HR, 10-11-2023, nr. 22/02895

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.5.

De heupkliniek is de onderneming van eiseres sub 1, een in [plaats] (België) gevestigde besloten vennootschap naar Belgisch recht, die een behandeling aanbiedt bestaande uit een heupoperatie en de voor- en nazorg die daarmee verband houdt. [de orthopedisch chirurg] is orthopedisch chirurg en verricht de heupoperaties. De intake en nazorg in verband met deze operaties vinden voor in Nederland woonachtige patiënten plaats in Rijswijk. De operatieve ingreep vindt plaats in het Algemeen Ziekenhuis SEZZ te Zottegem (België). Patiënten brengen normaal gesproken één nacht in dit ziekenhuis door.

[eiser 2] , [eiser 3] en [betrokkene 1] , allen woonachtig in Nederland, hebben in 2016 in Zottegem een heupoperatie ondergaan. Zij hadden toen alle drie een naturapolis bij VGZ. In de toepasselijke polisvoorwaarden stond dat een verzekerde die zorg afneemt bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, recht heeft op vergoeding van maximaal 80% van het gemiddelde van de door VGZ voor die zorgvorm gecontracteerde tarieven.6.

In de polisvoorwaarden stond ook dat de verzekerde voorafgaande toestemming moet vragen van VGZ voor het afnemen van zorg bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders en voor het afnemen van (geplande) zorg in het buitenland als de verzekerde daarvoor één of meer nachten wordt opgenomen.7.Als vooraf geen toestemming is verleend, heeft de verzekerde geen recht op vergoeding van kosten.

De heupkliniek had geen zorginkoopcontract met VGZ gesloten. Voorafgaand aan de operaties hebben de drie verzekerden VGZ om toestemming gevraagd. VGZ heeft bij brieven van 19 juli 2016, 14 september 2016 en 1 november 2016 die toestemming verleend en daarbij aangegeven een deel van de kosten – neerkomend op 80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief – te zullen vergoeden.

De kosten van de operaties bedroegen voor ieder van de verzekerden € 9.463,70. VGZ heeft hiervan € 7.036,98 aan ieder vergoed. Het niet vergoede deel van de kosten bedroeg dus € 2.426,72. Aan [eiser 2] heeft nog een nabetaling van € 450,- plaatsgevonden. Voor hem bedraagt het verschil dus € 1.976,72.8.

[betrokkene 1] heeft zijn beweerdelijke vordering op VGZ gecedeerd aan de heupkliniek.

[eisers] hebben VGZ op 31 augustus 2018 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. De kantonrechter heeft de zaak bij vonnis van 10 april 2019 verwezen naar de meervoudige kamer van die rechtbank.

[eisers] hebben, samengevat, verklaringen voor recht gevorderd dat VGZ in strijd handelt met het Unierecht door de facturen van de heupkliniek niet volledig te vergoeden, alsmede veroordelingen van VGZ gevorderd om die facturen alsnog volledig te vergoeden. VGZ heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] bij vonnis van 26 februari 2020 afgewezen.9.

Hoger beroep

[eisers] zijn op 15 mei 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof).

In hoger beroep hebben [eisers] hun vorderingen gewijzigd.10.VGZ heeft daartegen, en ook voor het overige, verweer gevoerd.

Het hof heeft op 3 mei 2022 arrest11.gewezen (hierna: het arrest). Ik vat de oordelen die in cassatie nog van belang zijn12.samen.

Het hof beoordeelt eerst de stelling van [eisers] dat de toestemming van VGZ heeft te gelden als toestemming in de zin van de Coördinatieverordening, in welk geval zij recht zouden hebben op vergoeding van de kosten overeenkomstig de toepasselijke Belgische regelgeving. Het hof komt tot de slotsom dat de kwalificatie van de toestemming in het midden kan blijven, mede omdat tussen partijen vaststaat dat [eisers] op grond van de Belgische regelgeving voor de operatie een vergoeding van € 0,- zouden hebben ontvangen (rov. 3.9-3.10).

Daarna komt aan bod de stelling van [eisers] dat het korten van de vergoeding voor grensoverschrijdende zorg een schending van art. 56 VWEU oplevert. Ook deze stelling verwerpt het hof. Naar het oordeel van het hof kunnen [eisers] art. 56 VWEU niet inroepen tegen VGZ omdat (i) grensoverschrijdende zorg een onderwerp is dat is geharmoniseerd door de Patiëntenrichtlijn zodat er geen ruimte meer is voor een rechtstreeks beroep op art. 56 VWEU, (ii) art. 56 VWEU geen horizontale werking toekomt tussen [eisers] en VGZ, en (iii) [eisers] ten aanzien van VGZ geen beroep kunnen doen op de verticale werking van art. 56 VWEU (rov. 3.17-3.19).

Tot slot bespreekt het hof het betoog van [eisers] dat het niet volledig vergoeden van de kosten voor grensoverschrijdende zorg in strijd is met de Patiëntenrichtlijn. Volgens het hof kleven aan dit beroep deels dezelfde bezwaren als aan het beroep op art. 56 VWEU; te weten het gebrek aan verticale en horizontale werking van de richtlijn in de rechtsverhouding tussen [eisers] en VGZ (rov. 3.23).

Het hof oordeelt vervolgens dat ook richtlijnconforme interpretatie van art. 13 Zvw er niet toe leidt dat de door VGZ toegepaste korting op de vergoeding ontoelaatbaar is. Op grond van de Patiëntenrichtlijn hebben [eisers] recht op vergoeding die gelijk is aan de vergoeding die in Nederland voor niet-gecontracteerde zorg wordt verleend en in Nederland is het toegestaan de kosten voor niet-gecontracteerde zorg niet volledig te vergoeden zolang die vergoeding maar geen feitelijke hinderpaal vormt om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Van een feitelijke hinderpaal is geen sprake (rov. 3.24-3.26). Van discriminatie van [eisers] is ook geen sprake (rov. 3.26).

Voor het stellen van prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU ziet het hof geen aanleiding (rov. 3.28).

In het dictum bekrachtigt het hof het bestreden vonnis.

Cassatie

Bij procesinleiding van 2 augustus 2022 hebben [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. VGZ heeft geconcludeerd tot verwerping, en heeft zelf (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, voor VGZ mede door mr. N. Thorborg. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.

Kort geding-procedure uit 2014-2015

Slechts ter adstructie wijs ik er nog op dat de heupkliniek in 2014-2015 een kort geding-procedure heeft gevoerd tegen diverse Nederlandse zorgverzekeraars; VGZ was toen geen partij. De heupkliniek heeft toen, net als in onderhavige procedure, gesteld dat zij een beroep kon doen op art. 56 VWEU en dat de zorgverzekeraars door hun weigering de nota’s integraal te vergoeden, afbreuk deden aan het door art. 56 VWEU gegarandeerde recht van verzekerden om zich voor heupoperaties tot een buitenlandse zorgaanbieder, zoals de heupkliniek, te wenden. Anders dan in deze zaak beriep de heupkliniek zich, voor zover valt na te gaan, toen niet op de Coördinatieverordening en de Patiëntenrichtlijn.

Bij zowel de rechtbank13.als het hof Arnhem-Leeuwarden14.ving de heupkliniek bot. Het hof oordeelde ook in die zaak dat de heupkliniek geen beroep toekwam op de horizontale, dan wel verticale werking, van art. 56 VWEU op vergelijkbare gronden als het(zelfde) hof in deze zaak. Het hof heeft in die zaak bovendien nog overwogen dat geen sprake was van discriminatie naar nationaliteit, omdat het toepassen van de korting het gevolg is van het feit dat de heupkliniek een niet-gecontracteerde zorgaanbieder is, en niet omdat zij in het buitenland is gevestigd. Daarmee is de handelwijze van de zorgverzekeraars aan te merken als een ‘zonder onderscheid’-maatregel. Een dergelijke maatregel valt volgens het hof in die kort gedingsuitspraak weliswaar onder de materiële reikwijdte van art. 56 VWEU, maar die verdragsbepaling ontbeert horizontale directe werking. Er is geen cassatie ingesteld.

De rechten van burgers om medische zorg af te nemen in een andere lidstaat dan de eigen lidstaat en om de kosten van die zorg vergoed te krijgen heeft van oudsher raakvlakken met wat voorheen het gemeenschapsrecht heette en thans als het Unierecht wordt aangeduid.

Een eerste invalshoek daarbij is de coördinatie van nationale stelsels van sociale zekerheid. Een van de eerste EEG-verordeningen15.voorzag al in coördinatieregels op dit onderwerp.16.Thans gelden de Coördinatieverordening en Verordening (EG) nr. 987/2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de Coördinatieverordening (hierna: de Toepassingsverordening).17.

Een tweede invalshoek is het ‘vrij verkeer van patiënten’. Juridisch aanknopingspunt is hier de medische dienst die wordt aangeboden door een zorgaanbieder in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de patiënt woont en verzekerd is. Op deze grensoverschrijdende dienstverlening is het vrij verkeer van diensten van toepassing. Sinds de jaren ’90 is er rechtspraak over het evenwicht tussen de vrijheid om grensoverschrijdende medische diensten aan te bieden en te ontvangen en de noodzaak de op nationaal of regionaal niveau georganiseerde zorgstelsels in stand te houden. Dit heeft geleid tot arresten van het HvJEU in, onder meer, de zaken Kohll,18.Decker,19.Vanbraekel,20.Smits en Peerbooms,21.Müller-Fauré22.en Watts.23.Het centrale thema in die uitspraken is steeds of een ziekenfonds of zorgverzekeraar gehouden was aan een verzekerde toestemming te verlenen voor een medische behandeling in een andere lidstaat, en in hoeverre dat orgaan de kosten van een dergelijke behandeling diende te vergoeden. Deze rechtspraak staat in de sleutel van art. 56 VWEU (en haar voorloper art. 59 EG).

Onder meer vanwege de mogelijke impact van die rechtspraak op de (financiering van de) nationale zorgstelsels en de rechtszekerheid van de betrokken actoren, waaronder patiënten, klonk vanuit hoofdsteden al snel de roep om dit onderwerp wetgevend te regelen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de totstandkoming van de Patiëntenrichtlijn.24.

In deze zaak vormt de Patiëntenrichtlijn mijns inziens het voornaamste toetsingskader. Daarom laat ik de bespreking van de Patiëntenrichtlijn voorafgaan aan die van de Coördinatieverordening. Omdat deze richtlijn een codificatie vormt van rechtspraak van het HvJEU begin ik met een samenvatting van die rechtspraak. Ik sluit het overzicht af met een bespreking van enkele recente arresten, waarin de verhouding tussen art. 56 VWEU, de Patiëntenrichtlijn en de Coördinatieverordening aan de orde is.

Rechtspraak voorafgaand aan de Patiëntenrichtlijn

In de jaren ’90 en ’00 zijn diverse malen prejudiciële vragen gesteld in zaken waarin verzekerden een medische behandeling hadden ondergaan in een andere lidstaat zonder daarvoor toestemming van de daartoe bevoegde instelling te hebben. Inzet van die geschillen was of verzekerden niettemin recht hadden op vergoeding van de kosten van die behandelingen in ‘het buitenland’. Dat ging verder dan wat er in de onderhavige zaak aan de hand is, omdat hier de zorgverzekeraar (a) toestemming heeft gegeven voor behandeling in België en (b) een gedeeltelijke vergoeding heeft betaald. Het geschil betreft ‘slechts’ het niet-gedekte deel van de behandelkosten.

Voor de toepasselijkheid van art. 56 VWEU is niet van belang of het nationale zorgstelsel uitgaat van een naturaverzekering of van de restitutie van zorgkosten. Voor de toepasselijkheid van art. 56 VWEU maakt het evenmin verschil of het gaat om een behandeling in een ziekenhuis (‘intramurale’ zorg) of daarbuiten (‘extramurale’ zorg). Dit laatste onderscheid is wel van belang voor de vraag of een toestemmingsvereiste kan worden gerechtvaardigd.

Vanbraekel

In de zaak Vanbraekel25.vroeg een Belgische verzekerde toestemming voor het ondergaan van een operatie in Frankrijk. Dit verzoek werd door het bevoegde Belgische orgaan afgewezen. De verzekerde onderging niettemin de operatie en vorderde vergoeding van de kosten daarvan. De Belgische rechter kwam tot het oordeel dat de verzekerde wél recht had op vergoeding en dat de toestemming ten onrechte was geweigerd. De vergoeding onder Frans recht was evenwel lager dan de vergoeding onder Belgisch recht.

Het HvJEU stelt om te beginnen vast dat de situatie onder het vrije verkeer van diensten valt, en dat een nationale regeling die voorziet in een minder gunstige dekking wanneer de behandeling in een andere lidstaat wordt ondergaan dan wanneer dezelfde behandeling in de eigen lidstaat wordt ondergaan, een belemmering van het vrije dienstenverkeer vormt. Vervolgens toetst het HvJEU of deze beperking kan worden gerechtvaardigd, en het beantwoordt die vraag ontkennend. Wanneer de vergoeding van de kosten van ziekenhuisverzorging in de lidstaat van verblijf (in die zaak: Frankrijk) op grond van de daar toegepaste regels lager is dan de vergoeding volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van aansluiting (in die zaak: België), dan dient het daartoe aangewezen orgaan een aanvullende vergoeding ten belope van dat verschil te betalen.

Smits en Peerbooms

In de Nederlandse zaken Smits en Peerbooms26.was de vergoeding voor grensoverschrijdende ziekenhuiszorg onder het voormalige ziekenfondsstelsel aan de orde. Smits en Peerbooms ondergingen medische behandelingen in andere lidstaten en verzochten vergoeding van de kosten. Die verzoeken werden afgewezen omdat geen voorafgaande toestemming was gevraagd en, ook als toestemming wel was gevraagd, die niet behoefde te worden gegeven omdat adequate behandelingen bij gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland mogelijk waren. De prejudiciële vragen gingen over de verenigbaarheid van een dergelijk toestemmingsvereiste met art. 56 VWEU.

Het HvJEU stelt eerst vast dat het toestemmingsvereiste, zoals dat onder de toenmalige Ziekenfondswet werd toegepast, een beperking van het vrij verkeer van diensten oplevert. Vergoeding van de kosten van de behandeling werd afhankelijk gemaakt van voorafgaande toestemming die alleen werd verleend voor zover de behandeling werd gedekt door het ziekenfonds en het onmogelijk was om tijdig adequate zorg van een gecontracteerde zorgverlener in Nederland te krijgen. Wat dit laatste vereiste betreft acht het HvJEU van belang dat het ziekenfondsen weliswaar vrijstaat om te contracteren met ziekenhuizen buiten Nederland, maar dat in de praktijk overwegend met Nederlandse ziekenhuizen wordt gecontracteerd. Daarmee vormt het vereiste van voorafgaande toestemming zowel voor verzekerden (vraagzijde) als voor de zorgverleners (aanbodzijde) een belemmering.

Het HvJEU oordeelt vervolgens dat deze belemmering van het vrije dienstenverkeer kon worden gerechtvaardigd omdat het hier behandelingen in ziekenhuizen (intramurale zorg) betrof. De infrastructuur voor ziekenhuizen, geografische spreiding, hun inrichting en uitrusting, en de aard van de medische diensten die daar worden aangeboden, moeten kunnen worden gepland. Gelet op de planbaarheid van ziekenhuiszorg acht het HvJEU het vereiste van voorafgaande toestemming een noodzakelijke en redelijke maatregel, mits dit vereiste is gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn.

Müller-Fauré en Van Riet

De feiten en de prejudiciële vragen in de Nederlandse zaken Müller-Fauré en Van Riet27.lijken op die in Smits en Peerbooms. Opnieuw ging het om de vraag of de wettelijke eis dat het ziekenfonds toestemming moet geven voor in een andere lidstaat verleende zorg door een persoon of een instelling waarmee het ziekenfonds geen overeenkomst heeft gesloten, verenigbaar is met art. 56 VWEU. Het belangrijkste verschil met Smits en Peerboooms is dat het daar ging om zorg ziekenhuiszorg terwijl het in Müller-Fauré (ook) ging om extramurale zorg. Bij het laatste valt te denken aan zorg in een artsenpraktijk of aan poliklinische zorg. In beide gevallen was sprake van geplande zorg waarvoor toestemming was vereist, die in het geval van Müller-Faure niet vooraf was gevraagd en in het geval van Van Riet) wel was gevraagd maar door het (toenmalige) ziekenfonds was geweigerd.

Het HvJEU constateert opnieuw dat sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van diensten en maakt voor de rechtvaardiging daarvan weer onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg. Ten aanzien van intramurale zorg oordeelt het HvJEU (onder verwijzing naar Smits en Peerbooms) dat het vereiste van voorafgaande toestemming een noodzakelijke en redelijke maatregel is. Voor extramurale zorg ligt dat anders. Het schrappen van de voorwaarde van voorafgaande toestemming beperkt weliswaar de mogelijkheden voor toezicht op de kosten van gezondheidszorg, maar dat dit ertoe zou leiden dat het financiële evenwicht ernstig zou worden aangetast, vermag het HvJEU niet in te zien. Het schrappen van het vereiste van voorafgaande toestemming brengt de wezenlijke kenmerken van het stelsel van toegang tot gezondheidszorg in Nederland niet in gevaar.28.

De grenzen van de dekking en de vergoeding worden echter wel bepaald door het stelsel van ziektekostenverzekering in de lidstaat van aansluiting. Lidstaten met een naturastelsel zijn gehouden de kosten van grensoverschrijdende zorg te vergoeden, maar kunnen wel zelf de hoogte van de vergoeding bepalen waarop recht bestaat bij behandelingen in een andere lidstaat, mits die berust op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria.29.

Watts

Tot slot de Britse zaak Watts.30.In Watts speelde de vraag hoe hoog de vergoeding voor grensoverschrijdende zorg diende te zijn als die op grond van het recht van de lidstaat van behandeling niet volledig was. Watts – aangesloten bij de Britse National Health Service (NHS) – vroeg toestemming om een heupoperatie in Frankrijk te ondergaan. De NHS weigerde die te geven omdat de behandeling in Engeland kon worden ondergaan, zij het op een termijn van een paar maanden.

Het HvJEU borduurt voort op Smits en Peerbooms en Müller-Fauré. Het door de NHS gehanteerde toestemmingsvereiste is in beginsel een belemmering van het vrije dienstenverkeer. Daaraan doet niet af dat in het NHS-stelsel verzekerden in Engeland ook toestemming moeten vragen – en de NHS toestemming mag weigeren – voor zorg bij particuliere klinieken in Engeland, net als voor zorg bij een zorgaanbieder in het buitenland. Voor de vraag of sprake is van een belemmering van het vrije dienstenverkeer moet worden vergeleken met de voorwaarden waaronder verstrekkingen door dit stelsel worden verleend in het kader van de ziekenhuisinfrastructuur die wél onder dit stelsel valt.

Vervolgens onderzoekt het HvJEU of op grond van art. 56 VWEU recht kan bestaan op een hogere vergoeding. De patiënt moet worden hersteld in de (financiële) toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien hij de behandeling in de eigen lidstaat had ondergaan. In dat geval is de instelling van de woonplaats verplicht om de patiënt een aanvullende vergoeding te betalen ten bedrage van het verschil tussen de kosten van die vergelijkbare behandeling. Er bestaat geen recht op vergoeding van het gehele verschil tussen de kosten van de ziekenhuisbehandeling in de verblijfstaat en de bijdrage van het orgaan van deze lidstaat volgens zijn wettelijke regeling, ook wanneer de kosten van deze behandeling hoger zijn dan die van een vergelijkbare behandeling in de bevoegde lidstaat. Anders zou de patiënt een hogere vergoeding krijgen dan in zijn nationale gezondheidsstelsel.31.

De Patiëntenrichtlijn

De Patiëntenrichtlijn vormt in belangrijke mate de codificatie van de zojuist samengevatte rechtspraak.32.Deze richtlijn vormt het relevante toetsingskader voor het nationale beleid inzake de vergoeding van de kosten van een medische behandeling ontvangen in een andere lidstaat.33.

Uit deze richtlijn blijkt dat de gezondheidszorg een gevoelige sector is: de lidstaten wilden de vrijheid behouden om hun zorgstelsel naar eigen inzicht in te richten en voorkomen dat de verlening van duurdere zorg in een andere lidstaat druk zou zetten op de financiering van het eigen stelsel. Dat is terug te zien in art. 1 ervan. Lid 2 legt vast dat deze richtlijn van toepassing is op verlening van gezondheidszorg door zowel publieke als private zorgverleners. De richtlijn erkent dat verschillende lidstaten verschillende nationale zorgstelsels hebben met verschillende mechanismen.34.Lid 4 verduidelijkt onder meer dat niets in de richtlijn een lidstaat ertoe verplicht de kosten van op zijn grondgebied gevestigde zorgaanbieders terug te betalen indien die aanbieders niet aangesloten zijn bij het socialezekerheids- of gezondheidszorgstelsel van die lidstaat.

Hoofdstuk III van de Patiëntenrichtlijn bevat bepalingen over de terugbetaling van kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg en vormt de kern van de richtlijn. Ik citeer art. 7: (mijn onderstrepingen):

Algemene beginselen voor de terugbetaling van kosten

1. Onverminderd Verordening (EG) nr. 883/2004 en behoudens de artikelen 8 en 9 waarborgt de lidstaat van aansluiting dat de kosten van de verzekerde die grensoverschrijdende gezondheidszorg heeft ontvangen, worden terugbetaald, indien de betrokken zorg deel uitmaakt van de prestaties waarop de verzekerde uit hoofde van de wetgeving van de lidstaat van aansluiting recht heeft.

(…)

4. De kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg worden door de lidstaat van aansluiting terugbetaald of rechtstreeks betaald tot het bedrag dat door de lidstaat van aansluiting zou zijn ten laste genomen indien de gezondheidszorg op het grondgebied ervan zou zijn verleend; het ten laste genomen bedrag is echter niet hoger dan de feitelijke kosten van de ontvangen gezondheidszorg.

Indien de volledige kosten van de grensoverschrijdenden gezondheidszorg hoger liggen dan de kosten die terugbetaald zouden zijn als de gezondheidszorg op zijn grondgebied was verstrekt, kan de lidstaat van aansluiting besluiten om toch de volledige kosten terug te betalen.

(…)

6. Ten behoeve van de toepassing van lid 4 beschikken de lidstaten over een transparant mechanisme voor de berekening van de door de lidstaat van aansluiting aan de verzekerde terug te betalen kosten van de grensoverschrijdende gezondheidszorg. Dit mechanisme berust op objectieve, niet-discriminerende en vooraf bekende criteria die worden toegepast op het relevante bestuurlijke niveau (lokaal, regionaal of nationaal).

7. De lidstaat van aansluiting kan ten aanzien van de verzekerde die om terugbetaling verzoekt van grensoverschrijdende gezondheidszorg, inclusief door middel van telegeneeskunde ontvangen gezondheidszorg, de voorwaarden, de criteria om in aanmerking te komen en reglementaire en administratieve formaliteiten, ongeacht of die op lokaal, nationaal of regionaal niveau zijn vastgesteld, toepassen die hij zou toepassen indien de zorg op zijn grondgebied zou zijn verleend. (…). De uit hoofde van dit lid opgelegde voorwaarden, behandelingscriteria en reglementaire en administratieve formaliteiten mogen echter niet discriminerend zijn of een belemmering vormen voor het vrije verkeer van patiënten, diensten of goederen, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is door eisen inzake planning waarmee wordt beoogd om een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van hoogwaardige behandeling in de betrokken lidstaat te waarborgen of de wens de kosten in de hand te houden en elke verspilling van financiële, technische en menselijke middelen zo veel mogelijk te voorkomen.

8. Onverminderd de in artikel 8 bedoelde gevallen stelt de lidstaat van aansluiting de terugbetaling van kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg niet afhankelijk van voorafgaande toestemming.

9. De lidstaat van aansluiting kan de toepassing van de terugbetalingsregeling voor grensoverschrijdende gezondheidszorg beperken op grond van dwingende redenen van algemeen belang, zoals eisen inzake planning waarmee wordt beoogd om een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van hoogwaardige behandeling in de betrokken lidstaat te waarborgen of de wens de kosten in de hand te houden en elke verspilling van financiële, technische en menselijke middelen zoveel mogelijk te voorkomen.

10. Niettegenstaande lid 9 zorgen de lidstaten ervoor dat de kosten van een grensoverschrijdende gezondheidszorg waarvoor voorafgaand toestemming is verleend, worden terugbetaald overeenkomstig de toestemming.

11. (…).

Ik loop de voor deze zaak belangrijkste leden van dit artikel langs.

Uit lid 1 volgt dat verzekerden geen recht hebben op behandelingen in andere lidstaten waarop zij in hun eigen land geen recht hebben.35.

Lid 4 gaat over de hoogte van door (het orgaan van) de lidstaat van aansluiting te betalen vergoeding. De regel is dat de lidstaat waar de patiënt op het stelsel van sociale zekerheid is aangesloten, de kosten van grensoverschrijdende zorg vergoedt tot het bedrag dat voor die lidstaat ten laste zou zijn gekomen indien de zorg op het grondgebied ervan zou zijn verleend.36.Hierin valt de regel uit het Vanbraekel-arrest (zie 4.9) te herkennen. Het bedrag dat terugbetaald wordt mag niet hoger zijn dan de feitelijke kosten van de zorg die in de andere lidstaat ontvangen is. Voor de gevallen waarin die kosten hoger liggen dan het bedrag dat op grond van de hoofdregel wordt vergoed, kunnen de lidstaten besluiten een hogere vergoeding te betalen, maar zij zijn daartoe niet verplicht. Dus: de vergoeding in het land van aansluiting vormt het maximum.

Lid 7 staat de lidstaten toe de mogelijkheid om nationale voorwaarden, criteria en formaliteiten die worden toegepast op nationale zorg ook toe te passen op grensoverschrijdende zorg. Lid 7 formuleert voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om dergelijke beperkingen gerechtvaardigd en daarmee toelaatbaar te doen zijn. Die voorwaarden sluiten aan op de hiervoor samengevatte arresten Smits en Peerbooms en Müller-Fauré. Zij zien niet op de eis van voorafgaande toestemming, want die komt apart aan bod in art. 8 (zie hierna).

De leden 9-11 bieden lidstaten de mogelijkheid om beperkingen te stellen aan de verplichting tot terugbetaling genoemd in lid 4.37.Krachtens art. 7 lid 9 kunnen lidstaten de toepassing van de terugbetalingsregeling voor grensoverschrijdende gezondheidszorg beperken op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Krachtens lid 11 moeten dergelijke beperkingen noodzakelijk en evenredig zijn, en mogen zij geen middel zijn tot willekeurige discriminatie.38.

Op grond van art. 8 van de Patiëntenrichtlijn is het mogelijk om een systeem van voorafgaande toestemming te handhaven voor de in dat artikel bedoelde gevallen. Op basis daarvan kunnen lidstaten de uit art. 7 voortvloeiende rechten op terugbetaling van zorgkosten beperken.39.Lid 1 luidt:

“De lidstaat van aansluiting kan voorzien in een systeem van voorafgaande toestemming voor de terugbetaling van kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg overeenkomstig dit artikel en artikel 9. Het systeem van voorafgaande toestemming, met inbegrip van criteria en de toepassing daarvan alsook individuele besluiten waarbij voorafgaande toestemming wordt geweigerd, wordt beperkt tot hetgeen noodzakelijk en evenredig is om het doel te bereiken, en mag geen middel tot willekeurige discriminatie of een ongerechtvaardigde belemmering voor het vrije verkeer van patiënten vormen.”

Uit lid 2 blijkt dat dit systeem van voorafgaande toestemming is beperkt tot intramurale zorg, zoals omschreven in het arrest Múller-Fauré (zie 4.14). Uit lid 3 blijkt dat de voorafgaande toestemming wordt verleend overeenkomstig de voorwaarden van de Coördinatieverordening (zie hierna).

De implementatie van de Patiëntenrichtlijn in nationale wetgeving is in Nederland beperkt gehouden omdat naar het oordeel van de regering de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) op het punt van de terugbetaling van de kosten van grensoverschrijdende zorg reeds de waarborgen bood die de Patiëntenrichtlijn voorschrijft. De regering ging ervan uit dat het niet volledig vergoeden van een behandeling in een andere lidstaat was toegestaan, zo lang aan het zogenoemde hinderpaalcriterium was voldaan, dat ligt besloten in art. 13 lid 1 Zvw.40.De wet bevat geen systeem van voorafgaande toestemming, maar staat wel zorgverzekeraars toe die voorwaarde te stellen.

De Europese Commissie heeft het standpunt ingenomen dat Nederland de Patiëntenrichtlijn niet volledig had geïmplementeerd, maar haar bezwaren betroffen enkel verplichtingen met betrekking tot het nationaal contactpunt en informatieverplichtingen,41.en niet de terugbetaling van de kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg.

Tot slot wijs ik op de toelichting bij het voorontwerp van het wetsvoorstel ‘Bevordering zorgcontractering’. Daarover loopt op dit moment een internetconsultatie. In de concept memorie van toelichting staat onder het kopje ‘Verhouding tot Europees recht’ het volgende (mijn onderstreping):

“Wat betreft het VWEU is vooral het vrij verkeer van diensten relevant. Voor grensoverschrijdende zorg is dit uitgewerkt in de Patiëntenrichtlijn. Dit is zorg die wordt verleend of voorgeschreven in een andere lidstaat dan Nederland. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Patiëntenrichtlijn dienen de kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg te worden terugbetaald tot het bedrag dat door de zorgverzekeraar ten laste zou zijn gekomen indien de gezondheidszorg in Nederland zou zijn verleend. Dit geldt alleen voor verzekerde zorg. Aan de Patiëntenrichtlijn wordt voldaan, aangezien de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders in een andere lidstaat gelijk is aan de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland. Dat is het geval zowel voor de door de zorgverzekeraar zelf bepaalde vergoeding, als voor de vergoeding waarvan de zorgverzekeraar de hoogte heeft bepaald volgens de daarvoor geldende wettelijke voorschriften met betrekking tot een aangewezen (deel)sector. Dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders lager is dan de vergoeding die verzekerden met een restitutiepolis ontvangen, doet niets af aan conformiteit met de Patiëntenrichtlijn. Verzekeringnemers kunnen kiezen tussen een restitutiepolis en een natura- of combinatiepolis. Een restitutiepolis kent geen onderscheid tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde aanbieders in Nederland of daarbuiten. (…)”

De Coördinatieverordening en de Toepassingsverordening

De Coördinatieverordening strekt niet tot harmonisatie van de nationale stelsels van sociale zekerheid.42.Zij regelt niet de materiële voorwaarden voor een recht op een vergoeding.

De Coördinatieverordening bevat – net als haar voorloper, Verordening (EEG) 1408/7143.– in Titel II algemene aanwijsregels ter bepaling van het toepasselijke stelsel van sociale zekerheid. Daarnaast bevat Titel III bijzondere aanwijsregels voor verschillende categorieën uitkeringen. Hoofdstuk 1, Afdeling 1 van Titel III kent specifieke bepalingen voor het recht op uitkeringen en verstrekkingen bij ziekte.44.Daar wordt een onderscheid gemaakt tussen twee gevallen waarin verzekerden verblijven in een andere lidstaat dan de lidstaat waar zij wonen en daar verstrekkingen ontvangen: art. 19 ziet op verstrekkingen in verband met behandelingen die tijdens een verblijf in een andere lidstaat noodzakelijk worden (bijv. een spoedopname tijdens een vakantie), terwijl art. 20 ziet op verstrekkingen in verband met operaties waarvoor een verzekerde naar een andere lidstaat reist. In de literatuur45.en rechtspraak46.wordt de situatie bedoeld in art. 20 veelal aangeduid als ‘geplande’ zorg.47.

Art. 20 van de Coördinatieverordening luidt (mijn onderstrepingen):

“Reizen met het oogmerk verstrekkingen te ontvangen buiten de woonstaat (of lidstaat van de woonplaats)

1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, moet een verzekerde die naar een andere lidstaat reist met het oogmerk gedurende zijn verblijf verstrekkingen te ontvangen, daarvoor toestemming van het bevoegde orgaan vragen.

2. Een verzekerde die van het bevoegde orgaan toestemming heeft gekregen om zich naar een andere lidstaat te begeven met het oogmerk om daar een voor zijn gezondheidstoestand passende behandeling te ondergaan, heeft recht op verstrekkingen die voor rekening van het bevoegde orgaan worden verleend door het orgaan van de verblijfplaats, volgens de door dit orgaan toegepaste wetgeving, alsof hij krachtens die wetgeving verzekerd was. De toestemming mag niet worden geweigerd wanneer de desbetreffende behandeling behoort tot de prestaties waarin de wetgeving van de lidstaat waar de betrokkene woont, voorziet, en die behandeling hem, gelet op zijn gezondheidstoestand van dat moment en het te verwachten ziekteverloop, in laatstbedoelde lidstaat niet kan worden gegeven binnen een termijn die medisch verantwoord is.

(…).”

Op grond van lid 1 dient de verzekerde voor geplande zorg toestemming te vragen van het bevoegd orgaan. Het vereiste toestemming te vragen, dat in de hiervoor genoemde rechtspraak als belemmering van het vrij verkeer van diensten werd aangemerkt, wordt hier dus verplicht voorgeschreven. Dat is minder onlogisch dan het wellicht lijkt. De eis van voorafgaande toestemming leidt ertoe dat een zorgaanbieder weet dat hij betaald krijgt, waarmee de kans wordt vergroot dat de patiënt in het buitenland de door hem gewenste behandeling kan ondergaan, terwijl het ‘bevoegd orgaan’ controle over de kosten houdt.

Het ‘bevoegd orgaan’ is, onder meer, de instelling waarbij de betrokkene is verzekerd op het moment waarop hij om prestaties verzoekt (art. 1, sub q), onder i)). Voor Nederlandse verzekerden is de (private) zorgverzekeraar (zoals VGZ) het ‘bevoegd orgaan’.48.Het ‘orgaan van de verblijfplaats’ is het orgaan dat ter plaatse waar de verzekerde (tijdelijk) verblijft voor de behandeling bevoegd is de prestaties te verlenen volgens de wetgeving die door dit orgaan wordt toegepast (art. 1, sub r). In dit geval is dat het Belgische ziekenfonds.49.

Indien het bevoegd orgaan toestemming heeft verleend, heeft de verzekerde aanspraak op verstrekkingen op grond van het recht van de lidstaat van het orgaan van de verblijfplaats alsof hij daarbij aangesloten was. Met andere woorden, de Nederlandse patiënt die wordt behandeld in een Belgisch ziekenhuis heeft recht op een vergoeding volgens de Belgische wetgeving. Ook als de kosten in de lidstaat van verblijf hoger zijn, is het bevoegd orgaan verplicht tot vergoeding.50.In haar rapport uit 2018 over de werking van de Patiëntenrichtlijn merkt de Commissie hierover op:51.

“Derhalve kan geconcludeerd worden dat er meer gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die worden geboden door Verordening (EG) nr. 883/2004 via de Europese ziekteverzekeringskaart dan van de mogelijkheden die uit de richtlijn voortvloeien. Dit is begrijpelijk aangezien in veel gevallen het vergoedingsniveau krachtens de verordeningen hoger is52.dan krachtens de richtlijn en lidstaten gehouden zijn te waarborgen dat burgers worden geïnformeerd over het meest voordelige vergoedingstraject.”

De wijze van vergoeding is geregeld in art. 26 Toepassingsverordening, dat regels bevat voor de toestemmingsprocedure en de rechtstreekse betaling van de aan de verzekerde verstrekte geplande behandeling. Daartoe verstrekt het bevoegd orgaan een zogeheten S2-Formulier. Dit formulier is bindend voor het orgaan van de verblijfplaats zolang het formulier niet is ingetrokken of ongeldig verklaard.53.

Tot slot: duidelijk is dat de Coördinatieverordening en de Patiëntenrichtlijn naast elkaar van toepassing zijn. De eerste woorden van art. 7 lid 1 van de Patiëntenrichtlijn (“Onverminderd Verordening (EG) nr. 883/2004”) en de verwijzing in art. 8 lid 3 naar de Coördinatieverordening (zie 4.23) bevestigen dat.

Europese rechtspraak van na de Patiëntenrichtlijn

Ook in meer recente rechtspraak over grensoverschrijdende gezondheidszorg komt naar voren dat de Coördinatieverordening en de Patiëntenrichtlijn naast elkaar kunnen worden toegepast.

De zaak WO/Kormányhivatal betreft een Hongaars onderdaan die zonder voorafgaande toestemming een oogbehandeling liet uitvoeren in Duitsland, nadat in eigen land behandelingen ‘ondoeltreffend’ waren gebleken. Het Hongaarse verzekeringsorgaan weigerde enige vergoeding te betalen voor de in Duitsland ontvangen behandeling, omdat het een geval van geplande zorg betrof waarvoor geen toestemming was verleend.

Het HvJEU stelt voorop dat de toepasselijkheid van art. 20 Coördinatieverordening op een bepaalde situatie niet uitsluit dat deze situatie ook binnen de werkingssfeer van art. 56 VWEU kan vallen en dat de betrokkene tegelijkertijd op grond van dit laatste artikel recht kan hebben op gezondheidszorg in een andere lidstaat tegen andere voorwaarden voor rechtstreekse betaling of terugbetaling dan die genoemd art. 20 en in art. 26 van de Toepassingsverordening.54.Dit uitgangspunt wordt in het arrest toegepast: als betrokkene niet op grond van art. 20 van de Coördinatieverordening recht heeft op een vergoeding van de gemaakte kosten, moet worden onderzocht of dat recht kan worden gebaseerd op art. 56 VWEU.55.Vervolgens past het HvJEU de rechtspraak inzake art. 56 VWEU en de Patiëntenrichtlijn toe. Het Hongaarse toestemmingsvereiste vormt een belemmering van het vrije dienstenverkeer die niet proportioneel is aan het nagestreefde doel omdat ook in geval van een dringende zorgbehoefte het ontbreken van toestemming betekent dat geen enkele vergoeding wordt verleend.

In het arrest van 6 oktober 2021 in de zaak TS/Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ging het om een patiënt die voor kanker in Oostenrijk een behandeling had ondergaan die afweek van de behandeling die hem in Roemenië was geadviseerd. Voor die behandeling had hij geen toestemming ontvangen van het Roemeense verzekeringsorgaan omdat die alleen werd gegeven als een rapport was opgesteld door een arts uit het nationale publieke verzekeringsstelsel. Het HvJEU oordeelt dat deze eis aan de verzekerde niet kan worden tegengeworpen en dat het Roemeense orgaan dezelfde kosten moet vergoeden als wanneer het wel toestemming had gegeven. Het HvJEU baseert dit oordeel op een uitleg van art. 20 lid 2 van de Coördinatieverordening “in samenhang met art. 56 VWEU.”56.Art. 56 VWEU wordt niet rechtstreeks toegepast, maar de genoemde bepaling uit de verordening dient wel te worden uitgelegd in het licht van (de rechtspraak over) die verdragsbepaling.

Het middel in het principaal cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt de verwerping van het beroep van [eisers] op de Coördinatieverordening. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel dat art. 56 VWEU en de Patiëntenrichtlijn niet verticaal tegen VGZ kunnen worden ingeroepen. Onderdeel 3 valt het oordeel aan dat door de implementatie van de Patiëntenrichtlijn geen beroep meer kan worden gedaan op art. 56 VWEU, en voorts dat art. 56 VWEU en de Patiëntenrichtlijn niet horizontaal tegen VGZ kunnen worden ingeroepen. Onderdeel 4, tot slot, bestrijdt het oordeel dat een richtlijnconforme uitleg van art. 13 Zvw er niet toe leidt dat de korting op de verleende vergoeding in strijd is met de Patiëntenrichtlijn en houdt verder voor dat de korting in strijd is met art. 56 VWEU en het discriminatieverbod.

Uitgangspunten in cassatie

Voordat ik de klachten bespreek acht ik het nuttig, mede in het licht van het hiervoor geschetste juridische kader, aan te stippen wat in cassatie de uitgangspunten zijn:

- De medische zorg die de verzekerden hebben ontvangen betrof een geplande operatie in een ziekenhuis waarvoor ze speciaal naar België zijn gereisd.

- De voorwaarden van de naturapolis VGZ bevatten twee beperkingen als zorg wordt afgenomen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder: de verzekerde moet aan VGZ voorafgaande toestemming vragen en de vergoeding is beperkt tot 80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief (of van het Wmg-tarief).

- VGZ maakt geen onderscheid naar gelang de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland of buiten Nederland is gevestigd. Indien de verzekerden naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland waren gegaan, zouden zij ook toestemming hebben moeten vragen en dezelfde vergoeding hebben ontvangen.

- Op verzoek van de verzekerden heeft VGZ toestemming gegeven voor de heupoperaties, zij het met een vergoeding tot een bepaald bedrag. Het hof is niet toegekomen aan de vraag of VGZ überhaupt mocht eisen dat voorafgaande toestemming werd gevraagd (vgl. rov. 3.10). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

- Het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding die [eisers] hebben ontvangen niet in strijd komt met art. 13 lid 1 Zvw en het daarin vastgelegde hinderpaalcriterium (vgl. rov. 3.25).57.Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. In cassatie moet het er dan ook voor worden gehouden dat de vergoeding geen feitelijke hinderpaal heeft gevormd om de heupoperaties te ondergaan.

Tegen die achtergrond bespreek ik de klachten van het middel.

Onderdeel 1 – De Coördinatieverordening en de Toepassingsverordening; hoe hoog zou de vergoeding naar Belgisch recht zijn geweest?

Onderdeel 1 valt uiteen in een zevental subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.9-3.10, maar bestrijdt alleen rov. 3.10 die als volgt luidt (mijn onderstrepingen):

“3.10 Partijen verschillen van mening over hoe deze brieven [lees: de brieven waarin VGZ toestemming geeft, zie hiervoor onder [2.1.3], A-G] van VGZ moeten worden uitgelegd en over de vraag of deze brieven moeten worden uitgelegd als toestemming in de zin van artikel 20 van de Coördinatieverordening (gelezen in samenhang met artikel 26 van de Toestemmingsverordening), zoals [eisers] bepleit óf als toestemming in de zin van artikel 9.3 van de toepasselijke polisvoorwaarden van VGZ, zoals zij bepleit.

Naar het oordeel van het hof kan de vraag in welk kader de toestemming is verleend en met name of sprake is van toestemming in de zin van artikel 20 van de Coördinatieverordening, in het midden blijven. Tussen partijen staat immers vast dat [eisers] als verzekerden van VGZ-toestemming voor deze heupoperatie heeft gevraagd en gekregen en dat uit de brieven blijkt welk bedrag zij in verband daarmee kreeg uitgekeerd. Vast staat ook dat zij deze bedragen ook daadwerkelijk van VGZ heeft ontvangen.

Daarmee is de vraag of deze toestemming moet worden gelezen als toestemming in de zin van de Coördinatieverordening niet relevant. Het hof komt daarom ook niet toe aan de vraag of (het moeten vragen van) toestemming voor een medische behandeling in een andere lidstaat in strijd komt met artikel 56 VWEU, of bepalingen van secundair Unierecht, zoals [eisers] heeft gesteld.

Wellicht ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Voor zover [eisers] heeft willen aanvoeren dat, als de toestemming moet worden gelezen als toestemming in de zin van de Coördinatieverordening, de door VGZ uitgekeerde bedragen hoger (namelijk gelijk aan de facturen van de kliniek) zouden zijn geweest, faalt deze argumentatie. Artikel 20 lid 2 Coördinatieverordening bepaalt immers dat de verzekerde die van het bevoegde orgaan (hof: van de verblijfplaats van de verzekerde) toestemming heeft gekregen om in een andere lidstaat een medische behandeling te ondergaan, de vergoeding daarvoor ontvangt die hij gekregen zou hebben als ware hij verzekerd in die andere lidstaat. Tussen partijen staat vast dat [eisers] in België een uitkering van € 0,- voor deze operatie zou hebben ontvangen, aangezien de kliniek niet was aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering.

(…).”

Onderdeel 1.1 bevat geen klacht maar zet het oordeel van het hof uiteen.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof niet in het midden kon laten of de toestemming kwalificeerde als toestemming in de zin van de Coördinatieverordening. Daarmee miskent het hof namelijk dat áls de toestemming is gegeven op grond van art. 20 lid 2 van de Coördinatieverordening, [eisers] recht hebben op een vergoeding waarvan de hoogte wordt bepaald krachtens Belgisch recht. De operaties zijn namelijk in België ondergaan. Deze vergoeding kan hoger zijn dan de vergoeding die VGZ op grond van Nederlands recht heeft bepaald.

Onderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat van toestemming in de zin van de Coördinatieverordening slechts sprake kan zijn in een van de in art. 20 lid 2 (tweede volzin) geschetste scenario’s waarin toestemming niet mag worden geweigerd, dit oordeel onjuist is. Toestemming kan ook worden gegeven buiten de gevallen om waarin toestemming niet mag worden geweigerd. Uit een dergelijke vrijwillige toestemming ontstaan dezelfde uit art. 20 lid 2 voortvloeiende verplichtingen.

Onderdeel 1.4 bevat een motiveringsklacht in het verlengde van het voorgaande. Dat het hof in het midden laat of sprake is van toestemming in de zin van de Coördinatieverordening is onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk, in het licht van zeven essentiële stellingen op grond waarvan het hof had moeten onderzoeken en oordelen dat VGZ toestemming heeft gegeven in de zin van art. 20 lid 2.

Onderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat tussen partijen vast zou staan dat [eisers] in België een uitkering van € 0,- zouden hebben gekregen omdat de heupkliniek niet was aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk, in het licht van een viertal essentiële stellingen die de strekking zouden hebben dat op grond van Belgisch recht wél volledige vergoeding van de gemaakte kosten zou plaatsvinden.

Onderdeel 1.6 klaagt dat, voor zover het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat de uitkering in België € 0,- zou zijn geweest omdat [eisers] dat in eerste aanleg gerechtelijk zouden hebben erkend in de zin van art. 154 Rv, het hof miskent dat art. 154 Rv een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning vereist. Daarvan is geen sprake. Onderdeel 1.7 bevat een daarop aansluitende motiveringsklacht.

De klachten van onderdeel 1 berusten op het uitgangspunt dat áls [eisers] op grond van art. 20 van de Coördinatieverordening recht zouden hebben op vergoeding krachtens Belgisch recht als waren zij in België verzekerd, de vergoeding wél volledig zou zijn, of op zijn minst hoger dan de vergoeding die VGZ heeft verleend. Hoe hoog precies die vergoeding naar Belgisch recht volgens [eisers] zou zijn, kan ik niet met zekerheid uit de gedingstukken opmaken. Het hof heeft echter – ten overvloede – geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat [eisers] in dat geval een vergoeding van € 0,- zouden hebben ontvangen (rov. 3.10, vierde paragraaf), welk oordeel met onderdeel 1.5 wordt bestreden. Ik bespreek dat onderdeel als eerste omdat het raakt aan het belang van [eisers] bij de andere klachten van onderdeel 1.

Onderdeel 1.5 faalt om de volgende redenen.

Volgens het hof staat tussen partijen vast dat de vergoeding naar Belgisch recht € 0,- zou zijn geweest, aangezien de heupkliniek niet is aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering, het Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering, afgekort RIZIV.58.

Wat van het feit dat een zorgaanbieder niet is aangesloten bij het RIZIV naar Belgisch recht de rechtsgevolgen zijn voor de hoogte van de vergoeding, is een vraag van Belgisch recht. Op grond van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO kan de juistheid van ‘s hofs oordeel niet in cassatie worden onderzocht.59.De motivering van het oordeel kan wel worden onderzocht.

Over de hoogte van de vergoeding die [eisers] naar Belgisch recht zouden hebben genoten waren partijen in eerste aanleg eensgezind. VGZ heeft aangegeven dat de vergoeding onder Belgisch recht € 0,- zou zijn, omdat de heupkliniek niet is aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische sociale ziektekostenverzekering.60.[eisers] hebben op hun beurt op verschillende plaatsen aangegeven dat de volgens de Belgische wettelijke regeling te bepalen vergoeding op € 0,- zou uitkomen. Dit was volgens hen het gevolg van het feit dat de heupkliniek naar Belgisch recht een privékliniek is.61.

In hoger beroep heeft VGZ haar stelling herhaald dat de heupkliniek niet is aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering, zodat de verzekerden niet krachtens de Coördinatieverordening recht hebben op een aanvullende vergoeding.62.

In hoger beroep is het standpunt van [eisers] enigszins opgeschoven. Zij hebben in hun memorie van grieven gesteld, samengevat, dat (i) de aan [eisers] door de heupkliniek geleverde zorg in België is aan te merken als basiszorg die in België volledig wordt vergoed,63.(ii) uit het feit dat VGZ überhaupt een vergoeding heeft betaald blijkt dat recht op vergoeding in België bestond,64.(iii) [de orthopedisch chirurg] is toegelaten tot het RIZIV als ‘niet geconventioneerde zorgaanbieder’ en ‘niet geconventioneerd zijn’ in dit verband betekent dat [de orthopedisch chirurg] zelf het ereloon bepaalt, maar er altijd vergoeding is van de verleende zorg als het basiszorg betreft,65.en (iv) het al dan niet geconventioneerd zijn voor de toepassing van art. 20 van de Coördinatieverordening geen verschil maakt omdat de Coördinatieverordening uitgaat van de fictie dat de patiënt op grond van de Belgische wettelijke regeling aanspraak heeft op een heupoperatie omdat het basiszorg betreft.66.De zojuist genoemde stellingen worden in de procesinleiding gepresenteerd als essentiële stellingen die het hof niet onbesproken had kunnen laten. Mijns inziens kon het hof dat wel doen.

Stelling (i) is geen essentiële stelling: dat de heupoperatie tot het Belgische basispakket behoort maakt niet dat recht bestaat op volledige vergoeding van de kosten van die operatie als de heupoperatie wordt verricht door een zorgaanbieder die niet bij het uitvoeringsorgaan is aangesloten, zoals VGZ heeft gesteld en kennelijk ook het hof doorslaggevend heeft geacht.67.

Ten aanzien van stelling (ii) geldt het volgende. Deze stelling is niet essentieel en ook niet relevant. Dat VGZ een zekere vergoeding heeft betaald betekent niet dat op grond van Belgisch recht aanspraak op vergoeding bestaat, laat staan op een vergoeding die hoger is dan wat VGZ al heeft betaald. Langs dezelfde lijn kan worden beredeneerd dat gedeeltelijke vergoeding van de kosten een indicatie is dat nu juist géén volledige vergoeding verschuldigd is krachtens Belgisch recht, maar een vergoeding krachtens Nederland recht, bijv. op grond van art. 7 lid 4 van de Patiëntenrichtlijn (zoals hiervoor uiteengezet).

Tussen stellingen (iii) en (iv) zie ik een zekere spanning. Deze stellingen waren in hoger beroep blijkens de vindplaatsen in de memorie van grieven onderdeel van één betoog, namelijk dat het er voor toepassing van art. 20 van de Coördinatieverordening niet toe doet of [de orthopedisch chirurg] (dan wel de heupkliniek) geconventioneerd is. Dit betoog wordt in de procesinleiding echter uit elkaar getrokken, waardoor er een spanning lijkt te ontstaan tussen stelling (iii) en stelling (iv). Stelling (iii) houdt immers voor dat relevant is dat [de orthopedisch chirurg] een niet-geconventioneerde zorgaanbieder is en op die grond zelf het ereloon mag bepalen. Stelling (iv) echter houdt voor dat het er niet toe doet of [de orthopedisch chirurg] wel of niet geconventioneerd is omdat dit voor de toepassing van de Coördinatieverordening geen verschil maakt.

Ik benadruk dat het hof in rov. 3.10, vierde paragraaf, niet spreekt van geconventioneerd zijn, maar van aangesloten zijn bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering. Uit de toelichting op stelling (iii) blijkt bovendien dat niet geconventioneerd zijn iets anders is dan niet aangesloten zijn. Niet geconventioneerd zijn betekent dat [de orthopedisch chirurg] zelf het ereloon bepaalt wat volgens [eisers] in de praktijk kan betekenen dat een patiënt minder vergoed krijgt van de ziekenfondsen dan de arts in rekening brengt. Daaruit blijkt al dat er een verschil kan bestaan tussen het bedrag dat verzekerden aan de behandelend zorgaanbieder moeten betalen en wat zij daarvan van de zorgverzekeraar terugkrijgen. Dat duidt erop dat de vraag hoeveel de patiënt vergoed krijgt in principe losstaat van de vraag of de zorgaanbieder al dan niet geconventioneerd is. Daarmee bestrijdt deze stelling dus niet de relevantie van al dan niet aangesloten zijn bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering voor de hoogte van de vergoeding. Stelling (iii) is daarom niet essentieel. Als gezegd (zie 5.11) heb ik uit de stukken van [eisers] niet kunnen afleiden wat volgens hen in het Belgische stelsels precies de vergoeding is voor deze heuporaties zou zijn.

Stelling (iv) is onderdeel van het betoog van [eisers] dat het voor de toepassing van de Coördinatieverordening voldoende is dat de heupoperaties in België onder het basispakket vallen.68.Stelling (iv) betreft een ander argument dan het argument dat het ook onder Belgisch recht niet relevant is of de heupkliniek is aangesloten bij het uitvoeringsorgaan. Dát betoog is niet gevoerd. Voor zover in de stelling dat het voor toepassing van de Coördinatieverordening niet uitmaakt of de heupkliniek is aangesloten bij het uitvoeringsorgaan moet worden gelezen dat [eisers] bestrijden dat zij in België een uitkering van € 0,- zouden hebben ontvangen, kan dat evenmin worden gevolgd. Dit argument is in essentie een klacht dat het hof de Coördinatieverordening verkeerd heeft uitgelegd en voor toepassing van art. 20 een vereiste relevant heeft geacht dat niet relevant is. Een daartoe strekkende rechtsklacht bevat het middel echter niet. Niet valt in te zien waarom het voor de begrijpelijkheid van het oordeel dat krachtens Belgisch recht de vergoeding € 0,- zou zijn geweest, nodig was dat het hof hierop respondeerde.

Waar het hof dus oordeelt in rov. 3.10, vierde paragraaf, dat tussen partijen vaststaat dat [eisers] in België een uitkering van € 0,- voor de operatie zouden hebben ontvangen omdat de heupkliniek niet was aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

In het licht van het voorgaande faalt onderdeel 1.5. De overige subonderdelen missen in dat licht belang en behoeven daarom geen bespreking. Ook als zou vaststaan dat de toestemming van VGZ wél kwalificeerde als toestemming in de zin van art. 20 van de Coördinatieverordening, blijkt uit het voorgaande afdoende dat de vergoeding krachtens Belgisch recht ‘onder de streep’ niet hoger zou zijn dan wat [eisers] al hebben ontvangen van VGZ.

Onderdeel 2 – Verticale werking art. 56 VWEU en Patiëntenrichtlijn

Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen, die zich richten tegen rov. 3.19 en 3.23 (voetnoten weggelaten; onderstrepingen toegevoegd):

“3.19 Evenmin is gebleken dat [eisers] ten aanzien van VGZ een beroep op de verticale werking van artikel 56 VWEU toekomt. [eisers] heeft (onder verwijzing naar het Foster-arrest) gesteld dat de zorgverzekeraars moeten worden beschouwd als “organisaties of lichamen, ongeacht hun rechtsvorm, die onder gezag of toezicht van de lidstaat staan of over bevoegdheden beschikken die afwijken van die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”? Tevens heeft [eisers] naar het Farrell-arrest verwezen, waarin het HvJ EU bevestigt dat een organisatie waaraan een taak van algemeen belang is opgedragen en die daartoe over verdergaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die tussen particulieren gelden, zelfs als het een privaatrechtelijke organisatie is, bepalingen van een richtlijn (met rechtstreekse werking) kunnen worden tegengeworpen.

Daarvan is in dit geval geen sprake. VGZ is een private onderneming die in concurrentie met andere (private) zorgverzekeraars haar diensten aanbiedt. Van diensten van algemeen belang is geen sprake en in ieder geval heeft VGZ voor de uitoefening van haar activiteiten zoals in dit geval aan de orde geen bijzondere bevoegdheden van de staat gekregen. Winst of verlies op haar ondernemingsactiviteiten komt voor eigen rekening en niet voor die van de lidstaat Nederland. Dat de wetgever regels stelt op basis waarvan VGZ (evenals andere zorgverzekeraars) opereert, zoals bijvoorbeeld de omvang van het te verzekeren basispakket van een zorgverzekering, maakt dat niet anders, althans leidt niet tot een situatie waarbij VGZ kan worden aangemerkt als een organisatie in de zin van het Foster- of Farrell-arrest. Ook van verticale rechtstreekse werking is in dit geval daaróm geen sprake. Dit betekent dat artikel 56 VWEU niet door [eisers] tegen VGZ kan worden ingeroepen.

(…)

Deze bepalingen van de Patiëntenrichtlijn69.komen tot uitdrukking in de Zorgverzekeringswet (Zvw), waaronder artikel 13 Zvw. Deze wet vormt aldus het nationale kader voor toetsing van dit geschil.

Anders dan [eisers] betoogt, kunnen de bepalingen van de Patiëntenrichtlijn niet rechtstreeks een rol spelen in de relatie tussen VGZ en [eisers]. Het hof verwijst voor het gebrek aan verticale werking naar rechtsoverweging 3.19 van dit arrest: wat daar is geoordeeld over de gestelde verticale werking van een bepaling van een VwEU) verdragsbepaling geldt naar analogie ook voor de gestelde verticale werking van richtlijnbepalingen. In een horizontale verhouding als hier aan de orde kunnen bepalingen van een richtlijn als deze evenmin worden ingeroepen, waarbij het hof in het midden laat of de bepalingen van deze richtlijn voldoen aan de eisen voor rechtstreekse werking. Voorts geldt dat de Patiëntenrichtlijn niet aan toepassing van Zvw in de weg staat, aldus de Hoge Raad. Wel dient (artikel 13 van) de Zvw te worden uitgelegd in het licht van doel en tekst van deze richtlijn.”

Onderdeel 2.1 bevat geen klachten.

Onderdeel 2.2 bevat een algemene rechtsklacht. Het hof miskent met de hiervoor genoemde overwegingen dat Nederlandse zorgverzekeraars, in ieder geval voor zover zij uitvoering geven aan hun taken onder de Zvw en/of althans voor zover zij verplicht zijn tot vergoeding van grensoverschrijdende zorg, hebben te gelden als overheidsinstanties jegens wie art. 56 VWEU en de Patiëntenrichtlijn verticaal kunnen worden ingeroepen. Deze algemene rechtsklacht wordt in de daaropvolgende onderdelen uitgewerkt.

Volgens onderdeel 2.3 miskent het hof, kort gezegd, dat (a) zorgverzekeraars kwalificeren als organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat staan, althans uit dien hoofde over bevoegdheden beschikken die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden,70.althans (b) aan zorgverzekeraars een taak van algemeen belang, althans de uitvoering van een dienst van openbaar belang, is opgedragen en daartoe onder toezicht van de overheid staan, althans daartoe over verdergaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die tussen particulieren gelden,71.zodat zij kwalificeren als overheidsinstantie jegens wie art. 56 VWEU althans de Patiëntenrichtlijn kan worden ingeroepen.

Dat VGZ aan deze Unierechtelijke normen voldoet blijkt volgens het middel uit de volgende omstandigheden:

- Uit de opzet van de Patiëntenrichtlijn volgt dat de Europese wetgever als uitgangspunt heeft genomen dat zorgverzekeringsstelsels publiek georganiseerd zijn.

- Er is een verzekeringsplicht (art. 2 Zvw) en een acceptatieplicht (par. 2.2 Zvw), de overheid stelt vast welke zorg door de zorgverzekeraar gedekt moet worden (art. 10-12 Zvw), en er is een verplicht eigen risico (par. 3.4 Zvw).

- Zorgverzekeraars staan onder toezicht van overheidsinstelingen, zoals de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Het tarieftoezicht op zorgverzekeraars is veelomvattend (art. 35 en 50-56 Wmg). Ook houdt de NZa toezicht op de inhoud van de polisvoorwaarden (art. 16 onder b Wmg). DNB en de AFM oefenen toezicht uit op grond van de Wet op het financieel toezicht.

- Financiering van het zorgsysteem vindt plaats via premies, een werkgeversbijdrage en een algemene rijksbijdrage.

Eerst bespreek ik de onderdelen 2.2 en 2.3. Daarna kom ik toe aan de onderdelen 2.4-2.6, die weinig toevoegen.

Ik stel voorop dat met de klachten wordt betoogd dat de verzekerden als ontvanger van zorgdiensten tegen VGZ een beroep kunnen doen op het vrij verkeer van diensten bedoeld in art. 56 VWEU. Wat in deze klacht niet aan de orde komt is of dit beroep een reële kans van slagen heeft. Indien dat niet zo is, dan kan de klacht, ook als die terecht zou zijn voorgesteld, niet leiden tot het met de vorderingen beoogde rechtsgevolg, te weten de verplichting van VGZ om de vergoeding aan de verzekerden aan te vullen tot een volledige vergoeding van de feitelijke kosten. Bij de klachten van het onderdeel bestaat in zoverre geen belang.

Dat de polisvoorwaarde op grond waarvan VGZ de ‘korting’ heeft toegepast leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten dan wel tot strijd met de Patiëntenrichtlijn acht ik onwaarschijnlijk. Een en ander licht ik nader toe in het kader van de bespreking van onderdeel 4 van het middel. Om alvast een tipje van de sluier op te lichten: de hiervoor besproken arresten van het HvJEU in zaken over grensoverschrijdende gezondheidszorg gingen alle, in de een of andere vorm, over een toestemmingsvereiste en het gevolg van het ontbreken van toestemming. In deze zaak hebben de verzekerden van VGZ toestemming verkregen om een heupoperatie te laten uitvoeren in België. VGZ heeft, conform de Patiëntenrichtlijn, de vergoeding betaald die zij in dezelfde omstandigheden zou hebben betaald aan een (net als de heupkliniek) niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland voor de betrokken verrichtingen. Dat een gecontracteerde zorgaanbieder meer betaald krijgt acht ik niet relevant. Voor zover al gesproken zou kunnen worden van een belemmering van het vrij verkeer van diensten, acht ik die belemmering bovendien gerechtvaardigd om dezelfde reden als waarom het toepassen van een korting op de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg in Nederland gerechtvaardigd is: compensatie van kosten en het garanderen van de stabiliteit van het naturastelsel dat gebaseerd is op het afnemen van gecontracteerde zorg. De maatregel is daarom ook proportioneel aan het daarmee nagestreefde doel.

De behandeling van de onderdelen 2 tot en met 4 kan dus langs de korte weg of de lange weg.

De korte weg houdt in dat eerst onderdeel 4 wordt behandeld. Daarin wordt betoogd dat de door VGZ betaalde vergoeding ‘te laag’ is en niet strookt met de eisen van het Unierecht. Als dat betoog niet opgaat doet niet meer ter zake of [eisers] , op grond van de verticale directe werking (onderdeel 2) of de horizontale directe werking (onderdeel 3) van art. 56 VWEU en/of art. 7 van de Patiëntenrichtijn, op die bepalingen een rechtstreeks beroep kunnen doen. De onderdelen 2 en 3 behoeven dan geen bespreking.

De lange weg houdt in dat het middel systematisch wordt afgelopen en onderdelen 2 en 3 wel worden besproken. Ik kies voor de laatste aanpak, niet alleen om recht te doen aan het werk dat is gestoken in de formulering en de toelichting van die onderdelen maar ook omdat de vergoeding van behandelingen door niet-gecontracteerde zorgaanbieders vragen blijft oproepen. Ik vind het in dat verband overigens toe te juichten dat het kabinet met een nieuw wetsvoorstel, waarvoor thans een internetconsultatie loopt (zie hiervoor, onder 4.26), probeert voor meer duidelijkheid over het hinderpaalcriterium probeert te zorgen.

Dan nu dus toch naar onderdeel 2. Ik begin met enkele algemene opmerkingen.

Een eerste algemene opmerking is dat in het Unierecht de betekenis van dezelfde begrippen per rechtsgebied kan verschillen. Het begrip ‘onderneming’ bijvoorbeeld heeft in het mededingingsrecht niet dezelfde betekenis als in het arbeidsrecht (‘overgang van onderneming’) of in het medezeggenschapsrecht.

Een tweede algemene opmerking is dat de uitleg van een Unierechtelijk begrip in belangrijke mate wordt bepaald (althans beïnvloed) door de doelstelling van de norm waarin dat begrip wordt gebruikt. Zo ziet men bijvoorbeeld dat om ervoor te zorgen dat overheidsorganen zich houden aan tot lidstaten gerichte verbodsnormen, het begrip ‘staat’ wordt opgerekt.

De ‘staat’ tegen wie bepalingen van Unierecht kunnen worden ingeroepen, betreft alle centrale of decentrale overheden.72.Maar ook tegen (privaatrechtelijke) organisaties die met overheidsgezag zijn bekleed – in het Frans une émanation de l’état – kunnen bepalingen van Unierecht verticaal worden ingeroepen.

Het HvJEU zette de eerste stap in deze richting in het Marshall-arrest73.waarin het ging om een bepaling in de (toenmalige) Richtlijn 76/207/EEG inzake gelijke behandeling mannen en vrouwen. Verweerder in die zaak was een overheidsinstelling op het terrein van de gezondheidszorg, die optrad als werkgever. Het HvJEU oordeelde dat wanneer iemand zich op (de directe werking van een bepaling van) een richtlijn kan beroepen, hij dit kan doen onverschillig de hoedanigheid waarin de staat handelt, als werkgever of als overheid.74.Redengevend daarvoor is dat moet worden voorkomen dat de staat voordeel heeft van zijn miskenning van het Unierecht, bijvoorbeeld door de onjuiste of onvolledige omzetting van een richtlijn.75.

In het arrest Foster – waar [eisers] een beroep op doen – heeft het HvJEU een ruim begrip van ‘staat’ in de context van directe werking van een richtlijnbepaling aanvaard. Het HvJEU oordeelde dat justitiabelen op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige – en dus rechtstreeks werkende – bepalingen van dezelfde richtlijn als in Marshall een beroep konden doen tegenover organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden. Hieronder vallen ook privaatrechtelijke rechtspersonen die publieke functies uitoefenen, zoals in die zaak werd aangenomen voor British Gas Corporation.76.

In het arrest Farrell verduidelijkte het HvJEU dat de zojuist genoemde voorwaarden dat het betrokken lichaam, respectievelijk, onder gezag of toezicht staat van de staat en over bijzondere bevoegdheden beschikt die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden, niet cumulatief gelden. Bijgevolg kunnen aan een entiteit of een lichaam waaraan een lidstaat een taak van algemeen belang heeft opgedragen, en die daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden, zelfs indien die entiteit of dat lichaam privaatrechtelijk van aard is, de bepalingen van een richtlijn met rechtstreekse werking worden tegengeworpen.77.Die zaak betrof de vordering van een particulier tegen het Motor Insurers Bureau of Ireland.

In zijn conclusie van 12 november 202078.in een zaak die ging om de liquidatie van een verzekeraar, merkt A-G Hogan op dat de richtlijn die in die zaak aan de orde was niet kan worden ingeroepen tegen de verzekeraar. Hij omschrijft het aldus dat aan verzekeringsondernemingen in beginsel geen “overheidsprerogatieven” zijn toegewezen en zij niet als overheidsorganen in deze zin kunnen worden beschouwd.

Daarmee kom ik dan te langen leste toe aan de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3. Mijns inziens moeten zorgverzekeraars, voor zover zij uitvoering geven aan hun taken onder de Zvw en/of althans voor zover zij verplicht zijn tot vergoeding van grensoverschrijdende zorg, niet gezien worden als overheidsorganen tegen wie art. 56 VWEU of de Patiëntenrichtlijn verticaal kan worden ingeroepen.

De omstandigheden waar het middel op wijst (zie 5.29) onderstrepen vooral dat VGZ actief is op een markt die door de overheid wordt gereguleerd. Dat hangt ook samen met overheidstoezicht dat wordt uitgeoefend op basis van de Wft, de Zvw en de Wmg. Dat externe toezichthouders (ook wel aangeduid als ‘marktmeesters’) in een geliberaliseerde markt toezicht uitoefenen en zo nodig handhavend optreden, maakt uiteraard niet dat een onderneming voor de toepassing van de directe werking van bepalingen van Unierecht met de Staat zou moeten worden gelijkgesteld. Dat zou dan bijvoorbeeld ook gelden voor ING en Rabobank, beleggingsondernemingen, verstrekkers van consumptief krediet, etc. VGZ is een commerciële onderneming die actief is op een gereguleerde markt.

De vraag is vervolgens of het tweede spoor dat is genoemd in het Farrell-arrest (een overheidsinstantie heeft aan een onderneming een taak van algemeen belang toevertrouwd) tot de conclusie voert dat VGZ, en de andere Nederlandse zorgverzekeraars, met de Staat moeten worden gelijk gesteld. Dat lijkt mij niet het geval.

Zorgverzekeraars zijn aan te merken als ‘ondernemingen’ in de zin van de Mededingingswet.79.De Zvw wordt privaatrechtelijk uitgevoerd: zorgverzekeraars zijn privaatrechtelijke rechtspersonen en een verzekeringsrelatie ontstaat op grond van overeenkomst en niet van rechtswege.

De Zvw bevat met betrekking tot de basisverzekering diverse solidariteitselementen. De belangrijkste daarvan is de acceptatieplicht, waardoor risicoselectie en differentiatie van de nominale premie op basis van verzekerdenkenmerken zijn verboden. Bovendien stelt de overheid het te verzekeren ‘basispakket’ vast. Vanwege deze verplichtingen zijn zorgverzekeraars voor de uitvoering van de basisverzekering een ‘onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang’ als bedoeld in art. 106 lid 2 VWEU (en art. 25b lid 1 Mededingingswet). Een en ander vormt echter geen grond om zorgverzekeraars voor de toetsing aan art. 56 VWEU of de Patiëntenrichtlijn gelijk te stellen met de Staat (of meer algemeen: met overheden).

Zorgverzekeraars beschikken ook niet over bevoegdheden die verder gaan dan die welke voortvloeien uit regels die tussen particulieren gelden. De omstandigheden die het middel noemt (zie 5.29) wijzen daar ook niet op. Integendeel, de meeste van die omstandigheden behelzen juist een beperking van de bevoegdheden van de zorgverzekeraar. Dat de overheid het basispakket vaststelt (art. 10-12 Zvw) en er een uniform en verplicht eigen risico bestaat (par. 3.4 Zvw) duidt niet op bevoegdheden van VGZ die verder gaan dan de bevoegdheden die voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.

Dat het zorgstelsel (althans de basisverzekering) mede wordt gefinancierd door de werkgeversbijdrage en een algemene rijksbijdrage is evenmin reden om zorgverzekeraars voor de toepassing van het vrij verkeer van diensten te scharen onder de overheid. De wijze van financiering van het zorgstelsel vind ik voor de hier gevoerde kwalificatiekwestie geen relevante omstandigheid.80.Een lichaam hoeft niet te worden gefinancierd door de staat om er een orgaan van te zijn, maar evenmin is een lichaam een orgaan van de staat omdat die het deels door de staat wordt gefinancierd.81.

Illustratief is het relatief recente arrest in de zaak Pensions-Sicherungs-Verein VVaG (afgekort PSV).82.PSV was door de betrokken lidstaat aangewezen als waarborgorgaan voor bedrijfspensioenen bij insolventie van werkgevers, en was onderworpen aan prudentieel toezicht. Voorts inde het bij werkgevers, krachtens publiekrecht, verplichte premies en kon het, zoals een overheidsorgaan, de voorwaarden voor gedwongen tenuitvoerlegging in het leven roepen door een bestuursrechtelijke handeling vast te leggen. PSV kon daarom met de staat worden gelijkgesteld. Het contrast met VGZ illustreert waarom VGZ niet is bekleed met bijzondere bevoegdheden. VGZ beschikt niet over bevoegdheden op basis van publiekrecht om premies te innen, en bestuursrechtelijke handelingen te verrichten. In Nederland is de verantwoordelijkheid voor het naleven van de verzekeringsplicht niet bij de zorgverzekeraars neergelegd maar bij het CAK (art. 9a e.v. Zvw), dat ook bevoegd is om bij betalingsachterstanden langs bestuursrechtelijke weg betaling van premies te vorderen van verzekerden (art. 18d e.v. Zvw).

Kortom, het hof heeft in het bestreden arrest mijns inziens terecht van belang geacht dat VGZ een private onderneming is, die opereert voor eigen rekening en risico, en die voor de uitoefening van haar activiteiten niet bijzondere bevoegdheden van de staat heeft gekregen. Het komt mij voor dat het hof op basis van die omstandigheden terecht tot de conclusie is gekomen dat VGZ geen overheidsinstantie is waartegen art. 56 VWEU, dan wel de Patiëntenrichtlijn, verticaal kan worden ingeroepen.

Daarmee kom ik tot slot toe aan de onderdelen 2.4-2.6.

Onderdeel 2.4 klaagt erover dat het oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is in het licht van een drietal essentiële stellingen. Die stellingen leiden tot de conclusie dat zorgverzekeraars voor art. 56 VWEU en de Patiëntenrichtlijn wél als overheidsinstantie kwalificeren. De omstandigheden die het hof opsomt doen daar niet aan af, aldus de klacht.

Deze klacht faalt in het verlengde van onderdeel 2.3. De essentiële stellingen zijn, kort gezegd, stellingen waarmee de hiervoor onder 5.29 e.v.tweetweede en derde gedachtestreepje, genoemde aspecten van het Nederlandse zorgstelsel zijn aangevoerd. Bij de bespreking van onderdeel 2.3 heb ik uiteengezet waarom het oordeel van het hof dat art. 56 VWEU en de Patiëntenrichtlijn niet verticaal tegen VGZ kunnen worden ingeroepen mij juist voorkomt, niettegenstaande de bij de gedachtestreepjes genoemde aspecten. Datgene dat het hof (terecht) van belang heeft geacht wordt met de essentiële stellingen niet geredresseerd. Daarom hoefde het hof niet op die stellingen in te gaan om zijn oordeel voldoende begrijpelijk of voldoende gemotiveerd te laten zijn.

Onderdeel 2.5 houdt voor dat, gelet op de voorgaande onderdelen, het oordeel van het hof dat in het midden kan blijven of de bepalingen van de Patiëntenrichtlijn voldoen aan de eisen voor rechtstreekse werking evenmin in stand kan blijven.

Bij deze klacht bestaat geen belang aangezien het oordeel van het hof dat aan (bepalingen van) de Patiëntenrichtlijn geen verticale directe werking toekomt, in stand kan blijven.

Onderdeel 2.6 bevat geen klacht maar onderstreept wat de relevantie van bovenstaande klachten is. Het onderdeel behoeft daarom geen bespreking.

De slotsom is dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 3 – Horizontale werking art. 56 VWEU; toetsing nog mogelijk na implementatie van de Patiëntenrichtlijn?

Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.17-3.18 en 3.21:

“3.17 Overeenkomstig artikel 56 VWEU zijn de beperkingen op het vrij verkeer van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd (dan die waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht).

Diensten in de zin van artikel 56 VWEU zijn krachtens artikel 57, eerste alinea, VWEU “de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen betreffende het vrij dienstenverkeer van goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn”. Tussen partijen is niet in geschil dat de heupoperaties met voor- en nazorg diensten in de zin van artikel 56 VWEU zijn.

De vraag die in dit geschil voorligt is of [eisers] tegenover VGZ in dit geschil een beroep op artikel 56 VWEU toekomt. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het hof wijst er allereerst op [dat] met ingang van 2011 de grensoverschrijdende zorg is geharmoniseerd door inwerkingtreding van Richtlijn 2011/24/EU. Zoals hierna in rechtsoverweging 3.21 wordt uitgelegd, is daarmee die richtlijn en niet artikel 56 VWEU het relevante toetsingskader geworden voor de in die richtlijn geregelde onderwerpen. Voor zover daarnaast nog ruimte zou overblijven voor een rechtstreekse toetsing aan artikel 56 VWEU geldt daarvoor het volgende.

Van de bepalingen over het vrije dienstenverkeer, zoals vervat in de artikelen 56-62 VWEU, heeft het HvJ EG (en later het HvJ EU) van artikel 56 VWEU de directe werking erkend, maar de horizontale directe werking van artikel 56 VWEU vooralsnog beperkt tot “niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen”. Een uitbreiding van de horizontale directe werking ten aanzien van overeenkomsten of andere rechtsverhoudingen tussen particulieren, heeft het HvJ EU nog niet aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat het in dit geval gaat om een niet-publiekrechtelijke regeling die op collectieve wijze de verrichting van dienst[en] beoogt te regelen. Daarom komt [eisers] geen rechtstreeks horizontaal beroep tegenover VGZ op artikel 56 VWEU toe.

(…)

Mede naar aanleiding van de jurisprudentie van het HvJ EU over grensoverschrijdende zorg heeft de Europese wetgever de Patiëntenrichtlijn vastgesteld. Het is, anders dan [eisers] stelt, vaste rechtspraak dat, indien een bepaalde aangelegenheid is geharmoniseerd door een richtlijn of verordening, nationale wetgeving die deze aangelegenheid regelt, niet meer getoetst moet worden aan de verdragsbepalingen voor het vrije verkeer maar aan de desbetreffende richtlijn of verordening. Deze richtlijn vormt aldus het Europeesrechtelijke relevante toetsingskader voor het nationale beleid voor de vergoeding van kosten van een behandeling die een patiënt heeft ontvangen in een andere lidstaat, nu de patiëntrechten bij grensoverschrijdende zorg (grotendeels) zijn geharmoniseerd.”

Onderdeel 3.1 bevat geen klacht.

Onderdeel 3.2 klaagt over de juistheid van voornoemde overwegingen, in het bijzonder over de juistheid van het oordeel dat als een richtlijn een bepaald onderwerp harmoniseert, toetsing aan art. 56 VWEU niet meer aan de orde is. Volgens het middel kan, ook als een richtlijn een bepaald onderwerp harmoniseert, nationaal recht nog steeds wegens strijd met art. 56 VWEU buiten toepassing worden gelaten voor zover het nationale recht in strijd is met de richtlijn en met art. 56 VWEU. Uit rechtspraak van het HvJEU die is ontwikkeld naar aanleiding van het Mangold-arrest83.zou volgen dat in horizontale verhoudingen bepalingen van nationaal recht die strijdig zijn met een richtlijn buiten toepassing kunnen worden gelaten wanneer dit wordt vereist uit hoofde van algemene beginselen, “zoals art. 56 VWEU”. Het middel wijst op arresten waarin het HvJEU oordeelde dat er grond was om met een richtlijn strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten voor zover dit noodzakelijk was ter wille van eerbiediging van algemene beginselen van het Unierecht. In zoverre kan dus wel een beroep worden gedaan op (de horizontale werking van) art. 56 VWEU, ook voor zover het recht waarop een beroep gedaan wordt is geharmoniseerd door de Patiëntenrichtlijn.

Onderdeel 3.3 houdt voor onjuist het oordeel van het hof dat horizontale directe werking van art. 56 VWEU is beperkt tot “niet publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen.” Zo heeft het HvJEU in het Angonese-arrest84.geaccepteerd dat het non-discriminatiebeginsel horizontale werking heeft in private rechtsrelaties waarin geen van partijen in staat is een bepaalde aangelegenheid collectief te regelen. In het Viking-arrest85.heeft het HvJEU overwogen dat toepassing van art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging) niet beperkt is tot “quasi overheidslichamen of tot verenigingen die een regulerende functie uitoefenen en over quasi-wetgevende bevoegdheid beschikken.” In dat licht moet gelden dat art. 56 VWEU jegens zorgverzekeraars inroepbaar is, voor zover zij uitvoering geven aan hun taken als zorgverzekeraar.

Net als onderdeel 2 bevat dit onderdeel een betoog ertoe strekkende dat [eisers] beroep kunnen doen op art. 7 van de Patiëntenrichtlijn en op art. 56 VWEU. Het gaat er opnieuw om of dat beroep kan leiden tot wat [eisers] beogen te bereiken, namelijk dat VGZ wordt veroordeeld om de ontvangen vergoeding aan te vullen. Om de redenen genoemd hierna bij de bespreking van onderdeel 4 meen ik dat het standpunt [eisers] dat de hun door VGZ betaalde vergoeding te laag is want niet strookt met art. 56 VWEU niet opgaat. Daaruit volgt dat zij geen belang hebben bij de in onderdeel 3 aangevoerde klachten. Net als onderdeel 2, zal ik onderdeel 3 ten overvloede bespreken.

De onderdelen 3.1-3.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern gaat het om drie juridische vragen.

Is de Patiëntenrichtlijn het enige toetsingskader?

Het hof is ervan uitgegaan dat alleen aan de Patiëntenrichtlijn hoeft te worden getoetst en baseert zich daartoe op de zogenoemde ‘Tedeschi-regel’: als een onderwerp uitputtend is geharmoniseerd in EU-wetgeving, vormt de harmonisatiemaatregel in kwestie het enige toetsingskader. Deze regel, genoemd naar het arrest in de zaak Tedeschi/Denkavit uit 1977,86.is door de jaren heen steeds bevestigd.87.Ook recent nog, bijvoorbeeld in het arrest Bursa Română van 2 maart 2023:88.

“46. In de tweede plaats zij eraan herinnerd – (…) – dat nationale maatregelen die betrekking hebben op een materie die op Unieniveau uitputtend is geharmoniseerd, moeten worden getoetst aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel en niet aan die van het primaire recht (arrest van 17 september 2020, Hidroelectrica, C648/18, EU:C:2020:723, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak) (…).”

Ik citeer tevens de nieuwste druk van het handboek Lenaerts/Van Nuffel:

“Wanneer een Uniemaatregel een uitputtende harmonisatie bevat van de rechtvaardigingsgronden op grond waarvan de handel kan worden beperkt, moeten nationale maatregelen (…) aan deze harmonisatiemaatregel worden getoetst en niet aan (…) [het] VWEU.”89.

En de inleiding van het hoofdstuk over diensten in het handboek The Law of the European Union staat:

“Importantly, under the Tedeschi-principle, relevant specific secondary EU legislation must be applied before primary EU law. In practice therefore, it must first be assessed whether the Services Directive, or any other secondary law, applies to a given situation before applying the Treaty provisions on services or establishment.”90.

De Tedeschi-regel voorkomt dat ook na harmonisatie van wetgeving beroep kan worden gedaan op de rechtvaardigingsgronden genoemd in het VWEU of op de ongeschreven rechtvaardigingsgronden die zijn erkend in de ‘rule of reason’- rechtspraak. De tegenhanger daarvan is dat eventuele handelsbelemmeringen op grond van gemeenschappelijke normen als gerechtvaardigd moeten worden aangemerkt. De Tedeschi-regel betekent dat in geval van uitputtende harmonisatie nationale regelingen niet meer getoetst worden aan primair Unierecht maar enkel aan de toepasselijke bepalingen van de harmonisatiemaatregel. De Tedeschi-regel leidt er echter niet toe dat verdragsbepalingen geheel buiten beschouwing moeten blijven. De harmonisatiemaatregel moet namelijk in overeenstemming met het primaire recht worden uitgelegd en mag hiermee niet in strijd zijn.91.Behalve ‘de verdragen’ (VEU, VWEU en Euratom) behoren ook de algemene rechtsbeginselen en het EU-Handvest van de grondrechten (hierna: Handvest) tot het primaire Unierecht.

Het HvJEU heeft in het arrest Veselības ministrija uit 2020 bevestigd dat de Patiëntenrichtlijn een codificatie vormt van de rechtspraak van het HvJEU over grensoverschrijdend patiëntenverkeer, waarna het nog slechts heeft getoetst aan de Patiëntenrichtlijn en niet aan art. 56 VWEU.92.[eisers] doen in deze zaak beroep op art. 7 lid 4 van de Patiëntenrichtlijn, dat de codificatie vormt van het Vanbraekel-arrest. Het onderwerp terugbetaling van kosten van grensoverschrijdende zorg, waar deze zaak over gaat, is in art. 7 van de Patiëntenrichtlijn uitputtend geharmoniseerd. De Tedeschi-regel brengt daarom mee dat in deze zaak aan art. 56 VWEU niet moet en zelfs niet kan worden getoetst, zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld.93.

Reeds in zoverre falen de klachten van onderdeel 3.2.

Heeft art. 7 lid 4 van de Patiëntenrichtlijn horizontale werking?

[eisers] doen ook beroep op de horizontale werking van art. 7 lid 4 van de Patiëntenrichtlijn. In dat verband verwijzen zij naar het arrest Mangold.94.

Ik stel voorop dat volgens vaste rechtspraak richtlijnbepalingen geen horizontale werking hebben omdat richtlijnen alleen verbindend zijn voor lidstaten (art. 288, derde alinea, VWEU) en niet uit zichzelf verplichtingen kunnen creëren voor ‘particulieren’. Door de jaren heen is met regelmaat bepleit, in de literatuur maar ook door enkele advocaten-generaal bij het HvJEU, om deze rechtspraak te versoepelen. Het HvJEU heeft daar niet aan gewild, om de in de kern institutionele reden dat de Unie niet bevoegd is om op grond van een richtlijn aan particulieren verplichtingen op te leggen. Ik citeer het arrest Smith uit 2018:

“42 Dit neemt niet weg dat het Hof ook consequent heeft geoordeeld dat een richtlijn op zichzelf geen verplichtingen voor een particulier kan scheppen en dus als zodanig niet tegen hem kan worden ingeroepen (zie met name arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, punt 48; 14 juli 1994, Faccini Dori, C91/92, EU:C:1994:292, punt 20, en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C397/01–C403/01, EU:C:2004:584, punt 108). Indien de inroepbaarheid van een niet of niet correct omgezette richtlijn zou worden uitgebreid tot de betrekkingen tussen particulieren, zou dit er namelijk op neerkomen dat de Europese Unie bevoegd is om met onmiddellijke werking particulieren verplichtingen op te leggen, terwijl zij dit alleen kan wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen vast te stellen (zie in die zin arrest van 14 juli 1994, Faccini Dori, C91/92, EU:C:1994:292, punt 24).

43 Derhalve kan zelfs een duidelijke, nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die tot doel heeft particulieren rechten te verlenen of hun verplichtingen op te leggen, niet als zodanig worden toegepast in geschillen tussen uitsluitend particulieren (arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C397/01–C403/01, EU:C:2004:584, punt 109; 24 januari 2012, Dominguez, C282/10, EU:C:2012:33, punt 42, en 15 januari 2014, Association de médiation sociale, C176/12, EU:C:2014:2, punt 36).”

In de zaak Mangold, waar het middel een beroep op doet, was Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep aan de orde. Inzet van die zaak was of sprake was van verboden leeftijdsdiscriminatie. Dit arrest uit 2005 heeft, net als het latere arrest Kücükdeveci,95.veel pennen in beweging gebracht,96.onder andere omdat het verbod van horizontale werking van richtlijnbepalingen er door leek te worden omzeild. Het HvJEU heeft namelijk de problematiek naar het hogere niveau van algemene rechtsbeginselen getild, die wel horizontale werking kunnen hebben (net zoals bepalingen van het Handvest, waaronder art. 21) en waarop een werknemer zich tegenover zijn werkgever wél kan beroepen. Ook in de andere zaken waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen,97.is het beginsel van non-discriminatie aan de orde of gaat het om rechten die beschermd zijn op grond van het Handvest (zoals het door art. 31 lid 2 van het Handvest gewaarborgde recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon).

Dit alles is evenwel niet aan de orde in deze zaak. De verplichting van lidstaten om te waarborgen dat burgers wanneer zij zorg afnemen in een andere lidstaat voor de kosten daarvan een vergoeding ontvangen die ten minste zo hoog is als de vergoeding die zij zouden hebben ontvangen als de zorg in de eigen lidstaat was genoten, vloeit niet voort uit het discriminatieverbod, is geen algemeen beginsel van Unierecht en is evenmin in het Handvest neergelegd.98.Deze verplichting vloeit voort uit de door het HvJEU gegeven interpretatie van art. 56 VWEU, zoals nadien gecodificeerd in de Patiëntenrichtlijn. Daarop is de Tedeschi-regel onverminderd van toepassing.

Het middel houdt verder nog voor dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer tot de algemene beginselen moeten worden gerekend. Dat houd ik voor onjuist. Art. 56 VWEU bevat de vrijheid van dienstverlening. Dat is een ‘fundamentele vrijheid’ maar geen algemeen beginsel van Unierecht. Dat de Tedeschi-regel toepassing mist zie ik niet, en is bij mijn weten in deze context niet aanvaard in de rechtspraak van het HvJEU.99.

Het beroep op het Mangold-arrest kan [eisers] daarom niet baten. Ik merk nog op dat de praktische betekenis van het ontbreken van horizontale werking van richtlijnbepalingen niet moet worden overschat omdat via het leerstuk van richtlijnconforme uitleg van het nationale recht in veel gevallen feitelijk hetzelfde resultaat kan worden bereikt.

Heeft art. 56 VWEU horizontale directe werking?100.

Bij de klacht van onderdeel 3.3 bestaat geen belang als onderdeel 3.2 faalt omdat toetsing aan art. 56 VWEU dan überhaupt niet meer aan de orde is. Voor de volledigheid licht ik toe waarom onderdeel 3.3 ook op inhoudelijke gronden moet stranden.

De vier verkeersvrijheden (vrij verkeer van werknemers/personen, de vrijheid van vestiging het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van kapitaal) zijn gericht tot overheden en hebben daarom geen horizontale werking. Dat is althans het uitgangspunt. Daarop zijn door het HvJEU twee nuanceringen aangebracht.

De eerste nuancering houdt in dat een privaatrechtelijke organisatie die op collectieve wijze de verrichting van diensten beoogt te regelen, voor de toepassing van de vrij verkeerregels wordt gelijkgesteld met een overheid. Dit is uitgemaakt voor sportfederaties (Walrave, Bosman en Deliège),101.vakbonden (Viking),102.maar ook voor een collectiviteit van ziekenhuizen (Ferlini)103.en bijvoorbeeld voor de Nederlandse Orde van Advocaten (Wouters).104.Dergelijke organisaties hebben verordenende of regelgevende bevoegdheden en zijn in zoverre gelijk te stellen aan publiekrechtelijke regelgevers. Gevolg is dat zij zowel zijn gebonden aan de verdragsverplichtingen voor overheden (de vrijverkeerregels) als aan de regels voor ondernemersverenigingen (de mededingingsregels). [eisers] stellen niet dat VGZ is aan te merken als een organisatie in de hier bedoelde zin. Het oordeel van het hof dienaangaande (in rov. 3.18) staat daarmee vast.

Toch beroepen [eisers] zich op het arrest ITWF/Viking, naar mijn mening tevergeefs. In de rechtsoverwegingen waarnaar het middel verwijst beantwoordt het HvJEU de vraag of art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging) ingeroepen kan worden door een particuliere onderneming tegen een vakvereniging of verbond van vakverenigingen. Het HvJEU herhaalt, in iets andere bewoordingen, in punt 58 vaste rechtspraak waaraan ook het hof in de bestreden rechtsoverweging refereert, en past die vervolgens toe op de collectieve acties in die zaak: “60. Zoals blijkt uit de punten 35 en 36 van dit arrest, hebben de collectieve acties van de FSU en de ITF de totstandkoming van een overeenkomst tot doel die op collectieve wijze de arbeid van de werknemers van Viking regelt, zijn deze twee vakverenigingen geen publiekrechtelijke entiteiten en oefenen zij de juridische autonomie uit, die hen onder meer door het nationale recht wordt toegekend.” Het HvJEU past aldus precies dié toets toe die eerder was toegepast ten aanzien van sportfederaties. Ik bespeur hier geen verruiming van de horizontale werking van art. 56 VWEU.

De tweede nuancering waarop [eisers] zich beroepen hangt samen met rechtspraak waarin de horizontale werking van de vrij verkeerbepalingen zou zijn aangenomen. Het belangrijkste of eigenlijk enige precedent is, sinds jaren, hetzelfde: het arrest Angonese uit 2000.105.Angonese was een perfect tweetalige Italiaan (DE/IT) die in Zuid-Tirol wilde werken bij een spaarbank, maar bij zijn sollicitatie niet het juiste – op grond van een collectieve regeling vereiste – attest van zijn tweetaligheid kon overleggen. In deze nogal specifieke feitelijke context met een collectief element, werd het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing verklaard op de private werkgever. Het HvJEU stelde vast dat ook particulieren onderworpen zijn aan het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit, in het bijzonder wanneer een groep of organisatie ‘een zekere macht uitoefent over particulieren’ en in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van de door de verdragen gewaarborgde vrijheden wordt bemoeilijkt. Uit het Angonese-arrest volgt mijns inziens niet dat ten opzichte van particulieren ook het verbod van niet-discriminerende belemmeringen kan worden ingeroepen.106.

Er zijn mij geen Europese precedenten bekend waarin, op dezelfde wijze als in Angonese het geval was voor het vrij verkeer van werknemers en personen, is uitgemaakt dat art. 56 VWEU horizontale werking heeft en dus een rechtstreekse bron van verplichtingen kan zijn voor particuliere partijen. Voor zover geen sprake is van een niet publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen, kan art. 56 VWEU hooguit, en naar analogie van het Angonese-arrest, horizontale werking hebben als sprake is van een discriminatoire belemmering van het vrije dienstenverkeer.107.Daar is in deze zaak evenwel geen sprake van.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat er in Nederland wel debat is geweest over de vraag of particuliere zorgverzekeraars (oude stijl) gebonden waren aan art. 56 VWEU. De eerste arresten op het gebied van grensoverschrijdende zorg – Decker en Kohll van 28 april 1998 - zijn destijds aanleiding geweest voor een advies van een interdepartementale werkgroep waarin de mogelijke gevolgen van die rechtspraak in kaart zijn gebracht, zowel voor het toen door de (regionale) ziekenfondsen uitgevoerde naturastelsel als voor wat toen ‘particuliere verzekeringen’ heetten, die werden aangeboden door particuliere ziektekostenverzekeraars en in beginsel waren gebaseerd op een restitutiestelsel. In het kader van dit ambtelijk advies is de vraag van de horizontale werking van (toen) art. 59 EG aan de orde geweest, maar niet expliciet beantwoord.108.Er werd nog wel op gewezen dat particuliere zorgverzekeraars zich kunnen beroepen op de rechtvaardigingsgronden die het Hof heeft geformuleerd voor beperkingen van het dienstenverkeer.109.

In dit verband verwijs ik tot slot naar een uitspraak van het Hof Den Bosch uit 2002.110.Die zaak zag op een destijds geldende polisvoorwaarde van VGZ op grond waarvan “vergoeding van de kosten voor medische hulp in het buitenland is uitgesloten, tenzij de noodzakelijke hulp in Nederland niet geboden kan worden.” Met een beroep op die contractuele bepaling had VGZ geweigerd de kosten te vergoeden van een medische behandeling in Duitsland, waarvoor zij geen toestemming had verleend. Genoemd hof overweegt dat de bepalingen over het vrij verkeer van diensten van toepassing zijn en dat het toestemmingsvereiste daaraan moet worden getoetst. Ik citeer (mijn onderstreping):

“4.13. Naar het oordeel van het hof richten de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag zich niet alleen tot de lidstaten, maar ook tot particulieren, indien een particulier een zekere macht uitoefent over andere particulieren en in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, waaronder het beginsel van vrij verkeer van diensten, wordt bemoeilijkt.

Van een dergelijke bemoeilijking kan sprake zijn, als via het al dan niet vergoeden van de kosten van medische behandeling door een verzekeraar (al dan niet een ziekenfonds) de medisch dienstverlener (indirect) beperkt wordt in het vrij verrichten van diensten, omdat de toegang tot zijn diensten voor personen uit andere lidstaten materieel beperkt wordt. Dit geldt ook in het geval het verzekerden bemoeilijkt wordt zich tot medische hulpverleners in een andere lidstaat te wenden.

Van de genoemde macht van VGZ over de verzekerde [erflater] is sprake, omdat het toestemmingsvereiste in de algemene voorwaarden van VGZ is vastgelegd, waarvan het van algemene bekendheid is dat deze praktisch gesproken voor verzekerden niet onderhandelbaar zijn.

Dit oordeel brengt mee dat de regels van toestemming voor behandeling in een andere lidstaat getoetst moeten worden aan de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag.”

De latere arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden in de voor [de orthopedisch chirurg] /de heupkliniek aangespannen procedures tegen zorgverzekeraars (zie 3.10), zowel de kort gedinguitspraak uit 2015111.als het arrest in de onderhavige zaak, wijken hier van af. Ik wijs wel op een belangrijk feitelijk verschil met de Bossche uitspraak (waartegen overigens geen cassatie is ingesteld). Daar ging het om het toestemmingvereiste voor een medische behandeling in het buitenland, die destijds kennelijk alleen werd verleend als de noodzakelijke medische hulp in Nederland niet kon worden geboden. Het hof Den Bosch heeft in die context het Angonese-arrest toegepast op het vrije dienstenverkeer (zonder expliciet naar dat arrest te verwijzen). Dat is niet zo verwonderlijk omdat de gelaakte polisvoorwaarde van VGZ in die zaak een discriminerend karakter had. In de Arnhemse zaken, zowel het kort geding in 2015 als de onderhavige bodemprocedure, geldt een toestemmingsvereiste conform de Europese regelgeving, is er toestemming verleend en is een vergoeding betaald (die een groot deel van de kosten dekt) die bovendien gelijk is aan de kosten die zouden zijn vergoed als de zorg bij een niet-gecontracteerde zorg in Nederland was betrokken Het geschil draait hier enkel om het gedeelte van de kosten dat door VGZ niet vergoed is (zie 2.1.5).

Tot slot wijs ik erop dat in een ander verband in een cassatieprocedure beroep is gedaan op schending van het vrij verkeer van diensten. Dat was in een zaak tegen een woningbouwcorporatie, die een door de huurder geplaatste schotelantenne wilde verwijderen (waarmee signalen van buitenlandse omroepen konden worden opgevangen zodat van grensoverschrijdende dienstverlening sprake was). De Hoge Raad casseerde op een motiveringsklacht, omdat het gerechtshof onvoldoende was ingegaan op essentiële stellingen van de huurder. Een van die stellingen was dat verwijdering van de schotelantenne in strijd zou komen met art. 56 VWEU.112.Uit het feit dat deze stelling als ‘essentieel’ is aangemerkt, is wel afgeleid dat de Hoge Raad het kennelijk mogelijk achtte dat art. 56 VWEU van toepassing is op een bepaling in een collectieve regeling van een particuliere woningbouwcorporatie en dat daarmee de mogelijkheid is open gelaten om art. 56 VWEU toe te passen op niet-collectieve handelingen van particulieren.113.Ik meen dat die zaak zodanig afwijkt van de onderhavige zaak dat de precedentswaarde ervan voor de hier gevoerde discussie zeer gering is.

In het licht van het voorgaande kunnen de klachten van onderdeel 3.3. niet slagen.

De slotsom is dat onderdeel 3 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 4 – Korting is in strijd met het discriminatieverbod uit de Patiëntenrichtlijn; strijd met art. 56 VWEU; richtlijnconforme uitleg van art. 13 Zvw

Onderdeel 4 bevat zes subonderdelen die zich richten tegen rov. 3.23-3.26. Die overwegingen luiden als volgt (voetnoten uit het origineel overgenomen; mijn onderstrepingen):

“3.23 Deze bepalingen van de Patiëntenrichtlijn komen tot uitdrukking in de Zorgverzekeringswet (Zvw), waaronder artikel 13 Zvw. Deze wet vormt aldus het nationale kader voor toetsing van dit geschil.

Anders dan [eisers] betoogt, kunnen de bepalingen van de Patiëntenrichtlijn niet rechtstreeks een rol spelen in de relatie tussen VGZ en [eisers]

Het hof verwijst voor het gebrek aan verticale werking naar rechtsoverweging 3.19 van dit arrest: wat daar is geoordeeld over de gestelde verticale werking van een bepaling van een VwEU verdragsbepaling geldt naar analogie ook voor de gestelde verticale werking van richtlijnbepalingen. In een horizontale verhouding als hier aan de orde kunnen bepalingen van een richtlijn als deze evenmin worden ingeroepen, waarbij het hof in het midden laat of de bepalingen van deze richtlijn voldoen aan de eisen voor rechtstreekse werking.

Voorts geldt dat de Patiëntenrichtlijn niet aan toepassing van Zvw in de weg staat, aldus de Hoge Raad114.. Wel dient (artikel 13 van) de Zvw te worden uitgelegd in het licht van doel en tekst van deze richtlijn.

Artikel 13 Zvw bepaalt dat als de verzekerde zorg afneemt bij een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde aanbieder hij recht heeft op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding van de daarvoor betaalde kosten. Uit de parlementaire geschiedenis van de Zvw blijkt dat de omvang van de vergoeding niet zodanig laag mag zijn, dat die een ‘feitelijke hinderpaal’ vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Over de toepassing daarvan op interne (niet grensoverschrijdende) situaties heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen.115.In het arrest uit 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hinderpaalcriterium ligt besloten in artikel 13 Zvw en aldus moet worden uitgelegd dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormen om zich tot een niet-gecontracteerde aanbieder van zijn keuze te wenden. In het arrest uit 2019 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de toepassing van een generieke korting. in die zin dat de verzekerde met een naturapolis (steeds) 25% minder kreeg uitbetaald voor een behandeling door een niet gecontracteerde aanbieder. De Hoge Raad oordeelde dat de tekst van artikel 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw geen steun bieden voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door desbetreffende zorgverzekeraars gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), aldus de Hoge Raad.

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat de in deze zaak aan [eisers] betaalde vergoeding van 80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief niet in strijd komt met artikel 13, lid 1 Zvw en het daarin vastgelegde hinderpaalcriterium. Daarbij acht het hof allereerst van belang dat [eisers] niet heeft gesteld, althans onvoldoende heeft onderbouwd welke feitelijke hinder zij van deze (niet volledige) vergoeding heeft ondervonden. Dat had wel op de weg van [eisers] gelegen.

Voorts is van belang dat [eisers] niet heeft gesteld welke concrete feiten en omstandigheden in dit geval met zich zouden brengen dat de (generieke) korting van 20%, die door VGZ is toegepast, een feitelijke hinderpaal is geweest om zich in de kliniek te laten behandelen. Integendeel: uit de vaststaande feiten blijkt dat [eisers] zich na de brieven van VGZ van juli, september en november 2016 over de (niet-volledige) vergoeding voor de voorgenomen behandeling, naar België hebben begeven om grensoverschrijdende zorg te ontvangen.

Verder geldt dat ook indien artikel 13 lid 1 Zvw wordt uitgelegd aan de hand van de doelstellingen en bepalingen van de Patiëntenrichtlijn de aan [eisers] betaalde vergoeding daarmee niet in strijd komt. Die vergoeding is immers zoals deze richtlijn in artikel 7, lid 4 (gelezen in combinatie met de considerans onder 13) voorschrijft, gelijk aan de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg die in Nederland zelf wordt verleend. Die uitkomst is ook in overeenstemming met een meer recente uitspraak van het HvJ EU, waarin het Hof onder meer overweegt:

“74 Aan de in artikel 7 van richtlijn 2011/24 bedoelde terugbetaling kan dus een dubbele beperking worden gesteld. Ten eerste wordt het bedrag van de terugbetaling berekend op basis van de tarieven die gelden voor de gezondheidszorg in de lidstaat van aansluiting. Ten tweede kan het bedrag van deze terugbetaling niet hoger zijn dan de feitelijke kosten van de ontvangen gezondheidszorg ingeval de kosten van de in de ontvangende lidstaat verleende gezondheidszorg lager zijn dan de kosten van de gezondheidszorg die in de lidstaat van aansluiting wordt verleend.

75 Aangezien voor de terugbetaling van die gezondheidszorg krachtens richtlijn 2011/24 deze dubbele beperking geldt, is er voor het gezondheidszorgstelsel van de lidstaat van aansluiting geen sprake van een risico van extra kosten die verband houden met de tenlasteneming van grensoverschrijdende zorg zoals het in de punten 49 tot en met 54 van dit arrest vastgestelde risico.

76 Deze uitlegging vindt bovendien steun in overweging 29 van richtlijn 2011/24, waarin er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die tenlasteneming van kosten geen aanzienlijke gevolgen mag hebben voor de financiering van de nationale gezondheidszorgstelsels.

77 Anders dan in de door verordening nr. 883/2004 geregelde situaties, zal de lidstaat van aansluiting in het kader van richtlijn 2011/24 dus in beginsel niet worden blootgesteld aan een extra financiële last in het geval van grensoverschrijdende zorg.”116.

De stelling van [eisers] (onder meer ontleend aan het Watts-arrest)117. dat voor de vergelijking met de nationale situatie de vergoeding voor gecontracteerde zorg die in Nederland wordt verleend in aanmerking moet worden genomen, leidt – voor zover al juist – niet tot een ander oordeel. Bij een naturapolis als hier aan de orde bestaat in dat geval geen recht op enige geldelijke vergoeding. Bij gecontracteerde zorg heeft de krachtens een naturapolis verzekerde immers recht op behandeling en niet op vergoeding daarvan.

Van directe of indirecte discriminatie van [eisers] is daarom geen sprake.

(…)”

Onderdeel 4.1 bevat geen klachten.

Onderdeel 4.2 richt een rechtsklacht tegen deze overwegingen, in het bijzonder tegen rov. 3.26, waar de stelling wordt verworpen dat het tarief voor gecontracteerde zorg in Nederland de vergelijkingsmaatstaf moet zijn en niet het (lagere) tarief voor niet-gecontracteerde zorg. Art. 7 leden 1 en 4 van de Patiëntenrichtlijn verzetten zich ertegen dat als zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in een andere lidstaat wordt afgenomen, de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg op grond van art. 13 Zvw wordt gekort. De Patiëntenrichtlijn verlangt dat een vergelijking wordt gemaakt met de kosten die zouden worden vergoed bij afname van de zorg in het nationale vergoedingssysteem. Het Nederlandse stelsel neemt tot uitgangspunt dat zorg bij een gecontracteerde zorgaanbieder wordt afgenomen. De juiste vergelijking is dan ook die met de kosten bij afname van zorg bij een gecontracteerde zorgaanbieder. Daarvoor is niet van belang dat de verzekerde een naturapolis heeft, nu enkel bij die polisvorm voor de vergoeding relevant is of de verzekerde de zorg afneemt bij een gecontracteerde of een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.

Onderdeel 4.3 bevat eveneens een rechtsklacht. Het hof heeft eraan voorbij gezien dat toepassing van art. 13 Zvw op grensoverschrijdende zorg ertoe leidt dat het vrije verkeer van diensten, mede in het licht van art. 56 en 57 VWEU, in strijd met de Patiëntenrichtlijn wordt belemmerd. Buitenlandse zorgaanbieders opereren immers in een ander systeem en hebben – uitzonderingen daargelaten – met Nederlandse zorgverzekeraars geen contracten. Verzekerden krijgen dus de voor niet-gecontracteerde zorg vastgestelde vergoedingen terwijl zij in hun eigen lidstaat (Nederland) tegen volledige vergoeding zorg bij een gecontracteerde zorgaanbieder kunnen afnemen.

Onderdeel 4.4 bouwt voort op onderdeel 4.3 en klaagt dat het hof eraan voorbij ziet dat het toepassen van art. 13 Zvw direct of indirect discrimineert tussen Nederlandse en buitenlandse zorgaanbieders en daarom in strijd is met de Patiëntenrichtlijn. Het afnemen van zorg in het buitenland is namelijk minder aantrekkelijk. Met buitenlandse zorgaanbieders worden immers geen contracten gesloten. Voor dit onderscheid bestaat geen objectieve rechtvaardiging.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De vraag die het middel aan de orde stelt is of op grond van het Unierecht niet toch gecontracteerde Nederlandse zorgaanbieders de vergelijkingsmaatstaf dienen te zijn, omdat een naturaverzekering en daarom gecontracteerde zorg in Nederland de regel is.

In de literatuur zijn geluiden te beluisteren die in die richting gaan. Er zou sprake zijn van indirecte discriminatie omdat er nauwelijks buitenlandse zorgaanbieders zijn die met Nederlandse zorgverzekeraars hebben gecontracteerd zodat het niet volledig vergoeden van de behandelingskosten buitenlandse zorgaanbieders naar verhouding meer raakt. Of er zou op zijn minst sprake zijn van een belemmering van het vrije dienstenverkeer, die niet kan worden gerechtvaardigd.

Zo merkt Van der Mei118.op dat het uitgangspunt van art. 7 van de Patiëntenrichtlijn is dat lidstaten dienen te waarborgen dat verzekerden de kosten van grensoverschrijdende zorg krijgen terugbetaald, mits zij voor die zorg zijn verzekerd. Van der Mei wijst er op dat de terugbetaling op grond van de Patiëntenrichtlijn kan worden beperkt. Zo bepaalt art. 7 lid 4 van de Patiëntenrichtlijn dat de (terug)betaling van in andere lidstaten ontvangen zorg mag worden beperkt tot het bedrag dat diezelfde zorg thuis zou hebben gekost. Hij meent dat art. 13 Zvw enkel verenigbaar is met de Patiëntenrichtlijn als de kosten voor niet-gecontracteerde zorg in andere lidstaten in beginsel volledig wordt vergoed indien de kosten lager zijn dan in Nederland en, indien de kosten hoger zijn, dat enkel het verschil niet wordt vergoed. Bij het bepalen van wat de kosten in Nederland zijn zullen de kosten van gecontracteerde zorg als uitgangspunt moeten worden genomen, en niet de kosten van niet-gecontracteerde zorg teneinde te voorkomen dat de korting discriminerende of belemmerende effecten heeft.

Volgens Van de Gronden119.leidt het onderscheid tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg tot problemen in het licht van de omstandigheid dat Nederlandse zorgverzekeraars in de regel geen inkoopcontracten met zorgaanbieders uit andere lidstaten hebben. Hierdoor krijgt de verzekerde bij behandeling in een andere lidstaat op het niveau van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg niet de vergoeding die hij zou krijgen in de lidstaat van aansluiting omdat daar de zorg door gecontracteerde zorgaanbieders wordt verleend. Dit leidt volgens Van de Gronden tot indirecte discriminatie tussen Nederlandse en buitenlandse zorgaanbieders.

Van de Gronden heeft in een publicatie uit 2021 erop gewezen dat de Europese Commissie ‘kritische vragen heeft gesteld’ over het onderscheid in vergoedingssystematiek en de verenigbaarheid daarvan met de Patiëntenrichtlijn. Hij verwijst daartoe naar een persbericht van de Commissie van 24 januari 2019.120.Daarin staan alle beslissingen die de Commissie die maand heeft genomen over inbreukprocedures tegen lidstaten, In de rubriek ‘Health’ staat deze Nederlandse zaak vermeld en dat besloten is een ingebrekestelling aan Nederland te sturen. Een dergelijke brief is de eerste formele stap in een inbreukprocedure (art. 258 lid 1 VWEU).

Genoemd persbericht vermeldt:

“Cross-border healthcare: Commission calls on the NETHERLANDS to comply with rules on level of reimbursement

The Commission has decided to send a letter of formal notice the Netherlands. The Commission calls on the Dutch authorities to ensure that the costs of healthcare received in another EU country under the Cross-border Healthcare Directive (Directive 2024/11/EC) are reimbursed up to the level applicable when healthcare is received in the Netherlands. The Directive lays down patients' rights to choose to receive healthcare in another Member State and to claim reimbursement for it when returning back home. As to the level of reimbursement, it states clearly that this must be up to the level of the costs that would have been assumed by the patient's own Member State if the healthcare had been provided there, without exceeding the actual costs.”

Ik kan uit dit bericht niet uit afleiden dat de Commissie van oordeel zou zijn dat buitenlandse medische behandelingen in Nederland moeten worden vergoed op het niveau van gecontracteerde zorg. De brief van de Commissie is niet openbaar. Voor zover ik heb kunnen nagaan is op deze ingebrekestelling, die de wijze van omzetting van de Patiëntenrichtlijn betreft, geen met redenen omkleed advies gevolgd.121.

Naar mijn mening is het toepassen van de vergoedingsregeling voor niet-gecontracteerde zorg in grensoverschrijdende gevallen wél verenigbaar met de Patiëntenrichtlijn en ook overigens Unierechtelijk toelaatbaar. Ik licht dit hieronder toe.

Van een discriminerende maatregel is mijns inziens geen sprake. Het onderscheidend criterium is het al dan niet gecontracteerd zijn, niet de locatie waar de zorgaanbieders zijn gevestigd. Het gaat om gelijke gevallen (niet-gecontracteerde buitenlandse zorgaanbieders en niet-gecontracteerde Nederlandse zorgaanbieders) die gelijk worden behandeld omdat op de vergoeding exact dezelfde korting wordt toegepast.

Een (directe of indirecte) discriminatie van buitenlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse gecontracteerde zorgaanbieders zie ik evenmin. Deze twee categorieën van zorgaanbieders bevinden zich niet in een vergelijkbare situatie. Gecontracteerde zorgaanbieders hebben immers te maken met overeengekomen kwantitatieve beperkingen en kwalitatieve eisen; niet-gecontracteerde zorgaanbieders zijn daar niet aan gebonden. Dat geldt gelijkelijk voor zowel buitenlandse als voor Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieders.

Van een verboden belemmering van het vrij verkeer van diensten is mijns inziens evenmin sprake. Ik gaf dat reeds kort aan in 5.32. Hierna onderscheid ik vier redenen waarop ik mijn oordeel baseer.

De eerste reden is dat de gelijke behandeling met Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieders verenigbaar is met de Patiëntenrichtlijn en met de rechtspraak van het HvJEU over het vrij verkeer van patiënten.

De Patiëntenrichtlijn regelt niet wat een aanvaardbaar vergoedingsstelsel op nationaal niveau is (zie 4.20). De Patiëntenrichtlijn staat er ook niet aan in de weg dat Nederland een stelsel hanteert waarin onderscheid wordt gemaakt tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg en dat daaraan verschillende niveaus van vergoedingen zijn gekoppeld. De Patiëntenrichtlijn verplicht er ook niet toe niet-gecontracteerde zorg die is verstrekt in een andere lidstaat op dezelfde wijze te vergoeden als gecontracteerde zorg in Nederland.

Ook de voor deze zaak belangrijkste bepaling van de Patiëntenrichtlijn, art. 7 lid 4, eerste alinea, staat niet in de weg aan verschillende niveaus van vergoeding, mits de toegepaste criteria transparant en non-discriminatoir zijn. Ik verwijs verder naar het arrest Müller-Fauré, waarin het HvJEU bepaalde dat lidstaten gehouden zijn de kosten van grensoverschrijdende zorg te vergoeden, maar daarbij zelf de hoogte kunnen bepalen van de vergoeding voor behandelingen in een andere lidstaat, mits die vergoeding berust op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria (zie 4.17).

In het arrest Veselības ministrija,122.dat dateert van na de totstandkoming van de Patiëntenrichtlijn, bevestigde het HvJEU dat aan de terugbetalingsverplichting van art. 7 van de Patiëntenrichtlijn een dubbele beperking kan worden gesteld. Ten eerste wordt het bedrag van de terugbetaling berekend op basis van “de tarieven die gelden voor de gezondheidszorg in de lidstaat van aansluiting”. Ten tweede kan het bedrag van deze terugbetaling niet hoger zijn dan de feitelijke kosten van de ontvangen gezondheidszorg ingeval de kosten van de in de andere lidstaat verleende gezondheidszorg lager zijn dan de kosten van de gezondheidszorg in de lidstaat van aansluiting. Kennelijk gelden er volgens het HvJEU geen andere beperkingen. De toepassing van art. 7 van de Patiëntenrichtlijn kan er volgens het HvJEU bovendien niet toe leiden dat de lidstaat van aansluiting wordt blootgesteld aan een extra financiële last in het geval van grensoverschrijdende zorg. Het HvJEU specificeert niet op welke tarieven wordt gedoeld met de verwijzing naar de tarieven die gelden voor de gezondheidszorg in de lidstaat van aansluiting. Ik meen dat hieruit kan worden afgeleid dat dit, bij het afnemen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in een andere lidstaat, hetzelfde tarief dient te zijn als zou zijn vergoed bij het afnemen van zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in de lidstaat van aansluiting, althans dat de Patiëntenrichtlijn een dergelijk vergoedingsniveau toelaat. Anders zou de lidstaat van aansluiting immers wél worden blootgesteld aan een extra financiële last.

De tweede reden is dat de door [eisers] verdedigde opvatting patiënten kan aanmoedigen zich buiten Nederland te laten behandelen, wat er toe kan leiden dat de zorgkosten niet goed beheerst kunnen worden. In dat verband wijs ik op het volgende.

Uit de considerans onder (4) van de Patiëntenrichtlijn blijkt dat de omzetting van die richtlijn er niet toe mag leiden dat patiënten worden aangemoedigd om buiten de lidstaat van aansluiting een behandeling te ondergaan. Ook dit wijst erop dat bij het vaststellen van het vergoedingsniveau in aanmerking mag worden genomen of de zorg bij een gecontracteerde of niet-gecontracteerde zorgaanbieder wordt afgenomen, om in het laatste geval het corresponderende gecontracteerde of een niet-gecontracteerde tarief te vergoeden. Een andere benadering leidt er immers toe dat het afnemen van niet-gecontracteerde zorg in andere lidstaten aantrekkelijker wordt dan het afnemen van niet-gecontracteerde zorg in de lidstaat van aansluiting.

Indien een behandeling door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder uit een andere lidstaat volledig door de Nederlandse zorgverzekeraar moet worden vergoed, in de zin dat de kosten integraal worden gedekt en de patiënt niets zelf hoeft te betalen, dan heeft deze zorgaanbieder het beste van twee werelden. Het gevolg is concurrentievervalsing, zowel ten opzichte van gecontracteerde zorgaanbieders (die contractueel gebonden zijn aan beperkingen) als ten opzichte van Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieders (die als gevolg van de korting een lagere vergoeding ontvangen). Het gevolg van deze verschillen in behandeling laat zich raden. De Nederlandse patiënt krijgt een oneigenlijke prikkel om zich buiten Nederland te laten behandelen voor planbare zorg. Bovendien zullen Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet nalaten te betogen dat als buitenlandse niet- gecontracteerde verzekeraars hetzelfde vergoed krijgen als Nederlandse gecontracteerde aanbieders, dat ook voor hen moet gelden. Het behoeft nauwelijks betoog dat het wettelijk stelsel, waarin voor naturaverzekerden zorgverlening door gecontracteerde partijen de regel is, daarmee ernstig onder druk zal komen te staan.

In Unierechtelijke termen betekent dit een en ander dat de hier relevante maatregel (art. 13 lid 1 Zvw zoals toegepast door VGZ), indien zou moeten worden aangenomen dat die leidt tot een belemmering van het vrij verkeer van patiënten, voldoet aan alle voorwaarden voor een rechtvaardiging. Immers, het gelijk behandelen van een buitenlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder met een Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder is (a) een maatregel zonder onderscheid, die (b) legitieme en zwaarwegende doelstellingen van algemeen belang nastreeft, (c) voor het bereiken van die doelstellingen een geschikte maatregel is en (d) evenredig is aan die nagestreefde doelstellingen.

De derde reden is dat ook de wetgever voor de vergoeding van zorg door een buitenlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder een vergoeding naar het niveau van niet-gecontracteerde zorg passend acht.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet houdende wijziging van de Zvw, de Wet marktordening gezondheidszorg en de Wet financiering sociale verzekeringen in verband met grensoverschrijdende zorg,123.die onder meer strekt tot implementatie van de Patiëntenrichtlijn, blijkt dat de wetgever van mening is dat niet-gecontracteerde zorg in andere lidstaten vergoed moet worden naar de maatstaven van Nederlandse niet-gecontracteerde zorg. Zo valt in de memorie van toelichting te lezen (hieronder en hierna onderstreping toegevoegd):

“Behalve in Nederland, zal een verzekerde ook in de overige Europese landen gedekt zijn. De vergoeding van zorg in Europese landen vindt plaats volgens de in de Nederlandse wetgeving voorziene vergoedingsmodaliteiten. Dat vloeit voort uit Richtlijn 2011/24/EU (hierna te noemen: de Patiëntenrichtlijn). Dit betekent dat verzekerden met een restitutiepolis de kosten vergoed krijgen tot maximaal de Nederlandse marktconforme tarieven. Verzekerden met een naturapolis hebben aanspraak op zorg te verlenen door zorgaanbieders die daartoe door de zorgverzekeraar zijn gecontracteerd en in het geval men niet-gecontracteerde zorg inroept, op een door de zorgverzekeraar vast te stellen redelijke vergoeding. De vergoeding is gelijk, ongeacht of deze in Nederland of elders in Europa wordt ingeroepen.”124.

Dit is voorts in lijn met de opvatting van de wetgever bij het (uiteindelijk door de Eerste Kamer verworpen) wetsvoorstel (33 362) uit 2014, waarmee was beoogd het hinderpaalcriterium uit art. 13 Zvw te schrappen.125.Ten aanzien van de vergoedingen van buitenlandse zorg, is door de wetgever opgemerkt dat de vergoeding voor buitenlandse niet-gecontracteerde zorg hetzelfde diende te zijn als voor Nederlandse niet-gecontracteerde zorg, waarbij de wetgever uitdrukkelijk verwijst naar, onder meer, considerans (4) van de Patiëntenrichtlijn.

Zie: Nota naar aanleiding van het verslag,126.p. 77:

“De EU-Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende zorg beoogt patiënten zekerheid te bieden over de voorwaarden waaronder zorg in een andere lidstaat kan worden ingeroepen, onder meer door duidelijkheid te bieden over de hoogte van de vergoeding voor die zorg. Uit artikel 7 van de richtlijn vloeit voort dat de vergoeding van de kosten van niet gecontracteerde zorg gelijk mag worden gesteld aan de vergoeding die zou worden gegeven indien de zorg in eigen land zou zijn genoten. Dit wordt ook door de Europese Commissie bevestigd in de beantwoording van de vragen uit het Europees Parlement. De voorgestelde wijziging van artikel 13 Zvw doet niet af aan deze bepaling. Immers, in het geval de verzekerde heeft gekozen voor een naturaverzekering, zal de vergoeding voor zorg genoten bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland op grond van de modelovereenkomst even hoog zijn als bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland. In zijn artikel lijkt prof. mr. J.W. van de Gronden uit te gaan van een interpretatie van de richtlijn waarbij de vergoeding van zorg genoten bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland gelijk moet zijn aan de vergoeding van zorg bij een gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland. Deze interpretatie deel ik niet. Zij vindt naar mijn mening noch steun in artikel 7 van de richtlijn, noch in overweging (4) bij de richtlijn, waarin staat dat implementatie van de richtlijn er niet toe mag leiden dat verzekerden worden aangemoedigd om zich in het buitenland te laten behandelen. Daar zou immers sprake van zijn indien de vergoeding van zorg bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland hoger zou zijn dan bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland.

En: Memorie van antwoord,127.p. 15:

“Het stelsel van de Zvw brengt mee dat beperkingen voor het patiëntenverkeer voortvloeien uit hetgeen de zorgverzekeraar en de verzekerde in de polis overeenkomen. Ook de Raad van State merkt dit in zijn voorlichting aan de Eerste Kamer van 22 oktober 2014 op. Voor zover verzekerden met een naturapolis in een situatie komen, dat zij zich de facto niet naar een andere lidstaat kunnen begeven voor een extramurale behandeling, omdat de zorgverzekeraar geen contracten heeft gesloten met zorgverleners in andere lidstaten, en de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zodanig heeft vastgesteld, dat het inroepen van niet-gecontracteerde zorg – of dat nu in Nederland of elders in Europa is – financieel onaantrekkelijk is voor de verzekerde, is dat het gevolg van een door de verzekerde gemaakte keuze voor een door hem gewenste polis. Inherent aan de keuze is, dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg in het buitenland voor een naturapolishouder niet gelijk is aan de vergoeding die zorgverzekeraar betaalt aan een door hem (wel) gecontracteerde zorgaanbieder binnen Nederland. Binnen de gekozen polis is de vergoeding gelijk, ongeacht de plaats waar de niet-gecontracteerde zorg wordt ingeroepen, in binnen of buitenland. Hiermee is voldaan aan artikel 7, vierde lid van de Richtlijn.”

Waar art. 7 lid 4, eerste paragraaf, van de Patiëntenrichtlijn dus vergoeding voorschrijft die gelijk is aan de vergoeding die in Nederland zou zijn genoten, is dat volgens de wetgever in het geval van niet-gecontracteerde zorg in het buitenland de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg in Nederland. Ik verwijs tot slot naar wat ik in 4.26 heb opgemerkt over de lopende internetconsultatie van een voorgenomen wetsvoorstel.

De vierde reden is dat rechtspraak van uw Raad over het hinderpaalcriterium in binnenlandse situaties, in het bijzonder de arresten CZ/Momentum, Achmea/Conductore en recent het arrest in de collectieve actie van Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze, naar mijn mening evenzeer geldt voor grensoverschrijdende situaties.

Het doel van de korting op het gemiddelde gecontracteerde tarief is tweeledig. In de eerste plaats heeft zij tot doel de zorgverzekeraar te compenseren voor de extra kosten die gemoeid zijn met het afnemen van niet-gecontracteerde zorg.128.

Het toepassen van een korting heeft daarnaast een prikkelende functie. Het stimuleert verzekerden met een naturapolis om zich te wenden tot een gecontracteerde zorgaanbieder bij wie de zorg voor hen is ingekocht, of alternatief om te kiezen voor een restitutiepolis. Dit is noodzakelijk omdat het Nederlandse stelsel voor de naturapolis ervan uitgaat dat door middel van contracteren de zorgverzekeraars in staat zijn om aan kostenbeheersing te doen. De Hoge Raad heeft deze prikkelende functie recent bevestigd in het arrest Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze129.

“3.5.2 In het arrest Conductore/Zilveren Kruis Achmea c.s. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw geen steun bieden voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de in dat geval door Zilveren Kruis Achmea c.s. gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting, kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa.

Uit het voorgaande volgt dat het zorgverzekeraars is toegestaan om, bij wijze van uitgangspunt, een generiek kortingspercentage toe te passen op het uitgangstarief voor de berekening van de vergoeding ingevolge art. 13 lid 1 Zvw. Dit wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de verzekerde extra kosten voor de zorgverzekeraar veroorzaakt. Bovendien heeft de wetgever verzekerden met een naturapolis aldus willen prikkelen om van de gecontracteerde zorg gebruik te maken, opdat zorgverzekeraars de regierol bij de inkoop van zorg kunnen vervullen die de wetgever hun heeft willen geven teneinde de kosten van de gezondheidszorg te beheersen.

Uit dat zelfde arrest blijkt andermaal dat de zorgverzekeraar niet gehouden is om aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders dezelfde vergoeding te betalen als aan gecontracteerde zorgaanbieders. De zorgverzekeraars mogen zelf bepalen hoe zij de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg inkleden. Een ‘kortingspercentage’, ook een vast percentage op het gemiddeld gecontracteerde tarief, is toegestaan. De toegestane hoogte van dat percentage ligt niet in algemene zin vast. Het hangt onder andere af van de zorgvorm of objectief gezien een vergoeding zodanig ‘laag’ is dat sprake is van een feitelijke hinderpaal. Het ‘hinderpaalcriterium’ stelt een ondergrens aan de vergoeding. In de onderhavige zaak staat onbetwist vast dat zich geen feitelijke hinderpaal heeft voorgedaan (zie 5.2, laatste gedachtestreepje).

Samengevat: de vraag die onderdeel 4 aan de orde stelt is of de buitenlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder (hier: de heupkliniek) vergeleken moet worden met een Nederlandse gecontracteerde aanbieder (wat het middel betoogt) of met een Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder (waar het hof van uit is gegaan). Om de hiervoor genoemde redenen is het oordeel van het hof juist en falen de klachten van de onderdelen 4.2-4.4.

5.100 Resteren nog de onderdelen 4.5-4.7.

5.101 Onderdeel 4.5 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in het licht van een viertal essentiële stellingen waaruit volgens [eisers] volgt dat Nederlandse zorgverzekeraars niet of nauwelijks met buitenlandse zorgaanbieders contracteren, en dat afname van grensoverschrijdende zorg voor Nederlandse verzekerden dus niet aantrekkelijk is, hetgeen belemmerend en/of discriminerend is voor buitenlandse zorgaanbieders. Deze stellingen behoefden een respons, aldus de klacht.

5.102 De klacht kan in het licht van het voorgaande niet slagen. Ook als het niet volledig vergoeden van kosten voor zorg afgenomen bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders in het buitenland zou kunnen leiden tot een belemmering van het vrij verkeer van zorgdiensten, dan is een dergelijke belemmering gerechtvaardigd en dus toegestaan.

5.103 Onderdeel 4.6 klaagt dat, voor zover het hof zou hebben aangenomen dat art. 13 Zvw zich niet leent voor de door [eisers] voorgestane richtlijnconforme uitleg, dat oordeel ook onjuist althans onbegrijpelijk is. De slotzinsnede van art. 13 lid 1 Zvw dat de verzekerde bij niet-gecontracteerde zorg “recht heeft op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding voor de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten” laat zich zo uitleggen dat de door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding gelijk dient te zijn aan de vergoeding die geldt voor gecontracteerde zorg of de vergoeding die naar objectieve maatstaven zou zijn betaald als de buitenlandse zorgaanbieder in Nederland gevestigd zou zijn geweest. Die uitleg leidt niet tot een contra legem-uitleg van art. 13 lid 1 Zvw.

5.104 Deze klacht behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking omdat de uitleg van de Patiëntenrichtlijn die [eisers] presenteren mijns inziens niet juist is, en daarom niet wordt toegekomen aan een richtlijnconforme uitleg van reden art. 13 Zvw. Er zit immers geen spanning tussen de Patiëntenrichtlijn en art. 13 Zvw waarvan onderzocht moet worden of die door middel van richtlijnconforme uitleg kan worden weggenomen. Art. 13 Zvw is in overeenstemming met art. 7 van de Patiëntenrichtlijn.

5.105 Onderdeel 4.7, tot slot, klaagt over het oordeel uit de eerste paragraaf van rov. 3.26 van het bestreden arrest. Dit is onjuist, dan wel onbegrijpelijk, omdat slechts bij een naturapolis kosten niet volledig worden vergoed wanneer de zorg wordt afgenomen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Bij een restitutiepolis worden steeds alle kosten vergoed. De strijd met de Patiëntenrichtlijn ontstaat dus alleen bij naturapolissen. Bovendien komt het recht op behandeling bij afname van gecontracteerde zorg ook bij een naturapolis materieel gezien neer op een volledige vergoeding van de behandeling door de zorgverzekeraar, nu de verzekerde in dat geval niet zelf hoeft bij te dragen.

5.106 Deze klacht hoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking.

6. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bevat één klacht. Het middel wijst er op dat VGZ in haar memorie van antwoord heeft opgemerkt dat in deze zaak überhaupt geen ruimte is voor een richtlijnconforme uitleg van art. 13 lid 1 Zvw. Art. 13 lid 1 Zvw spreekt immers ven een ‘door de zorgverzekeraar te bepalen’ vergoeding. Als de opvatting van [eisers] zou worden gevolgd, dan kan de vergoeding van grensoverschrijdende zorg niet langer door de zorgverzekeraar worden bepaald. Dat is een niet-toegestane uitleg contra legem. Het middel klaagt dat voor zover in rov. 3.23-3.26 een verwerping van dit contra legem-verweer moet worden gelezen, dat oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten van onderdelen 2-4 van het principale cassatieberoep slaagt. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidenteel cassatieberoep geen bespreking.