Rb. Amsterdam, 28-01-2022, nr. 9333595 CV EXPL 21-10146

Eiseres stelt dat de overeenkomst tussen haar en gedaagde tot stand is gekomen na het faillissement van Flexenergie d.d. 23 oktober 2018. Eiseres is door de ACM aangewezen als nieuwe energieleverancier om te voorkomen dat de gedaagde geen gebruik zou kunnen maken van gas en/of energie.

Eiseres heeft gedaagde op 1 november 2018 meegedeeld dat zij vanaf 1 november 2018 de nieuwe energie- en/of gasleverancier is. Bij deze mededeling heeft gedaagde per e-mail van eiseres een variabele leveringsovereenkomst ontvangen met daarin alle voorwaarden, tarieven, de startdatum van de levering en het maandelijks termijnbedrag. Eiseres heeft aan gedaagde een wijzigingsvoorstel gedaan om op basis van een vaste leveringsovereenkomst energie aan gedaagde te leveren.

Eiseres stelt dat zij heeft voldaan aan de precontractuele en contractuele informatieplichten van artikel 6:230m lid 1 en 6:230v BW. Vervolgens heeft gedaagde het nieuwe aanbod van eiseres aanvaard. Gedaagde is voor het verlopen van de overeengekomen contractduur overgestapt naar een andere leverancier. Gedaagde heeft een aantal facturen onbetaald had gelaten. In de afrekening is tevens een opzegvergoeding opgenomen voor zowel gas als elektriciteit van € 125,00.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Gedaagde heeft met Flexenergie B.V., hierna Flexenergie, een overeenkomst gesloten voor de levering van gas en energie. Wanneer deze overeenkomst is gesloten en op welke wijze dat heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken en evenmin is duidelijk geworden of daarbij de informatieverplichtingen door Flexenergie in acht zijn genomen.

Bij nieuwsbericht van 15 oktober 2018 heeft de Autoriteit Consument en Markt, hierna ACM, laten weten dat de vergunning van Energieflex, waarvan de kantonrechter aanneemt dat hier Flexenergie wordt bedoeld, is ingetrokken.

Op 26 oktober 2018 heeft ACM, in verband met het faillissement van Flexenergie, bericht dat de curator een nieuwe leverancier had gevonden die de klanten van Flexenergie overnam, te weten eiseres.

Bij e-mail van 1 november 2018 heeft eiseres aan gedaagde bericht dat zij vanaf 1 november 2018 de nieuwe leverancier wordt. In een bijlage bij de e-mail is de nieuwe leveringsovereenkomst gevoegd. Tevens is in de e-mail meegedeeld dat om de levering te garanderen gestart wordt met een variabel contract en wordt melding gemaakt van een aanbod voor een vast energiecontract dat gedaagde op 1 november 2018 zal ontvangen. Ten slotte wordt in de e-mail verwezen naar de voorwaarden en wordt het termijnbedrag van€ 155,32 per termijn vermeld.

Op 2 november 2018 heeft eiseres aan gedaagde een aanbod gedaan voor een nieuwe overeenkomst. Gedaagde is op dit aanbod ingegaan. Ter bevestiging hiervan heeft eiseres op 15 november 2018 een e-mail aan gedaagde toegezonden.

Eiseres heeft de overeenkomst met gedaagde opgezegd.

Gedaagde heeft ondanks aanmaningen facturen onbetaald gelaten.

Gedaagde is een consument. In dat geval moet de kantonrechter ambtshalve onderzoeken of de bedingen die in de tussen de handelaar en de consument gesloten overeenkomst staan niet oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13 EG (richtlijn oneerlijke bedingen). De kantonrechter moet ook ambtshalve onderzoeken of de handelaar de op haar rustende informatieplichten heeft nageleefd, nu sprake is van een op afstand gesloten overeenkomst buiten de verkoopruimte.

Nu gedaagde naar aanleiding van het aanbod van eiseres een nieuwe overeenkomst heeft gesloten, is ter beoordeling of eiseres bij de totstandkoming van deze overeenkomst aan haar verplichtingen heeft voldaan. Daarbij is mede van belang om te beoordelen wat door eiseres aan gedaagde is medegedeeld bij het door haar gedane aanbod en welke overeenkomst gold tussen partijen ten tijde van dit aanbod.

Op grond van het besluit van 12 juli 2018, in werking getreden op 1 oktober 2018, tot wijziging van het besluit leveringszekerheid gas en elektriciteit kleinverbruikers, hierna het Besluit, zijn er twee mogelijkheden in geval van faillissement als hier aan de orde.

De overnemende energiemaatschappij neemt ofwel op basis van een overeenkomst met de failliet de klanten over, overeenkomstig artikel 5 van het Besluit, dan wel de overnemende energiemaatschappij neemt de klant, na verdeling, over op basis van een aanwijzing van de ACM op basis van artikel 6 van het Besluit.

In het geval eiseres de overeenkomst met gedaagde van Flexenergie heeft overgenomen op basis van een overeenkomst gaan de klant en zijn met failliet gesloten overeenkomst mee over op de nieuwe leverancier en dat betekent dat de informatieplichten getoetst moeten worden bij de totstandkoming van de overeenkomst met Flexenergie.

Is sprake geweest van een verdeling op basis van een aanwijzing van de netbeheerder dan is van rechtswege een overeenkomst tot stand gekomen gebaseerd op artikel 6 van het Besluit en dienen de informatieplichten van deze (nieuwe) overeenkomst getoetst te worden.

Op basis van de thans beschikbare informatie is niet duidelijk op welke wijze de overeenkomst van gedaagde op eiseres is overgegaan. Eiseres stelt in de dagvaarding weliswaar dat zij door de ACM is aangewezen, maar in de zich bij de stukken bevindendee-mail van ACM wordt niet gesproken over een aanwijzing, maar wordt vermeld dat de curator van EnergieFlex een nieuwe energieleverancier heeft gevonden die de klanten van EnergieFlex overneemt. Bovendien vermeldt ACM op 23 oktober 2018 dat vanaf 29 oktober 2018 partijen als dat nodig is voorbereidingen kunnen treffen voor het verdelen van de klanten, terwijl eiseres al op 26 oktober 2018 als leverancier is gemeld bij gedaagde, hetgeen er niet op duidt dat in dit geval sprake is van een aanwijzing op grond van artikel 6 van het Besluit. Ook in het bericht van de curator van FlexEnergie wordt melding gemaakt van overeenstemming tussen curator en eiseres.

Aldus wordt vermoed dat geen sprake is geweest van een aanwijzing als bedoeld in lid 6 van het Besluit, maar een overname op basis van een overeenkomst als bedoeld in lid 5 van het Besluit. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld dit vermoeden te weerleggen aan de hand van een besluit van de netbeheerder van zowel het gas- als elektriciteitsnetwerk waarin wordt vermeld dat sprake is geweest van een verdeling als bedoeld in artikel 6 van het Besluit. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen over vier weken.

Voorts wordt eiseres verzocht zich uit te laten over het volgende.

De Hoge Raad heeft op 12 november 2021 een uitspraak gedaan die voor deze zaak van belang is (ECLI:NL:HR:2021:1677). Kort samengevat heeft de Hoge Raad overwogen dat (1) de rechter in zaken met consumenten ambtshalve moet onderzoeken of aan bepaalde informatieverplichtingen is voldaan indien sprake is van een overeenkomst gesloten of afstand en overeenkomsten buiten de verkoopkoopruimte en (2) dat als sprake is van een voldoende ernstige schending van zo’n verplichting de rechter een sanctie moet toepassen.

Nu niet duidelijk is welke overeenkomst tussen partijen gold ten tijde van het door gedaagde geaccepteerde aanbod kan nog niet worden beoordeeld welke informatieverplichtingen (niet) zijn nageleefd. Nu echter niet uit te sluiten is dat eiseres niet heeft voldaan aan de hiervoor genoemde (essentiële) informatieplichten, waarvan ambtshalve onderzocht moet worden of deze zijn nageleefd, kan niet worden uitgesloten dat een sanctie moet worden opgelegd. De kantonrechter is in dat geval voornemens om de betalingsverplichting van gedaagde gedeeltelijk te vernietigen conform de landelijk gepubliceerde richtlijn sanctiemodel schending essentiële informatieverplichtingen.

Voordat een dergelijke sanctie wordt opgelegd, mag eiseres eerst nog reageren op dit voornemen. De zaak zal ook hiervoor worden verwezen naar de rol over vier weken.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rol van vrijdag 25 februari 2022 te 10.00 uur voor akte uitlating aan de zijde van eiseres;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2022 door mr. L. van Berkum, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.