HvJ EU, 10-10-2017, nr. C-413/15

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de criteria in de toets uit het arrest Foster cumulatief of alternatief moeten worden toegepast. Het is een redelijke vraag. Punt 18 van Foster is alternatief geformuleerd: ‘[…] het Hof [heeft] herhaaldelijk beslist, dat de justitiabelen op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn een beroep konden doen tegenover organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikten dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden’.35. De formulering in punt 20 lijkt echter cumulatief: ‘Uit het voorgaande volgt, dat tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, in elk geval, ongeacht zijn juridische vorm, een lichaam behoort dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en dat hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden’.36.

Logischerwijs berust de eerste vraag op de premisse dat de door het Hof in het arrest Foster genoemde factoren een uitputtende lijst vormen van de aandachtspunten die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag: ‘is deze verweerder voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking een overheidsorgaan?’ Als de criteria alternatief zijn, zal de aanwezigheid van A of B of C of D in de feitelijke situatie volstaan. Zijn zij cumulatief, dan zullen A, B, C en D allemaal aanwezig moeten zijn. In beide gevallen is de aanwezigheid (of afwezigheid) van een andere factor (zoals E of F) echter niet relevant. Anders gezegd: de premisse is dat het Hof in het arrest Foster alle factoren wilde benoemen — en heeft benoemd — die relevant zijn voor de beoordeling of een bepaalde verweerder voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking wel of niet een overheidsorgaan is.

Volgens mij toont een nadere beschouwing van de motivering van het Hof in het arrest Foster evenwel duidelijk aan, dat het Hof zich daar niet waagde aan de (gevaarlijke) exercitie, te proberen alle mogelijke toekomstige feitelijke constellaties in kaart te brengen die aanleiding zouden kunnen geven tot de vraag: ‘is deze verweerder een overheidsorgaan?’ In plaats daarvan distilleerde het uit zaken die het eerder had behandeld, wat het nodig had om antwoord te geven op de vragen van de verwijzende rechter in die specifieke zaak. Als dat klopt, dan betekent dit logischerwijs dat het antwoord op de eerste vraag moet zijn dat de in het arrest Foster geformuleerde toets noch alternatief noch cumulatief is.

Er moet daarom wat dieper worden gespit in de tekst van het arrest Foster.37.

De essentiële feiten zijn eenvoudig te beschrijven. Vijf vrouwelijke werknemers van de British Gas Corporation (hierna: ‘BGC’) werden op zestigjarige leeftijd met pensioen gestuurd, overeenkomstig het beleid van BGC om haar werknemers te pensioneren bij het bereiken van de leeftijd waarop zij aanspraak kregen op een overheidspensioen (destijds zestig jaar voor vrouwen en vijfenzestig jaar voor mannen). Zij wilden blijven werken en betoogden voor een Industrial Tribunal (arbeidsrechter) dat het beleid van BGC, hoewel niet verboden door nationale regels, in strijd was met artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG.38. Zij betoogden dat zij die bepaling konden inroepen tegen BGC.

Over BGC zijn uit het arrest de volgende gegevens bekend.39. Ingevolge het bepaalde in de Gas Act (gaswet) 1972 van het Verenigd Koninkrijk, die op het materiële tijdstip van toepassing was op BGC, was BGC een bij wet opgerichte rechtspersoon die als taak de ontwikkeling en instandhouding van een gasvoorzieningsstelsel in Groot-Brittannië had, met een monopolie op de gasvoorziening. De bestuursleden van BGC werden door de bevoegde minister benoemd. Deze was ook bevoegd om BGC aanwijzingen van algemene aard te geven in verband met aangelegenheden die het nationaal belang raakten, en aanwijzingen betreffende de bedrijfsvoering. BGC was harerzijds verplicht de minister op gezette tijden verslag te doen over de uitoefening van haar taken, haar bedrijfsvoering en programma's. Deze verslagen werden vervolgens bij beide Huizen van het Parlement ter inzage gelegd. Voorts verleende de Gas Act 1972 BGC de bevoegdheid om met toestemming van de minister wetsontwerpen bij het Parlement in te dienen. De aan het Hof verstrekte informatie, opgetekend in het rapport ter terechtzitting, betrof ook het feit dat BGC volgens het Engelse recht een ‘public body’ (openbaar lichaam) en een ‘public authority’ (overheidsinstantie) was voor de toepassing van verschillende nationale wetten.

Het Industrial Tribunal, het Employment Appeal (arbeidsrechter in tweede aanleg) en de Court of Appeal (rechter in tweede aanleg) verwierpen alle de vordering van de werknemers. Die stelden hogere voorziening in bij de House of Lords, die een prejudicieel verzoek indiende, dat zaaknummer C-188/89 kreeg.

Na een preliminaire exceptie van niet-ontvankelijkheid te hebben afgewezen, ging het Hof in punt 16 van zijn arrest over tot de behandeling van de inhoudelijke vraag die het moest beantwoorden.

Het Hof ving aan met een uiteenzetting van de randvoorwaarden. Eerst wees het erop (punt 16) dat het nuttig effect van richtlijnen (die de lidstaten verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen) zou worden verzwakt wanneer particulieren zich daarop niet konden beroepen en de nationale rechterlijke instanties daarop geen acht mochten slaan. Dit had het Hof al verklaard in 1982 in het arrest Becker.40. ‘Mitsdien’ kan een lidstaat die al in gebreke is bij de tenuitvoerlegging van een richtlijn bij het verstrijken van de omzettingstermijn ‘het feit dat hij zijn uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen’, niet gebruiken als verweer tegen een vordering van particulieren. ‘Wanneer dus’ (een ander woord voor ‘mitsdien’), bepalingen van een richtlijn rechtstreekse werking hebben, kunnen deze worden ingeroepen i) ‘tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is’ of ii) ‘wanneer die bepalingen rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden’.

Vervolgens (punt 17) herinnerde het Hof eraan dat het al in het arrest Marshall41. had geoordeeld dat de exacte hoedanigheid waarin de staat-als-verweerder optreedt, voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking, niet van belang is (in het arrest Marshall was dat ‘onverschillig de hoedanigheid waarin de staat handelt, als werkgever of als overheid’). Het Hof gaf toen de sleutel tot het antwoord op de vraag waarom het van mening was dat richtlijnen verticale rechtstreekse werking tegen lidstaten dienden te hebben: ‘In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft van zijn miskenning van het [Unie]recht’.42.

Het Hof gaf vervolgens (punt 18) een definitie van de diverse verweerders tegen wie een particulier zich op ‘onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn’ kan beroepen (in steno: wat is een overheidsorgaan voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking). De inleidende zinsnede ‘[o]p grond van deze overwegingen heeft het Hof herhaaldelijk beslist dat […]’ fungeert als signaal voor de lezer dat het Hof op het punt staat een abstracte formulering te geven met verschillende elementen die alle op de bestaande rechtspraak zijn terug te voeren.

Het is derhalve niet verrassend dat het Hof onmiddellijk (punt 19) zijn woord gestand deed, dat al wat het daarvoor had gezegd, op bestaande rechtspraak kon worden teruggevoerd. De lijst van zaken die het daar opnoemde, werd ingeleid met de formule ‘Zo heeft het Hof beslist, […]’. De aangehaalde zaken — Becker (‘fiscus’)43., Busseni (‘fiscus’)44., Costanzo (‘territoriale overheden’)45., Johnston (‘constitutioneel onafhankelijke autoriteiten belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid’)46. en Marshall (‘overheidsorganen die verantwoordelijk zijn voor de gezondheidszorg)47. — kunnen worden gekoppeld aan een of meer van de elementen die het Hof in zijn abstracte formulering in punt 18 noemde.

Ik wijs bij deze erop, dat de punten 18 en 19 van het arrest net zo goed in omgekeerde volgorde hadden kunnen zijn geschreven. Of het Hof nu zegt ‘i) dit is hoe ik de criteria in abstracte termen ga formuleren en ii) daarin zijn de kenmerken te herkennen die ik heb genoemd in de volgende zaken waarover ik al eerder heb beslist’ (de in die punten gehanteerde volgorde) of ‘i) kijk, hier zijn verschillende zaken waarover ik al eerder heb beslist, die bepaalde kenmerken hebben, en dus ii) ga ik de criteria nu in abstracte termen formuleren’ (de omgekeerde volgorde), de redenering blijft in wezen hetzelfde.

Het Hof had hier, na het geven van de abstracte formulering, kunnen stoppen. Strikt genomen was het antwoord op de specifieke vraag, of BGC volgens die toets een overheidsorgaan was, dat het aan de verwijzende rechter was om hierover te beslissen op basis van de feiten.48. Die rechter had evenwel letterlijk gevraagd ‘was [BGC] een lichaam van een zodanig type, dat verzoeksters zich voor de Engelse rechterlijke instanties rechtstreeks kunnen beroepen op [richtlijn 76/207], en daarmee een aanspraak op schadevergoeding kunnen ontlenen aan het feit dat het pensioneringsbeleid van [BGC] strijdig was met die richtlijn?’, en het Hof meende kennelijk over genoeg materiaal te beschikken om duidelijke aanwijzingen te kunnen geven voor het juiste antwoord.49. De verschillende beschikbare gegevens over BGC volstonden om aan te tonen dat BGC feitelijk aan alle opgesomde criteria voldeed.50. Het Hof verklaarde dan ook (punt 20) dat ‘[u]it het voorgaande volgt, dat tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, in elk geval […] een lichaam behoort’ dat de verschillende in punt 18 genoemde kenmerken (met toevoeging van enige kanttekeningen) vertoont.51.

Ik sta hier even stil bij de in punt 20 gemaakte kanttekeningen, die mijns inziens beter te rijmen zijn met de opvatting dat dit punt de toepassing van de abstracte formule op de BGC bevat dan met de opvatting dat het de toets zelf bevat. Ten eerste bevat dit de verwijzing naar een lichaam ‘ongeacht zijn juridische vorm’, die een uitbreiding vormt (zij het nogal in het voorbijgaan) van de eerdere uit de rechtspraak afgeleide test die in wezen overheidsorganen betrof, naar andere lichamen waarvan de ‘juridische vorm’ deels publiek- en deels privaatrechtelijk kan zijn, of zelfs puur privaatrechtelijk in plaats van puur publiekrechtelijk.52. Ten tweede bevat het de uitspraak dat het lichaam in kwestie ‘krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang’ (in punt 18 wordt de ‘uitvoering van een dienst van openbaar belang’ niet expliciet genoemd). Ten derde beschikt het hiertoe (dat wil zeggen, om dat lichaam in staat te stellen een dienst van openbaar belang uit te voeren) over ‘bijzondere, verder gaande bevoegdheden […] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden’ (reeds genoemd in punt 18). Ten vierde mogen drie van de lichamen waarop de in punt 19 aangehaalde rechtspraak betrekking had, dan hebben beschikt over ‘bijzondere bevoegdheden’, dit gold niet voor het vierde lichaam (de instantie op het gebied van de gezondheidszorg in de zaak Marshall). Dat werpt de vraag op of dat element voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking moet worden opgevat als een noodzakelijk bestanddeel van de definitie van een overheidsorgaan. BGC beschikte wel over zulke bijzondere bevoegdheden.53. Deze kanttekeningen laten de nationale rechter (in nauwelijks verholen bewoordingen) weten dat de feiten die het Hof op grond van de verwijzingsbeslissing ten aanzien van BGC als vaststaand aanneemt, volstaan om BGC te kwalificeren als overheidsorgaan.

Veelzeggend zijn echter vooral de woorden ‘in elk geval […] behoort’. Daarmee bevestigt het Hof, in punt 20, dat het niet beoogt daar een of andere algemene toets te formuleren of alle toekomstige eventualiteiten te dekken. Het houdt zich bezig met de voorliggende zaak en vertelt de nationale rechter: ‘welke andere lichamen dan ook als overheidsorganen kunnen worden aangemerkt (of niet), een lichaam dat al deze kenmerken vertoont wordt wel als zodanig aangemerkt — en dat is wat u wilde weten’.

Deze opvatting wordt gestaafd door het verdere verloop (vanaf punt 20 tot het dictum) van het arrest. In punt 21 herinnerde het Hof eraan dat het in het arrest Marshall54. al had geoordeeld dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 aan de voorwaarden voor rechtstreekse werking voldeed. De punten 20 en 21 worden vervolgens gecombineerd (in punt 22, herhaald als het dictum) om de verwijzende rechter een nauwkeurig antwoord te geven op de gestelde vraag. De woorden ‘in elk geval […] behoort’ uit punt 20 worden als overbodig (en zelfs ongepast) uit het dictum weggelaten.

Ik concludeer dat het Hof in het arrest Foster niet voornemens was om een uitputtende en voor eens en altijd geldende opsomming te geven van de bestanddelen van de toets of een lichaam voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking als overheidsorgaan moet worden aangemerkt. Het leidde uit bestaande rechtspraak een abstracte formulering af (punt 18), die het vervolgens, voorzien van kanttekeningen, toepaste om een oordeel te geven over een lichaam dat volgens de kenmerken ervan in elk geval tot de categorie van overheidsorganen behoorde (punt 20). Meer doet het Hof niet. Noch de afleiding van de toe te passen toets uit oudere rechtspraak in punt 18, noch de toepassing van die toets in punt 20 beogen uitputtend te zijn; zowel de logica als het gezonde verstand verbieden het om achteraf te beweren dat dit wel zo zou zijn.

Hieruit volgt dat het antwoord op de eerste vraag luidt, dat de in het arrest Foster vermelde toets om uit te maken wanneer er voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen sprake is van een overheidsorgaan, is vervat in punt 18 en niet in punt 20 van dat arrest. De daar omschreven toets moet noch cumulatief noch alternatief worden opgevat, maar behelst een niet-uitputtende opsomming van de elementen die voor een dergelijke beoordeling relevant kunnen zijn.

Alvorens de tweede vraag te behandelen, moet ik tussendoor even ingaan op een merkwaardig element van de bouwstenen die het Hof voor die test heeft gebruikt, namelijk de verwijzing naar ‘bijzondere bevoegdheden’. In de Franse versie waarin het concept-arrest oorspronkelijk werd opgesteld en besproken, werd de term ‘pouvoirs exorbitants’ gebruikt: een vakterm uit het Franse bestuursrecht, die met de Engelse vertaling ‘special powers’ niet bijzonder adequaat wordt weergegeven.55. De locus classicus voor het concept van de ‘service public’ in het Franse bestuursrecht is, als ik het goed begrijp, de uitspraak van het Tribunal des conflits (rechter die uitmaakt of de gewone burgerlijke rechter dan wel de bestuursrechter bevoegd is) van 8 februari 1873 in de zaak Blanco56., waarin zowel de mogelijkheid van overheidsaansprakelijkheid voor vergoeding van schade veroorzaakt door het handelen van de ‘service public’ werd erkend, als de exclusieve rechtsmacht van de bestuursrechter (te onderscheiden van de gewone burgerlijke rechter) om kennis te nemen van dergelijke zaken.57. De uitspraak van de Conseil d'État (raad van state) in de zaak Bureau Veritas58. biedt nog meer nuttige aanwijzingen over het concept in het Franse recht van ‘l'exercise des prérogatives de puissance publique […] conférées pour l'exécution de la mission de service public dont [la société en question] est investie’ (de uitoefening van de overheidsbevoegdheden […] die zijn toegekend voor de uitoefening door [de vennootschap in kwestie] van de taak van openbaar belang waarmee zij is bekleed)’. De tekst van het arrest Foster van het Hof probeert evenwel geen nadere definitie te geven van de ‘bijzondere bevoegdheden’ in de context van het Unierecht dan de omschrijving dat het gaat om ‘verdergaande bevoegdheden […] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden’. Ik zal op dit begrip terugkomen bij mijn bespreking van de derde prejudiciële vraag.59.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of — in de veronderstelling dat de in het arrest Foster opgesomde elementen een verzameling vormen van factoren die in acht moet worden genomen (zoals ik heb voorgesteld als antwoord op de eerste vraag) en niet een restrictieve lijst van cumulatieve criteria — er een fundamenteel beginsel ten grondslag ligt aan de afzonderlijke geïdentificeerde factoren, die de nationale rechter zou moeten toepassen op de haar voorgelegde feiten, teneinde uit te maken of een bepaalde verweerder voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen al dan niet als overheidsorgaan is aan te merken.

Om te beginnen moet de vraag worden gesteld, of de rechtspraak na het arrest Foster doorslaggevende aanwijzingen bevat dat het Hof sindsdien feitelijk heeft gekozen voor een alternatieve of een cumulatieve test (zodat de tweede vraag overbodig wordt), of een bijzonder gewicht heeft toegekend aan een of meer van de in het arrest Foster genoemde elementen.

Voor zover ik kan nagaan, is het korte antwoord op beide vragen ontkennend, maar voor de goede orde zal ik nu in meer detail op die rechtspraak ingaan. Ik zal deze rechtspraak behandelen in de volgorde van de datum van de arresten.

De eerste relevante uitspraak na het arrest Foster was het arrest Kampelmann e.a.60. Kampelmann en drie van zijn collega's, de verzoekers in de zaken C-253/96 tot en met C-256/96, waren werknemers van het Landschaftsverband (regionale raad), die verantwoordelijk was voor onder meer de aanleg en het onderhoud van de wegen in Westfalen-Lippe en de leiding had over een aantal diensten wegenbouw van het Land.61. Schade (zaak C-257/96) en Haseley (zaak C-258/96) waren respectievelijk in dienst bij Stadtwerke Witten (dienst gemeentewerken van Witten) en Stadtwerke Altena (dienst gemeentewerken van Altena), openbare ondernemingen die de respectieve steden van energie voorzagen.62. Zij wilden in de context van een geschil over hun inschaling tegenover hun respectieve werkgevers een rechtstreeks beroep doen op artikel 2, lid 2, onder c-ii, van richtlijn 91/533.63. Na te hebben vastgesteld dat die bepaling rechtstreekse werking had64., gaf het Hof een uitgebreide versie van de alternatieve opsomming in punt 18 van het arrest Foster65. en beantwoordde het de tweede vraag van de nationale rechter met een herhaling van de formule in punt 18 van het arrest Foster.66.

De verweerder in de zaak Collino en Chiappero67. was Telecom Italia, de rechtsopvolgster van een aantal ondernemingen die houdster waren van een door de Italiaanse staat verleende exclusieve concessie voor telecommunicatievoorzieningen ten dienste van het publiek.68. De verzoekers bestreden de voorwaarden van hun overplaatsing van de oorspronkelijke concessiehouder naar de volgende concessiehouder.69. De verwijzende rechter overwoog dat er objectief gezien sprake was van een overgang van onderneming, maar dat de Italiaanse wet een bijzondere regeling had ingevoerd die afweek van de gewone regeling inzake overgang van ondernemingen en die afwijzing van de vordering van verzoekers tot gevolg zou hebben. De verwijzende rechter vroeg het Hof of de afwijkende regeling van wet nr. 58/92 verenigbaar was met richtlijn 77/187/EEG.70.

Telecom Italia stelde dat het prejudiciële verzoek niet-ontvankelijk was op grond dat de verwijzende rechter ‘hoe dan ook niet de bepalingen van [richtlijn 77/187] zou kunnen toepassen op de casus in het hoofdgeding, waarin uitsluitend particulieren tegenover elkaar staan’.71. Het Hof gaf toe dat volgens vaste rechtspraak een richtlijn weliswaar geen horizontale rechtstreekse werking heeft, maar wees vervolgens op zowel het beginsel van ‘interprétation conforme’, als op het feit dat, wanneer iemand zich tegenover de staat op een richtlijn kan beroepen, hij dit kan doen ongeacht de hoedanigheid waarin de staat handelt, omdat moet worden voorkomen dat de staat voordeel heeft van zijn miskenning van het (toenmalige) gemeenschapsrecht. Het Hof haalde punt 20 van het arrest Foster aan, liet het aan de nationale rechter over om uit te maken of de verzoekers rechtstreeks een beroep konden doen op richtlijn 77/187, en ging over tot de beantwoording van de inhoudelijke prejudiciële vragen.72.

In de zaak Rieser Internationale Transporte73. vorderde de verzoekster, een goederenvervoerbedrijf, terugbetaling van tolgelden die zij haars inziens voor het gebruik van de Brenner-Autobahn teveel had betaald. De verweerder (‘Asfinag’) was het verantwoordelijke lichaam voor de aanleg, de planning, de exploitatie, het onderhoud en de financiering van de Oostenrijkse autosnelwegen en autowegen, waaronder de Brenner-Autobahn, uit hoofde van een overeenkomst met haar enige aandeelhouder, de Oostenrijkse Staat. Het vervoerbedrijf (en de Commissie) meenden dat de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, kunnen worden ingeroepen tegen een lichaam als Asfinag wegens de nauwe banden van deze vennootschap met de Staat bij het beheer van de Oostenrijkse autosnelwegen. Asfinag wees die uitlegging af, met het argument dat zij was opgericht in de vorm van een privaatrechtelijke vennootschap op aandelen, dat haar directie niet door instructies van organen van de Oostenrijkse Staat was gebonden, dat zij geen overheidstaak vervulde en dat zij de tol hief voor eigen rekening.74.

Na verwijzing naar de aan verticale rechtstreekse werking ten grondslag liggende beginselen, uiteengezet in de arresten Becker75., Marshall76. en Foster77., herhaalde het Hof woordelijk de in punt 20 van het arrest Foster geformuleerde en in het arrest Collino en Chiappero overgenomen toets.78.Het ging vervolgens over tot een zorgvuldige analyse van de in de verwijzingsbeslissing vervatte gegevens.79. Het Hof oordeelde dat uit die feiten duidelijk bleek, dat Asfinag een instelling was waaraan bij een overheidshandeling was opgedragen om onder overheidstoezicht een dienst van algemeen belang te verrichten, en die daartoe over zeer ruime bevoegdheden beschikte in vergelijking met de in de verhouding tussen particulieren geldende voorschriften.80. Het Hof kwam derhalve tot de slotsom dat ‘een dergelijke instelling, ongeacht haar juridische vorm, [behoort] tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben’.81.

Volgens mijn lezing van het arrest Rieser Internationale Transporte deed het Hof daar precies wat het eerder had gedaan in het arrest Foster. Op grond van de gegevens waarover het beschikte, meende het Hof te kunnen vaststellen dat Asfinag voldeed aan alle in het arrest Foster vermelde criteria. Asfinag behoorde derhalve ‘in elk geval’ tot de rechtssubjecten tegenover welke een belanghebbende de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen zou kunnen inroepen. Ik wil hieraan toevoegen dat de uitspraak in het arrest Rieser Internationale Transporte buiten elke twijfel stelt, dat een privaatrechtelijke vennootschap op aandelen, wier directie niet door instructies van organen van de staat is gebonden, voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking niettemin een overheidsorgaan kan zijn.

De zaak Sozialhilfeverband Rohrbach82. betrof de vraag of de arbeidsovereenkomsten van werknemers van het Sozialhilfeverband, een publiekrechtelijk samenwerkingsverband voor sociale bijstand, waren overgegaan op twee nieuwe vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid waarvan het Sozialhilfeverband de enige aandeelhouder was. Op de verwijzing werd uitspraak gedaan bij met redenen omklede beschikking, in overeenstemming met het huidige artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Het Hof legde de nadruk op het feit dat de nieuwe vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid onder toezicht stonden van de enige aandeelhouder, zelf een overheidsorgaan. Zo ver ik kan beoordelen, onderzocht het niet echt of het Sozialhilfeverband over bijzondere bevoegdheden beschikte.83.

In de zaak Vassallo84. was de verweerder een ziekenhuis, en de kwestie of dit als overheidsorgaan moest worden aangemerkt kwam aan de orde in de context van een exceptie van niet-ontvankelijkheid. Het ziekenhuis voerde aan dat het noch onder de Italiaanse Staat, noch onder een ministerie viel. Het was een autonome instelling met eigen bestuurders, die in het kader van hun beheer verplicht waren om de nationale rechtsregels toe te passen, die zij niet in twijfel konden trekken en waarvan zij niet konden afwijken.85. Het Hof volstond met de opmerking, dat uit de verwijzingsbeslissing bleek dat de nationale rechter als vaststaand aannam, dat dit ziekenhuis een met de overheid verbonden instelling uit de openbare sector was. Dat was voor het Hof voldoende om (met gebruik van dezelfde uitgebreide formulering van de toets voor een overheidsorgaan die het in het arrest Kampelmann e.a. had gehanteerd) te concluderen dat de door het ziekenhuis opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moest worden verworpen.86. Ook hier kan ik in de analyse van het Hof geen onderzoek naar ‘bijzondere bevoegdheden’ ontwaren. Evenmin is intrinsiek aannemelijk (zie het arrest Marshall) dat een ziekenhuis uit de publieke sector over zulke bevoegdheden zou beschikken.

In het arrest Farrell I haalde het Hof de test aan die het in punt 20 van het arrest Foster (evenals in punt 23 van het arrest Collino en Chiappero en in punt 24 van het arrest Rieser Internationale Transporte) had uiteengezet, en niet die uit punt 18 van het arrest Foster. Het Hof verklaarde evenwel meteen uitdrukkelijk, dat het niet over voldoende gegevens beschikte om uit te maken of het MIBI een overheidsorgaan was, en liet die vraag derhalve over aan de nationale rechter87., wat uiteindelijk heeft geleid tot de onderhavige verwijzing.

In de zaak Dominguez88. behandelde de Grote kamer een vordering op basis van de herschikte werktijdenrichtlijn (richtlijn 2003/88/EG89.) die een werknemer had ingesteld tegen het Centre informatique du Centre Ouest Atlantique (centrum voor gegevensverwerking voor de regio Centre Ouest Atlantique) dat, zoals het Hof opmerkte, ‘een op het gebied van de sociale zekerheid werkzaam orgaan’ was90.. Het Hof volstond ermee, punt 20 van het arrest Foster te citeren en het aan de nationale rechter over te laten om uit te maken of een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht (artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88) tegen die verweerder kon worden ingeroepen.91. Ook hier sprak het zich niet uitdrukkelijk erover uit of de verweerder bijzondere bevoegdheden bezat.

In de zaak Carratù92. behandelde het Hof clausules in arbeidsovereenkomsten die de duur daarvan beperkten. Verweerder was de Poste Italiane (Italiaanse postdienst). De motivering van het Hof met betrekking tot de kwestie of het om een overheidsorgaan ging, was beknopt.93. Het Hof vermeldde dat Poste Italiane volledig eigendom was van de Italiaanse Staat via haar enige aandeelhouder, het ministerie van Economische Zaken en Financiën, en dat het onder toezicht stond van de Staat en van de Corte dei conti (rekenkamer), waarvan een lid in de raad van bestuur van Poste Italiane zat. Tegen die achtergrond concludeerde het Hof dat Poste Italiane voldeed aan de cumulatieve versie van de in het arrest Foster genoemde criteria, en ‘[behoorde] tot de instellingen’ waartegen verticale rechtstreekse werking kon worden ingeroepen.94.

Ik beken dat ik er minder zeker van ben dat ik het arrest in de zaak Portgás(Vijfde kamer)95., gewezen op dezelfde dag als het arrest Carratù(Derde kamer), volledig begrijp.

Op het relevante tijdstip was Portgás een vennootschap op aandelen naar Portugees recht en houdster van een exclusieve openbaredienstenconcessie (voor gas) in de zin van artikel 2 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad.96. Zij ontving cofinanciering uit het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, die zij met name gebruikte ter financiering van de aanschaf van gasmeters. Na een audit had een orgaan van de Portugese Staat [de beheerder van het Programa Operacional Norte (Operationeel Programma Noord)] de terugvordering van die financiële steun gelast op de grond dat Portgás de relevante in richtlijn 93/38 neergelegde Unieregels inzake de plaatsing van zulke overheidsopdrachten niet in acht had genomen. Die regels waren nog niet omgezet in het Portugese recht. Was Portgás een overheidsorgaan voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen en, zo ja, kon de Portugese staat zelf zich op de niet uitgevoerde richtlijn beroepen tegenover Portgás?

De analyse die advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie heeft verricht, bestond uit twee delen: i) tegen wie, en ii) door wie, kunnen de rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn ‘verticaal’ worden ingeroepen? Hij nam punt 20 van het arrest Foster als uitgangspunt omdat hij van mening was dat dit punt de door het Hof in zaak geformuleerde toets bevatte.97. Hij leidde hieruit af dat het feit, dat Portgás tegelijkertijd houdster van een openbaredienstconcessie én een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2 van richtlijn 93/38 was, niet noodzakelijk betekende dat het als overheidsorgaan moest worden beschouwd, alsmede dat, nu de verwijzende rechter ‘onvoldoende informatie over Portgás [had] verstrekt om te kunnen vaststellen of deze onderneming ten tijde van de relevante feiten over buitengewone bevoegdheden beschikte en onder toezicht van de overheid stond, het overeenkomstig de in het arrest Foster geformuleerde regel […] en de benadering die het Hof van oudsher in vergelijkbare zaken heeft gevolgd’ een zaak voor de verwijzende rechter was om na te gaan of aan al die voorwaarden was voldaan.98. Indien Portgás wel een overheidsorgaan zou zijn, zag hij er geen bezwaar tegen dat de staat zich tegenover Portgás op rechtstreeks werkende bepalingen van de richtlijn zou beroepen.99.

In zijn arrest verklaarde het Hof ten eerste, dat de relevante bepalingen van richtlijn 93/38 inderdaad onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig waren om rechtstreekse werking te hebben.100. Het verwees vervolgens naar punt 20 van het arrest Foster zoals herhaald in de arresten Collino en Chiappero (punt 23), Rieser Internationale Transporte (punt 24), Farrell I (punt 40), en Dominguez (punt 39).101. Het leidde uit die rechtspraak de stelling af dat ‘zelfs wanneer een particulier binnen de personele werkingssfeer van een richtlijn valt, […] deze richtlijn niet als dusdanig jegens hem [kan] worden aangevoerd voor de nationale rechterlijke instanties’. (Ik ben het eens met deze slotsom, maar ik heb de indruk dat deze niet is ontleend aan de aangehaalde rechtspraak, maar aan het arrest Faccini Dori102..)

Het Hof verklaarde vervolgens onmiddellijk: ‘[a]ldus heeft de enkele omstandigheid dat een particuliere onderneming die exclusief concessiehouder is van een openbare dienst, tot de uitdrukkelijk binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 93/38 vallende entiteiten behoort, niet tot gevolg dat de bepalingen van deze richtlijn aan deze onderneming kunnen worden tegengeworpen’.103. Met deze gevolgtrekking ben ik het eens, maar om een iets andere reden. Mijns inziens behelst artikel 2 slechts de definitie van de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/38. Het is duidelijk tweeledig: artikel 2, lid 1, onder a) (overheidsdiensten of openbare bedrijven) en artikel 2, lid 1, onder b) (aanbestedende diensten die geen overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn, maar een van de in lid 2 als relevant in de zin van de richtlijn aangemerkte activiteiten of een combinatie daarvan tot taak hebben en ‘die bijzondere of uitsluitende rechten genieten die hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend’). Ik zie in die definitie van de materiële werkingssfeer (die het antwoord bevat op de vraag ‘wie moet de richtlijn naleven wanneer deze ten uitvoer is gelegd’?) niet automatisch ook een antwoord op de andere vraag ‘wanneer deze richtlijn niet is uitgevoerd, kunnen haar rechtstreeks werkende bepalingen dan worden ingeroepen tegenover alle lichamen die binnen de definitie van de werkingssfeer ervan vallen?’.

Het Hof verklaarde daarop ‘[v]ereist is namelijk dat die dienst van openbaar belang onder overheidstoezicht wordt verricht en dat bedoelde onderneming over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels’ en beriep zich daarvoor op de punten 25 tot en met 27 van het arrest Rieser Internationale Transporte. Ik heb die zaak hierboven al besproken.104. Die drie punten van Rieser Internationale Transporte behelsden de toepassing van punt 20 van het arrest Foster op de details van de situatie in de zaak Rieser Internationale Transporte en leidden tot de slotsom (in punt 28, niet aangehaald in Portgás) dat ‘een dergelijke instelling, ongeacht haar juridische vorm, tot de rechtssubjecten [behoort] tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben’.105. De genoemde punten bieden op zichzelf geen steun voor de stelling dat alle in punt 20 van het arrest Foster vermelde elementen altijd aanwezig dienen te zijn om een orgaan als overheidsorgaan te kunnen aanmerken.

In de punten 27 tot en met 30 onderzocht het Hof de met betrekking tot Portgás beschikbare informatie. Het kwam tot de slotsom dat, omdat het niet over al de nodige gegevens beschikte om met zekerheid vast te stellen of Portgás een overheidsorgaan was, de nationale rechter dit moest uitmaken (punt 31, dat een herformulering van punt 20 van het arrest Foster bevat).106. Het tweede deel van het arrest betrof de kwestie of de staat zelf tegenover een overheidsorgaan een beroep kon doen op een niet uitgevoerde richtlijn — een vraag die het Hof, evenals de advocaat-generaal, bevestigend beantwoordde.107.

Ik ben, met alle eerbied, van mening dat de Vijfde kamer in het arrest Portgás te werk is gegaan op basis van een onvolkomen begrip van welke toets precies moet worden verricht. Het belang dat zij hecht aan de aanwezigheid van alle in punt 20 van het arrest Foster genoemde elementen, lijkt evenmin zijn weerga te hebben in de rechtspraak van het Hof na het arrest Foster.

Uit dit onderzoek van de rechtspraak na het arrest Foster leid ik af, dat het Hof niet zonder meer heeft gekozen voor een restrictieve, cumulatieve toets om uit te maken welke organen voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen als overheidsorgaan moeten worden aangemerkt. Het is waar dat het Hof punt 20 van het arrest Foster vaker heeft aangehaald dan punt 18 van dat arrest. Maar mijns inziens heeft het Hof, wat de uitkomst aangaat, niet rigoureus vastgehouden aan de aanwezigheid van alle daar genoemde elementen. Net als in het arrest Foster heeft het wel specifieke, beslissende richtsnoeren gegeven aan de nationale rechter wanneer het meende daarvoor voldoende informatie ter beschikking te hebben (met name in het arrest Rieser Internationale Transporte). Bij andere gelegenheden heeft het de beslissing of de voorwaarden vervuld zijn, aan de nationale rechter overgelaten.108.

Zelfs als ik het hier bij het verkeerde eind heb, biedt de onderhavige verwijzing het Hof de gelegenheid om de nodige opheldering te verschaffen, aangezien de vraag hoe een overheidsorgaan voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen moet worden gedefinieerd, thans aan de Grote kamer is voorgelegd.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het feit dat een lidstaat een ruime verantwoordelijkheid heeft overgedragen aan een lichaam (zoals het MIBI) met het kennelijke oogmerk om aan zijn Europeesrechtelijke verplichtingen te voldoen, volstaat om dat lichaam voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking aan te merken als overheidsorgaan. Subsidiair vraagt de verwijzende rechter of het nodig is i) dat aan een dergelijk lichaam bijzondere bevoegdheden zijn toegekend, of ii) dat het optreedt onder rechtstreeks toezicht of rechtstreekse supervisie van die lidstaat, opdat een particulier zich tegenover dat lichaam op een rechtstreeks werkende bepaling van een richtlijn kan beroepen.

Om te beginnen wijs ik erop dat richtlijnen voorkomen in alle maten en soorten. Sommige, zoals de diverse richtlijnen inzake arbeid in loondienst, roepen over de hele linie rechten en plichten in het leven voor alle werknemers en alle werkgevers, met slechts een beperkt aantal uitzonderingen.146. Andere definiëren de parameters waarbinnen bepaalde aan het Unierecht ontleende rechten kunnen worden uitgeoefend147., of geven een kader voor de regulering van bepaalde economische sectoren148.. Weer andere schrijven de lidstaat voor, een specifiek lichaam bepaalde taken op te dragen die voortvloeien uit de door de richtlijn in het leven geroepen rechten en verplichtingen.

Dat laatste is hier het geval. Het is duidelijk dat de verplichting om ervoor te zorgen dat bestuurders van motorrijtuigen verzekerd worden tegen het risico dat de oorzaak was van Farrells ongeval, rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht, namelijk in artikel 1 van de Derde richtlijn. Artikel 1, lid 1, tweede alinea, van de Tweede richtlijn had voordien de lidstaten al opgedragen een mechanisme in het leven te roepen voor de eventualiteit dat een bestuurder die niet verzekerd was tegen een risico waarvoor hij een verzekering diende te hebben, een ongeval zou veroorzaken. Uit de combinatie van die twee verplichtingen vloeide voort dat Ierland ervoor diende te zorgen dat de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een inzittende in de positie van Farrell zou worden gedekt, hetzij door de eigen verzekeraar van de bestuurder hetzij (wanneer de bestuurder ongeïdentificeerd of onverzekerd was) door het lichaam waaraan Ierland de voldoening van zulke vorderingen had opgedragen.

Als lidstaat had Ierland de keuze uit verschillende wijzen om die verplichting na te komen. Het had een tak van de centrale overheid zelf (zoals het ministerie van Vervoer) kunnen aanwijzen als instantie verantwoordelijk voor het honoreren van schadeclaims van slachtoffers van onverzekerde bestuurders. Het had een nieuw, zelfstandig publiekrechtelijk lichaam kunnen oprichten en daaraan die verantwoordelijkheid kunnen opdragen. Of het kon doen wat het uiteindelijk heeft gedaan: een bestaand privaatrechtelijk lichaam met relevante verwante taken uitkiezen en dat lichaam belasten met de nieuwe verantwoordelijkheden die voortvloeiden uit artikel 1 van de Derde richtlijn.

Ten tweede is de onderhavige zaak, zoals de Commissie terecht opmerkt, ongebruikelijk in die zin dat het MIBI zijn bestaansreden juist ontleent aan de behandeling van schadeclaims van slachtoffers van onverzekerde bestuurders. Dit is de specifieke context waarin de vraag rijst of het ook de onderhavige schadeclaim moet honoreren, niettegenstaande het feit dat Ierland op het relevante tijdstip al zijn Unierechtelijke verplichtingen nog niet correct was nagekomen, en het honoreren van die specifieke aansprakelijkheidsvorderingen (nog) niet aan het MIBI had opgedragen. In dat opzicht verschilt de onderhavige zaak van een situatie als die welke aanleiding gaf tot het arrest Marshall149., waar de verweerder om andere redenen, in een volslagen verschillende context, als overheidsorgaan moest worden beschouwd en derhalve de rechtstreeks werkende werknemersrechten die Marshall aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 kon ontlenen, in acht diende te nemen. Het rechtstreeks werkende recht waarop Farrell zich hier beroept (schadevergoeding ter zake van letsel opgelopen als inzittende van een motorrijtuig), dat voortvloeit uit artikel 1 van de Derde richtlijn, is precies het soort recht waarvoor Ierland de residuele aansprakelijkheid voor het geval dat de bestuurder ongeïdentificeerd of onverzekerd is, reeds aan het MIBI had opgedragen.

Afgezien hiervan, is de derde vraag in het algemeen relevant voor de toepassing van het Unierecht in de gehele Europese Unie. Ik wil de Grote kamer daarom op het hart drukken deze niet restrictief te beantwoorden (bijvoorbeeld door te verwijzen naar het feit dat alle motorrijtuigenverzekeraars in Ierland lid van het MIBI moeten zijn, wat zou kunnen worden beschouwd als een variatie op het thema van de bijzondere bevoegdheden150.), maar in plaats daarvan de (belangrijke) beginselkwestie te beantwoorden die de verwijzende rechter heeft opgeworpen.

Zoals ik al heb aangegeven in mijn antwoord op de tweede vraag, zal de verlening van bijzondere bevoegdheden of de aanwezigheid van rechtstreeks toezicht of supervisie van de kant van de lidstaat volstaan om het lichaam in kwestie als overheidsorgaan aan te merken. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een van die aspecten een noodzakelijk onderdeel van de onderliggende vergelijking vormt, en zo nee, of het volstaat dat de verplichting om taken te vervullen die anders door de lidstaat zelf moesten worden uitgevoerd, is toevertrouwd aan het betrokken lichaam.

In dit verband verkrijgt het begrip ‘bijzondere bevoegdheden’ bijzondere betekenis. Om de functie daarvan in dit verband te begrijpen, loont het om terug te keren naar het arrest Foster.

Zoals ik in punt 52 hierboven heb opgemerkt, beoogde het Hof daar niet een uitputtende en permanente test te creëren, maar leidde het een formulering af uit bestaande rechtspraak.

Zo vermeldde het Hof in punt 18 van het arrest Foster dat het herhaaldelijk had beslist, dat sprake kon zijn van verticale rechtstreekse werking tegenover organisaties of lichamen ‘die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere […] bevoegdheden beschikten’.151. In punt 19 noemde het vier zaken. In drie van die zaken ging het om lichamen (de fiscus, territoriale overheden en een openbaar ziekenhuis) die onder het gezag of het toezicht van de staat stonden, en op die gronden voldeden aan de test. De lichamen in de eerste twee zaken hadden wellicht al aan de test voldaan op grond van de bevoegdheden waarover zij kennelijk beschikten, maar dit kan niet worden gezegd van het openbare ziekenhuis. In de vierde zaak (Johnston) ging het om een constitutioneel onafhankelijke autoriteit die was belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid. In feite waren aan dit lichaam voor dat doel bijzondere bevoegdheden toevertrouwd.

Ik heb de indruk dat het Hof met zijn verwijzing naar het arrest Johnston een zaak uitkoos die voldeed aan de zojuist door het Hof geformuleerde toets, niet (zoals de andere drie voorbeelden) op de grond dat het lichaam in kwestie ‘onder gezag of toezicht van de staat’ stond, maar op grond dat het over ‘bijzondere bevoegdheden’ beschikte. Daarmee richtte het Hof de aandacht op een essentieel element van die zaak.

In dat verband is het interessant, dat in het arrest Johnston zelf de term ‘bijzondere bevoegdheden’ niet wordt gebruikt. In plaats daarvan sprak het Hof daar van een ‘autoriteit van een staat, die belast is met de handhaving van de openbare orde en de openbare veiligheid’.152. Het voegde daaraan toe dat die autoriteit niet ‘mag […] profiteren van het feit dat de staat, waaraan hij zijn gezag ontleent, zich niet aan het [Unierecht] houdt’.

Hier zijn een aantal aantekeningen op hun plaats.

Ten eerste bevat het arrest Foster (net als de latere rechtspraak) geen definitie van de feitelijke betekenis van ‘bijzondere bevoegdheden’. Wij vernemen slechts dat zulke bevoegdheden ‘verder [gaan] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden’. Ervan uitgaande dat de test in het arrest Foster uniform moet worden toegepast in de gehele Europese Unie, dient die term — om deel te kunnen blijven uitmaken van de test — een autonome betekenis hebben in het Unierecht. Twintig jaar na het arrest Foster heeft een uit één nationaal rechtsstelsel ontleende term153. echter nog altijd geen duidelijke, autonome betekenis verworven in het Unierecht.

Ten tweede heeft mijn analyse van de rechtspraak na het arrest Foster154. geen vast procedé onthuld waarbij de in een bepaalde zaak aanwezige bijzondere bevoegdheden worden gecontroleerd en geïdentificeerd. Lichamen met verantwoordelijkheid voor de aanleg van wegen of de levering van energie155., de exclusieve concessiehouder voor telecommunicatiediensten voor overheidsgebruik156., de particuliere onderneming die de nationale autowegen exploiteerde157., organisaties voor de verlening van sociale bijstand158., een openbaar ziekenhuis159., een op het gebied van de sociale zekerheid werkzaam regionaal kantoor160. en de posterijen van een lidstaat161. hadden alle een publieke taak. Uit de beschikbare feitelijke informatie zoals die is weergegeven in de arresten, blijkt minder duidelijk dat alle noodzakelijkerwijs ook over bijzondere bevoegdheden beschikten. In het arrest Portgás verklaarde162. het Hof uitdrukkelijk, dat het genot van bijzondere en exclusieve rechten uit hoofde van een concessieovereenkomst niet impliceerde dat het betrokken lichaam per definitie over bijzondere bevoegdheden beschikte, en verwees het deze kwestie naar de nationale rechter voor nader onderzoek.163.

Ten derde is niet duidelijk dat bijkomende bevoegdheden, hoewel deze vaak nodig kunnen zijn voor de vervulling van een publieke taak, altijd noodzakelijk zijn. De aanwezigheid van dergelijke bevoegdheden komt wellicht het duidelijkst naar voren in de context van DAEB. Thans kan de staat in veel economische sectoren (zoals bijvoorbeeld telecommunicatie, water, gas en elektriciteit) bijzondere of exclusieve rechten verlenen.164.

Ik kom tot de slotsom, dat het niet nodig is dat het lichaam in kwestie ook over ‘bijzondere bevoegdheden’ beschikt om als overheidsorgaan te worden aangemerkt, en dat een dergelijk vereiste derhalve misplaatst zou zijn.

Niettemin dient te worden verduidelijkt dat de verrichting van activiteiten in het algemeen belang een persoon of lichaam niet tot overheidsorgaan maakt. Ik wil hierover het volgende opmerken.

Eerst moet er een ‘lichaam’ zijn, waarmee ik bedoel een rechtspersoon. Een natuurlijk persoon kan geen overheidsorgaan zijn.

Ten tweede kan een lichaam dat verschillende functies vervult, waarvan sommige een taak vormen die door de staat is opgedragen en andere niet, alleen met betrekking tot activiteiten van de eerste categorie een overheidsorgaan zijn. De benadering die ik hier voorsta, verschilt op dit punt dus van de benadering waarvoor het Hof heeft gekozen in openbare-aanbestedingszaken.165. Terwijl een lichaam dat voor de toepassing van de regels inzake openbare aanbestedingen als ‘aanbestedende dienst’ wordt aangemerkt, ten gevolge daarvan altijd dat specifieke onderdeel van het Unierecht moet volgen en naleven166., zal een lichaam dat voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen als overheidsorgaan wordt aangemerkt, te maken kunnen krijgen met een veel groter en minder duidelijk afgebakend gedeelte van het Unierecht dat een particulier tegen hem kan afdwingen. Het lijkt derhalve ongepast om hier uit te gaan van het principe ‘eens een overheidsorgaan, altijd een overheidsorgaan’.

Ten derde moet de aldus toevertrouwde taak de hoofdactiviteit van het lichaam in kwestie of, indien van toepassing, van het onderdeel van het lichaam in kwestie zijn.

Ten vierde moet het lichaam in kwestie een activiteit verrichten die in het algemeen belang wordt ondernomen. Het moet gaan om een taak die daaraan door de betrokken lidstaat is toevertrouwd en die, indien zij niet door dat lichaam zou worden verricht, door de staat zelf zou worden vervuld.

In dat opzicht bestrijkt het begrip ‘taak’ activiteiten die worden ondernomen met een ander dan een louter commercieel oogmerk. Er moet, met andere woorden, een element van openbare dienst zijn. De verrichting van een nationale posterijdienst, met een verplichting om aan elk adres in het land post te bezorgen, zou bijvoorbeeld binnen die categorie vallen, maar het aanbieden van een plaatselijke besteldienst met een puur winstoogmerk niet.

Ik wil hieraan toevoegen dat wat als taak van het algemeen belang wordt beschouwd, van de ene lidstaat tot de andere lidstaat kan uiteenlopen.167. Zo kan een lidstaat het bijvoorbeeld als zijn taak zien, om te verzekeren dat al zijn burgers zijn aangesloten op een optisch-vezelkabelbreedbandnetwerk, terwijl een andere kan besluiten dit over te laten aan de markt. In het eerste geval zal het met die taak belaste lichaam een overheidsorgaan zijn, in het tweede geval is de particuliere onderneming die hetzelfde product levert, dit niet.

Mijns inziens moet de publieke taak, in het belang van de rechtszekerheid voor zowel het betrokken lichaam als particulieren die dit in rechte willen aanspreken, duidelijk als zodanig zijn omschreven in de toepasselijke wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, de derde vraag aldus te beantwoorden dat de in het antwoord op de tweede vraag genoemde criteria eveneens van toepassing zijn wanneer een lidstaat aan een lichaam een ruime verantwoordelijkheid heeft overgedragen met het kennelijke oogmerk om aan zijn Unierechtelijke verplichtingen te voldoen. Het is niet noodzakelijk dat dit lichaam bijzondere bevoegdheden bezit die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels.