Rb. Amsterdam, 14-02-2022, nr. CV 21-10283

DGB levert gas en elektriciteit aan particulieren en ondernemers.

[gedaagde] woont aan de [adres] en verblijft jaarlijks gewoonlijk in de winter en in de zomer een aantal maanden in het buitenland.

Op 26 augustus 2020 heeft op initiatief van DGB een telefoongesprek met [gedaagde] plaatsgevonden, waarbij hem is aangeboden over te stappen naar DGB.

DGB heeft een schriftelijk leveringsovereenkomst overgelegd, gedateerd op 26 augustus 2020 en digitaal ondertekend door [gedaagde] , waarin onder meer is vermeld:

“(…) Product:

DGB Groen 5 jaar Zekerheidsgarantie met overstapvergoeding (…)

Leveringsadres

Adres: [adres] (…)

Contractant

Bedrijfsnaam: [naam bedrijf] Productiebedrijf

Contactpersoon: [gedaagde] (…)

E-mail: [e-mailadres] (...)

Ondertekening

Naam contractant: [gedaagde] namens [naam bedrijf] Productiebedrijf (…)

Kosten

Jaarlijkse kosten: € 835,26

Geschatte maandelijkse kosten: € 69,60

Excl BTW (…)

Extra informatie (…)

Het maandelijkse termijnbedrag is een indicatie op basis van het opgegeven verbruik dat mogelijk een schatting is. Dit termijnbedrag kan worden aangepast door de leverancier als zij het verbruik ontvangen van uw netbeheerder. (…)

De leverancier vraagt de kenmerken van uw kleinverbruik aansluiting(en), waaronder de door u opgegeven capaciteit van uw aansluiting(en), op bij de netbeheerder en past dit aan in de definitieve overeenkomst. Hierdoor kan het verwachte jaarkostenoverzicht anders zijn.”

Bij brief van 1 september 2020 heeft DGB aan [gedaagde] de overeenkomst bevestigd. In deze brief staat onder meer vermeld dat DGB geen e-mailadres van [gedaagde] heeft ontvangen. Verder staat daarin dat de indicatie voor het voorschot elektriciteit € 55,82 inclusief btw per maand bedraagt en voor gas € 23,99 inclusief btw per maand en dat hij zich bij klachten kan wenden tot de Geschillencommissie Energie.

Op 30 september 2020 is de energielevering door DGB gestart.

In oktober 2020 is een voorschotbedrag van € 96,61 automatisch van de bankrekening van [gedaagde] afgeschreven.

Op 27 oktober 2020 heeft [gedaagde] hierover per e-mail bij DGB geklaagd. Daarbij heeft hij de jaarrekening (18 juli 2019 tot en met 17 juli 2020) van zijn vorige energieleverancier, Essent, totaal ten bedrage van € 960,86, aan DGB overgelegd. Verder heeft hij vermeld: “(…) Vanwege mijn jaarlijks verblijf in China werd een totaalbedrag van EUR 51,- per maand genoemd. Bovendien was er geen sprake van een bepaalde looptijd van de overeenkomst en dus ook niet van een “opzegvergoeding”.”

Hierop heeft DGB bij e-mail van 2 november 2020 aangekondigd dat zij overeenkomstig de jaarrekening van Essent het voorschotbedrag zal verlagen naar € 90,23.

[gedaagde] heeft vervolgens per e-mailbericht van 5 november 2020 onder meer het volgende geschreven:

“(…) Bij mijn eerste contact met DGB werd mij een aanmerkelijk lagere, maandelijkse voorschotbijdrage in het vooruitzicht gesteld dan bij mijn vorige leverancier. Aangezien ik niet in Nederland woon, maar slechts enkele maanden per jaar van mijn woning gebruik maak, werd als maandelijks voorschot EUR 51 voorgesteld. (…) Aangezien de overeengekomen afspraak niet gestand wordt gedaan, en ik bij een betrouwbare energieleverancier wens te zijn aangesloten, verzoek ik u de overeenkomst tussen DGB en mij te ontbinden.”

Bij e-mailbericht van 6 november 2020 heeft DGB onder meer aan [gedaagde] bericht: “(…) De voorschotten zijn berekend op basis van de verbruiken van de vorige leverancier waarvan het nieuwe voorschot ook vastgesteld is op € 90,-. Wij hebben uw voorschot voor nu verlaagd met 10% dan komen we uit op een totaal: € 81,20.”

Bij e-mailberichten van 11 en 19 november en bij brief van 10 december 2020 heeft [gedaagde] DGB opnieuw verzocht hem te bevestigen dat de energieovereenkomst is ontbonden omdat de gemaakte afspraken niet zijn nagekomen.

In november 2020 is € 96,61 als voorschot automatisch van de rekening van [gedaagde] afgeschreven, in december 2020 tot en met februari 2021 € 81,20 en in maart 2021 € 11,85.

Vervolgens is [gedaagde] overgestapt naar Oxxio, waardoor de energielevering door DGB per 1 maart 2021 is beëindigd.

Op 4 maart 2021 heeft DGB [gedaagde] een eindafrekening gestuurd van in totaal€ 1.081,12, waarbij de betaalde voorschotten in mindering zijn gebracht en tweemaal een opzegvergoeding van € 125,00 in rekening is gebracht.

Ondanks aanmaningen heeft [gedaagde] geweigerd dit bedrag aan DGB te betalen.

Op 7 april 2021 heeft [gedaagde] dit geschil met DGB aangemeld bij de Geschillencommissie Energie en daarbij, zoals voorgeschreven door de geschillencommissie, het volgens DGB openstaande bedrag in depot aan de geschillencommissie betaald.

Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] de kantonrechter verzocht de zaak niet te behandelen vanwege de procedure bij de geschillencommissie.

Bij akte van 1 oktober 2021 heeft de gemachtigde van DGB hiertegen verweer gevoerd en daarbij onder meer geschreven: “(…) Gemachtigde ziet geen reden waarom de onderhavige procedure niet voortgezet kan worden. (…) Wederom tracht gedaagde onder haar betalingsverplichtingen uit te komen door een (onterechte) uitstel op te werpen. Gemachtigde en haar incassobureau hebben geen afspraken met de Geschillencommissie over het voeren van procedures. Het wordt dan ook hoog tijd dat gedaagde haar betalingsverplichting nakomt.”

De zaak is nadat gedaagde hierop had gereageerd vervolgens verwezen voor een mondelinge behandeling.

Op 15 november 2021 heeft de geschillencommissie een bindende uitspraak gedaan, waarbij zij de klacht van [gedaagde] ongegrond heeft geacht en heeft bepaald dat een bedrag van € 1.081,12 uit het door [gedaagde] gesteld depot diende te worden uitgekeerd aan DGB.

In de begeleidende brief bij de uitspraak van de geschillencommissie is vermeld dat [gedaagde] , als hij zich niet kan verenigen met de uitspraak, nog een beroep kan doen op de burgerlijke rechter binnen een bepaalde termijn.

2. Aanvankelijk vorderde DGB [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 1.081,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Zij stelde daartoe onder meer dat [gedaagde] een ondernemer is en verder dat hij de eindfactuur van 4 maart 2021 onbetaald had gelaten.

3. Bij akte van 29 november 2021 heeft de gemachtigde naar aanleiding van de uitspraak van de geschillencommissie om doorhaling van de procedure verzocht.

4. [gedaagde] heeft niet ingestemd met doorhaling. Hij is het niet eens met de beslissing van de geschillencommissie en heeft volhard in zijn reeds bij de geschillencommissie uiteengezette verweer tegen de vordering. Op de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] tevens verzocht om DGB te veroordelen in zijn verletkosten.

5. Onbetwist is gebleven dat [gedaagde] op 7 april 2021 zijn klacht heeft ingediend bij de geschillencommissie. Uit de door beide partijen overgelegde uitspraak van de geschillencommissie blijkt dat partijen zijn overeengekomen het geschil bij bindend advies door de geschillencommissie te laten beslechten. In strijd met deze afspraak heeft DGB [gedaagde] op 2 juli 2021 gedagvaard voor de kantonrechter. Inmiddels heeft de geschillencommissie uitspraak gedaan en verzoekt DGB om doorhaling van de zaak.

6. Ingevolge artikel 246 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan een zaak alleen worden doorgehaald met instemming van beide partijen. [gedaagde] heeft niet ingestemd, zodat het verzoek daartoe is afgewezen.

7. Gevolg van dit verzoek van DGB is wel dat ervan wordt uitgegaan dat zij haar vordering niet langer handhaaft. Niet in de laatste plaats, zo begrijpt de kantonrechter, omdat de hoofdsom door de geschillencommissie uit het door [gedaagde] gestelde depot grotendeels is voldaan. Op de vordering van DGB zal dan ook niet meer worden beslist.

8. Blijft over dat [gedaagde] het niet eens is met het in rekening gebrachte en inmiddels betaalde bedrag en de uitspraak van de geschillencommissie. Deze uitspraak is in beginsel bindend tussen partijen, tenzij deze in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 BW). Het bindend advies is in dat geval vernietigbaar. Ook in de begeleidende brief bij de uitspraak van de geschillencommissie wordt erop gewezen dat [gedaagde] zich binnen twee maanden kon wenden tot de rechter als hij het niet eens is met de uitspraak.

9. Nu de zaak reeds in deze procedure aanhangig was, [gedaagde] verweer voert tegen de vordering en niet instemde met het doorhalingsverzoek van DGB, houdt de kantonrechter het ervoor dat [gedaagde] in deze procedure wenst dat de uitspraak van de geschillencommissie wordt vernietigd en dat de reeds door de geschillencommissie aan DGB betaalde bedragen aan hem worden terugbetaald. [gedaagde] heeft dit desgevraagd, ter zitting beaamd.

10. Deze vordering is ontvankelijk, aangezien de zaak in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken gedurende de procedure bij de geschillencommissie door DGB aanhangig is gemaakt bij de kantonrechter én de geschillencommissie inmiddels uitspraak heeft gedaan. Onder deze omstandigheden mocht [gedaagde] erop vertrouwen dat hij in de al aanhangige procedure kon opkomen tegen de uitspraak van de geschillencommissie en daarvoor geen nieuwe procedure hoefde te beginnen. Daarbij is in aanmerking genomen dat [gedaagde] voordat hij inhoudelijk heeft gereageerd steeds erop heeft gewezen dat de zaak al aanhangig was bij de geschillencommissie en dat de gemachtigde van DGB desondanks heeft verzocht om voortzetting van de behandeling van deze procedure en zelfs stelde dat geen afspraken bestonden met de geschillencommissie (zie 1.19).

11. Hoewel DGB in de dagvaarding aanvankelijk het standpunt heeft ingenomen dat [gedaagde] als ondernemer de energieovereenkomst heeft gesloten, heeft zij in de verdere procedure niet betwist, ook niet bij de geschillencommissie, dat [gedaagde] de overeenkomst heeft gesloten als consument, ten behoeve van zijn woonhuis in Amsterdam. Vaststaat dan ook dat [gedaagde] als consument de overeenkomst is aangegaan.

12. In dat geval dient ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 12 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1677) al sinds 2014 ambtshalve te worden getoetst of DGB bij het aangaan van de overeenkomst heeft voldaan aan de informatieplichten van Titel 5, afdeling 2B van boek 6 BW. Uit de uitspraak van geschillencommissie blijkt niet dat zij dat ambtshalve heeft getoetst. Enkel op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat de wijze van totstandkoming van de uitspraak van de geschillencommissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De uitspraak van de geschillencommissie wordt daarom vernietigd.

13. Dit houdt in dat de kantonrechter zelf zal toetsen of DGB aan de toepasselijke informatieplichten bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft voldaan.

14. DGB stelt dat op haar initiatief op 28 augustus 2020, naar de kantonrechter begrijpt26 augustus 2020, telefonisch contact is opgenomen met [gedaagde] , waarbij volgens haar een overeenkomst tot stand is gekomen (zie hiervoor onder 1.4. de door DGB overgelegde “Leveringsovereenkomst”). In dat geval dient DGB bij het sluiten van de overeenkomst onder meer te voldoen aan de verplichting van artikel 6:230v lid 6 BW, te weten dat de overeenkomst schriftelijk moet worden gesloten. Dit kan ook langs elektronische weg, mits voldaan is aan artikel 6:227a BW, te weten dat de overeenkomst in ieder geval op het moment van het sluiten van de overeenkomst en daarna raadpleegbaar moet zijn voor de consument. Ingevolge artikel 3:39 BW zijn overeenkomsten die niet aan dit vereiste voldoen nietig.

15. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat hij gedurende het telefoongesprek een aanbod is gedaan voor € 51,00 per maand en dat hij digitaal een “krabbel” als handtekening op een scherm heeft gezet. Hij heeft daarbij geen overeenkomst gezien en ook geen tarieven. Als hij de overgelegde “Leveringsovereenkomst” op dat moment wel had gezien, had hij meteen gezegd dat niet zijn eenmanszaak, maar hij de overeenkomst wilde sluiten, namelijk voor zijn woonadres in Nederland, dat het tarief in de Leveringsovereenkomst niet overeenkwam met het aangeboden tarief, dat het vermelde e-mailadres niet juist was en dat het leveringsadres niet klopte.

16. Hiertegenover had het op de weg van DGB gelegen om nader toe te lichten hoe een en ander is gegaan. Namens haar is, zoals van te voren aangekondigd, echter niemand ter zitting verschenen. Hoewel door DGB gesteld, kan er daarom niet vanuit worden gegaan dat de “Leveringsovereenkomst” voorafgaande aan de ondertekening door [gedaagde] aan hem per e-mail is toegestuurd. DGB heeft in haar akte net voor de zitting als voorbeeld een standaardmail overgelegd. Dat is gezien het verweer van [gedaagde] niet voldoende. Daarbij geldt dat in de bevestigingsbrief van 1 september 2020 (zie 1.5) van DGB staat dat DGB geen e-mailadres van [gedaagde] heeft ontvangen. Bovendien heeft [gedaagde] ter zitting verklaard dat hij de Leveringsovereenkomst en de bevestiging van1 september 2020 via de post pas na terugkomst van verblijf uit het buitenland heeft ontvangen en toen direct contact heeft opgenomen met DGB, hetgeen blijkt uit zijne-mailberichten van november 2020, waarbij hij meteen heeft meegedeeld dat het in rekening gebrachte voorschot niet overeenkwam met het telefonisch gedane aanbod.

17. Slotsom van het voorgaande is dat niet kan worden geconcludeerd dat DGB heeft voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 6:230v lid 6 BW en dat daarom de overeenkomst nietig is. Gevolg daarvan is dat DGB elektra en stroom heeft geleverd zonder overeenkomst, waarvoor [gedaagde] ingevolge artikel 7:7 lid 2 BW geen betaling is verschuldigd. Het door de geschillencommissie uitgekeerde bedrag aan DGB van€ 1.018,12 dient DGB dan ook aan [gedaagde] terug te betalen. Ook gaat de kantonrechter op grond van het bovenstaande ervan uit dat de reeds betaalde voorschotten ten bedrage van € 448,63 aan [gedaagde] zullen worden geretourneerd.

18. DGB wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die nu [gedaagde] in persoon procedeert, maar wel ter zitting aanwezig was, worden begroot op€ 25,00 aan verletkosten.

De kantonrechter:

vernietigt het bindend advies van de Geschillencommissie Energie van 15 november 2021;

veroordeelt DGB om aan [gedaagde] € 1.018,12 (terug) te betalen:

veroordeelt DGB in de proceskosten, begroot aan de zijde van [gedaagde] op € 25,-;

veroordeelt DGB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 18,- aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar

uitgesproken op 14 februari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.