taal, mee te delen.”

In het arrest Amazon EU overwoog het HvJEU in verband met de adresgegevens van de handelaar (art. 6 lid 1 onder c Richtlijn CR, omgezet in art. 6:230m lid 1 onder c BW):50.

“41 (…) dat het voor de bescherming en de daadwerkelijke uitoefening van de rechten van de consument en met name van het herroepingsrecht (…) van fundamenteel belang is dat de consument snel contact kan opnemen met de handelaar en efficiënt met hem kan communiceren, zoals aangegeven in artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83.

(…)

43 In deze context beoogt artikel 6, lid 1, van richtlijn 2011/83 ervoor te zorgen dat aan de consument, voordat een overeenkomst wordt gesloten, informatie wordt verstrekt over de contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij kan beslissen of hij met een handelaar een overeenkomst wil aangaan (zie in die zin arrest van 23 januari 2019, Walbusch Walter Busch, C-430/17, EU:C:2019:47, punt 36), alsook informatie die vereist is voor de goede uitvoering van deze overeenkomst en vooral voor de uitoefening van zijn rechten, waaronder met name zijn herroepingsrecht (zie naar analogie arrest van 5 juli 2012, Content Services, C-49/11, EU:C:2012:419, punt 34).

44 Hoewel de mogelijkheid voor de consument om snel contact op te nemen met de handelaar en efficiënt met hem te communiceren, zoals aangegeven in artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83, van fundamenteel belang is voor de bescherming van zijn rechten, hetgeen in punt 41 van dit arrest in herinnering is gebracht, moet bij de uitlegging van deze bepaling echter ook een juist evenwicht worden gewaarborgd tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, zoals uiteengezet in overweging 4 van deze richtlijn, en moet daarbij de vrijheid van ondernemerschap voor de ondernemer als neergelegd in artikel 16 van het Handvest worden gewaarborgd (zie naar analogie arrest van 23 januari 2019, Walbusch Walter Busch, C-430/17, EU:C:2019:47, punten 41 en 42).

51 Gelet op een en ander dient de uitdrukking ‘gegebenenfalls’ (‘indien beschikbaar’) in artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83 aldus te worden uitgelegd dat zij ziet op gevallen waarbij de handelaar een telefoon- of faxnummer heeft en dit niet uitsluitend voor andere doeleinden gebruikt dan voor contact met de consument. Indien dit niet het geval is, verplicht deze bepaling hem niet om de consument van dit telefoonnummer op de hoogte te stellen, of om een telefoon- of faxaansluiting of een nieuw e-mailadres te activeren om de consument in staat te stellen contact met hem op te nemen.

52 Voorts moet worden opgemerkt dat deze bepaling zich niet ertegen verzet dat de handelaar andere communicatiemiddelen dan telefoon, fax of e-mail ter beschikking stelt om te voldoen aan de criteria van rechtstreekse en efficiënte communicatie, zoals met name een elektronisch contactformulier waarmee de consument via een website contact kan opnemen met de handelaar en een schriftelijk antwoord krijgt of snel kan worden teruggebeld. Meer bepaald verzet deze bepaling zich niet ertegen dat een handelaar die goederen of diensten online aanbiedt en die een telefoonnummer heeft dat binnen enkele muisklikken kan worden gevonden, de consument ertoe beweegt om gebruik te maken van andere communicatiemiddelen die niet in deze bepaling worden genoemd, zoals een chatbox of een terugbelsysteem, zodat de consument snel contact met hem kan opnemen en efficiënt met hem kan communiceren, op voorwaarde evenwel dat de informatie die de handelaar krachtens artikel 6, lid 1, onder c), van richtlijn 2011/83 moet verstrekken, waaronder met name dat telefoonnummer, op duidelijke en begrijpelijke wijze ter beschikking wordt gesteld, hetgeen door de verwijzende rechter dient te worden nagegaan. Het feit dat het telefoonnummer pas na een aantal muisklikken beschikbaar is, betekent als zodanig niet dat het niet op duidelijke en begrijpelijke wijze is verstrekt in een situatie zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding en die betrekking heeft op een handelaar die uitsluitend via een website verschillende producten te koop aanbiedt.”

Deze arresten bevestigen dat met het oog op de bescherming van de consument de aandacht onder meer dient uit te gaan naar informatieplichten die relevant zijn voor diens beslissing om al dan niet een overeenkomst op afstand te sluiten (Walbusch Walter Busch punt 36, Amazon EU punt 43). Zij steunen voorts de gedachte dat niet elke informatieplicht (in alle opzichten) essentieel is voor de wilsvorming van de consument (Walbusch Walter Busch punt 42, Amazon EU punt 52). Zij laten verder zien dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (Walbusch Walter Busch punt 42, Amazon EU punt 44).

De Moderniseringsrichtlijn (ook wel Omnibusrichtlijn), die strekt tot aanpassing van een aantal consumentenrichtlijnen, kan gevolgen hebben voor de sanctionering van consumentenrichtlijnen. Deze richtlijn dient uiterlijk op 28 november 2021 te zijn omgezet in het Nederlandse recht en de bepalingen dienen vanaf 28 mei 2022 toegepast te worden.

In de eerste plaats bevat de Moderniseringsrichtlijn een meer uitgewerkte versie van de sanctiebepalingen van art. 24 Richtlijn CR:51.

“1. De lidstaten stellen de voorschriften vast ten aanzien van de sancties die van toepassing zijn op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden uitgevoerd. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat voor het opleggen van sancties waar passend rekening wordt gehouden met de volgende niet-limitatieve en indicatieve criteria:

a) de aard, de ernst, de omvang en de duur van de inbreuk;

b) door de handelaar genomen maatregelen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen;

c) eerdere inbreuken van de handelaar;

d) de door de handelaar als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, als daarover relevante informatie beschikbaar is;

e) sancties die in grensoverschrijdende zaken in andere lidstaten aan de handelaar zijn opgelegd voor dezelfde inbreuk, wanneer informatie over dergelijke sancties beschikbaar is via het bij Verordening (EU) 2017/2394 van het Europees Parlement en de Raad (*8) opgericht mechanisme;

f) andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de omstandigheden van de zaak.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer er overeenkomstig artikel 21 van Verordening (EU) 2017/2394 sancties moeten worden opgelegd, deze de mogelijkheid omvatten om geldboeten op te leggen door middel van administratieve procedures en/of om juridische procedures te starten voor het opleggen van geldboeten, waarbij het maximumbedrag van zulke geldboeten ten minste 4 % van de jaaromzet van de handelaar in de betrokken lidstaat of lidstaten bedraagt.

4. In situaties waarin overeenkomstig lid 3 een geldboete moet worden opgelegd, maar er geen informatie beschikbaar is over de jaaromzet van de handelaar, introduceert de lidstaat de mogelijkheid om geldboeten op te leggen waarvan het maximumbedrag ten minste 2 miljoen EUR bedraagt. (…)”

De nieuwe versie van art. 24 Richtlijn CR werkt het evenredigheidsvereiste uit (lid 2). Zij beoogt een consistentere sanctietoepassing te bevorderen (considerans onder 7). Hoewel de Moderniseringsrichtlijn veel aandacht heeft voor de mogelijkheid om geldboeten op te leggen (zie leden 3 en 4 en de considerans onder 5 en 8), is het tweede lid ook relevant voor de toepassing van civielrechtelijke sancties.

In de tweede plaats bevat de Moderniseringsrichtlijn een aanvulling van de Richtlijn OHP op het punt van de sanctionering door invoeging van een art. 11bis in de Richtlijn OHP:52.

“1. Consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, krijgen toegang tot evenredige en doeltreffende remedies, waaronder vergoeding voor de door hen geleden schade en, indien relevant, een prijsvermindering of de beëindiging van de overeenkomst. De lidstaten mogen de toepassingsvoorwaarden en de rechtsgevolgen van deze remedies bepalen. De lidstaten kunnen in voorkomend geval rekening houden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden.

2. Deze remedies doen geen afbreuk aan de toepassing van andere remedies die consumenten op grond van het Unierecht of nationale recht ter beschikking staan.”

De considerans sub 16 vermeldt hierover:

“De lidstaten moeten ervoor zorgen dat er remedies beschikbaar zijn voor consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, om alle gevolgen van die oneerlijke handelspraktijken teniet te doen. Een duidelijk kader voor individuele remedies zou particuliere handhaving gemakkelijker maken. De consument moet toegang hebben tot schadevergoeding en, in voorkomend geval, prijsvermindering of beëindiging van de overeenkomst, op een manier die evenredig en doeltreffend is. Het moet voor de lidstaten mogelijk blijven om rechten op andere remedies voor consumenten die schade hebben geleden door oneerlijke handelspraktijken, zoals reparatie of vervanging, te handhaven of in te voeren, zodat de gevolgen van dergelijke praktijken volledig kunnen worden weggenomen. Het moet voor de lidstaten mogelijk blijven de voorwaarden te bepalen voor de toepassing en rechtsgevolgen van remedies voor consumenten. In voorkomend geval kan bij het toepassen van remedies rekening worden gehouden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden, zoals wangedrag van de handelaar of schending van de overeenkomst.”

Met art. 11bis Richtlijn OHP wordt een Unierechtelijke grondslag gegeven aan onder meer de vernietigbaarheid op grond van art. 6:193j lid 3 BW,53.die hierna nog aan de orde zal komen.

Overigens vermeldt ook de Moderniseringsrichtlijn (in de considerans onder 57) dat zij geen afbreuk mag doen aan overeenkomstrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld en dat zij derhalve geen afbreuk doet aan het nationale overeenkomstenrecht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming of onbevoegde commerciële activiteit.

Het Nederlandse recht voorziet in de mogelijkheid van publiekrechtelijke handhaving van de regels van de Richtlijn CR door ACM of AFM op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming en in de mogelijkheid van privaatrechtelijke handhaving in collectieve acties op de voet van art. 3:305a BW of in individuele geschillen, hetzij voor de rechter hetzij bij een buitengerechtelijke instantie zoals een geschillencommissie.54.

Het civielrechtelijke sanctiearsenaal kan onderverdeeld worden in enerzijds de door de Richtlijn CR benoemde en in het BW overgenomen specifieke remedies, en anderzijds de verschillende algemene remedies die het BW kent. Over de algemene remedies is bij de omzetting van de Richtlijn CR in de parlementaire stukken opgemerkt:55.

“Naast deze specifieke remedies, kan de consument ook een beroep doen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Zo zijn de informatieverplichtingen te beschouwen als verbintenissen die uit de wet voortvloeien. Artikel 3:296 BW biedt de consument de mogelijkheid om nakoming van de informatieverplichtingen te vorderen.

Voorts kan de consument op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoedingsactie wegens het niet-nakomen van een verbintenis instellen jegens de handelaar, nadat de consument hem in gebreke heeft gesteld of de handelaar van rechtswege in verzuim is geraakt (artikelen 6:81–6:87 BW). Uit artikelen 6:230r BW en 6:230s BW vloeien eveneens verbintenissen uit de wet voort, namelijk specifieke ongedaanmakingsverbintenissen als gevolg van het ontbinden van de overeenkomst. Ook deze verbintenissen lenen zich voor de hiervoor omschreven rechtsmiddelen. Het niet-verstrekken van informatie kan onder omstandigheden ook grond opleveren voor een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW – met de bijbehorende rechtsgevolgen – of grond voor vernietiging van de overeenkomst vanwege een wilsgebrek, zoals dwaling (artikel 6:228 BW). Tot slot is denkbaar dat een overeenkomst in strijd met het in deze afdeling bepaalde is gesloten. De overeenkomst, of het daarin opgenomen beding, is dan nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. 3:41 BW. In het algemeen kan worden gezegd dat de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B strekken tot bescherming van de consument, zodat de vernietigbaarheid de meest passende sanctie is.”56.

Naast de in het citaat genoemde remedies, kan verder nog worden gedacht aan opschorting, ontbinding, toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW.57.

Met het oog op de prejudiciële vragen is in het bijzonder relevant welke van deze remedies zich lenen voor toepassing door de rechter in een verstekzaak waarin een keuze van de consument voor een bepaalde remedie ontbreekt.

Hier speelt in de eerste plaats een praktisch aspect: beschikt de rechter over de informatie die nodig is om vast te stellen dat aan de voorwaarden voor toepassing van een bepaalde remedie is voldaan? Ik stip dit aspect hierna steeds aan bij de inventarisatie van de verschillende remedies.

Een hiervan te onderscheiden vraag is of de rechter in een verstekzaak bevoegd of verplicht is tot ambtshalve toepassing van een bepaalde remedie op grond van het Unierecht dan wel het Nederlandse recht. Dit komt aan de orde in onderdelen 6 en 7 van deze conclusie.

Specifieke remedies

De specifieke remedies betreffen, kort gezegd, (1) de verschuldigdheid van bepaalde kosten, onder meer na uitoefening van het ontbindingsrecht, (2) de aansprakelijkheid voor waardevermindering van geleverde zaken bij uitoefening van het ontbindingsrecht, (3) de duur van de bedenktermijn waarbinnen de consument de overeenkomst kan ontbinden en (4) de vernietigingsgrond van art. 6:230v lid 3 BW. Ik bespreek in dit verband ook (5) het vormvereiste van art. 6:230v lid 6, tweede zin, BW en of er nog andere vormvereisten gelden.

(1) Geen (bijkomende) kosten of vergoedingen verschuldigd. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW). Als uitgangspunt geldt, dat de precontractuele informatieplichten van art. 6:230m lid 1 BW niet zien op de totstandkoming van en binding aan de overeenkomst en daarmee op de verschuldigdheid van de prijs. Dit volgt uit het uitgangspunt dat de Richtlijn CR de nationale regels over het ontstaan van overeenkomsten onverlet laat (zie hiervoor in 5.2.1).58.In een aantal gevallen bepaalt de wet echter in navolging van de Richtlijn CR dat geen (bijkomende) kosten of vergoedingen verschuldigd zijn indien bepaalde informatie niet is verstrekt. Het gaat om drie groepen gevallen.

Ten eerste: indien de door art. 6:230m lid 1 onderdeel e (totale prijs) of onderdeel i (kosten bij terugzending) voorgeschreven informatie niet is verstrekt, zijn de niet opgegeven bijkomende kosten niet verschuldigd (art. 6:230n lid 3 BW). Voorts is volgens art. 6:230j BW de consument zonder zijn uitdrukkelijke instemming niet gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is.

In deze gevallen volgt uit de wet dat de handelaar geen recht heeft op betaling van bepaalde bedragen indien niet aan bepaalde eisen is voldaan.59.Indien deze bedragen zijn betaald, hoewel niet aan deze eisen is voldaan, dan was de betaling ervan onverschuldigd (art. 6:203 BW).60.Het voldoen aan deze vereisten is dus een voorwaarde voor de verschuldigdheid van de desbetreffende bedragen. De handelaar die betaling van de desbetreffende bedragen vordert, dient daarom voldoende onderbouwd te stellen dat aan deze vereisten is voldaan.61.De rechter dient ambtshalve na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen.62.De rechter kan zo nodig de eiser bevelen een stelling op een bepaald punt toe te lichten dan wel daarop betrekking hebbende bescheiden over te leggen (art. 22 Rv).

Indien de handelaar (naast betaling van de prijs ook) betaling van bijkomende (leverings)kosten en eventuele betalingen voor aanvullende prestaties vordert, kan de rechter (in een verstekzaak) in beginsel aan de hand van het procesdossier nagaan of de in art. 6:230n lid 3 BW bedoelde informatie over deze bijkomende kosten is verstrekt en of de in 6:230j BW bedoelde uitdrukkelijke toestemming voor de extra betalingen aanwezig is.

Ten tweede: indien de consument tijdens de bedenktermijn gebruik heeft gemaakt van zijn in art. 6:230o BW bedoelde ontbindingsrecht:

(i) draagt de consument de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak, tenzij de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet dragen (art. 6:230s lid 2 BW);

(ii) draagt de consument geen kosten voor reeds geleverde diensten of leveringen van gas, water, elektriciteit of stadsverwarming, indien de door art. 6:230m lid 1 onderdeel h of onderdeel j (vergoeding redelijke kosten na uitoefening ontbindingsrecht) voorgeschreven informatie niet is verstrekt (art. 6:230s lid 5 onder a sub 1° BW);

(iii) draagt de consument bij gebreke van een uitdrukkelijk verzoek van de consument om met de uitvoering van de dienst of nutsleveringen tijdens de bedenktermijn te beginnen, geen kosten voor leveringen tijdens bedenktermijn (art. 6:230s lid 5 sub a onder 2° BW), zowel in het geval van een overeenkomst buiten de verkoopruimte (art. 6:230t lid 3 BW) als in het geval van een overeenkomst op afstand (art. 6:230v lid 8 BW);

(iv) draagt de consument geen kosten voor reeds geleverde digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, indien de handelaar heeft verzuimd om de consument overeenkomstig artikel 6:230t lid 2 respectievelijk artikel 6:230v lid 7 BW een afschrift van de bevestiging te verstrekken (art. 6:230s lid 5 onder b sub 3° BW); en

(v) draagt de consument geen andere kosten in verband met de ontbinding, onverminderd hetgeen is bepaald in lid 3, alsmede in artikel 6:230r lid 3 BW (art. 6:230s lid 6 BW).

Indien de handelaar stelt dat de consument het ontbindingsrecht heeft uitgeoefend, heeft hij uiteraard geen recht op betaling van de prijs (vgl. art. 6:230r en 6:230s BW), maar kan hij onder omstandigheden wel bepaalde kosten of vergoedingen vorderen. In een dergelijk geval kan de rechter (in een verstekzaak) in beginsel aan de hand van het procesdossier nagaan of de in art. 6:230n lid 3 BW bedoelde informatie over de kosten van terugzending is verstrekt, of de in art. 6:230s lid 2 BW bedoelde mededeling over de kosten van het terugzenden van de zaak is gedaan, of de in art. 6:230s lid 5 onder a sub 1° BW bedoelde informatie is verstrekt, of het in art. 6:230s lid 5 sub a onder 2° BW bedoelde verzoek door de consument is gedaan, of de in art. 6:230s lid 5 onder b sub 3° BW bedoelde bevestiging is verstrekt, dan wel of andere dan de in art. 6:230s lid 6 BW bedoelde kosten worden gevorderd. Deze remedies kunnen dus in beginsel in een verstekzaak worden toegepast.

Ten derde: volgens art. 6:230k BW bedraagt de vergoeding die de handelaar aan de consument vraagt voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel ten hoogste de kosten van het gebruik daarvan voor de handelaar (lid 1) en bedraagt de vergoeding die de handelaar bij de consument in rekening brengt voor telefonisch contact over de tussen hem en de consument gesloten overeenkomst ten hoogste het basistarief (lid 2).

De kosten voor het gebruik van een betaalmiddel en voor communicatie zullen vermoedelijk niet tot de gebruikelijke vorderingen behoren. Is dat wel het geval, dan kan de rechter verlangen dat de handelaar inzicht geeft in het tarief, zodat kan worden getoetst of is voldaan aan art. 6:230k BW.

(2) Niet aansprakelijk voor waardevermindering. Indien de door art. 6:230m lid 1 onderdeel h BW voorgeschreven informatie niet is verstrekt, is de consument die gebruik heeft gemaakt van zijn ontbindingsrecht niet aansprakelijk voor waardevermindering van de zaak (art. 6:230s lid 3, tweede zin, BW). Indien de handelaar vergoeding van de waardevermindering vordert, kan de rechter (in een verstekzaak) aan de hand van het dossier toetsen of de vereiste informatie over het ontbindingsrecht is verstrekt en, indien dat niet het geval is, de vordering in zoverre afwijzen. Zie voorts hetgeen in 5.10.2 is opgemerkt.

(3) Verlenging bedenktermijn. Indien bij een overeenkomst op afstand de door art. 6:230m lid 1 onderdeel h (ontbindingsrecht binnen de bedenktermijn) voorgeschreven informatie niet is verstrekt, wordt de bedenktermijn van 14 dagen verlengd totdat de informatie wel is verstrekt, maar maximaal tot 12 maanden na het in art. 6:230o lid 1 BW bedoelde tijdstip (art. 6:230o lid 2 BW). De rechter kan in beginsel in een verstekzaak aan de hand van het dossier toetsen gedurende welke periode de (verlengde) bedenktermijn loopt en of deze is verstreken op het moment dat de vordering wordt ingesteld. De vraag is vervolgens wel, wat de rechter kan doen met die informatie.

Ik stel voorop dat de rechter met de constatering dat de vereiste informatie over het ontbindingsrecht niet is verstrekt, naar mijn mening kan overgaan tot ambtshalve vernietiging van de overeenkomst. Daaraan staat de wettelijke verlenging van de ontbindingstermijn m.i. niet in de weg (zie onderdeel 7 van deze conclusie). Voor zover de rechter niet overgaat tot ambtshalve vernietiging, geldt het volgende.

Indien ten tijde van de beoordeling door de rechter de bedenktermijn is verlopen en de eiser zich (eventueel impliciet, door betaling van de prijs te vorderen) op het standpunt stelt dat de consument het ontbindingsrecht niet heeft uitgeoefend, dan dient de rechter m.i. in beginsel van de juistheid van die stelling uit te gaan. De handelaar die betaling van de prijs vordert, behoeft naar mijn mening niet te stellen (en dus ook niet te bewijzen) dat de consument zijn ontbindingsrecht niet heeft uitgeoefend. Op de consument rust immers de bewijslast voor de juiste en tijdige uitoefening van het ontbindingsrecht binnen de bedenktermijn (art. 6:230o lid 5 BW). Zolang de overeenkomst niet is ontbonden, bindt zij partijen.63.Bevat het dossier echter aanknopingspunten waaraan de rechter het vermoeden ontleent dat de consument wel gebruik heeft gemaakt van het ontbindingsrecht (bijvoorbeeld omdat daaruit blijkt dat de consument op enigerlei wijze heeft aangeven van de overeenkomst af te willen)64.en kan de rechter vaststellen dat dit is gebeurd binnen de bedenktermijn, dan kan de rechter daaraan een vermoeden ontlenen dat de vordering ongegrond is (art. 139 Rv). In dat geval ligt het m.i. wel op de weg van de eiser om aan te tonen waarom zijn vordering toch voor toewijzing in aanmerking komt.

Indien ten tijde van de beoordeling door de rechter de bedenktermijn nog niet is verlopen, kan de rechter de beoordeling van de vordering aanhouden dan wel op de voet van art. 139 Rv als ongegrond afwijzen indien de rechter van oordeel is dat voldoende aannemelijk is dat het onbetaald laten van de prijs zijn grond vindt in de mogelijkheid dat de consument het ontbindingsrecht zal uitoefenen. Of voldoende aannemelijk is dat de consument het ontbindingsrecht zal gaan uitoefenen, vergt een feitelijke beoordeling van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat de rechter daarbij betekenis toekent aan omstandigheden als bijvoorbeeld de duidelijkheid waarmee de consument op het bestaan van het ontbindingsrecht is gewezen en de reactie van de consument, of het uitblijven van een dergelijke reactie, op sommaties van de handelaar. Ik kan mij overigens voorstellen dat de rechter in veel gevallen niet over informatie zal beschikken die hem in staat stelt om een dergelijke toets uit te voeren.

(4) Vernietiging op grond van art. 6:230v lid 3 BW (bestaan betalingsverplichting). Zoals eerder vermeld, dient bij een overeenkomst op afstand een elektronisch bestelproces op niet mis te verstane wijze duidelijk te maken dat de consument een betalingsverplichting heeft, zoals nader omschreven in art. 6:230v lid 3 BW, bij gebreke waarvan de overeenkomst volgens deze bepaling vernietigbaar is. De rechter kan, zo nodig na het opvragen van informatie van de eiser, in een verstekzaak vaststellen of met de vereiste duidelijkheid is vermeld dat er een betalingsverplichting is en, indien dan niet het geval is, de overeenkomst vernietigen.

(5) Vernietiging op grond van art. 3:39 BW (vormvoorschriften). Volgens art. 3:39 BW zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Dit laatste kan inhouden dat de rechtshandeling slechts vernietigbaar is, bijvoorbeeld omdat het vormvoorschrift ertoe strekt slechts één partij te beschermen, of geldig is. Tevens is denkbaar dat het gaat om een vernietigbaarheid die de rechter ambtshalve kan toepassen.65.Onder ‘vorm’ in de zin van deze bepaling is volgens Sieburgh, gelet op art. 3:33 BW en art. 3:37 lid 1 BW, te verstaan de wijze waarop de wil tot het verrichten van een rechtshandeling wordt geuit, indien dit op andere wijze geschiedt dan door een verklaring die hetzij mondeling (en niet door het uitspreken van een bepaalde formule) wordt afgelegd hetzij in een gedraging (daaronder begrepen een stilzitten) besloten ligt.66.

Gezien deze omschrijving van een vormvoorschrift, kunnen de informatieplichten van art. 6:230m BW als zodanig niet beschouwd worden als vormvereisten in de zin van art. 3:39 BW.67.Dit geldt dus ook voor het geval dat wel een overeenkomst is tot stand gekomen, maar partijen daarbij geen prijs hebben afgesproken.68.In dat geval geldt een redelijke prijs (vgl. art. 7:4 en 7:405 lid 2 BW). Los hiervan moet worden beoordeeld wat het gevolg is van de omstandigheid dat niet is voldaan aan het vereiste dat vooraf de prijs of wijze van berekening van de prijs wordt medegedeeld (art. 6:230m lid 1 onder e BW).

Voorts valt een voorschrift dat een inhoudelijke eis stelt aan communicatie, te weten dat deze duidelijk en begrijpelijk dient te zijn, niet onder het toepassingsbereik van art. 3:39 BW.69.In de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt het voorschrift dat bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld (vgl. art. 6:238 lid 2 BW) ook niet gezien als een vormvereiste, maar als een informatieplicht.70.

De verwijzende rechter gaat er m.i. terecht vanuit dat art. 6:230v lid 6, tweede zin, BW een door art. 3:39 BW met nietigheid bedreigd vormvoorschrift betreft.71.Volgens deze bepaling wordt een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van een telefoongesprek tussen handelaar en consument, schriftelijk aangegaan. Hiermee heeft Nederland voor deze gevallen gebruik gemaakt van de door art. 8 lid 6 Richtlijn CR geboden mogelijkheid om te bepalen dat de consument alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. Hieruit volgt dat de consument pas gebonden is indien zijn instemming met de overeenkomst schriftelijk is gegeven. Schending van het vormvoorschrift wordt bedreigd met nietigheid.72.De rechter kan aan de hand van het dossier, zo nodig na het opvragen van nadere informatie, beoordelen of is voldaan aan dit vormvoorschrift.

Art. 6:230v BW bevat naar mijn mening voor het overige geen vormvoorschriften in de zin van art. 3:39 BW. Dat de door art. 6:230 lid 1 BW vereiste informatie moet worden bevestigd op een duurzame drager (art. 6:230v lid 7 onder a BW) is naar mijn mening niet een dergelijk voorschrift, omdat deze bepaling uitgaat van het bestaan van een overeenkomst en de vorm (duurzame drager) hier dus niet de wijze waarop de wil tot het verrichten van een rechtshandeling wordt geuit, betreft.73.

Hieraan doet niet af dat de Richtlijn CR haar art. 8, waarvan art. 6:230v BW de omzetting is, betitelt als “Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand”. Artikel 8 CR bevat bepalingen van verschillende aard. Bovendien is het uitgangspunt van de Richtlijn CR dat zij de geldigheid van overeenkomsten ongemoeid (want aan het nationale recht) overlaat.

Loos en Pavillon achten verdedigbaar dat art. 3:39 BW ook ziet op twee bepalingen bij overeenkomsten die buiten de verkoopruimte zijn gesloten. Dit betreft de omzetting van art. 7 Richtlijn CR (“Formele vereisten voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten”) in art. 6:230t BW. Het gaat in de eerste plaats om het voorschrift van art. 6:230t lid 2 BW, kort gezegd, dat de handelaar op papier of een andere duurzame gegevensdrager een afschrift van de ondertekende overeenkomst of de bevestiging van de overeenkomst verstrekt. Ik laat dit punt in het midden nu de gestelde vragen niet noodzaken tot een behandeling ervan.

In de tweede plaats gaat het om het voorschrift van art. 6:230t lid 3 BW dat nakoming van een overeenkomst tot het verrichten van diensten of voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, tijdens de ontbindingstermijn slechts geschiedt op uitdrukkelijk verzoek van de consument, door middel van een daartoe strekkende schriftelijke verklaring op een duurzame gegevensdrager. Ik laat in het midden of dit een voorschrift in de zin van art. 3:39 BW is,74.nu uit de wet reeds volgt dat de consument bij gebreke van een schriftelijke verklaring geen kosten verschuldigd is voor nutsleveringen tijdens de bedenktermijn (art. 6:230s lid 5 sub a onder 1° BW).

Ten aanzien van de besproken specifieke remedies lijkt het erop dat de rechter in verstekzaken in beginsel in staat zou moeten zijn om, aan de hand van het dossier of door het opvragen van nadere gegevens, uitvoering te geven aan een eventuele verplichting tot ambtshalve toetsing ervan. In onderdeel 7 kom ik tot de conclusie dat de rechter verplicht is de besproken specifieke remedies ambtshalve te toetsen.

Ik bezie hierna de algemene remedies die eerder (in 5.6) zijn genoemd. Eerst komen de remedies in de sfeer van nakoming/tekortkoming aan bod, daarna die in de sfeer van vernietiging en als laatste de toepassing van de redelijkheid en billijkheid.

Algemene remedies in de sfeer van nakoming/tekortkoming

(6) Nakoming. Een vordering tot nakoming van de betreffende informatieverplichting (art. 3:296 BW) lijkt als sanctie in vele gevallen minder geschikt. Het belang van de consument bij een nakomingsactie is doorgaans (te) klein om een civiele procedure te starten. Als het gaat om informatieplichten die de wilsvorming betreffen – in zekere zin de meeste zwaarwegende informatieplichten − kan nakoming niet meer bijdragen aan de wilsvorming als de overeenkomt al is gesloten.75.Bovendien kan de rechter in een verstekzaak niet met een nakomingsvordering van de consument uit de voeten, omdat de consument niet is verschenen en dus niet (in reconventie) nakoming vordert. Van een ambtshalve veroordeling tot nakoming zijn mij geen voorbeelden bekend.

(7) Opschorting. De mogelijkheid van een vordering tot nakoming kan nog wel in een ander opzicht betekenis hebben. De informatieplichten worden beschouwd als uit de wet voortvloeiende verbintenissen.76.De wet specificeert wanneer deze verbintenissen moeten worden nagekomen: vóór het sluiten van de overeenkomst (zie bijvoorbeeld art. 6:230m en art. 6:230v lid 2 BW) en voorts uiterlijk voordat de handelaar begint met zijn nakoming van de overeenkomst (art. 6:230v lid 7, aanhef en onder a, BW), zodat hieruit de opeisbaarheid van deze verbintenissen volgt. Zolang de handelaar zijn informatieplichten niet of niet volledig is nagekomen, is de consument bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 lid 1 BW). Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen indien de verbintenissen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (art.6:52 lid 2 BW). Dit laatste kan m.i.77.worden aangenomen in het licht van de regel dat indien de informatie wel is verstrekt, de inhoud ervan deel uitmaakt van de overeenkomst (art. 6:230n lid 2 BW).

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort.78.Het is dus in theorie denkbaar dat de consument betaling van de prijs voor de geleverde zaken of diensten geheel of gedeeltelijk opschort zolang niet aan alle informatieplichten is voldaan. Voor informatieplichten die verband houden met de dossierfunctie heeft dit zin en voor plichten die verband houden met de uitoefening van een recht kan dit zin hebben (met name zolang de verlengde bedenktermijn nog loopt). Bij informatieplichten die zien op de wilsvorming lijkt opschorting mosterd na de maaltijd, al zou hier aan opschorting nog een functie kunnen toekomen voor de consument die op basis van alsnog te verstrekken informatie wil beoordelen of hij al dan niet tot beëindiging van de overeenkomst wil overgaan. Hieruit volgt dat denkbaar is dat de consument betaling van de prijs geheel of gedeeltelijk opschort.

Of sprake is van opschorting door de consument dan wel van tekortschieten van zijn kant, dient te worden beoordeeld met in achtneming van de feiten.79.In een verstekzaak zal de rechter echter normaliter niet over gegevens beschikken waaruit valt af te leiden dat de consument heeft beoogd betaling op te schorten. Het is m.i. niet realistisch om als uitgangspunt te veronderstellen dat een consument die een rekening niet betaalt, zijn betalingsverplichting opschort omdat niet aan de informatieplichten van afd. 6.5.2B BW is voldaan. Het is echter wel denkbaar dat de rechter in een concreet geval aanwijzingen heeft dat de consument ontevreden is over de prestatie van de handelaar en daaruit opmaakt dat de consument een opschortingsbevoegdheid uitoefent. Hieraan kan de rechter een vermoeden ontlenen dat de vordering ongegrond is (art. 139 Rv).

(8) Ontbinding wegens tekortkoming. Omdat informatieplichten zijn aangemerkt als verbintenissen, kan de niet nakoming ervan een tekortkoming opleveren. Daarmee komt de ontbindingsbevoegdheid van art. 6:265 BW in beeld. Hoewel de opeisbaarheid van de informatieplichten uit de wet voortvloeit, is onduidelijk of voor het ontstaan van een tekortkoming nog een ingebrekestelling is vereist, dan wel dat het verzuim op de voet van art. 6:83 onder a BW van rechtswege intreedt omdat sprake is van een door de wet bepaalde termijn voor nakoming.80.Voorts dient, indien ter zake verweer door de handelaar wordt gevoerd, te worden beoordeeld of de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen rechtvaardigt. (Gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst komt daarmee in beeld als reactie op het niet nakomen van de wettelijke informatieplichten. Dit zou kunnen leiden tot een (gedeeltelijke) afwijzing van de vordering tot betaling van de prijs.81.In een verstekzaak zal de rechter echter normaliter niet over gegevens beschikken waaruit valt af te leiden dat de consument heeft beoogd de overeenkomst buitengerechtelijk (gedeeltelijk) te ontbinden.82.De ontbindingsmogelijkheid van art. 6:265 BW stuit hierop af, behoudens indien de rechter in een concreet geval aanwijzingen heeft dat de consument de overeenkomst reeds heeft ontbonden (vgl. 5.14.2).

(9) Schadevergoeding (en verrekening). Een vordering tot schadevergoeding wegens schending van een informatieverplichting kan worden gebaseerd op art. 6:74 BW dan wel op art. 6:162 BW in verbinding met art. 6:193d BW voor zover sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Een probleem is dat het moeilijk is om vast te stellen welke schade de consument heeft geleden als gevolg van de schending van een bepaalde informatieplicht.83.Indien er een schadevordering is, zou de consument deze kunnen verrekenen met de gevorderde prijs. In een verstekzaak ontbreekt normaliter de hiervoor benodigde informatie.84.

Ten aanzien van de algemene remedies in de sfeer van nakoming/tekortkoming is de conclusie dat de rechter in verstekzaken, praktisch gesproken, geen handvatten heeft voor ambtshalve toepassing ervan respectievelijk om ambtshalve te constateren dat de vordering moet worden afgewezen omdat de consument een bevoegdheid heeft uitgeoefend die aan toewijzing van de vordering in de weg staat.

Algemene remedies in de sfeer van vernietiging

(10) Vernietiging op grond van art. 3:40 BW. Vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW is mogelijk indien het sluiten van de overeenkomst in strijd komt met een dwingende wetsbepaling die strekt tot bescherming van een van partijen, voor zover niet uit de strekking van de bepaling iets anders volgt. Dit laatste kan meebrengen dat de rechter in bepaalde gevallen de vernietiging ambtshalve mag uitspreken.85.Het voorgaande geldt niet wanneer de wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van de overeenkomst aan te tasten (art. 3:40 lid 3 BW). De rechter kan aan de hand van het dossier, zo nodig na het opvragen van nadere informatie, toetsen aan art. 3:40 BW.86.

Het probleem met deze vernietigingsgrond is niet zozeer of de rechter deze (in een verstekzaak) ambtshalve kan toepassen, maar welke gevallen daarvoor in aanmerking zouden kunnen komen. Zoals hiervoor bleek (in 5.6), is in de parlementaire geschiedenis uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW, maar in de literatuur wordt de vraag gesteld of elke informatieplicht wel de strekking heeft om de geldigheid van de overeenkomst aan te tasten. Omdat de Richtlijn CR in beginsel niet op de geldigheid van de overeenkomst ziet, volgt deze strekking niet uit deze richtlijn. Met inachtneming van de door art. 24 lid 1 Richtlijn CR gestelde eis dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend dienen te zijn, kan de Nederlandse wetgever echter wel voorzien in vernietigbaarheid.

Schaub lijkt met het oog op de handhaving van het consumentenrecht toepassing van art. 3:40 lid 2 BW ten aanzien van in beginsel elke informatieplicht mogelijk te achten,87.maar andere auteurs zijn terughoudender.

Volgens Loos en Pavillon is een systematische vernietiging wegens schending van informatieplichten problematisch vanuit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel, mede omdat art. 3:40 lid 2 BW niet voorziet in een causaliteitseis. Zij lijken de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW te beperken tot informatieplichten die zien op de wilsvorming en achten een causaliteitstoets wenselijk.88.Tot een vergelijkbaar resultaat komen ook Tigelaar, die meent dat met name informatieplichten met een dossierfunctie en rechtsuitoefeningsfunctie niet de strekking hebben de geldigheid van de overeenkomst aan te tasten;89.Neppelenbroek, die zich in beginsel bij Tigelaar aansluit;90.en Jonkers, die vernietiging alleen gepast acht bij schending van met het oog op de wilsvorming essentiële informatieplichten en daarnaast meent dat uit het gedrag van de consument moet kunnen worden afgeleid dat deze van de overeenkomst af wil.91.Volgens Hijma dient art. 3:40 lid 3 BW zich aan bij de meer ‘lichte’ onderdelen van de informatieplicht.92.

Op de vraag of art. 3:40 BW een geschikt instrument is om de informatieplichten van afd. 6.5.2B BW te sanctioneren, kom terug in onderdeel 7. Het antwoord hangt mede af van het oordeel over de geschiktheid van het thans te bespreken art. 6:193j lid 3 BW.

(11) Vernietiging op grond van art. 6:193j lid 3 BW. Volgens art. 6:193j lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar. Art. 6:193j lid 3 BW is door de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn CR op eigen initiatief toegevoegd aan het sanctiearsenaal bij oneerlijke handelspraktijken. De Richtlijn OHP noch de Richtlijn CR schrijft een dergelijke sanctie voor, maar bepalen juist dat zij de geldigheid van overeenkomst niet aantasten.93.In de parlementaire stukken is de invoering van art. 6:193j lid 3 BW als volgt toegelicht:94.

“Onderdeel C strekt ertoe dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk wordt gesloten, door de consument kan worden vernietigd. Het niet verstrekken van essentiële informatie wordt op grond van artikelen 193d en 193e aangemerkt als oneerlijke handelspraktijk. Door de voorgestelde wijziging wordt de sanctie op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten die onder druk van een oneerlijke handelspraktijk tot stand zijn gekomen, versterkt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Recourt (Kamerstukken 2011–12, 32 320, nr. 3). De richtlijn schrijft deze wijziging niet voor. De voorgestelde bepaling sluit aan bij het doel van de richtlijn om te voorzien in juiste en volledige informatie aan de consument, voordat hij een overeenkomst sluit met de handelaar. Daarom is ervoor gekozen om deze bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen. De regeling geldt overigens voor alle oneerlijke handelspraktijken die jegens de consument zijn verricht en waardoor er een overeenkomst is gesloten, dus ook wanneer er sprake is van dreiging of intimidatie (artikel 193h). De voorgestelde regeling verandert niet de inhoudelijke criteria van oneerlijke handelspraktijken. De voorgestelde regeling ziet niet op oneerlijke handelspraktijken die jegens consumenten zijn verricht nadat een overeenkomst is gesloten en evenmin wanneer er geen overeenkomst is gesloten. Voor deze situaties blijven andere rechtsmiddelen, zoals een vordering tot schadevergoeding, uiteraard openstaan. De wijze waarop de consument van de overeenkomst «af kan» (door de overeenkomst voor de consument vernietigbaar te maken), sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek. De consument kan op grond van artikelen 3:50 en 3:51 BW via een buitengerechtelijke verklaring (bijvoorbeeld door een brief te sturen aan de handelaar) respectievelijk een vordering tot vernietiging bij de rechter de rechtshandeling vernietigen. Een gang naar de rechter zal nodig zijn als de handelaar de buitengerechtelijke vernietiging betwist. Een vordering tot vernietiging verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste van de consument is komen te staan (artikel 3:52 BW). Bij een succesvolle vernietiging worden de rechtsgevolgen met terugwerkende kracht tot het tijdstip van het verrichten van de rechtshandeling ongedaan gemaakt (artikel 3:53 BW).”

De literatuur lijkt in overwegende mate vernietiging op grond van art. 6:193j lid 3 BW een voor de hand liggende remedie te vinden nu deze bepaling beoogt de individuele consument de mogelijkheid te bieden om een onder invloed van een misleidende omissie – waar de schending van een essentiële informatieplicht vaak op neerkomt – gesloten overeenkomt te vernietigen.95.In de uitwerking zijn echter enige verschillen te zien. Dit hangt samen met de praktische invulling van de twee eisen die deze bepaling stelt, namelijk dat sprake is van (i) een oneerlijke handelspraktijk die (ii) tot een overeenkomst heeft geleid.

Het niet verschaffen van essentiële informatie is een misleidende omissie en daarmee een oneerlijke handelspraktijk. Essentiële informatie is, kort gezegd, informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen (vgl. art. 6:193d lid 2 BW). De beoordeling of het weglaten van deze informatie inderdaad een misleidende omissie oplevert, dient te geschieden met inachtneming van de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking te stellen van de consument (zo volgt uit art. 6:193d lid 4 BW). Zoals eerder vermeld, worden ter uitvoering van het Unierecht96.door de art. 6:193e en 6:193f BW bepaalde informatieplichten aangemerkt als essentiële informatie. Ook andere dan de in deze bepalingen genoemde informatie kan essentieel zijn.

Voor vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW is in de tweede plaats vereist dat de overeenkomst ‘als gevolg’ van het ontbreken van deze informatie tot stand is gekomen. Stelplicht en bewijslast van dit causale verband rusten op de consument.97.

Loos en Pavillon beschouwen het causaliteitsvereiste, in mijn woorden, als een welkome drempel tegen te snelle en daardoor onevenredige ambtshalve vernietigingen door de rechter. Aan de andere kant zien zij in het causaliteitsvereiste een belemmering voor toetsing door de rechter in verstekzaken. Daarom bepleiten zij met een beroep op het effectiviteitsbeginsel een normatieve omkering van de bewijslast ter zake van het causaal verband bij de omissie van (i) essentiële informatie die (ii) noodzakelijk is voor de besluitvorming van de consument. Dit betreft volgens hen de informatie van art. 6:230m lid 1 onder a (voornaamste kenmerken van zaken of diensten), b (identiteit handelaar), e (totale prijs), h (bedenktermijn en ontbindingsrecht), o (duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden), r (functionaliteit) en s (interoperabiliteit) BW.98.

Deze opsomming strookt met de opsomming van de informatie die volgens art. 6:230v lid 5 BW in ieder geval − in de kern99.− moet worden gegeven bij een overeenkomst op afstand waarbij gebruik wordt gemaakt van een communicatiemiddel dat beperkingen kent, door Loos en Pavillon aangevuld met de onderdelen r en s. Omdat functionaliteit en interoperabiliteit behoort tot de kenmerken van digitale inhoud,100.betreffen de onderdelen r en s in feite uitwerkingen van onderdeel a.

De overige in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten zijn volgens Loos en Pavillon niet noodzakelijk voor de besluitvorming van de consument.101.Zij bepleiten toepassing van een omkering van de bewijslast ten aanzien van het causale verband dus niet voor de informatie van art. 6:230m lid 1 onder c (geografisch adres, telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar), f (kosten communicatiemiddel op afstand), g (wijze van betaling, wijze en termijn van nakoming door de handelaar, klachtenafhandelingsbeleid) en p (minimumduur overeenkomst), die in art. 6:193f onder b BW ook als essentieel wordt aangemerkt. Loos en Pavillon gaan in verband met de door hen bepleite omkering van de bewijslast dus uit van een beperkte categorie plichten die huns inziens essentieel zijn voor de besluitvorming door de consument, omdat deze categorie niet alle informatieplichten met een wilsvormingsfunctie omvat.

Ook Tigelaar ziet het causaliteitsvereiste als een middel om te vergaande consequenties van een eventuele ambtshalve toepassing van art. 6:193j lid 3 BW te nuanceren. Met het oog daarop komt zij terug van haar pleidooi voor een wettelijk vermoeden met betrekking tot dit vereiste, omdat een dergelijk vermoeden bij ambtshalve toepassing vanuit art. 6:193j lid 3 BW zou kunnen leiden tot een disbalans tussen de consument en ondernemer. Zonder een dergelijk vermoeden heeft de rechter de ruimte om na te gaan of de oneerlijke handelspraktijk de consument daadwerkelijk heeft beïnvloed.102.Ik merk op dat dit laatste in verstekzaken vermoedelijk bij gebrek aan informatie niet mogelijk zal zijn.

Neppelenbroek voegt − onder verwijzing naar het eerder vermelde art. 6:230v lid 2 BW, dus voor overeenkomsten op afstand − onderdeel p van art. 6:230m lid 1 BW toe aan de door Loos en Pavillon opgestelde lijst van essentiële informatie. Dit lijkt mij verdedigbaar, omdat de minimumduur van de overeenkomst normaliter van invloed zal zijn op het bedrag dat de consument minimaal zal moeten betalen.

Ook Neppelenbroek bepleit een omkering van de bewijslast ten aanzien van het causaal verband indien de handelaar niet kan aantonen dat hij (i) de essentiële informatie (ii) tijdig en (iii) op transparante wijze heeft verstrekt. Kan dit niet worden aangetoond, dan dient de rechter de overeenkomst ambtshalve te vernietigen op grond van art. 6:193d in verbinding met art. 6:193j lid 3 BW. De omkering van de bewijslast bevordert zijns inziens een hoog niveau van consumentenbescherming, past bij de wilsvormende functie van deze informatieplichten en sluit aan bij de omkering van de bewijslast ten aanzien van het causale karakter (art. 6:227b lid 4, tweede zin, BW) van het niet verschaffen van de informatie bedoeld in art. 6:227b lid 1 onder a BW (de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen) en art. 6:227b lid 1 onder c BW (op de hoogte geraken en herstel van niet gewilde handelingen door de wederpartij).

Indien slechts is nagelaten om achteraf de informatie op een duurzame drager te bevestigen, dient geen vernietiging plaats te vinden, maar zal de consument volgens Neppelenbroek op nakoming dan wel ontbinding moeten aansturen.103.

Hoewel de literatuur, zij het met onderlinge verschillen, de kaarten vooral op toepassing van art. 6:193j lid 3 BW lijkt te zetten, laat de kantonrechter te Leeuwarden (in diens tussenvonnis van 29 september 2020, rov. 4.16 onder 1-3) een ander geluid horen. De kantonrechter overweegt dat in een verstekzaak niet bekend is (en ook niet kan worden onderzocht) of de consument de overeenkomst is aangegaan doordat hij voor zijn wilsvorming relevante informatie heeft gemist en het de vraag is hoe de rechter tot de conclusie kan komen dat dit het geval is geweest als de consument zich hierover zelf niet uitlaat. Het enkele feit dat niet aan de artikelen 6:230m en 6:230v BW is voldaan en de consument niet tot volledige betaling is overgegaan, acht de kantonrechter onvoldoende om dat ambtshalve aan te nemen. 'Wanbetaling' kan ook andere oorzaken hebben, variërend van betalingsonmacht of een vergissing tot boos opzet. Als de consument de geleverde zaak of dienst zonder commentaar heeft behouden of afgenomen, duidt dat – mede gezien de mogelijkheid van ontbinding binnen de bedenktermijn − meer op een van die laatste situaties. Een rechterlijk vermoeden van causaliteit, zoals voorgesteld door Loos en Pavillon, biedt volgens deze rechter mogelijk uitkomst indien evident is dat een gemiddelde consument door (het ontbreken van) die informatie is misleid en in financiële of in praktische zin is benadeeld en om die reden niet aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn, maar in verstekzaken zal het dossier veelal geen aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat daarvan sprake is. In onderdeel 7 ga ik hier nader op in.

(12) Vernietiging op grond van art. 6:228 BW bespreek ik als laatste van de mogelijke vernietigingsgronden. Vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling is mogelijk wanneer het niet verschaffen van de wettelijk vereiste informatie heeft geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken bij de consument en (voor de handelaar kenbaar) causaal is geweest voor het sluiten van de overeenkomst (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Weliswaar hoeft de dwaling niet een belangrijk aspect van de overeenkomst te betreffen, maar wel moet aannemelijk zijn dat de consument in het concrete geval zonder de ontbrekende informatie de overeenkomst niet, dan wel niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten.104.Het causaliteitsvereiste wordt in verband met de niet-nakoming van de informatieplichten van de Richtlijn CR als een hoge drempel beschouwd.105.Hoewel dwaling in theorie ook niet-essentiële informatie zou kunnen betreffen, zal in de praktijk de gedachte aan een dwalingsberoep opkomen indien essentiële informatie niet is verschaft. Nu art. 6:193f lid 3 BW voor die gevallen reeds in een vernietigbaarheid voorziet, laat ik de dwaling verder onbesproken.

Ik vat samen. In specifieke gevallen kan aan vernietiging worden gedacht, met name in de door art. 6:230v lid 3 BW of door art. 3:39 BW in verbinding met art. 6:230v lid 6 BW geregelde gevallen. Voorts bestaat er in een deel van de literatuur aarzeling over een te gemakkelijke toepassing van art. 3:40 lid 2 BW. De literatuur lijkt de voorkeur te geven aan toepassing van art. 6:193j lid 3 BW. Te dien aanzien is er enige onzekerheid over de afbakening van wat als essentiële informatie moet worden beschouwd en vooral discussie over het bewijs van het causale verband tussen het ontbreken van deze informatie en het sluiten van de overeenkomst. De kantonrechter te Leeuwarden wijst op praktische belemmeringen voor de toepassing van een bewijsvermoeden in verstekzaken.

Is ambtshalve vernietiging mogelijk na cessie? Ten aanzien van de verschillende vernietigingsremedies wijs ik nog op een mogelijke complicatie. De vraag is gerezen of na cessie van een vordering tot betaling van de prijs vernietiging106.van de overeenkomst in een procedure tussen de cessionaris en de consument wel mogelijk is, gegeven dat vernietiging tegen de handelaar moet worden ingeroepen.107.

Ontkennende beantwoording van deze vraag zou kunnen leiden tot een verschil in beoordeling in zaken waarin de handelaar zelf dan wel een cessionaris eiser is. Een dergelijk verschil is onwenselijk.108.Tegen ontkennende beantwoording pleit bovendien het effectiviteitsbeginsel: indien de rechter een overeenkomst ambtshalve moet vernietigen wegens strijd met bepalingen van consumentenrecht, dan zou de bescherming die de consument daaraan ontleent eenvoudig door een cessie omzeild kunnen worden. De rechtspraak van de Hoge Raad over ambtshalve vernietiging bij schending van bepalingen van consumentenrecht geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat een dergelijk onderscheid moet worden gemaakt. Zo betrof bijvoorbeeld de zaak Gratis Telefoon II een vordering door een cessionaris.109.Naar mijn mening maakt het feit van een cessie geen verschil voor de mogelijkheid van ambtshalve vernietiging. Ik licht dat toe.

De bevoegdheid om een rechtshandeling te vernietigen komt toe aan de partijen bij die rechtshandeling. Hieruit volgt dat bij cessie van een uit die rechtshandeling voortspruitend vorderingsrecht de vernietigingsbevoegdheid niet overgaat op de verkrijger van dat vorderingsrecht, de cessionaris.110.Hieruit volgt voorts dat de consument (debitor cessus) die na een cessie een overeenkomst wil vernietigen, zich volgens de hoofdregel (zie art. 3:50 lid 1 en art. 3:51 lid 2 BW) moet richten tot zijn wederpartij (de handelaar/cedent).111.Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering. Na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging is een aanvallend beroep op de vernietiging niet meer mogelijk (art. 3:52 BW), maar kan er nog wel bij wijze van exceptief verweer een beroep op worden gedaan (art. 3:51 lid 3 BW). In geval van verjaring wordt een verwerend beroep op vernietiging daarom ingeroepen tegen de cessionaris die de schuldenaar tot betaling aanspreekt (art. 6:149 lid 2 BW).112.

Dat de consument de vernietiging van de overeenkomst volgens de hiervoor bedoelde hoofdregel moet richten tegen de handelaar, betekent niet dat een dergelijke vernietiging irrelevant is in de verhouding tussen de consument en de cessionaris die de vordering op de consument verkreeg. Indien de cessionaris de consument in rechte tot betaling van de prijs aanspreekt, kan de consument namelijk als verweer aanvoeren dat hij de rechtshandeling jegens zijn wederpartij (de handelaar/cedent) heeft vernietigd, zodat het vorderingsrecht door de terugwerkende kracht van de vernietiging (art. 3:53 lid 1 BW) niet bestaat en de rechtsvordering van de cedent tot betaling van de prijs daarom moet worden afgewezen.113.Mijn inziens volgt dit ook uit art. 6:145 BW, al is de literatuur daarover niet eensgezind.114.De omstandigheid dat de rechtshandeling is vernietigd, is in ieder geval tegen te werpen aan de cessionaris.

Bij ambtshalve toepassing van een vernietigingssanctie (in een verstekzaak), gaat de rechter over tot vernietiging van de rechtshandeling, dan wel constateert hij dat deze vernietigbaar is, en wijst hij om die reden de rechtsvordering tot betaling van de prijs af (als onrechtmatig of ongegrond in de zin van art. 139 Rv). Een tot de handelaar als wederpartij bij de rechtshandeling gerichte verklaring van de consument is daarvoor niet vereist. In zoverre bevindt de ambtshalve vernietiging zich ergens tussen,115.enerzijds, de vernietigbaarheid waarop een beroep moet worden gedaan en, anderzijds, de nietigheid van rechtswege die de rechter in bepaalde gevallen116.ambtshalve kan vaststellen. Omdat voor de vernietiging geen verklaring van de consument vereist is, kan de vernietiging door de rechter m.i. worden uitgesproken zowel in een procedure tussen de handelaar en de consument als in een procedure tussen een cessionaris en de consument.

Procesrechtelijk is er overigens wel een verschil tussen een ambtshalve vernietiging in een procedure tussen de handelaar en de consument en in een procedure tussen een cessionaris en de consument. De uitspraak van de rechter heeft alleen tussen partijen gezag van gewijsde (art. 236 Rv). Een ambtshalve vernietiging in een procedure tussen cessionaris en consument deert de handelaar/cedent als derde niet, althans zolang de consument zich jegens de handelaar/cedent niet op het (vermoedelijk juiste) standpunt stelt dat de overeenkomst ook in hun verhouding vernietigbaar is. Afwijzing van de vordering van een cessionaris na ambtshalve vernietiging door de rechter heeft daarom, strikt genomen, geen gevolgen voor de geldigheid van de overeenkomst tussen handelaar/cedent en consument. Dit kan van belang zijn indien de handelaar/cedent op grond van de overeenkomst blijft doorleveren aan de consument (zoals bij energiecontracten het geval kan zijn). Deze procesrechtelijke relativering van de gevolgen van een ambtshalve vernietiging spelen echter niet in een procedure tussen de handelaar en de consument. De beantwoording van de gestelde vragen zou dan ook m.i. niet hiervan afhankelijk dienen te zijn.

Kortom, bij de beantwoording van de vraag of de rechter een overeenkomst ambtshalve dient te vernietigen omdat niet is voldaan aan de informatieplichten van de Richtlijn CR, is niet relevant dat de handelaar zijn vordering op de consument heeft gecedeerd en de cessionaris de consument in rechte tot betaling aanspreekt.

Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

(13) Redelijkheid en billijkheid. In een aantal gevallen hebben rechters de vordering van de handelaar gedeeltelijk afgewezen met toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op deze mogelijkheid als alternatief voor ontbinding of vernietiging was reeds gewezen door Loos in verband met de sanctionering van de informatieplichten van de Richtlijn consumentenkrediet.117.De kantonrechter te Amsterdam zet in het tussenvonnis van 21 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6481, rov. 18-20, uiteen waarom vernietiging niet passend is maar toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan leiden tot een matiging van de gevorderde hoofdsom en verwijst daarbij naar de volgende door de Amsterdamse kantonrechters opgestelde staffel:

“Sanctie: vermindering van 10% van de hoofdsom

a. als niet of niet volledig (of niet aantoonbaar) aan precontractuele verplichtingen is voldaan, maar in de bevestiging op een duurzame drager wel aan alle essentiële informatieverplichtingen is voldaan of

b. afhankelijk van de omstandigheden: indien in de bevestiging één van de essentiële informatieverplichtingen ontbreekt of niet op duidelijke en begrijpelijke wijze is bevestigd (nb: afhankelijk van omstandigheden kan ook voor 25% worden gekozen).

Sanctie: vermindering van 25% van de hoofdsom

c. als niet of niet volledig (of niet aantoonbaar) aan precontractuele verplichtingen is voldaan én niet volledig aan alle éssentiële contractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m lid 1 BW is voldaan of

d. indien in de bevestiging één van de essentiële informatieverplichtingen ontbreekt (nb: afhankelijk van omstandigheden kan ook voor 10% worden gekozen).

Sanctie: vermindering van 50% van de hoofdsom

e. als precontractueel en contractueel niet, of niet op duidelijke en begrijpelijke wijze, aan alle essentiële informatie is voldaan of

f. indien in de bevestiging meerdere essentiële informatieverplichtingen ontbreken.

Sanctie op niet informeren over de herroepingstermijn

Op grond van artikel 6:230o lid 2 BW wordt de herroepingstermijn van 14 dagen verlengd met ten hoogste 12 maanden. Als de verlengde herroepingstermijn nog niet is verstreken, niet (volledig) is voldaan aan de verplichting tot het informeren met betrekking tot het recht de overeenkomst te herroepen en de verlengde termijn nog loopt gedurende de procedure, wordt de vordering afgewezen omdat gedaagde nog gebruik kan maken van het herroepingsrecht.”

Voor zover de overwegingen van de kantonrechter zien op de zojuist besproken vraag of vernietiging na cessie nog kan, is er m.i. geen sprake van een probleem. Ik voeg daaraan toe dat in verband met de redelijkheid en billijkheid ook een vraag zou kunnen rijzen, namelijk of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen handelaar en consument hetzelfde meebrengen als in de verhouding tussen cessionaris en consument; dit laatste kan m.i. wel beargumenteerd worden langs de lijnen van de Promontoria-beslissingen.118.Overigens zou de vraag of vernietiging na cessie nog mogelijk is, ook uit de wereld kunnen worden geholpen door te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de cessionaris een vordering kan innen op basis van een overeenkomst die ambtshalve vernietigd dient te worden. Als gezegd, meen ik dat op dit punt geen probleem speelt, zodat deze oplossingsrichting niet benut hoeft te worden.

Voor zover de overwegingen van de kantonrechter zien op de gevolgen van toepassing van de beperkende werking vergeleken met de gevolgen van vernietiging , en dus de opportuniteit van de keuze voor het ene dan wel het andere instrument, kom ik daarover te spreken aan het slot van onderdeel 7 van deze conclusie.

Tussenstand

Samenvattend is de conclusie dat in verstekzaken, vanuit een praktisch oogpunt bezien, ambtshalve toetsing mogelijk lijkt van de specifieke remedies genoemd onder (1) geen (bijkomende) kosten verschuldigd (art. 6:230j, 6:230k, 6:230n lid 3, 6:230s lid 2, 6:230s lid 5, 6:230s lid 6 BW), (2) niet aansprakelijk voor waardevermindering (art. 6:230s lid 3 BW), (3) verlenging bedenktermijn (art. 6:230o lid 2 BW), (4) vernietiging op grond van art. 6:230v lid 3 BW (bestaan betalingsverplichting) en (5) nietigheid op grond van art. 3:39 jo. art. 6:230v lid 6 BW (schriftelijkheidseis bij duurovereenkomsten voor diensten of nutsleveranties). Voorts lijkt ambtshalve toetsing mogelijk van de algemene remedies genoemd onder (10) vernietiging op grond van art. 3:40 BW, (11) vernietiging op grond van art. 6:193j lid 3 BW en (13) toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik kom op dit punt dus niet tot andere conclusies, dan waartoe rechtspraak en literatuur reeds zijn gekomen. Ik bespreek hierna of de rechter ook verplicht is om in deze gevallen ambtshalve te toetsen.

Ik bezie thans de verschillende gronden waarop ambtshalve toepassing van de in 5.30 genoemde remedies (in verstekzaken) mogelijk kan worden gebaseerd. Ik denk dat het nodig is die gronden te inventariseren, omdat uit de rechtspraak van het HvJEU naar mijn mening niet volgt,119.dat bepalingen van consumentenrecht per definitie ambtshalve getoetst dienen te worden. Het HvJEU vat zijn rechtspraak aldus samen dat het heeft geëist dat de nationale rechter ”een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast”.120.Ook het hierna te bespreken arrest Bankia Merino wijst hierop.

Ambtshalve toetsing van consumentenrecht is in de rechtspraak van het HvJEU aan de orde geweest in verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen, de voormalige Colportagerichtlijn, de vorige en huidige Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn consumentenkoop. In de rechtspraak van het HvJEU is de ambtshalve toetsing van informatieplichten uit de Richtlijn CR nog niet aan de orde gekomen,121.maar uit zijn rechtspraak kan m.i. wel worden afgeleid in welke gevallen deze toetsing aan de orde is.

Indien een bepaling van Unierecht in aanmerking komt voor ambtshalve toepassing, dan komt de rechter daaraan eerst toe indien de betreffende bepaling van Unierecht (c.q. de omzettingswetgeving daarvan) van invloed kan zijn op de toe- of afwijzing van de vordering of het verzoek,122.terwijl er door de consument geen beroep op is gedaan. Dit wordt m.i. niet anders in het licht van de zaak Lintner, waarnaar de kantonrechter te Leeuwarden verwijst.123.In die zaak vorderde de consument een verklaring voor recht dat een bepaald beding over eenzijdige wijziging van de kredietvoorwaarden in de overeenkomst oneerlijk was. De vraag was of de rechter dan ook alle andere bedingen van de overeenkomst ambtshalve dient te toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het arrest van het HvJEU komt erop neer dat de rechter in een dergelijk geval niet de taak heeft om ook alle andere bedingen in de overeenkomst ambtshalve op oneerlijkheid te beoordelen, maar dat hij wel op basis van een consumentvriendelijke lezing van de stellingen en vorderingen van de consument ook met het gewraakte beding samenhangende andere bedingen tot de grondslag van de vordering van de consument mag rekenen en kan toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen (punten 27-34).

De rechter dient een wettelijke bepaling ambtshalve toe te passen indien dit volgt uit het Nederlandse recht en/of omdat het Unierecht124.dit vereist. Het Nederlandse recht schrijft een ambtshalve onderzoek voor, voor zover thans van belang, (i) met het oog op de beoordeling of voldoende is gesteld voor toewijzing van de vordering, (ii) de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv, (iii) de ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare orde en (iv) in een aantal overige gevallen. Voorts biedt (v) art. 139 Rv de rechter in verstekzaken enige speelruimte. Het Unierecht volgt ten aanzien van ambtshalve toetsing in beginsel het nationale recht, maar soms vereist het Unierecht ambtshalve toetsing ook indien het nationale recht daarin niet voorziet.125.Dit kan volgen uit het effectiviteitsbeginsel126.en het gelijkwaardigheidsbeginsel.127.De toetsing kan betrekking hebben op (vi) een bepaling van Unierecht die tevens een bepaald rechtsgevolg voorschrijft dan wel op (vii) een bepaling van Unierecht waaraan het nationale recht een bepaalde remedie verbindt. Ik bezie hierna of deze gronden relevant kunnen zijn voor de informatieplichten van de Richtlijn CR.

Nederlands recht

i) De dagvaarding dient de eis en de gronden daarvan te vermelden, alsmede bekende verweren van de gedaagde en de bewijsmiddelen waarover eiser in dat opzicht beschikt (vgl. art. 111 lid 2 onder d en lid 3 Rv) en de eisende partij dient de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv).128.De rechter dient ambtshalve na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen.129.Indien onvoldoende is gesteld, dient de vordering te worden afgewezen. Deze grondslag komt in beeld waar informatieplichten worden gesanctioneerd met een specifieke remedie die de verschuldigdheid van bepaalde bedragen betreft.

ii) Omdat ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv plaatsvindt binnen de grenzen van de rechtsstrijd, mag de rechter zich daarbij niet baseren op andere (rechts)feiten en omstandigheden dan die waarop de partij ten behoeve van wie de aanvulling plaatsvindt de vordering of het verweer heeft gestoeld. De aangevoerde feitelijke grondslag moet de aan te vullen rechtsregel kunnen dragen.130.In incassozaken tegen consumenten die geen verweer voeren, zal de feitelijke grondslag normaliter vermoedelijk niet nopen tot aanvulling van rechtsgronden. Ik laat deze grondslag verder buiten beschouwing.

iii) De Nederlandse rechter is verplicht om, ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd, bepalingen van openbare orde ambtshalve toe te passen. Voor de kwalificatie ‘van openbare orde’ volstaat niet de enkele omstandigheid dat het gaat om een bepaling van dwingend recht. Voor zover thans van belang is een bepaling van openbare orde indien zij strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast c.q. dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.131.De informatieplichten op de voet van de Richtlijn CR kunnen niet als bepalingen van openbare orde in de zin van deze rechtspraak van de Hoge Raad worden aangemerkt. Bij ambtshalve toepassing van wettelijke bepalingen ter uitvoering van EU-richtlijnen die consumenten beschermen, kan de consument zich juist wel tegen die bescherming verzetten indien die bescherming zou leiden tot een rechtsgevolg (zoals vernietiging van een beding) waartegen de consument zich verzet.132.Ik laat deze grondslag verder buiten beschouwing.

iv) Een aantal bepalingen van dwingend recht dient blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad ambtshalve te worden toegepast, ook al betreft het geen bepalingen van openbare orde. Dit berust deels op de eerder genoemde regel dat de rechter ambtshalve dient na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen, maar daarbuiten ook op de beschermende strekking van de betreffende wetsbepaling en/of de wens om bij samenloop van Unierecht en (louter) Nederlands recht te geraken tot een hanteerbaar stelsel.

Illustratief is de rechtspraak van de Hoge Raad over de verschuldigdheid door de consument van buitengerechtelijke incassokosten op de voet van art. 6:96 lid 6 BW (de veertiendagenbrief). Blijkens het arrest Intermaris is art. 6:96 lid 6 BW geen bepaling van openbare orde. Daarom onderzoekt de voorzieningenrechter indien verlof wordt verzocht om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen, niet ambtshalve of de schuldeiser in de arbitrale procedure voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of hij andere daarvoor geldende regels heeft nageleefd.133.

Blijkens de prejudiciële beslissing in de zaak FA-MED is er wel een ambtshalve taak van de rechter indien (geen verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht, maar) betaling van incassokosten wordt gevorderd. Dan betreft art. 6:96 lid 6 BW een bepaling van dwingend recht waarvan de rechter in verstekzaken, gelet op art. 139 Rv, moet beoordelen (i) of de schuldeiser voldoende gesteld heeft voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en (ii) of de schuldeiser overeenkomstig die dwingendrechtelijke regels heeft gehandeld. In zaken op tegenspraak is de rechter bevoegd om eigener beweging te onderzoeken of de schuldeiser met betrekking tot zijn aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de eisen van art. 6:96 leden 5-7 heeft gehandeld.134.Dat de rechter moet beoordelen of voldoende is gesteld voor toewijzing van de incassokosten, is een toepassing van de eerder genoemde regel dat de rechter ambtshalve dient na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen (art. 6:96 lid 6 BW spreekt ook van “eerst verschuldigd worden…”).135.Dat de rechter ambtshalve moet (in verstekzaken) dan wel mag (in zaken op tegenspraak) toetsen of de schuldeiser overeenkomstig de dwingendrechtelijke regels heeft gehandeld, gaat verder dan de enkele toets of voldoende is gesteld over de verschuldigdheid van de incassokosten. Deze taak berust m.i. op de beschermende strekking van art. 6:96 lid 6 BW.136.

Voorts is in een paar gevallen geoordeeld dat wetsbepalingen ambtshalve moeten worden toegepast in verband met, zoals het Hartkamp het noemt, “een nauw verband met wetsbepalingen die wél een Unierechtelijke achtergrond hebben”.137.In de eerste plaats speelde dit bij koop op afbetaling. Uit art. 7A:1576 lid 2 BW volgt dat de overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht is indien de door de koper te betalen prijs niet in de overeenkomst is bepaald. Blijkens de zaak Gratis Telefoon II dient de rechter, met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument, ambtshalve te onderzoeken of aan art. 7A:1576 lid 2 BW is voldaan en zo nodig ambtshalve te oordelen dat de koop op afbetaling geen rechtsgevolg heeft. Dit leidt tot eenzelfde benaderingswijze als de verplichte ambtshalve toetsing of is voldaan aan de aan het Unierecht ontleende informatieplichten van art. 7:61 lid 2 BW, hetgeen volgens de Hoge Raad de hanteerbaarheid van de onderhavige regels ten goede komt.138.

In de tweede plaats kan worden gewezen op het arbitraal beding. Art. 6:236 onder n BW stelt buiten twijfel dat de consument niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden (art. 17 Grondwet). Met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument, dient de voorzieningenrechter die beslist op een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, ambtshalve te onderzoeken of aannemelijk is dat sprake is van een beding dat op grond van art. 6:236 onder n BW onredelijk bezwarend is. Bij een arbitraal beding dat onderdeel uitmaakt van algemene voorwaarden zijn het regime van Richtlijn 93/13 en dat van art. 6:236 onder n BW steeds naast elkaar van toepassing. Op dit punt kan dan ook eenzelfde benaderingswijze worden gevolgd, hetgeen de hanteerbaarheid van de onderhavige regels ten goede komt, aldus de Hoge Raad in de zaak Intermaris.139.

Het argument van de hanteerbaarheid wegens de samenloop met het Unierecht, weegt m.i. zwaarder bij het oordeel over art. 7A:1576 lid 2 BW dan bij het oordeel over art. 6:236 onder n BW. Bij deze laatste bepaling weegt m.i. reeds zwaar dat het fundamentele recht van toegang tot de rechter in het geding is. De Hoge Raad heeft art. 6:236 onder n BW niet gekwalificeerd als een bepaling van openbare orde. Die kwalificatie zou, nu het om een vernietigbaarheid gaat, ook niet stroken met de omschrijving die in de rechtspraak van de Hoge Raad aan bepalingen van openbare orde wordt gegeven (zie hiervoor in 6.6).

Voor de informatieplichten van afd. 6.5.2B BW die op de Richtlijn CR zijn gebaseerd, ligt aansluiting bij deze gevallen van ambtshalve toepassing m.i. niet in de rede. Voor zover deze plichten gevolgen hebben voor de verschuldigdheid van de bepaalde bedragen, kan worden volstaan met toepassing van de hiervoor in 6.4 besproken regel. Verder gaat het hier om omzettingsbepalingen van een richtlijn, en niet om louter nationale bepalingen die tegen een Europees geregeld geval aanliggen en uit systematische overwegingen op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden. Ten slotte betreffen de informatieplichten van de Richtlijn CR niet een belang van dezelfde orde als het belang van toegang tot de rechter.

v) Art. 139 Rv biedt de rechter in verstekzaken een zekere ruimte om ambtshalve te beoordelen of de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt.140.Op grond van deze bepaling zou de rechter m.i. op zichzelf in verstekzaken een ruimer beleid ten aanzien van ambtshalve toetsing kunnen hanteren dan in zaken op tegenspraak.141.Wat betreft ambtshalve toepassing van dwingende wetsbepalingen van consumentenrecht, blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad echter geen principieel verschil tussen verstekzaken en zaken op tegenspraak. Voor beide soorten zaken geldt blijkens deze rechtspraak in hoofdlijnen hetzelfde.142.Dit impliceert naar mijn mening dat het beleid in verstekzaken niet per definitie ruimer dient te zijn dan in zaken op tegenspraak (al kan de rechter in elke verstekzaak beoordelen of er reden is om de door art. 139 Rv geboden speelruimte te benutten). Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ga ik er daarom vanuit, dat ook bij toepassing van art. 139 Rv in beginsel aansluiting moet worden gezocht bij een van de andere besproken gronden voor ambtshalve toetsing.

Unierecht

vi) In de Nederlandse rechtspraak is ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht vooral aan de orde gekomen in verband met ambtshalve vernietiging. Uit de arresten Bankia/Merino en Waternet van het HvJEU kan worden afgeleid dat ambtshalve toetsing aan de Richtlijn CR met het oog op geldigheid (vernietigbaarheid) van een overeenkomst “louter op basis van de bepalingen van die richtlijn” niet is vereist. Ik licht dit toe.

Uit de zaak Bankia/Merino blijkt dat de rechter niet gehouden is om de geldigheid van een executoriale titel (een door hypotheek verzekerde lening) ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn OHP. Het HvJEU overwoog:143.

“31. Het is echter ook vaste rechtspraak dat die richtlijn in artikel 5, lid 1, slechts bepaalt dat oneerlijke handelspraktijken „verboden zijn” en de lidstaten dus een beoordelingsmarge laat bij de keuze van de nationale maatregelen om deze praktijken overeenkomstig de artikelen 11 en 13 van deze richtlijn te bestrijden, op voorwaarde dat deze maatregelen passend en doeltreffend zijn en de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie in die zin arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország, C‑388/13, EU:C:2015:225, punten 56 en 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 Bovendien vormt richtlijn 2005/29, overeenkomstig overweging 9, geen beletsel voor het instellen van met name individuele vorderingen door degenen die schade hebben geleden ten gevolge van oneerlijke handelspraktijken en doet deze evenmin afbreuk aan de Unie- en nationale regels inzake verbintenissenrecht, met inbegrip van – zoals uitdrukkelijk blijkt uit artikel 3, lid 2, van deze richtlijn – de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten.

(…)

34 Daaruit volgt dat voor de nuttige werking van richtlijn 2005/29 niet vereist is dat de lidstaten de rechter die kennisneemt van de hypothecaire executieprocedure, toestaan de geldigheid van de executoriale titel ambtshalve of op verzoek van een partij te toetsen uit het oogpunt van het bestaan van oneerlijke handelspraktijken.”

Voorts overwoog het HvJEU over het verschil in dit opzicht met de Richtlijn oneerlijke bedingen:

“36. Anders dan inzonderheid de Europese Commissie aanvoert, kan de conclusie van het Hof in dat arrest, dat werd gewezen in het kader van richtlijn 93/13, niet worden uitgebreid tot richtlijn 2005/29, aangezien deze richtlijnen er weliswaar allebei toe strekken een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, maar deze doelstelling op verschillende manieren nastreven.

37 Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt immers uitdrukkelijk dat oneerlijke bedingen de consument niet binden.

38 Aangezien deze dwingende bepaling beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt, dient de nationale rechter, zelfs ambtshalve, te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar te compenseren (zie in die zin arrest van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, punten 40 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(…)

40 Dat geldt niet voor richtlijn 2005/29.

41 Zoals in de punten 32 en 33 van het onderhavige arrest is opgemerkt, verbiedt die richtlijn immers alleen oneerlijke handelspraktijken.

42 Bovendien eist artikel 11 van richtlijn 2005/29 van de lidstaten alleen dat zij zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken. Deze middelen kunnen bestaan in het in rechte optreden tegen deze praktijken of in een administratief beroep met mogelijkheid tot beroep bij de rechter, waarbij dat optreden en dat beroep ertoe strekken een einde te maken aan deze praktijken. Voorts moeten lidstaten krachtens artikel 13 van deze richtlijn zorgen voor een gepast stelsel van sancties voor beroepsbeoefenaren die oneerlijke handelspraktijken toepassen.

43 Daaruit volgt dat een contractueel beding louter op basis van de bepalingen van die richtlijn niet ongeldig kan worden verklaard, ook al zijn de partijen bij de overeenkomst dit overeengekomen op basis van een oneerlijke handelspraktijk.

(…)

46 Aangezien deze richtlijn, zoals in punt 32 van dit arrest in herinnering is gebracht, geen beletsel vormt voor het instellen van individuele vorderingen door degenen die schade hebben geleden ten gevolge van oneerlijke handelspraktijken en evenmin afbreuk doet aan de Unie- en nationale regels inzake verbintenissenrecht, kan een bescherming die in schadevergoeding bestaat immers worden beschouwd als één van de door artikel 11 van richtlijn 2005/29 vereiste passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken.“

Het hangt dus van de inhoud en strekking van de consumentenbeschermende richtlijn af, of de rechter in verband met de geldigheid van een rechtshandeling ambtshalve aan die richtlijn dient te toetsen.

De leer van Bankia/Merino zou op afzienbare termijn aan heroverweging toe kunnen zijn, omdat na omzetting van de Moderniseringsrichtlijn, art. 11bis lid 1 Richtlijn OHP wél zal voorzien in individuele remedies (zie hiervoor in 5.4.3).144.Voor de beantwoording van de vragen maakt dit naar mijn mening geen verschil. Zoals hierna (in onderdeel 7) uiteengezet wordt, kan schending van essentiële informatieplichten van de Richtlijn CR reeds nu worden gesanctioneerd door een ambtshalve gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst.

Ook de Richtlijn CR laat − afgezien van een aantal specifieke remedies − de sanctionering van haar bepalingen over aan de lidstaten op voorwaarde dat de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, en doet voorts geen afbreuk aan nationale regels betreffende de geldigheid van overeenkomsten. Zie voor dit laatste, in antwoord op vragen van de Hoge Raad, het arrest van het HvJEU in de zaak Stichting Waternet (punten 41 en 45).145.Dit antwoord komt erop neer dat bij gebreke van harmonisatie op Unieniveau van de algemene aspecten van het verbintenissenrecht, de totstandkoming, de sluiting en de geldigheid van overeenkomsten worden beheerst door het nationale recht. In zoverre is er een parallel met de Richtlijn OHP. Dit betekent m.i. dat voor de Richtlijn CR hetzelfde geldt als in het arrest Bankia/Merino is overwogen voor de Richtlijn OHP. Dit wil zeggen: ambtshalve toetsing aan de Richtlijn CR met het oog op geldigheid (vernietigbaarheid) van een overeenkomst “louter op basis van de bepalingen van die richtlijn” is niet vereist.

Het voorgaande betekent niet dat ambtshalve toetsing van bepalingen van de Richtlijn CR is uitgesloten. Bedacht moet worden dat de zaak Bankia/Merino weliswaar een sanctioneringsaspect betrof (de geldigheid van de overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk), maar dit aspect louter betrok op sanctionering door de Richtlijn OHP (die de sanctie vernietiging van de overeenkomst echter niet kent). Het sanctioneringsaspect werd in deze zaak niet betrokken op een eventueel door het nationale recht geboden vernietigingssanctie (mogelijk omdat het Spaanse recht in dit geval niet in die sanctie voorzag). Met deze uitspraak is dus niet iets gezegd over de eventuele plicht om ambtshalve te beoordelen of sprake is van schending van een bepaling van een richtlijn in combinatie met een ambtshalve toe te passen aan het nationale recht ontleende sanctie. Ik bespreek hierna deze grondslag voor ambtshalve toetsing.

Combinatie van Unierecht en Nederlands recht

vii) De Richtlijn CR regelt onder meer hetgeen voorheen was geregeld in de Colportagerichtlijn.146.Uit het arrest Martín Martín volgt dat het Unierecht vereist dat de nationale rechter ambtshalve de schending van art. 4 (oud) Colportagerichtlijn kan (en daarmee: moet)147.vaststellen indien de consument niet naar behoren over zijn opzeggingsrecht is voorgelicht (punt 29). Voorts verzet het Unierecht (dat onder de oude Colportagerichtlijn de keuze van de sanctie nog aan het nationale recht overliet) zich volgens dit arrest niet tegen ambtshalve toepassing van een door het nationale recht geboden vernietigbaarheidssanctie bij schending van deze informatieplicht, die essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de gemeenschapswetgever gewenste beschermingsniveau (punten 30-36).148.Het gaat hier dus om een door het Unierecht voorgeschreven ambtshalve toetsing van een informatieplicht en een door het Unierecht toegelaten ambtshalve toepassing van een nationale vernietigingssanctie.

Op dezelfde wijze redenerend, heeft de Hoge Raad in de zaak Gratis Telefoon II geoordeeld dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of informatieplichten van de Richtlijn consumentenkrediet in acht zijn genomen en, indien dat niet het geval is, de overeenkomst ambtshalve kan vernietigen:

“3.7.1 Art. 22 lid 2 van de Richtlijn consumentenkrediet verplicht de lidstaten ervoor zorg te dragen dat de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem worden toegekend krachtens de bepalingen van nationaal recht die uitvoering geven aan deze richtlijn. Art. 23 van de richtlijn voegt daaraan toe dat de lidstaten regels moeten vaststellen inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, dat zij de nodige maatregelen nemen om te zorgen dat deze sancties worden toegepast, en dat de sancties “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn.

In het Burgerlijk Wetboek is aan deze verplichtingen vorm gegeven door middel van een aantal bepalingen. Op grond van art. 7:73 lid 1 BW kan van hetgeen is opgenomen in Titel 7.2A BW niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Titel 7.2A BW bevat zelf geen sanctiebepaling die de gevolgen van schending van de informatieverplichtingen uit art. 7:61 lid 2 BW regelt. Wel blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis dat in geval van niet-nakoming van de in dat artikel opgenomen informatieverplichtingen, de consument de keuze heeft tussen vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, schadevergoeding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:74 BW, of gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:265 BW, eventueel met schadevergoeding (Kamerstukken II 2010-2011, 32 339, nr. 3, p. 20). Voorts wordt het niet voldoen aan de precontractuele informatieverplichtingen van art. 7:60 lid 1 of lid 2 BW, ingevolge lid 3 van die bepaling aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk zoals bedoeld in art. 6:193b BW, en derhalve als een onrechtmatige daad.

Uit het zojuist overwogene volgt dat het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon, ingevolge art. 7:61 lid 2, onder e, BW kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat Richtlijn 87/102/EEG, teneinde een afdoende beschermingsniveau te waarborgen, de nationale rechter in staat stelt de nationale bepalingen waarin de richtlijn is omgezet, ambtshalve toe te passen (vgl. HvJEU 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575, NJ 2008/37 (Rampion), punten 64-65 en 69, en HvJEU 16 november 2010, C-76/10, ECLI:EU:C:2010:685 (Pohotovost), punten 74-76). Voor de Richtlijn consumentenkrediet en haar omzettingsbepalingen dient hetzelfde te worden aangenomen, nu doel en strekking daarvan overeenstemmen met die van haar voorganger Richtlijn 87/102/EEG.

Blijkens HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/Hazet Ochten), punten 42-44, ligt aan de eis dat de nationale rechter bepalingen van consumentenbeschermende Unierichtlijnen ambtshalve toepast, het effectiviteitsbeginsel ten grondslag. Die eis is volgens het HvJEU (met verwijzing naar onder meer het arrest Rampion, punt 65) gerechtvaardigd omdat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, en omdat het niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.

Indien de rechter heeft vastgesteld dat de desbetreffende overeenkomst in strijd is met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben, dient hij daaraan – zo nodig eveneens ambtshalve – passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen. Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HvJEU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), punten 31-34; vgl. ook HvJEU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba), punten 39-43).

Gelet op het voorgaande dient de rechter, indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen.

Een en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 ( […] / […] ), rov. 3.9.1–3.9.2). Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).”

Het is denkbaar dat ook bij de Richtlijn CR deze op het effectiviteitsbeginsel gestoelde benadering wordt gevolgd: ambtshalve toetsing of informatieplichten in acht zijn genomen en, indien dat niet het geval is, ambtshalve toepassing van een aan het Nederlandse recht ontleende sanctie. De Richtlijn CR voorziet immers in dwingendrechtelijke informatieverplichtingen en vereist doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige sanctionering door het nationale recht.

Een dergelijke benadering sluit aan bij hetgeen bij de omzetting van de Richtlijn CR in het Nederlandse recht in de toelichting bij art. 6:230i BW is opgemerkt:149.

“Dit artikel implementeert artikel 25 van de richtlijn en ziet op twee situaties: (1) het afstand doen van rechten en bevoegdheden die de consument volgens deze afdeling kan uitoefenen en (2) bedingen in overeenkomsten die strijdig zijn met het bij of krachtens deze afdeling bepaalde. Beide gevallen worden door het voorgestelde artikel 230i bestreken, doordat wordt voorzien in de dwingendheid van de bepalingen van afdeling 2B. In een overeenkomst kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Handelen in strijd met deze bepaling wordt gesanctioneerd door artikel 3:40 BW. Een tweezijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, die in strijd met een van de bepalingen van afdeling 2B tot stand komt, kan door de consument worden vernietigd, omdat afdeling 2B ertoe strekt om het belang van de consument te beschermen.

(…)

Ook voor de consument is de sanctie van vernietigbaarheid van belang. Aan hem wordt immers de keuze gelaten om de overeenkomst – al dan niet gedeeltelijk – te vernietigen. Om deze reden is de sanctie van nietigheid van rechtswege minder geschikt: deze werkt van rechtswege, waardoor de consument de keus wordt ontnomen om de overeenkomst in stand te laten (vgl. Kamerstukken II 2010–11, 32 422, nr. 5).

(…)

Ook vanuit het Europees recht is de sanctie van vernietigbaarheid passend om het doel van onverbindendheid van het beding te bereiken, mede doordat de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen.”

De opmerking dat “de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen” ondersteunt de gedachte dat de rechter, zo nodig, ambtshalve kan ingrijpen. Deze opmerking zou overigens ook zo gelezen kunnen worden, dat zij alleen betrekking heeft op bedingen die afwijken van de bepalingen van afd. 6.5.2B BW.150.Die lezing staat er echter niet aan in de weg, gezien de uitspraak Gratis Telefoon II, dat de rechter een overeenkomst ambtshalve vernietigt omdat niet is voldaan aan de informatieplichten.151.

Aan de opmerkingen in de memorie van toelichting die de keuze tussen nietigheid en vernietigbaarheid toelichten, kan naar mijn mening niet worden ontleend dat de wetgever de mogelijkheid van ambtshalve vernietiging door de rechter heeft willen uitsluiten (vgl. het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 1). De desbetreffende opmerkingen hebben daarop geen betrekking.

De mogelijkheid van ambtshalve vernietiging door de rechter wordt m.i. evenmin uitgesloten door de aanwezigheid van enige specifieke remedies in de Richtlijn CR respectievelijk afdeling 6.5.2B BW die niet voorzien in vernietiging (vgl. het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 2, die overigens terecht wijst op de vernietigingsgrond van art. 6:230v lid 3 BW). De Richtlijn CR laat de geldigheid van de overeenkomst over aan het nationale recht. Uit de wetsgeschiedenis van afd. 6.5.2B BW blijkt dat de mogelijkheid van vernietiging (bijvoorbeeld op grond van art. 3:40 lid 2 BW) de wetgever óók voor ogen heeft gestaan.152.Voorts kan worden gewezen op de keuze van de wetgever om vernietiging van een overeenkomst mogelijk te maken omdat bepaalde informatie niet is verschaft, zoals bijvoorbeeld de informatie over het herroepingsrecht van art. 6:230m lid 1 onder h BW (zie art. 6:193f onder b in verbinding met art. 6:193j lid 3 BW). Een andere vraag is of vernietiging passend en evenredig is, in de gevallen waarin de Richtlijn CR en afd. 6.5.2B BW voorzien in andere remedies. Dit komt aan de orde in onderdeel 7.

Uit het voorgaande volgt dat, teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst ‘in voorkomende gevallen’ (vgl. de in 6.16.1 geciteerde memorie van toelichting) passend kan zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een informatieverplichting van de Richtlijn CR wordt gesanctioneerd waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (vgl. de uitspraak Gratis Telefoon II).153.Dit vereist dus nog een nadere standpuntbepaling in welke gevallen toepassing van een vernietigingssanctie passend en evenredig is (zie hierna in 7.24). Hoewel de parlementaire geschiedenis en rechtspraak in dit verband uitgaan van toepassing van art. 3:40 BW, verhindert dat m.i. niet een eventuele keuze, indien daaraan behoefte zou bestaan, voor toepassing van art. 6:193j lid 3 BW of, als alternatief voor vernietiging, toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.154.

Ik bespreek hierna wat de inventarisatie van de gronden voor ambtshalve toepassing oplevert voor de verschillende in 5.30 genoemde remedies. Vooraf maak ik echter enige opmerkingen over afdoening van zaken op basis van de stel- en substantiëringsplicht.

De stel- en substantiëringsplicht

Vorderingen tot betaling van de prijs worden thans soms afgewezen omdat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de informatieplichten zijn nagekomen (zie in 1.5). Loos en Pavillon noemen dit de ‘procesrechtelijke sanctie’: het afwijzen van de vordering bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen.

Teneinde de rechter in staat te stellen ambtshalve te toetsen, zal de eiser voldoende moeten stellen en zijn stellingen voldoende moeten substantiëren. Daarom zal uit de stellingen van eiser in ieder geval moeten kunnen worden opgemaakt (i) waarop de overeenkomst betrekking heeft, zoals bijvoorbeeld de koop van een nader omschreven zaak, het verrichten van een bepaalde dienst of de levering van energie of van digitale inhoud, steeds tegen een bepaalde of op een bepaalde manier te berekenen prijs, (ii) of het gaat om overeenkomst op afstand dan wel buiten de verkoopruimte en (iii) of de wettelijk vereiste informatie is verschaft.

Wat dit laatste betreft, behoeft de rechter niet ambtshalve te toetsen of alle informatieplichten zijn nageleefd. De ambtshalve toetsing is m.i. namelijk beperkt tot de informatieplichten waaraan de eerder besproken specifieke remedies zijn gekoppeld (hierna in 7.6 e.v.) en overigens tot de essentiële informatieplichten waarvan niet-naleving leidt tot een ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid van de overeenkomst (hierna in 7.12 e.v.).

Een tegen de consument ingestelde vordering kan worden afgewezen op de grond dat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de relevante informatieplichten zijn nageleefd, voor zover het naleven van bepaalde informatieplichten relevant is voor een ambtshalve te toetsen remedie.155.Daarom kan een vordering m.i. niet bij gebrek aan voldoende onderbouwing worden afgewezen louter op de grond dat niet (gesubstantieerd) is gesteld dat alle informatieplichten (volledig) zijn nagekomen.156.

Het is naar mijn mening onvoldoende dat de eiser zou kunnen volstaan met de enkele (blote) stelling dat aan de informatieplichten is voldaan,157.omdat een dergelijke stelling geen basis biedt voor effectieve controle door de rechter, voor zover vereist, van de nakoming van de informatieplichten door de handelaar.158.Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de aangevoerde stellingen voldoende specifiek en gesubstantieerd zijn. Het is naar mijn mening denkbaar dat de eiser zijn stellingen substantieert door een beschrijving van het algemene bestelproces en overlegging van bescheiden die daarop betrekking hebben. De rechter kan daarmee genoegen nemen indien hij voldoende aannemelijk acht dat ook in het concrete geval de bestelling op die wijze is geschied.159.

Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of de eiser gelegenheid wordt geboden stellingen op de relevante punten nader te substantiëren.160.Instructiemaatregelen behoeven in dit opzicht niet te worden genomen. Dit laatste is m.i. anders indien de stellingen van eiser onvoldoende aanknopingspunten bevatten voor het oordeel dat sprake is van een overeenkomst tussen handelaar en consument die onder het toepassingsbereik van afd. 6.5.2B BW valt, maar wel aanleiding geven om te vermoeden dat dit het geval kan zijn. In dat geval zal de rechter daarop gerichte instructiemaatregelen dienen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn CR te verzekeren.161.

De specifieke remedies

De in 5.30 bedoelde specifieke remedies dienen naar mijn mening ambtshalve te worden getoetst. Nu het hier gaat om remedies die door de wetgever zijn toegesneden op bepaalde gevallen, rijzen geen nadere vragen ten aanzien van de passendheid of evenredigheid van toepassing van deze remedies in die gevallen.

De in 5.9 e.v. bedoelde specifieke remedies die betrekking hebben op de verschuldigdheid van (bijkomende) kosten dienen ambtshalve te worden getoetst op de grond dat de rechter ambtshalve moet nagaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. Bovendien volgt dit uit het effectiviteitsbeginsel.162.De rechter dient daarom, indien de zaak daartoe aanleiding geeft, ambtshalve te toetsen of ter zake van dit deel van de vordering voldoende (onderbouwde) stellingen zijn aangevoerd. Dit betreft art. 6:230j, 6:230k, 6:230n lid 3, 6:230s lid 2, 6:230s lid 5 en 6:230s lid 6 BW.

Op de in 7.7 bedoelde gronden dient de in 5.13 bedoelde specifieke remedie die betrekking heeft op de verschuldigdheid van een waardevergoeding ambtshalve te worden getoetst (art. 6:230s lid 3 BW).

Op grond van het effectiviteitsbeginsel dient m.i. ook de in 5.14.1 bedoelde verlenging van de bedenktermijn bij schending van de informatieplicht ter zake van het ontbindingsrecht (art. 6:230o lid 2 BW) ambtshalve te worden getoetst indien de rechter van oordeel is dat daaraan in het concrete geval gevolgen kunnen worden verbonden.

De in 5.15 genoemde vernietigbaarheid wegens het niet wijzen op het bestaan van een betalingsverplichting (art. 6:230v lid 3 BW) dient ambtshalve te worden toegepast.163.Deze vernietigbaarheid is een omzetting van art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn CR, dat als sanctie bevat dat de consument “niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden” is. Dit is hetzelfde als het rechtsgevolg “niet binden” in art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen waarop de ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid van art. 6:233 onder a BW berust.

Dezelfde gronden als bedoeld in 7.7 gelden voor de in 5.16.3 besproken nietigheid krachtens art. 3:39 jo. art. 6:230v lid 6 BW (schriftelijkheidseis bij duurovereenkomsten voor diensten of nutsleveranties na een telefoongesprek). De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of de vereiste vorm in acht is genomen en, indien dat niet het geval is, daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de vordering ongegrond is omdat de overeenkomst nietig is.

Algemene remedie: vernietiging op voet van art. 3:40 lid 2 BW

Voor wat betreft de algemene remedies meen ik dat aansluiting kan worden gezocht bij de benadering van het arrest Gratis Telefoon II. Toepassing van de vernietigingssanctie van art. 3:40 lid 2 BW kan in voorkomende gevallen passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van voor de wilsvorming van de consument essentiële informatieverplichting van de Richtlijn CR/afd. 6.5.2B BW wordt gesanctioneerd.164.Dit leidt tot de volgende, nader te bespreken vragen.

- Welke informatieplichten zijn in dit verband als essentieel voor de wilsvorming van de consument te beschouwen?

- Hoe dient te worden getoetst of de essentiële informatieplichten zijn nagekomen, en kan informatie worden verstrekt door middel van algemene voorwaarden?

- Is ambtshalve vernietiging van de overeenkomst een passende en evenredige sanctie in de zin van art. 23 Richtlijn CR?165.Is denkbaar dat soms met een gedeeltelijke vernietiging wordt volstaan? Er is aanleiding om deze vragen afzonderlijk te onderzoeken, omdat het toepassingsbereik van de algemene remedies bij schending van informatieplichten niet door de wetgever is afgebakend.

- Dient gekozen te worden voor een alternatief voor art. 3:40 lid 2 BW, zoals vernietiging ex art. 6:193j lid 3 BW of toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid?

- Essentiële informatieplichten

M.i. kunnen niet alle informatieplichten uit de Richtlijn CR/afd. 6.2.5B BW worden aangemerkt als essentieel voor de wilsvorming van de consument.166.Zoals eerder besproken (in 4.13-4.16), hebben bepaalde informatieplichten van art. 6:230m lid 1 BW meer gewicht dan andere en richt de literatuur, in het verlengde daarvan, de aandacht met name op de plichten van art. 6:230m lid 1 onder a, b, e, h, o, r en s, alsmede p (zie in 5.25.3 e.v.). Ik onderschrijf het standpunt van de kantonrechter te Amsterdam en het in de kern daarmee overeenstemmende standpunt van de kantonrechter te Leeuwarden, dat als meest essentieel voor de wilsvorming van de consument kunnen worden aangemerkt de volgende informatieplichten van art. 6:230m lid 1 BW.167.

- Sub a de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten. Hieraan kan worden toegevoegd: sub r (functionaliteit van digitale inhoud) en sub s (relevante interoperabiliteit van digitale inhoud).

- Sub b de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam. Naar mijn mening kan het ook gaan om andere informatie die de consument in staat stelt de identiteit van de handelaar vast te stellen en deze, zo nodig, op te sporen (zoals bijvoorbeeld de sub c bedoelde adresinformatie).

- Sub e, de totale prijs respectievelijk de berekeningswijze daarvan. Het gaat erom dat de consument in staat is om de omvang van zijn betalingsverplichting vast te stellen. In dit verband zijn daarom ook van belang sub o (duur van de overeenkomst of opzegvoorwaarden) en sub p (minimumduur). De duur van de binding van consument aan de overeenkomst is primair van belang in verband met zijn betalingsverplichting, maar denkbaar is dat er ook andere verplichtingen kunnen zijn waarvan essentieel is dat de consument daarover vooraf wordt geïnformeerd.

- Sub h, de bedenktermijn en het ontbindingsrecht.

Bovenstaande opsomming van wat ik verder zal aanduiden als de ‘essentiële informatieplichten’ omvat bij een overeenkomst op afstand de voorschriften van art. 6:230v lid 2 respectievelijk lid 5 BW. De in art. 6:230v lid 4 BW bedoelde informatie betreft een uitwerking van het bepaalde in art. 6:230m lid 1 onder g BW168.en is m.i. geen ambtshalve te toetsen essentiële informatie.

De plicht om na het sluiten van de overeenkomst bepaalde informatie te bevestigen staat los van de wilsvorming van de consument. Hetzelfde geldt voor de niet-essentiële informatieplichten.169.Naar mijn mening is er in deze gevallen onvoldoende rechtvaardiging voor het ambtshalve inzetten van een privaatrechtelijke sanctie als vernietiging.170.Handhaving van deze plichten kan plaatsvinden via een daarop gerichte (collectieve) vordering of via het publiekrecht.

- Toetsing van de geboden informatie; algemene voorwaarden

Ik stel voorop dat de beoordeling of de vereiste informatie is verschaft, behoort tot het domein van de feitenrechter. De casuïstiek lijkt mij te veelzijdig om tot op detailniveau omvat te kunnen worden in de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen. In algemene zin kunnen wel een aantal opmerkingen worden gemaakt over bepaalde aspecten van de toetsing.

In de eerste plaats is denkbaar dat in een concreet geval toepassing van een specifieke remedie, zoals bijvoorbeeld art. 6:230v lid 3 BW,171.volstaat.172.Dan kan toetsing van de essentiële informatieplichten met het oog op toepassing van een algemene remedie achterwege blijven.

In de tweede plaats is de beoordeling of op een bepaald punt voldoende informatie is verstrekt, soms afhankelijk van contextgebonden aspecten van bepaalde informatieplichten.173.Zo vergt bijvoorbeeld art. 6:230m lid 1 onder a BW een beoordeling of in een bepaald geval ‘in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is’ informatie is verschaft over de ‘voornaamste kenmerken’ van een bepaalde zaak of dienst. Bij art. 6:230m lid 1 onder q BW moet worden beoordeeld of informatie is verstrekt over de ‘relevante interoperabiliteit’ van digitale inhoud met hard- en software ‘waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn’. Het is voorstelbaar dat een oordeel over dergelijke kwesties slechts mogelijk is indien daarover een partijdebat is gevoerd, zodat de toets in verstekzaken zich mogelijk zal beperken tot de vraag of al dan niet enige informatie op de betreffende punten is verschaft.

In de derde plaats betreft de beoordeling of op een bepaald punt voldoende informatie is verstrekt, steeds ook de vraag of de informatie op een ‘duidelijke en begrijpelijke’ wijze is verschaft. De prejudiciële vragen stellen in dit verband aan de orde of volstaat dat (i) niet-essentiële informatie dan wel (ii) bij een overeenkomst op afstand andere dan de in art. 6:230v lid 2 BW bedoelde informatie (waaronder die over het niet in deze bepaling genoemde ontbindingsrecht), kan worden verschaft door middel van opname ervan in algemene voorwaarden.174.

Als het gaat om het presenteren van informatie door middel van algemene voorwaarden, ga ik ervan uit dat wordt bedoeld dat die informatie is opgenomen in een set algemene voorwaarden die worden gepresenteerd als een afzonderlijk document en/of op een afzonderlijke webpagina die kan worden bereikt vanaf de pagina waarop de consument zich kan informeren of zijn bestelling kan plaatsen door te klikken op bijvoorbeeld een button ‘algemene voorwaarden’.175.

Ik stel voorop dat bij het HvJEU in zaak C-536/20 (Tiketa) een eind 2020 gestelde prejudiciële vraag aanhangig is over het ter beschikking stellen van de informatie van artikel 6 lid 1 van Richtlijn CR (art. 6:230m lid 1 BW) bij een overeenkomst op afstand in de algemene voorwaarden van een tussenpersoon. De verwijzende rechter vraagt onder meer:

“2. Moet het in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2011/83 [art. 6:230v lid 1 BW; plv. PG] neergelegde vereiste om aan de consument informatie te verstrekken en deze informatie beschikbaar te stellen in duidelijke en begrijpelijke taal aldus worden uitgelegd en toegepast dat aan de verplichting om de consument te informeren naar behoren is voldaan wanneer de informatie wordt verstrekt in de algemene voorwaarden van de tussenpersoon die aan de consument op de website tiketa.lt ter beschikking worden gesteld voordat hij de betaling uitvoert en daarmee bevestigt dat hij kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden en zich er middels een zogenoemde „click-wrap”-overeenkomst – namelijk door actief een specifiek vakje in het onlinesysteem aan te vinken en op een specifieke link te klikken – toe verplicht deze als onderdeel van de voorwaarden van de te sluiten transactie na te leven?”

Deze vraag betreft dus zowel de essentiële informatie (als hiervoor bedoeld in 7.13) als niet-essentiële informatie. De vraag betreft niet art. 8 lid 2 Richtlijn CR (art. 6:230v lid 2 BW). Het antwoord op deze vraag kan van belang zijn voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen. Op het moment waarop deze conclusie wordt genomen, heeft het HvJ EU in deze zaak nog geen uitspraak gedaan en dat is mogelijk ook nog het geval op het moment dat de Hoge Raad de aan hem gestelde vragen beantwoordt. De Hoge Raad zou hierin aanleiding kunnen vinden om de beantwoording van de aan hem gestelde vraag m in zaak 20/04329 en vraag VIII in zaak 20/03877 aan te houden nu deze betrekking hebben op het ter beschikking stellen van bepaalde informatie in algemene voorwaarden.

Onder voorbehoud van de uitspraak van het HvJEU, maak ik alvast enige opmerkingen over de aan de Hoge Raad gestelde vragen.

In het kader van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt het transparantievereiste betrokken op bedingen waarover niet is onderhandeld, dus (praktisch gesproken) op algemene consumentenvoorwaarden. Die eis houdt dan in, kort gezegd, dat een beding voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument niet alleen grammaticaal duidelijk en begrijpelijk moet zijn, maar deze consument ook in staat moet stellen om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien in te schatten.176.Het betreft hier dus een inhoudelijk criterium, dat onder meer een rol speelt bij de toets of een beding oneerlijk is.

In het kader van de Richtlijn CR hebben transparantievereisten niet alleen betrekking op de inhoudelijke duidelijkheid en begrijpelijkheid van de informatieverstrekking. Deze vereisten kunnen ook betrekking hebben op de wijze waarop informatie wordt verstrekt.177.Dit volgt uit bepalingen als art. 6:230t lid 1 BW “(in leesbare vorm”), art. 6:230v lid 1 BW (“passend … voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand”) en art. 6:230v lid 2 BW (“op een … in het oog springende manier”). Dit volgt ook uit de rechtspraak van het HvJEU. Zo behandelt het (in 5.3.3 aangehaalde) arrest Amazon EU, punt 52, de wijze van het bieden van informatie over een telefoonnummer op de website van de handelaar. De plaatsing en vindbaarheid van de informatie (bijvoorbeeld op een website) speelt hier dus een rol.178.Uit het (in 5.3.2 aangehaalde) arrest Walter Walbusch, punt 46, volgt dat bepaalde informatie, zoals informatie over het ontbindingsrecht, voor de bescherming van de consument van wezenlijk belang is en voorts dat denkbaar is dat de wijze van informatievoorziening over aspecten van het ontbindingsrecht (zoals het modelformulier) kan verschillen. Aan de wijze van presentatie van de belangrijkste informatie kunnen dus hogere eisen worden gesteld dan aan de wijze van presentatie van minder belangrijke informatie.

Wat betreft de vraag of niet-essentiële informatie kan worden verschaft door middel van opname ervan in algemene voorwaarden, meen ik dat in het licht van deze rechtspraak van het HvJEU aangenomen kan worden dat de rechter in beginsel de ruimte heeft om te oordelen dat niet-essentiële precontractuele informatie ter beschikking kan worden gesteld door middel van algemene voorwaarden, aangenomen dat de verwijzing naar die voorwaarden op zichzelf voldoende duidelijk en begrijpelijk is.179.Voorts dienen ook de voorwaarden zelf voldoende duidelijk en begrijpelijk te zijn.

Bij overeenkomsten op afstand bepaalt art. 6:230v lid 2 BW dat de handelaar wijst op de in art. 6:230m lid 1 onder a, e, o, en p genoemde informatie op een ‘duidelijke en in het oog springende manier onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst’. Volgens de considerans onder 39 bij de Richtlijn CR is het bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Hiermee wordt beoogd bij bestellingen via internet de informatievoorziening te verbeteren.180.Neppelenbroek merkt hierover op dat het niet voldoende is op de bestelpagina via een hyperlink te verwijzen naar een groot document met deze informatie, ook al zijn de plaats en de benaming van de link en de informatie daarachter duidelijk. Tijdens het bestelproces moet deze informatie de consument als het ware begeleiden.181.

Wat betreft de vraag of bij een overeenkomst op afstand andere dan de in art. 6:230v lid 2 BW bedoelde informatie (waaronder die over het niet in deze bepaling genoemde ontbindingsrecht), kan worden verschaft door middel van opname ervan in algemene voorwaarden, merk ik op dat het antwoord m.i. niet wordt bepaald door de omstandigheid dat deze bepaling slechts verwijst naar bepaalde informatie. Uit art. 6:230v lid 2 BW volgt uiteraard niet dat andere dan de daarin genoemde informatie op een verborgen manier zou mogen worden verstrekt. Voor die andere informatie blijft immers de algemene eis gelden, dat zij op ‘duidelijke en begrijpelijke wijze’ respectievelijk in ‘duidelijke en begrijpelijk taal’ moet worden verstrekt (art. 6:230m lid 1 respectievelijk art. 6:230v lid 1 BW). Weliswaar verwijst art. 6:230v lid 2 BW niet naar informatie over de bedenktermijn en het ontbindingsrecht, maar deze informatie is in het algemeen wel van wezenlijk belang voor de wilsvorming van de consument. Art. 6:230v lid 5 BW onderstreept bijvoorbeeld het belang van informatie over (ook) het ontbindingsrecht.

Niet-essentiële informatie kan m.i. in beginsel in algemene voorwaarden worden opgenomen (hiervoor in 7.22).182.Voor essentiële informatie, zoals de informatie over het ontbindingsrecht, hangt dit m.i. af van de omstandigheden.183.De gemiddelde consument die hier als maatman dient, is normaal geïnformeerd, redelijk omzichtig en oplettend. Het gaat er dan om of de handelaar er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat de door hem gekozen wijze van informatieverstrekking volstaat om de gemiddelde consument op een duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over het ontbindingsrecht. Dit zal onder meer afhangen van de aard van de overeenkomst.184.Financiële producten, zoals verzekeringen, worden goeddeels gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven; voor dergelijke producten geldt een eigen regime.185.In andere gevallen, zoals bij koop van bepaalde roerende zaken, zal minder snel verwacht mogen worden dat een consument zich informeert aan de hand van contractsdocumenten. In een dergelijk geval is denkbaar dat geoordeeld wordt dat het uitsluitend verstrekken van informatie over het ontbindingsrecht in algemene voorwaarden, zonder dat elders op de website op een meer in het oog springende manier zelfs maar is vermeld dat een dergelijk recht bestaat,186.onvoldoende transparant is.

- Is vernietiging passend en evenredig?

Zoals vermeld in 6.19 is een nadere standpuntbepaling nodig onder welke omstandigheden toepassing van een vernietigingssanctie passend en evenredig is. Het is aan de nationale rechters om dit na te gaan, al kan het HvJEU daarvoor criteria formuleren.187.Ik stel voorop dat de vernietigingssanctie slechts aan bod komt bij schending van essentiële informatieplichten. Het gaat dus om ernstige(re) gevallen van schending van de wettelijke informatieplichten. De tegen de vernietigingssanctie ingebrachte bezwaren dienen tegen deze achtergrond te worden besproken.

Wat betreft de ambtshalve vernietiging lijkt het probleem te zitten in de gevolgen van vernietiging, mede in het licht van de kans dat de consument in werkelijkheid geen last heeft gehad van een gebrek aan wettelijk voorgeschreven informatie en/of geen prijs stelt op ongedaanmaking van de overeenkomst.

Vernietiging van de overeenkomst heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW). Daardoor vervalt de betalingsverplichting van de consument en eventuele deelbetalingen die de consument heeft gedaan, moeten worden terugbetaald door de handelaar. De handelaar heeft, achteraf bezien, onverschuldigd gepresteerd. De consument moet daarom in beginsel de geleverde zaak teruggeven en de waarde van de geleverde diensten vergoeden (art. 6:203 en 6:210 BW).

Uit de zaak Gratis Telefoon II (rov. 3.15.1-3.15.2) volgt, kort gezegd, dat de consument in beginsel mag volstaan met teruggave van de zaak in de staat waarin deze zich op het moment van de teruggave bevindt, zonder dat hij verplicht is tot vergoeding van de waardevermindering (art. 6:204 lid 1 BW). Deze toepassing van art. 6:204 BW kan naar mijn mening worden doorgetrokken naar de eventuele waardevergoeding die de consument na vernietiging in beginsel moet betalen voor geleverde diensten (zie art. 6:210 lid 1 BW).

Naar mijn mening leidt vernietiging in de daarvoor in aanmerking komende gevallen niet tot een te grote aantasting van de rechtszekerheid van handelaren (vgl. het tussenvonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 6). De maximale verlenging van de ontbindingstermijn tot twaalf maanden is naar mijn mening in dit verband niet maatgevend. Blijkens de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.2B BW is vernietiging immers één van de mogelijke sancties bij schending van een informatieplicht. Bovendien kan de consument die in de procedure verschijnt, indien zich een vernietigingsgrond voordoet, zich steeds − ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van drie jaar − verweren met een beroep op de vernietigbaarheid (art. 3:51 lid 3 BW). Indien ambtshalve vernietiging door de rechter niet mogelijk zou zijn, zou het een meevaller voor de handelaar zijn indien de consument niet verschijnt in de procedure om verweer te voeren. Ambtshalve vernietiging door de rechter draagt daarom naar mijn mening niet in onaanvaardbare mate bij aan de rechtsonzekerheid van de handelaar.

De kantonrechter te Leeuwarden overweegt voorts, kort gezegd, dat het in de rede ligt om alleen tot vernietiging over te gaan als duidelijk is dat de consument dat wenst, omdat er anders wellicht moet worden afgewikkeld terwijl de consument dat niet wil. Het is niet steeds duidelijk dat de consument daadwerkelijk nadeel ondervindt van de schending van een informatieplicht, bijvoorbeeld bij schending van minder belangrijke informatieplichten. De Richtlijn CR kan ook op ander wijze worden gesanctioneerd dan door middel van ambtshalve vernietiging (tussenvonnis van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 1 3, 8 en 9).

Vernietiging van een duurovereenkomst kan verder tot complicaties leiden indien in het verleden reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, zodat de vraag is of de consument daardoor in een betere positie geraakt (zie het tussenvonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 4). De kantonrechter te Amsterdam wijst op de mogelijkheid dat partijen een duurovereenkomst blijven uitvoeren wanneer deze is vernietigd in een procedure die een cessionaris tegen de consument heeft aangespannen (tussenvonnis van 21 december 2020, rov. 18).188.

Deze overwegingen staan naar mijn mening niet in de weg aan een keuze voor vernietiging.

Ten eerste: in het licht van de zaak Gratis Telefoon II kan worden aangenomen dat een vernietigingssanctie in beginsel passend is bij schending van essentiële informatieplichten. In dit verband kan verder een vergelijking worden gemaakt met de rechtspraak van het HvJEU over consumentenkrediet. Blijkens het arrest Home Credit Slovakia van het HvJEU is een nationaalrechtelijke sanctie als het verlies van het recht op rente en kosten toegelaten wanneer de kredietgever niet de in art. 10 lid 1 Richtlijn 2008/48/EG (art. 7:61 lid 2 BW) bedoelde informatie in de kredietovereenkomst vermeldt, voor zover het betreft in die bepaling genoemde verplichtingen van essentieel belang.189.Bij een dergelijke sanctie blijft de kredietovereenkomst in stand, maar ontvangt de kredietgever geen vergoeding (rente) voor zijn prestatie (het gedurende zekere tijd ter beschikking stellen van de kredietsom) noch een vergoeding van de door hem gemaakte kosten, terwijl de consument het krediet in het afgesproken tempo mag blijven aflossen. Een dergelijke sanctie is daarom voor de handelaar minst genomen even ingrijpend als een algehele vernietiging van een overeenkomst met ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties.190.

Ten tweede: in een verstekzaak valt normaliter niet vast te stellen of de individuele consument die de overeenkomst sloot terwijl niet alle wettelijk vereiste essentiële informatie is verschaft, al dan niet vernietiging van de overeenkomst wenst. Onbekendheid met het standpunt van de niet in de procedure verschenen consument belemmert echter niet dat de rechter ambtshalve gevolgen verbindt aan daarvoor in aanmerking komende schendingen van het Europese consumentenrecht; de rechter moet de in de procedure verschenen partij(en) de gelegenheid bieden zich uit te laten over het voornemen om de overeenkomst te vernietigen.191.Nu de vernietigingssanctie is verbonden aan schending van essentiële informatieplichten, ligt het voor de hand om in een verstekzaak onbekendheid met het standpunt van de individuele consument over een vernietiging van de overeenkomst voor risico van de handelaar te laten komen (door te vernietigen ondanks de mogelijkheid dat de niet-verschenen consument dat niet wenst) en niet voor risico van de consument te laten komen (door niet te vernietigen ondanks de mogelijkheid dat de niet-verschenen consument dat wel wenst).

Overigens verzet zich er niets tegen dat de consument die geen vernietiging van de overeenkomst wenst, bijvoorbeeld omdat hij de geleverde zaak wenst te behouden, met de handelaar alsnog tot een vergelijk komt over hetgeen hij schuldig blijkt te zijn. Dit veronderstelt wel dat de consument voldoende over zijn rechten is geïnformeerd192.en zich dus een voorstelling kan maken van de concrete gevolgen van instandhouding dan wel vernietiging van de overeenkomst.

Ten derde: nadeel aan de zijde van de consument is geen vereiste voor toepassing van art. 3:40 lid 2 BW. Ik denk wel dat nadeel een rol kan spelen bij de bepaling van de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging, maar dan gaat het om een normatieve benadering die wordt afgestemd de gemiddelde consument (zie hierna in 7.47) en niet op het nadeel dat een individuele consument in een concreet geval heeft geleden.

Het zal overigens van de omstandigheden van het geval afhangen wat de praktische gevolgen voor partijen zijn indien de overeenkomst ambtshalve door de rechter wordt vernietigd. Ik maakte hierover (in 5.28.5) reeds een opmerking in verband met het gezag van gewijsde van een vonnis dat is gewezen in een procedure tussen een cessionaris die de vordering tot betaling van de prijs verkreeg en de consument. Bij duurovereenkomsten speelt in dit verband ook de vraag of de handelaar gebonden wil blijven aan de overeenkomst. Het is immers denkbaar dat hij de overeenkomst heeft beëindigd wegens de niet-betaling van de consument.

Ten vierde: aan de mogelijkheid van toepassing van art. 3:40 lid 2 BW staat niet in de weg dat schending van de informatieplichten van de Richtlijn CR ook op andere wijze gesanctioneerd kan worden. Waar de nationale wetgeving voorziet in zowel bestuursrechtelijke als civielrechtelijke sancties bij schending van een verplichting uit een richtlijn, ontslaat de mogelijkheid van een bestuursrechtelijke sanctie de nationale rechter in een civiel geding niet van zijn eventuele verplichting om een bepaling uit die richtlijn ambtshalve toe te passen en aan schending daarvan een in het nationale recht voorziene civielrechtelijke sanctie te verbinden.193.Wat betreft de mogelijkheid dat de consument zelf in rechte een beroep kan doen op een bepaalde remedie, zij erop gewezen dat de ambtshalve toepassing van bepaalde bepalingen van consumentenrecht mede berust op het niet te verwaarlozen gevaar dat de consument uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.194.

Ik kom tot de slotsom dat vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW in beginsel kan worden aangemerkt als een passende en evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR.

Het voorbehoud van een ‘voldoende ernstige schending’ wordt m.i. gerechtvaardigd door de overweging dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (zie hiervoor in 5.3.4).

Het voorbehoud biedt enerzijds de mogelijkheid om geen gevolgen te verbinden aan een geringe tekortkoming in de nakoming van essentiële informatieplichten (bagatelzaken) op de grond dat vernietiging van de overeenkomst in het concrete geval geen passende en evenredige sanctie is. Het kan bijvoorbeeld gaan om gevallen waarin betwijfeld kan worden worden of deze plichten voldoende zijn nagekomen dan wel dat sprake is van een (in deze hypothese: geringe) tekortkoming in de nakoming ervan. Die twijfel is denkbaar omdat de feitenrechter een beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of essentiële informatieplichten voldoende zijn nagekomen (zie hiervoor in 7.15. e.v.). Voorts is denkbaar dat een essentiële informatieplicht slechts op een detailpunt niet is nagekomen.

In de tweede plaats biedt het voorbehoud een kapstok om de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging nader te onderzoeken.

- Gedeeltelijke vernietiging

Er is aanleiding te onderzoeken of gedeeltelijke vernietiging mogelijk is als sanctie op schending van essentiële informatieplichten. De kantonrechter te Amsterdam stelt in diens prejudiciële verwijzing aan de orde of de sanctie dezelfde moet zijn, ongeacht de mate waarin de essentiële informatie niet is verschaft. Bovendien stelt de kantonrechter te Leeuwarden in diens prejudiciële verwijzing aan de orde of sanctionering van informatieplichten van de Richtlijn CR op dezelfde wijze dient te geschieden als in de zaak Gratis Telefoon II (tussenvonnis van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 3 en 5), waarin sprake was van algehele vernietiging van het toesteldeel van de overeenkomst.

Het is denkbaar dat de rechter oordeelt dat een algehele vernietiging in de omstandigheden van het geval niet passend en evenredig is, bijvoorbeeld indien essentiële informatie op bepaalde punten wel en op andere punten niet (in voldoende mate) is verschaft.Indien bijvoorbeeld de consument voor contractsluiting op duidelijke en begrijpelijke wijze is geïnformeerd over diens ontbindingsrecht op de voet van art. 6:230o en 6:230p BW, maar onvoldoende over enige andere voor diens wilsvorming essentiële punten, dan heeft de consument een reële mogelijkheid om van de overeenkomst af te komen door uitoefening van het ontbindingsrecht. Het is denkbaar dat de consument tijdens de bedenktermijn alsnog op de hoogte raakt van bepaalde andere essentiële informatie (bijvoorbeeld na ontvangst van de zaak of de factuur) en zich door uitoefening van het ontbindingsrecht bevrijdt van de door hem bij nader inzien niet gewenste overeenkomst. In zoverre kan de consument zelf maatregelen treffen die de voor hem relevante gevolgen van het niet verschaffen van die andere essentiële informatie opheffen. Dit is uiteraard slechts ‘second best’ ten opzichte van de situatie waarin die andere essentiële informatie wel tijdig is verschaft, omdat de uitoefening van het ontbindingsrecht enige moeite vergt van de consument, die bovendien mogelijk kosten voor de retourzending moet maken (art 6:230s lid 2 BW) en enig risico loopt op discussies over de verschuldigdheid van een waardevergoeding (art. 6:230s lid 3 BW). Onder deze omstandigheden kan de rechter wellicht tot het oordeel komen dat algehele vernietiging een te vergaande sanctie is.Eenzelfde gedachtegang is denkbaar indien de consument na contractssluiting alsnog door de handelaar van bepaalde informatie op de hoogte wordt gebracht, mits dit geschiedt op een voldoende duidelijke wijze (het is immers denkbaar dat de consument na het sluiten van de overeenkomst minder bedacht zal zijn op voor zijn rechtspositie relevante informatie). Zo zou bijvoorbeeld achteraf nog bepaalde nadere informatie over identiteit van de handelaar kunnen worden verstrekt.

Voor het geval de rechter gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst overweegt, dienen twee vragen nader te worden bezien. De eerste vraag is of gedeeltelijke vernietiging in gevallen als het onderhavige naar Nederlands recht mogelijk is. Bij bevestigende beantwoording hiervan rijst als tweede de vraag aan de hand van welke maatstaf de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging kunnen worden bepaald.

Wat de eerste vraag betreft, kan naar mijn mening worden aangenomen dat gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst als reactie op een schending van (een) essentiële informatieplicht(en) van de Richtlijn CR mogelijk is.

Ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn CR in het Nederlandse recht is in de memorie van toelichting bij art. 6:230i BW en passant gewezen op de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging (zie het in 6.16.1 weergegeven citaat). De Richtlijn CR laat de handhaving ervan in beginsel aan het nationale recht over zodat ook een gedeeltelijke vernietiging in de daarvoor in aanmerking komende gevallen als sanctie door het nationale recht kan worden gekozen. Naar mijn mening kan niet op voorhand worden gezegd dat een dergelijke sanctie niet voldoet aan de eis dat zij afschrikkend, passend en evenredig dient te zijn. Een gedeeltelijke vernietiging zal in de regel minder vergaande gevolgen hebben voor partijen, zodat zij vermoedelijk gunstiger is voor de handelaar dan een algehele vernietiging.

Een dergelijk resultaat zou mede kunnen worden gerechtvaardigd door de overweging dat de Richtlijn CR in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (zie hiervoor in 5.3.4). In dit opzicht bestaat er een accentverschil met de richtlijn consumentenkrediet die ten grondslag ligt aan de ambtshalve toetsing in de zaak Gratis Telefoon II, nog afgezien van het gevalstype dat in die zaak aan de orde was.195.

Ten slotte vereist de Moderniseringsrichtlijn dat er in het Nederlandse recht bij oneerlijke handelspraktijken een recht op prijsvermindering zal bestaan voor consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden (zie in 5.4.3). Dit heeft zijn weerslag op de onderhavige vraag, gegeven de koppeling tussen de regeling van de oneerlijke handelspraktijken en bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn CR (zie art. 6:193f onder b en 6:193j lid 3 BW).

Tegen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging is wel als technisch bezwaar aangevoerd dat de schending van de informatieplichten van de Richtlijn CR niet een bepaald deel van de overeenkomst treft, anders dan bijvoorbeeld het geval is bij vernietiging van een oneerlijk beding waardoor alleen het beding wordt getroffen (zie het tussenvonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 7).

Bij dwaling speelt een vergelijkbaar bezwaar tegen gedeeltelijke vernietiging als middel om prijsreductie te bewerkstellingen. Zo stelt Hijma dat, nu dwaling betrekking heeft op gebrekkige wilsvorming in de totstandkomingsfase, door prijsreductie het contract uit het lood zou raken omdat daarmee alleen de ene prestatie (de prijs) wordt getroffen maar niet de andere prestatie (de zaak of dienst). Bij prijsvermindering door middel van gedeeltelijke ontbinding speelt dit niet, omdat dit de uitvoeringsfase betreft en tegenover de vermindering van de prijs ook een vermindering staat van de prestatie van de verkoper.196.Voor het tot 1 januari 1992 geldende recht heeft de Hoge Raad dan ook geoordeeld dat de rechter geen bevoegdheid heeft om uit hoofde van dwaling op grond van een gebrek van de zaak de koopprijs evenredig te verminderen en daaraan toegevoegd dat de behoefte aan zulk een bevoegdheid gering is omdat de koper op grond van art. 1543 (oud) BW een vermindering van de koopprijs kan bewerkstelligen.197.

Wellicht speelt het genoemde technische bezwaar eveneens indien de consument een gedeeltelijke ontbinding wil baseren op schending van een precontractuele informatieplicht. Indien ervan wordt uitgegaan dat de precontractuele verbintenissen om informatie te verschaffen niet tot het contractuele synallagma behoren,198.dan verschilt de situatie niet van die gedeeltelijk vernietiging. De wetgever heeft bij de omzetting van de Richtlijn CR gewezen op de mogelijkheid van ontbinding. De mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding is daarbij niet uitgesloten, zodat moet worden aangenomen dat deze mogelijkheid in beginsel bestaat.

Ik meen dat het in 7.40.1 genoemde technische bezwaar niet doorslaggevend is. Om in verband met gedeeltelijke vernietiging (of ontbinding) wegens schending van informatieplichten aan dit bezwaar tegemoet te komen, zou betekenis kunnen worden toegekend aan de omstandigheid dat de wet de precontractuele informatieplichten omschrijft als verbintenissen. In zoverre verschilt de situatie met die van dwaling, waarbij precontractuele informatieplichten niet als verbintenissen maar eerder als Obliegenheiten worden beschouwd.199.Het technische bezwaar wordt ondervangen indien in verband met de Richtlijn CR de door de consument te betalen prijs wordt beschouwd als een tegenprestatie voor niet alleen de zaak of dienst, maar ook voor de nakoming van de wettelijke verbintenissen om informatie te verstrekken. Deze oplossing is in zekere zin ‘gezocht’, maar kan wellicht dienen als hulpredenering.

Ik meen overigens dat een dergelijke hulpredenering niet nodig is. Het genoemde technische bezwaar tegen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging is in zekere zin theoretisch van aard. Aanpassing van de prestatie van de dwalende is immers mogelijk bij toepassing, op verlangen van een partij, van de wijzigingsbevoegdheid van art. 6:230 BW.Die aanpassing is ter opheffing van het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Deze maatstaf is niet noodzakelijkerwijs dezelfde als een evenredige reductie van de wederzijdse prestaties bij gedeeltelijke ontbinding.200.Bedacht dient echter te worden dat een gedeeltelijke vernietiging wegens schending van een precontractuele informatieplicht zich vermoedelijk op een dergelijk nadeel zal dienen te oriënteren. Dat lijkt ook de benadering van de Moderniseringsrichtlijn te zijn, nu daarin een verband wordt gelegd tussen de door de consument geleden schade en prijsvermindering.

Voorts dient te worden bedacht dat het Nederlandse systeem van ongedaanmaking na vernietiging toelaat om tot een evenredig resultaat te komen. Er is dan juridisch-technisch weliswaar sprake van een algehele vernietiging, maar omdat de gevolgen daarvan worden beperkt, strookt het eindresultaat met een gedeeltelijke vernietiging.

De mogelijkheid om tot een dergelijk evenredig resultaat te komen, ligt in de eerste plaats besloten in de bevoegdheid van de rechter om aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen (art. 3:53 lid 2 BW). Deze bepaling betreft echter het geval dat de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, en dit geval doet zich bij schending van de informatieplichten van de Richtlijn CR in beginsel niet voor.201.Bovendien is toepassing van art. 3:53 lid 2 BW, evenals toepassing van de wijzigingsbevoegdheden van art. 6:230 lid 2 en 3:54 lid 2 BW, afhankelijk van een daartoe strekkend initiatief van een partij.

Voorts kan in dit verband worden gewezen op de rechtspraak over renteswaps. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de dwalende cliënt ervoor zou hebben gekozen het risico van een stijgende rente af te dekken door voor een vaste rente te kiezen, het in beginsel niet gerechtvaardigd is als hij zich door vernietiging gevolgd door algehele ongedaanmaking, met wetenschap van de renteontwikkeling, achteraf zou kunnen bevrijden van de verplichtingen die inherent zijn aan die keuze. In dergelijke gevallen dient te worden onderzocht voor welke wijze van afdekking van het renterisico de cliënt zou hebben gekozen indien van dwaling geen sprake zou zijn geweest. De cliënt dient vervolgens in de positie te worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht. De wet biedt daartoe aanknopingspunten in de art. 3:53 lid 2, 3:54 lid 2, 6:228 lid 2, 6:230 lid 2, 6:248 lid 2 en 6:278 BW respectievelijk in art. 6:210 lid 2 BW.202.

Deze rechtspraak is naar mijn mening informatief voor gevallen waarin essentiële informatieplichten van afd. 6.5.2B BW niet zijn nagekomen. Ook dwaling kan onder meer worden herleid tot een gebrek aan informatie die verschaft had moeten worden (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Het voorkomen van ongerechtvaardigde resultaten zit in dezelfde sfeer als het vinden van een passende en evenredige sanctie. Het inrichten van ongedaanmakingsverplichtingen zodanig dat de dwalende wordt gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als hij niet zou hebben gedwaald, stemt de gevolgen van dwaling af op de positie van de dwalende. Dit is een benaderingswijze die onder meer aansluit bij art. 6:230 BW. Op gelijke wijze zouden de gevolgen van een vernietiging wegens het niet verschaffen van essentiële informatie uit de Richtlijn CR kunnen worden afgestemd op de gevolgen van het ontbreken van deze informatie voor de consument.

Gezien het voorgaande past gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst als reactie op schending van essentiële informatieplichten m.i. in het rechtssysteem. Hiermee kan, in de gevallen waarin daaraan behoefte zou bestaan, naar mijn mening een met art. 23 Richtlijn CR overeenstemmende, want evenredige, toepassing van de vernietigingssanctie worden bereikt. De rechter dient de overeenkomst gedeeltelijk te vernietigen indien dat naar diens oordeel een passende en evenredige reactie is op de schending van (een) essentiële informatieplicht(en) door de handelaar.

Daarmee kom ik toe aan de in 7.38 bedoelde tweede vraag, aan de hand van welke maatstaf de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging kunnen worden bepaald.

Het ligt voor de hand dat gedeeltelijke vernietiging bij schending van een informatieplicht in beginsel alleen een proportioneel gedeelte van de door de consument verschuldigde prijs treft. Voor het overige blijft de rechtsgrond voor reeds verrichte of eventueel nog te verrichten prestaties dus onaangetast. Zou de volledige prijs onverschuldigd zijn, terwijl de handelaar wel verplicht zou blijven om te presteren, dan gaan de rechtsgevolgen van een dergelijke ‘eenzijdige gedeeltelijke’ vernietiging vermoedelijk verder dan een volledige vernietiging waarbij alle wederzijdse prestaties vervallen respectievelijk ongedaan gemaakt moeten worden.203.

Bij de beoordeling in hoeverre een prijsvermindering een evenredige sanctie is, moet m.i. worden gelet op het nadeel dat de consument ondervindt of kan ondervinden van de schending van essentiële informatieplichten. In hoeverre de consument in een concreet geval daadwerkelijk last of nadeel heeft ondervonden van schending van informatieplichten is in verstekzaken niet of nauwelijks vast te stellen. Dat is ook niet nodig, omdat de beoordeling kan worden afgestemd op de gemiddelde, normaal voorzichtige en oplettende consument, waarvan het Unierecht uitgaat. Deze consument ondervindt nadeel indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht. De evenredige vermindering van de betalingsvordering in een concreet geval is hiervan de weerslag.

Vanuit de handelaar bezien, vertaalt de kans dat de gemiddelde consument bij volledige nakoming van de essentiële informatieplichten de overeenkomst niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou beëindigen, zich in een percentage omzetverlies ten opzichte van de situatie van onvolledige nakoming van de essentiële informatieplichten. Ik meen dat dit omzetverlies geen maatstaf voor de prijsreductie biedt. Het rechtvaardigt wel mede dat de handelaar de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een proportionele prijsreductie dient te dragen.

De omvang van dit nadeel kan variëren. Dit nadeel kan worden gerelateerd aan de aard en de ernst van schending van een of meer van de essentiële informatieplichten door de handelaar en de overige omstandigheden van het geval, een en ander in onderling verband. Zo kan het nadeel geringer zijn indien de consument wel is geïnformeerd over diens ontbindingsrecht (vgl. het in 7.37 gegeven voorbeeld).

Hoewel een evenredige vermindering van de vordering maatwerk veronderstelt, is denkbaar dat de voorgestelde maatstaf met het oog op de hanteerbaarheid in de praktijk en de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen wordt geoperationaliseerd in de vorm van niet-bindende richtlijnen waarnaar de rechter zich, desgewenst, zou kunnen richten indien hij geen reden ziet om daarvan in een concreet geval af te wijken.204.Op zichzelf zou men daarbij kunnen denken aan bepaalde percentages, al zal ook de absolute omvang van het daarmee gemoeide bedrag een rol kunnen spelen.

De kantonrechter te Amsterdam verwijst naar een staffel met stappen van 10%, 25% en 50% prijsreductie (tussenvonnis van 21 december 2020, rov. 20).

Hoewel deze staffel, terecht, rekening houdt met de ernst van de schending van de informatieplichten, sluit zij niet goed aan bij de gevallen waarin naar mijn mening (gedeeltelijke) ambtshalve vernietiging passend en evenredig zou zijn.205.De staffel gaat uit van toepassing van een prijsreductie ook in gevallen waarin niet-essentiële informatieplichten zijn geschonden. M.i. kan een gehele of gedeeltelijke vernietiging alleen worden toegepast bij schending van essentiële informatieplichten. De mate waarin deze informatieplichten zijn geschonden, kan aanleiding zijn voor een gedeeltelijke vernietiging.Schending van contractuele informatieplichten is m.i. geen aanleiding voor vernietiging. Wel kan het alsnog verschaffen van bepaalde informatie van invloed zijn op het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt van het gebrek aan essentiële precontractuele informatie (vgl. het in 7.37 gegeven voorbeeld).

Indien gedeeltelijke vernietiging passend en evenredig wordt geacht, dient voorts nog te worden bedacht dat een prijsreductie de prestatieplicht van de handelaar onverlet laat. Een hoog percentage prijsreductie zou daarom ongunstiger kunnen uitpakken voor de handelaar dan algehele vernietiging met wederzijdse ongedaanmaking en daarmee ongeschikt zijn als minder vergaand alternatief voor algehele vernietiging. Bij gedeeltelijke vernietiging moet het daarom gaan om een beperkte reductie van de prijs. Een reductie met 50% lijkt mij daarom aan de hoge kant (ik denk eerder aan een bandbreedte met een maximum van 25%).

Ik heb mij afgevraagd of gedeeltelijke vernietiging ook ingezet zou kunnen worden als middel om de handelaar (respectievelijk de cessionaris) het bedrag te geven waarop deze recht zou hebben na algehele vernietiging en afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen. Afgezien van de moeilijkheid om te bepalen op welk bedrag men dan in een concreet geval zou uitkomen, lijkt mij dit een oneigenlijk gebruik van de vernietigingsbevoegdheid, omdat daarmee de handelaar een executoriale titel zou worden verschaft (mogelijk met veroordeling van de consument in de proceskosten) op basis van een overeenkomst die ambtshalve algeheel vernietigd behoort te worden, en omdat de consument op een dergelijke uitkomst van de procedure niet bedacht behoeft te zijn. De handelaar die zich (eventueel: subsidiair) op het standpunt stelt dat de overeenkomst ongeldig is, kan op die basis de consument aanspreken tot nakoming van diens ongedaanmakingsverbintenissen.

Ik meen dat algehele vernietiging met wederzijdse ongedaanmaking in veel gevallen voor de hand ligt als reactie op voldoende ernstige schendingen van informatieplichten die essentieel zijn voor de wilsvorming van de consument. Gedeeltelijke vernietiging is echter denkbaar als passende en evenredige sanctie bij bepaalde schendingen van essentiële informatieplichten. Welke gevallen dit zijn, kan m.i. niet in het algemeen worden omschreven. Als maatstaf voor een prijsreductie bij gedeeltelijke vernietiging stel ik voor het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet) zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht.. De toepassing van deze maatstaf is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De maatstaf leidt tot een beperkte prijsreductie.

- Art. 6:193j lid 3 BW en art. 6:2/6:248 lid 2 BW

Naar mijn mening kan de hiervoor besproken vernietiging van de overeenkomst bij schending van de essentiële informatieplichten, voor zover passend en evenredig, worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 BW. Voor het overige kan worden geoordeeld dat de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten niet de strekking hebben om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten (art. 3:40 lid 3 BW). Door de vernietiging op de voet van art. 3:40 lid 2 BW aldus toe te snijden op bepaalde gevallen, wordt tegemoet gekomen aan de m.i. terechte kritiek in de literatuur dat toepassing van art. 3:40 BW bij elke schending van een in afd. 6.5.2B BW opgenomen informatieplicht te ver zou gaan. Door toepassing van art. 3:40 lid 2 BW te beperken tot bepaalde gevallen, is het naar mijn mening geen bezwaar meer dat art. 3:40 lid 2 BW geen causaliteitsvereiste kent.

Hiermee vervalt de noodzaak om voor de vernietigingssanctie uit te wijken naar art. 6:193j lid 3 BW. Het is dan ook niet nodig om te onderzoeken of met het oog op de toepassing van deze bepaling door de rechter al dan niet een bewijsvermoeden moet worden geformuleerd.

Eveneens vervalt de noodzaak om voor de sanctie uit te wijken naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.206.Vernietiging sluit beter aan bij de eerder door de Hoge Raad in […] / […] en Gratis Telefoon II gemaakte keuzes. Aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt dan niet toegekomen. Het oordeel dat het vorderen van volledige betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, veronderstelt immers binding aan de overeenkomst. Zou echter worden gekozen voor toepassing van deze remedie, dat dient m.i. nader onderbouwd te worden waarom schending van de essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de handelaar (of diens cessionaris) volledige betaling van de door de consument verschuldigde prijs vordert. De argumenten daarvoor zullen in wezen dezelfde zijn als de argumenten voor (gedeeltelijke) vernietiging.

De vragen n tot en met p stellen aan de orde of in geval van een buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst de rechter ambtshalve moet nagaan of de handelaar conform art. 6:230u BW de draagkracht van de consument heeft getoetst en daaraan ambtshalve een sanctie dient te verbinden.

Op grond van artikel 6:230u BW is het een handelaar verboden een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte te doen indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht.

Ik bespreek achtereenvolgens de herkomst van deze bepaling, de sanctionering ervan en ten slotte of er een grond is voor ambtshalve toepassing ervan door de rechter.

De draagkrachtbepaling is overgenomen uit de voormalige Colportagewet. Aanvankelijk vereiste de Colportagewet dat een colporteur was ingeschreven in een register en kon bij ‘onbehoorlijk gedrag’ een bestuursrechtelijke sanctie worden opgelegd.207.Het op de Colportagewet gebaseerde ‘Aanwijzingsbesluit onbehoorlijk gedrag van colporteurs’ merkte onder meer als onbehoorlijk aan “het als afbetalingscolporteur of contantcolporteur werkzaam zijn, indien de colporteur weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat de verplichtingen, welke uit die werkzaamheid kunnen voortvloeien voor de particulier, op wie die werkzaamheid is gericht, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht”.208.

Bij de wijziging van de Colportagewet waarbij de inschrijvingsplicht verviel, is de draagkrachtbepaling overgenomen209.in art. 8 onder a Colportagewet210.met de opmerking dat het de omschrijving van een economisch delict inhield.211.

Ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn CR is de Colportagewet ingetrokken en de bepaling van art. 8a Colportagewet met enige redactionele wijzigingen overgeheveld naar art. 6:230u BW.212.De betreffende wet strekt dus niet alleen tot omzetting van de Richtlijn CR, maar diende er ook toe om de louter nationale bepalingen van de Colportagewet te incorporeren in het BW.213.

Hoewel de vragen n-p daarvan mogelijk uitgaan,214.heeft de draagkrachtbepaling geen Unierechtelijke achtergrond.215.De Colportagerichtlijn216.noch haar opvolger de Richtlijn CR kent een dergelijke bepaling.217.Hetgeen in deze conclusie is opgemerkt over de sanctionering van de informatieplichten van de Richtlijn CR gaat dus niet op voor art. 6:230u BW.

De wet verbindt aan schending van art. 6:230u BW geen specifiek rechtsgevolg. Als eventueel ambtshalve toe te passen sanctie zou vernietiging in aanmerking kunnen komen. Dit veronderstelt ten eerste dat schending van art. 6:230u BW leidt tot vernietigbaarheid en ten tweede dat deze vernietigbaarheid ambtshalve moet worden getoetst. Dit kan m.i. niet worden aangenomen.

In de systematiek van de Colportagewet werd overtreding van bepaalde voorschriften bedreigd met nietigheid of vernietigbaarheid, zoals het verbod op kredietcolportage (thans overgenomen in art. 6:230z leden 4 en 5 BW). De draagkrachtbepaling behoorde niet tot deze voorschriften. Dit berust op een keuze van de wetgever. Een jaar of dertig geleden is namelijk bij de in 9.4.2 bedoelde wijziging van de Colportagewet in de memorie van toelichting de suggestie van de commissie consumentenaangelegenheden van de SER verworpen, dat een onder invloed van onbehoorlijk gedrag tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar zou dienen te zijn:218.

“De tweede toevoeging die de commissie zou willen doen, heeft betrekking op de overeenkomst tussen de consument en de betrokken onderneming in het geval van onbehoorlijk gedrag van de colporteur door wiens bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens de huidige wet hebben een waarschuwing tegen een colporteur en een vervallenverklaring van de inschrijving van de colporteur geen gevolgen voor de overeenkomst die de klagende consument door tussenkomst van de colporteur heeft gesloten. De commissie is van mening dat de consument de mogelijkheid moet hebben een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeval hij een klacht inzake onbehoorlijk gedrag van een colporteur heeft ingediend en het bezwaar gegrond is verklaard. De mogelijkheid zou moeten gelden ten aanzien van alle drie de voorgestelde sancties, te weten waarschuwing, boete en verbod.

Hierbij merken wij allereerst op, dat zo'n voorziening slechts zin heeft in die gevallen, waarin de consument de afkoelingsperiode ongebruikt voorbij heeft laten gaan. Terzijde zij hierbij aangetekend, dat, zolang de akte niet is gedagtekend, de afkoelingsperiode onbeperkt doorloopt en de consument de overeenkomst steeds kan opzeggen. De consument kan ook zelf laten dagtekenen en vervolgens opzeggen (…). De commissie gaat er derhalve kennelijk van uit, dat de consument de klacht indient na afloop van de afkoelingsperiode. In de visie van de CCA zou de consument vervolgens nadat zijn klacht over onbehoorlijk gedrag van de colporteur gegrond is verklaard, een beroep moeten kunnen doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst. In de periode, die ligt tussen het indienen van de klacht en het onherroepelijk worden van de maatregel, die naar aanleiding van de klacht wordt opgelegd, is de overeenkomst echter geldig, zodat er door beide partijen nakoming kan worden gevorderd. Naar men mag aannemen is er intussen al over en weer betaald en geleverd. Indien de rechter dan alsnog de overeenkomst vernietigt, zullen daarbij alleen al door het tijdsverloop sinds het sluiten van de overeenkomst problemen ontstaan (het gekochte is al verbruikt, doorverkocht, teniet gegaan, of leent zich niet meer voor teruggave).

Afgezien van deze praktische problemen menen wij, dat de consument voldoende bescherming geniet, ook tegen eventueel onbehoorlijk gedrag, door middel van de afkoelingsperiode. Een extra mogelijkheid om de overeenkomst ongedaan te maken als door de CCA voorgesteld leidt onzes inziens tot een te grote rechtsonzekerheid. Wij volgen het advies van de commissie dan ook niet op.”

Castermans219.heeft betoogd dat schending van art. 6:230u BW dient te leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, omdat anders de consument gebonden raakt aan een overeenkomst die hem gelet op zijn draagkracht parten kan gaan spelen. Hij acht het beroep in de memorie van toelichting op de rechtszekerheid weinig klemmend, omdat de wet bij vernietiging derden beschermd en het gerechtvaardigd is om de handelaar die art. 6:230u BW schond in zijn verhouding met de consument te belasten met het desbetreffende risico. Dat het verbod open geformuleerd is – bijvoorbeeld ten aanzien van het ‘redelijk vermoeden’ dat de verplichtingen niet in overeenstemming zijn met de ‘draagkracht’ van de consument.220.− is volgens Castermans geen reden om vernietigbaarheid af te wijzen. Het verbod kan thans immers ook bestuursrechtelijk worden gesanctioneerd. Voor het draagkrachtbegrip zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de Nibud-normen die ook een rol spelen bij de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last voor consumenten die een effectenleaseovereenkomst sloten. Voorts verdient de soepele uitleg van het ‘redelijkerwijs vermoeden’ in de Nota van toelichting bij het voormalige Aanwijzingsbesluit221.zijns inziens heroverweging.

9.7,1 Ook indien zou worden aangenomen dat schending van art. 6:230u BW leidt tot vernietigbaarheid op voet van art. 3:40 lid 2 BW, volgt daaruit nog niet dat sprake is van een bepaling die de rechter ambtshalve dient toe te passen. Het Unierecht biedt hiertoe geen grondslag, omdat de bepaling geen uitvoering geeft aan Unierecht. Naar Nederlands recht gaat het niet om een bepaling van openbare orde (zie hiervoor in 6.6). Evenmin is er reden om art. 6:230u BW onder te brengen in de hiervoor (in 6.7.1 e.v.) bedoelde restcategorie. Het gaat niet om een bepaling die van invloed is op de vraag of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. De bepaling heeft een consumentenbeschermende strekking, maar betreft niet een belang van dezelfde orde als het belang van toegang tot de rechter.Voorts gaat het niet om een nationale bepaling die tegen een Europees geregeld geval aanligt en uit systematische overwegingen op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden. Art. 6:230u BW moet worden onderscheiden van het verbod van overkreditering in art. 4:34 Wft, dat wel (mede)222.een Unierechtelijke achtergrond heeft. De draagkrachtbepaling geldt immers ongeacht of sprake is van krediet. Voorts is het verbod van overkreditering in de regelgeving en zelfregulering gedetailleerd uitgewerkt.223.Het is niet op voorhand duidelijk of die uitwerking ook geschikt is voor invulling van het begrip draagkracht in art. 6:230u BW.224.Indien sprake is van een buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst die tevens het karakter heeft van een (goederen)krediet,225.dan wordt de consument beschermd door de bepalingen over consumentenkrediet.226.

Het voorgaande brengt mee dat vraag n ontkennend moet worden beantwoord. Daarmee ontvalt belang aan de vragen o en p.

In het voorgaande zijn in verband met de Richtlijn CR verschillende punten besproken waarover het HvJEU zich nog niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten.

Over de bijzonderheden van de afzonderlijke informatieplichten kunnen tal van vragen rijzen.227.Voor zover zij in de onderhavige procedure aan de orde zijn, is relevant de bij het HvJEU aanhangige zaak C-536/2, Tiketa, over informatieverschaffing door middel van algemene voorwaarden.

In hoofdzaak betreffen de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen echter niet de bijzonderheden van de afzonderlijke informatieplichten, maar de sanctionering van de informatieplichten.

De ambtshalve toetsing van de in 7.7, 7.8 en 7.11 bedoelde specifieke remedies kan mede worden gebaseerd op het Nederlandse recht, zodat er reeds om die reden geen aanleiding is om op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.

Overigens biedt de rechtspraak van het HvJEU m.i. voldoende aanknopingspunten voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen, zodat het verantwoord is om de aan de Hoge Raad gestelde vragen te beantwoorden zonder dat de Hoge Raad op zijn beurt prejudiciële vragen aan het HvJEU stelt.228.Dit geldt in het bijzonder ook voor de toepassing, met inachtneming van de door art. 23 van de Richtlijn CR gestelde eisen (‘afschrikkend’, ‘passend’ en ‘evenredig’), van een – bij ontbreken van een in de Richtlijn CR voorziene algemene remedie van onverbindendheid (vgl. de arresten Bankia Merino en Waternet) − aan het nationale recht ontleende vernietigingssanctie in daarvoor in aanmerking komende gevallen (zie het arrest Martín Martín van het HvJEU en de rechtspraak van het HvJEU waarop het arrest Gratis Telefoon II van de Hoge Raad is gebaseerd).229.Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het gerechtvaardigd is om in dit verband te bezien welke (aspecten van) informatieplichten essentieel voor de wilsvorming van de consument zijn en dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (arresten Walbusch Walter Busch en Amazon EU). Binnen deze kaders dient de nationale rechter in concrete gevallen na te gaan of toepassing van een vernietigingssanctie voldoet aan de in art. 23 Richtlijn CR gestelde eisen.