HR, 25-03-2022, nr. 21/00185

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[verweerster] is een in België gevestigde onderneming. In 2017 is baggerspecie van [verweerster] via [A] B.V. (hierna: [A]), een Nederlandse handelaar, vanuit België naar Nederland vervoerd ten behoeve van [B] B.V. (hierna: [B]). Voor dit vervoer is schriftelijke toestemming verleend door de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (hierna: OVAM), de hier relevante Belgische bevoegde autoriteit voor de toepassing van de EVOA.3.

[A] was op 3 maart 2017 met [B] overeengekomen dat laatstgenoemde de baggerspecie zou gaan verwerken.4.[B] heeft echter een deel van de baggerspecie geweigerd. Na overleg met een nieuwe afnemer, Boskalis, heeft [A] met Sagro op 14 juli 2017 een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan Sagro de resterende baggerspecie zou ontwateren ten behoeve van Boskalis.5.Daartoe werd de baggerspecie op een opslagterrein van Sagro gestort.

De door Sagro te verrichten werkzaamheden zouden onder normale omstandigheden na vijf weken afgerond zijn. [A] en Sagro hebben bij het afsluiten van de overeenkomst geen rekening gehouden met de situatie dat de baggerspecie door Boskalis ‘uiteindelijk’ niet is afgenomen en ook niet door een andere derde zou worden afgenomen.6.De baggerspecie ligt daar nog steeds en neemt daar ongeveer 30.000 m2 in beslag.

Sagro heeft [A] en [verweerster] gesommeerd de baggerspecie weg te halen en de vanwege de opslag gemaakte kosten te betalen. Aan die sommatie is geen gevolg gegeven.

Eerste aanleg

Sagro heeft [verweerster] en [A] bij inleidende dagvaarding van 10 december 2019 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht (hierna: de voorzieningenrechter).

Sagro heeft, samengevat, gevorderd [verweerster] en [A] hoofdelijk te veroordelen tot het wegnemen van de baggerspecie en tot betaling van alle kosten die Sagro in verband met de opslag van de baggerspecie heeft gemaakt ad € 898.924,32.

Sagro heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat deze verplichtingen voor [A] voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en voor [verweerster] uit de EVOA. Sagro vordert nakoming van deze verplichtingen en schadevergoeding wegens wanprestatie. Volgens haar handelen [A] en [verweerster] bovendien onrechtmatig.

De voorzieningenrechter heeft [A] veroordeeld tot verwijdering van de baggerspecie maar de geldvordering afgewezen. De vorderingen tegen [verweerster] heeft de voorzieningenrechter integraal afgewezen.7.Met betrekking tot de tegen [verweerster] gerichte vordering tot verwijdering van de baggerspecie op grond van de EVOA overweegt de voorzieningenrechter:

“2.14 (…) Aan de EVOA komt directe werking toe, in die zin dat het daarin bepaalde zonder omzetting in nationale wetgeving van toepassing is in Nederland en direct moeten worden nageleefd door de betrokken partijen. Dit betekent echter niet dat de EVOA ook directe horizontale werking heeft, in die zin dat de bepalingen ook doorwerken in (rechts)verhoudingen tussen particuliere partijen. In de EVOA zijn de procedures en controleregelingen geregeld voor de overbrenging van afvalstoffen met als hoofddoel de bescherming van het milieu. De EVOA is publiekrechtelijk van aard en de handhaving daarvan gaat via bestuursrechtelijke en strafrechtelijke weg. Sagro kan daarom niet rechtstreeks naleving vorderen van bepalingen uit de EVOA door [verweerster]. Het is aan de bevoegde autoriteiten, voor Nederland de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) en voor België de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (OVAM), om al dan niet handhavend op te treden.

2.15. Verder staat, anders dan het geval is in de door Sagro aangehaalde jurisprudentie, nog niet vast dat [verweerster] in strijd handelt met de EVOA. De bevoegde autoriteiten zijn het niet eens over de vraag of [verweerster] de baggerspecie terug moet nemen naar België. Er is nog geen terugnamebesluit genomen door de bevoegde instantie. Laat staan dat er sprake is van een (na een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure) onherroepelijk geworden besluit daarover. In deze kort gedingprocedure kan niet op de uitkomst van dat bestuursrechtelijk traject worden vooruitgelopen. Daarbij geldt dat áls zou komen vast te staan dat [verweerster] verplichtingen uit de EVOA heeft geschonden, dat nog niet zonder meer een onrechtmatige daad jegens Sagro oplevert. De geschonden norm strekt namelijk tot bescherming van het milieu en het belang dat Sagro hier nu inroept staat in een ver verwijderd verband met dat doel. De omstandigheid dat [verweerster] verplichtingen uit de EVOA heeft geschonden, weegt wel mee bij de beantwoording van de vraag of door haar een zorgvuldigheidsnorm is geschonden, maar hoeft daarvoor niet doorslaggevend te zijn.

[A] heeft niet aan het vonnis voldaan. Zij is kort na het wijzen daarvan gefailleerd.8.

Hoger beroep

Sagro is op 20 februari 2020 van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (hierna: het hof). Sagro heeft enkel [verweerster] gedagvaard.

Sagro heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen tegen [verweerster]. Voorts heeft Sagro restitutie gevorderd van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerster] heeft voldaan. [verweerster] heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 24 november 2020 (hierna: het arrest)9.heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd voor zover gewezen tussen Sagro en [verweerster] en de restitutievordering afgewezen, met veroordeling van Sagro in de kosten. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.10.

[verweerster] was oorspronkelijk eigenaar en tevens eerste producent van de baggerspecie. Sagro heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [verweerster] vanaf de inladingen van de baggerspecie in België eigenaar is gebleven, en dat de eigendom niet bij [A] is komen te liggen. [verweerster] kan dus niet op die grond tot terugname worden verplicht (rov. 5.4-5.5).

Ook als [verweerster] haar eigendom van de baggerspecie heeft overgedragen aan [A], is zij daarmee niet van iedere aansprakelijkheid af. Het in het verkeer brengen van een zaak kan onder omstandigheden (ook) jegens anderen dan de afnemer onrechtmatig zijn. Het hof geeft een samenvatting van het beroep van Sagro op art. 22 EVOA (‘Terugname ingeval een transport niet als gepland kan worden voltooid’). Het stelt vast dat de bevoegde autoriteiten van Nederland (de Inspectie Leefomgeving en Transport, hierna: ILT)) en België (OVAM) het niet eens zijn over de vraag of dit een geval betreft als bedoeld in art. 22 EVOA (rov. 5.6).

Het hof gaat vervolgens in op de rechtstreekse werking en het publiekrechtelijke karakter van EU-verordeningen als de EVOA, en concludeert dat art. 22 EVOA niet rechtstreeks rechten doet ontstaan waarvan Sagro jegens [verweerster] nakoming kan vorderen. Het hof benoemt vervolgens het beroep van Sagro op de doorwerking van art. 22 EVOA (rov. 5.7-5.8). Deze overwegingen luiden als volgt:

“5.7 Volgens artikel 288 lid 2 VWEU heeft een verordening een algemene strekking, is zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Het hof verwijst naar noot 23 van de conclusie van de advocaat-generaal H. Saugmansgaarde Øe van 5 juni 2018 in zaak C-234/17 van XC YB ZA in tegenwoordigheid van: Generalprokuratur11., inhoudend:

“Wegens hun aard en functie in het stelsel van bronnen van het Unierecht kunnen verordeningen rechten aan particulieren verlenen die de nationale rechters moeten beschermen [zie met name arresten van 14 december 1971, Politi (43/71, EU:C:1971:122, punt 9), en 17 september 2002, Muñoz en Superior Fruiticola (C-253/00, EU:C:2002:497, punt 27)]. De bepalingen van primair recht waarbij nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke verplichtingen worden opgelegd en die zonder enige nadere maatregel van de instanties van de Unie of van de nationale instanties kunnen worden toegepast, doen voor de rechtzoekenden rechtstreeks rechten ontstaan [zie met name arresten van 5 februari 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, blz. 24 en 25), en 20 maart 2018, Garlsson Real Estate e.a. (C-537/16, EU:C:2018:193, punt 65)].”

De EVOA regelt de publiekrechtelijke verhouding tussen de in artikel 2 bedoelde producent, houder, inzamelaar, handelaar, makelaar en ontvanger van afvalstoffen, kortom: de bij een overbrenging betrokken bedrijven, ten opzichte van de bevoegde autoriteiten. Daarop stemt de EVOA de daarin neergelegde gedragsnormen af. Deze worden wat betreft artikel 22 bestuursrechtelijk en strafrechtelijk gehandhaafd. Zo bepaalt lid 2 van dit artikel (ingeval een transport niet als gepland kan worden voltooid) dat de bevoegde autoriteit van verzending ervoor zorgt dat de betrokken afvalstoffen door de kennisgever in de volgorde van artikel 2, punt 15 (...) in het gebied onder haar rechtsmacht of elders in het land van verzending worden teruggenomen. Zoals Sagro ook lijkt te onderkennen (memorie van grieven sub 4.3) doet die bepaling voor particulieren niet rechtstreeks rechten ontstaan in die zin dat een opslaghouder op grond daarvan in geval van een niet voltooid transport een eerste producent tot terugname kan verplichten. Volgens Sagro kan een particulier er zich echter wel op beroepen dat op grond van de EVOA een eerste producent verantwoordelijk blijft voor afval en kan Sagro om die reden [verweerster] uit hoofde van onrechtmatige daad verplichten tot weghalen van de baggerspecie.”

Tot slot overweegt het hof dat de terugnameverplichting ook niet op grond van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid kan worden toegewezen:

“5.9 Op zich heeft Sagro gelijk dat de EVOA een belangrijke invloed op privaatrechtelijke verhoudingen kan uitoefenen, namelijk op hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie artikel 6:162 lid 2 BW). Maar het voert te ver om naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht, zonder een door de bevoegde autoriteit van verzending bij beschikking opgelegde terugnameplicht, een op [verweerster] rustende ketenaansprakelijkheid te aanvaarden ten behoeve van degene die met zijn aanvankelijk toestemming en na opvolging van de in de EVOA neergelegde verplichtingen afvalstoffen in opslag heeft gekregen en daarvan later af wil om (hoofdzakelijk) andere redenen dan de door de EVOA beoogde bescherming van de kwaliteit van het milieu en de gezondheid van de mens (zie overweging 7 EVOA), te weten het weer in gebruik kunnen nemen van haar grond. Deze zaak valt niet te vergelijken met die berecht door HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1629 (Wyeth), na de AG-conclusie in ECLI:NL:PHR:2020:395. [A] heeft namens [verweerster] wel aan haar meldingsplicht (het doen van een kennisgeving) voldaan en wel schriftelijk toestemming verkregen van OVAM, terwijl anders dan in de zaak Wyeth geen afval is aangeboden aan een bedrijf dat niet beschikte over een vergunning tot verwerking daarvan of niet in staat was tot een veilige verwerking. Op grond van het voorgaande acht het hof een terugnameverplichting van [verweerster] op grond van de EVOA of de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid onvoldoende aannemelijk.”

Cassatie

Bij procesinleiding van 19 januari 2021 heeft Sagro (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Sagro heeft afgezien van repliek. [verweerster] heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1, dat in twee rechtsklachten uiteenvalt, klaagt dat het hof heeft miskend dat de verplichtingen uit art. 22 EVOA direct en/of indirect doorwerken in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen Sagro en [verweerster]. Onderdeel 2 bevat een hiermee verband houdende motiveringsklacht. De onderdelen richten zich tegen de rov. 5.8 en 5.9, die ik zojuist heb geciteerd.

Ik begin met inleidende opmerkingen om het juridisch kader te schetsen.

Inleidende opmerkingen

EVOA

Het centrale vereiste onder de EVOA is dat overbrenging12.van alle onder de EVOA vallende afvalstoffen13.binnen de Europese Unie pas mag plaatsvinden nadat de nationale bevoegde autoriteiten daarvan schriftelijk in kennis zijn gesteld en daarmee hebben ingestemd. Een overbrenging van afvalstoffen moet de verwijdering of de nuttige toepassing van die afvalstoffen tot doel hebben.

Het bij de EVOA ingestelde systeem van toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen is ingevoerd om de kwaliteit van het milieu te behouden, te beschermen en te verbeteren.14.Het belang van deze milieudoelstellingen is meermaals door het HvJEU (hierna: het Hof) bevestigd.15.In het bijzonder benadrukt het Hof dat het kennisgevings- en instemmingsvereiste ertoe strekt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten in staat te stellen maatregelen te treffen die nodig zijn voor de bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu.16.

Op grond van art. 4 lid 1 EVOA dient de ‘kennisgever’ voorafgaand aan de overbrenging een schriftelijke kennisgeving te doen aan de bevoegde autoriteit in het land van verzending. Deze autoriteit controleert de kennisgeving op volledigheid, waarna de kennisgeving wordt doorgestuurd naar de bevoegde autoriteit in het land van bestemming (art. 7 EVOA). Beide autoriteiten moeten de kennisgeving beoordelen en met de overbrenging instemmen. Zij kunnen ook bezwaar maken tegen de overbrenging, of aan de overbrenging voorwaarden verbinden (art. 9, 11 en 12 EVOA).

Het begrip ‘kennisgever’ is in art. 2 punt 15 EVOA als volgt gedefinieerd:

“a) in geval van overbrenging vanuit een lidstaat, de onder de rechtsmacht van die lidstaat vallende natuurlijke of rechtspersoon die voornemens is de afvalstoffen over te brengen of te laten overbrengen en gehouden is door de kennisgevingsplicht. De kennisgever is een van de hieronder genoemde personen of instanties in de aangegeven volgorde:

(i) de eerste producent; of

(ii) de vergunde nieuwe producent die handelingen verricht vóór de overbrenging; of

(iii) een vergunde inzamelaar die de overbrenging — die zal aanvangen vanaf één locatie waarvan kennisgeving is gedaan — uit diverse kleine hoeveelheden van eenzelfde soort afvalstoffen uit verschillende bronnen heeft samengesteld; of

(iv) een geregistreerde handelaar die door de eerste producent, de nieuwe producent of de bevoegde inzamelaar, zoals bedoeld onder i), ii) en iii), schriftelijk gemachtigd werd om namens hen als kennisgever op te treden;

(v) een geregistreerde makelaar die door de eerste producent, de nieuwe producent of de bevoegde inzamelaar, zoals bedoeld onder i), ii) en iii), schriftelijk gemachtigd werd om namens hen als kennisgever op te treden;

(vi) wanneer alle onder i), ii), iii), iv), en eventueel v), bedoelde personen onbekend of insolvabel zijn, de houder.

Indien een kennisgever als bedoeld onder iv) of v) niet voldoet aan de bepalingen inzake de terugnameplicht van de artikelen 22 tot en met 25, wordt voor de toepassing van die bepalingen als kennisgever beschouwd, de eerste producent, de nieuwe producent of de bevoegde inzamelaar als omschreven onder i), ii), of iii), die deze handelaar of makelaar gemachtigd heeft namens hem te handelen. In geval een gemachtigde handelaar of makelaar als omschreven onder iv) of v) kennisgeving doet van een illegale overbrenging, wordt voor de toepassing van deze verordening als kennisgever beschouwd, de persoon als omschreven onder i), ii), of iii), die deze handelaar of makelaar gemachtigd heeft (…).”

Art. 22 EVOA ziet op de terugname van overgebrachte afvalstoffen als een transport niet als gepland kan worden voltooid. Art. 22, lid 1 tot en met 4 EVOA luidt als volgt:

“1. Indien één van de betrokken bevoegde autoriteiten er wetenschap van krijgt dat een afvalstoffentransport, de nuttige toepassing of verwijdering inbegrepen, niet volgens de voorwaarden van het kennisgevingsdocument, het vervoersdocument en/of het in artikel 4, tweede alinea, punt 4, en artikel 5 bedoelde contract kan worden voltooid, stelt zij de bevoegde autoriteit van verzending onverwijld hiervan op de hoogte. Indien een inrichting voor nuttige toepassing of verwijdering een ontvangen transport weigert, brengt zij de bevoegde autoriteit van bestemming daarvan onmiddellijk op de hoogte.

2. De bevoegde autoriteit van verzending zorgt ervoor dat de betrokken afvalstoffen door de kennisgever in de volgorde van artikel 2, punt 15, of, indien dit niet mogelijk is, door haar zelf of namens haar door een natuurlijke of rechtspersoon, in het gebied onder haar rechtsmacht of elders in het land van verzending worden teruggenomen, tenzij de in lid 3 bedoelde overeenstemming wordt bereikt.

Dit gebeurt binnen 90 dagen, of een andere tussen de betrokken bevoegde autoriteiten overeengekomen periode, nadat de bevoegde autoriteit van verzending er wetenschap van heeft gekregen, of er door de bevoegde autoriteiten van bestemming of doorvoer schriftelijk van in kennis is gesteld, dat het afvalstoffentransport waarvoor toestemming was gegeven of de nuttige toepassing of verwijdering ervan, niet kan worden voltooid en om welke redenen niet. Een dergelijke kennisgeving kan voortvloeien uit informatie die onder meer door andere bevoegde autoriteiten aan de bevoegde autoriteiten van bestemming of doorvoer is verstrekt.

3. De in lid 2 bedoelde terugnameplicht geldt niet indien de bevoegde autoriteiten van verzending, van doorvoer en van bestemming die betrokken zijn bij de verwijdering of de nuttige toepassing van de afvalstoffen, zich ervan hebben vergewist dat de afvalstoffen door de kennisgever of, indien dit niet mogelijk is, door de bevoegde autoriteit van verzending of namens haar door een natuurlijke of rechtspersoon, in het land van bestemming of elders op een andere wijzen kunnen worden verwijderd.

4. In geval van terugname als bedoeld in lid 2 is een nieuwe kennisgeving vereist, tenzij de betrokken bevoegde autoriteiten ermee instemmen dat een naar behoren gemotiveerd verzoek van de oorspronkelijke bevoegde autoriteit van verzending volstaat.

De nieuwe kennisgeving wordt, al naar gelang van het geval, gedaan door de oorspronkelijke kennisgever of, indien dit niet mogelijk is, door de andere natuurlijke of rechtspersonen overeenkomstig artikel 2, punt 15, of, indien dit niet mogelijk is, door de oorspronkelijke bevoegde autoriteit van verzending of namens haar door een natuurlijke of rechtspersoon.

De bevoegde autoriteiten verzetten zich niet tegen de terugzending van afvalstoffen die afkomstig zijn van een transport dat niet kan worden voltooid, of van de daarmee verband houdende nuttige toepassing of verwijdering.

(…)”

Op grond van art. 22 lid 2 EVOA draagt de bevoegde autoriteit van verzending de verantwoordelijkheid om te zorgen voor de terugneming van de betreffende afvalstoffen “in het gebied onder haar rechtsmacht of elders in het land van verzending”. Deze terugneming geschiedt in eerste instantie door de kennisgever.

De terugnameplicht uit art. 22 lid 2 EVOA geldt niet indien de betrokken bevoegde autoriteiten op grond van art. 22 lid 3 EVOA een mogelijkheid tot verwijdering of nuttige toepassing voor de afvalstoffen in het land van bestemming of elders hebben gevonden. De verplichting tot verwijdering of nuttige toepassing in het land van bestemming (of elders) rust dan eveneens in eerste instantie op de kennisgever.

Indien degene die bij de kennisgeving als handelaar of makelaar door de eerste producent was gemachtigd om namens hem als kennisgever op te treden, niet voldoet aan de verplichtingen uit art. 22 EVOA, dan wordt voor de toepassing van die bepaling als kennisgever, onder meer, beschouwd de eerste producent zelf die deze handelaar of makelaar gemachtigd had namens haar te handelen.17.

Wanneer afvalstoffen moeten worden teruggenomen op grond van art. 22 lid 2 EVOA, dient een nieuwe kennisgeving te worden gedaan. Het kennisgevings- en instemmingstraject moet dan opnieuw doorlopen worden. Geen nieuwe kennisgeving is vereist indien de betrokken bevoegde autoriteiten ermee instemmen dat een naar behoren gemotiveerd verzoek van de bevoegde autoriteit van verzending volstaat (art. 22 lid 4 EVOA). Een dergelijk verzoek kan de bevoegde autoriteit van verzending alleen doen wanneer zij daarover overeenstemming heeft bereikt met de bevoegde autoriteit van bestemming.

Uitvoeringsregels van de EVOA zijn openomen in Titel 10.7 van de Wet Milieubeheer en in de Regeling EG-verordening overbrenging van afvalstoffen. In Nederland heeft de handhaving van de EVOA de vorm gekregen van een combinatie van bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving.18.Privaatrechtelijke handhaving van de EVOA is niet uitgesloten, mits de betreffende bepalingen uit de EVOA zich daarvoor lenen. Daartoe is vereist dat die bepalingen directe werking hebben.

Directe werking van een EU-verordening

De EVOA is een verordening. Krachtens artikel 288, tweede alinea, VWEU is een verordening verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat, zodat de bepalingen ervan in beginsel geen uitvoeringsmaatregelen van de lidstaten behoeven. Voor sommige bepalingen kan het evenwel noodzakelijk zijn dat door de lidstaten nationale maatregelen ter uitvoering ervan worden vastgesteld.19.Een verordening kan naar haar aard en functie als zodanig aan particulieren rechten verlenen die de nationale rechter verplicht is te beschermen.20.De rechtstreekse toepasselijkheid van verordeningen houdt echter niet automatisch in dat alle bepalingen van een verordening ook rechtstreekse werking hebben, in die zin dat daar een beroep op kan worden gedaan bij de nationale rechter. Rechtstreekse toepasselijkheid en rechtstreekse (of directe) werking moeten dus van elkaar worden onderscheiden.21.

Per bepaling moet worden beoordeeld of daaraan rechtstreekse werking toekomt. Daartoe is vereist dat de betreffende bepaling, kort gezegd, self executing is. Recent bevestigde het Hof:22.

“In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat enkel wanneer een bepaling van een verordening van de Unie duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is en bovendien aan de met haar toepassing belaste autoriteiten geen enkele beoordelingsruimte laat, de justitiabelen aan die bepaling rechten kunnen ontlenen waarop zij zich voor de rechter kunnen beroepen (…).”

Om vast te stellen of een bepaling van een verordening (i) duidelijk, (ii) nauwkeurig en (iii) onvoorwaardelijk is en geen (discretionaire) uitvoeringsmaatregel vereist, moet de inhoud ervan worden uitgelegd. Daarbij dient niet alleen rekening te worden gehouden met de bewoordingen van de betrokken bepaling, maar ook met de context ervan en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.23.

In de onderhavige zaak is vooral voorwaarde (iii) relevant. Een bepaling van een verordening is onvoorwaardelijk indien daarbij een verplichting wordt opgelegd die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een uitvoeringsmaatregel.24.Een bepaling van een verordening heeft daarentegen geen rechtstreekse werking indien voor de toepassing daarvan op nationaal niveau een uitvoeringsmaatregel moet worden vastgesteld en de lidstaat daarbij een beoordelingsmarge heeft.25.Een nationale uitvoeringsmaatregel kan zowel regelgeving behelzen als de vorm hebben van een vergunnings-, handhavings- of ander besluit van een bestuursorgaan. Een bepaling van een verordening heeft evenmin directe werking als zij (eerst) door een instelling of orgaan van de Unie moet worden ‘geactiveerd’ of toegepast.26.

Indien een bepaling van een verordening aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor rechtstreekse werking voldoet, kan een particulier een beroep daarop doen indien de betrokken bepaling naar haar inhoud en strekking een recht toekent en een daarmee corresponderende verplichting inhoudt voor de partij tegen wie daarop een beroep wordt gedaan. Dat kan een overheidsorgaan zijn (verticaal) of een andere particulier (horizontaal).27.

Een voorbeeld van een bepaling van een verordening waaraan horizontale directe werking toekomt is art. 17 AVG,28.dat het recht toekent op gegevenswissing door een verwerkingsverantwoordelijke. Een ander voorbeeld is art. 9 Uniemerkverordening, dat de houder van een Uniemerk het recht geeft om derden te verbieden om zonder zijn toestemming een met zijn merk overeenstemmend teken te gebruiken.29.Voorbeelden zijn ook te vinden in de rechtspraak over het gemeenschappelijk landbouwbeleid.30.

Ik merk tot slot nog op dat (in zijn algemeenheid) met betrekking tot het leerstuk van directe werking een verschillende terminologie wordt gebruikt naar gelang men het dit leerstuk benadert vanuit het Unierecht of vanuit het privaatrecht.

In navolging van het Hof spreken de beoefenaren van het Unierecht meestal van ‘horizontale directe werking’ om het fenomeen aan te duiden dat een Unierechtelijke bepaling door een justitiabele (aangeduid als ‘particulier’) kan worden ingeroepen tegen een andere particulier.31.Wat daarvan precies de privaatrechtelijke rechtsgevolgen zijn wordt overgelaten aan het nationale privaatrecht, binnen de randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

In deze benadering kan directe werking op twee manieren een rol spelen. Ten eerste kan een Unierechtelijke bepaling de toepassing van een afwijkende nationale bepaling uitsluiten. Ten tweede kan een Unierechtelijke bepaling rechtstreeks worden toegepast ter vervanging (en dus in de plaats) van een daarmee strijdige nationale regel (of bij gebreke van een nationale bepaling).32.In beide hypotheses is het de voorrang van het Unierecht die tot deze ‘ingreep’ noopt.

Daarnaast is er een school die het begrip ‘directe horizontale werking’ gebruikt voor het geval dat een Unierechtelijke bepaling directe impact heeft op een privaatrechtelijke rechtsverhouding omdat zij leidt tot het ontstaan, de wijziging of het tenietgaan van rechten of verplichtingen in verhoudingen tussen partijen.33.Wat deze tweede school aanduidt als ‘directe horizontale werking’ komt in essentie overeen met de tweede variant (‘substitutie’) die de eerste school hanteert.

De tweede school beschouwt de eerste variant (‘uitsluiting’) als een vorm van ‘indirecte horizontale werking’ en gebruikt die term ook voor de Unierecht-conforme uitleg van een nationale bepaling. Dat laatste stemt overigens overeen met de betekenis die de eerste school toekent aan het begrip ‘horizontale indirecte werking’. Het praktisch verschil tussen de beide benaderingen is daarom niet zo groot als soms lijkt te worden verondersteld.

Als een Unierechtelijke beoordeling moet worden gemaakt (wat in deze zaak het geval is) ligt het mijns inziens voor de hand om de vaste Unierechtelijke terminologie te hanteren. Dit laat echter onverlet dat daarnaast een andere terminologie kan worden gebruikt die vanuit privaatrechtelijke oogpunt mogelijk geschikter en preciezer is om de rechtsgevolgen van de toepassing van een Unierechtelijke bepaling voor een privaatrechtelijke rechtsverhouding te duiden.

Beoordeling van de klachten

Onderdeel 1.1 betoogt dat art. 22 EVOA in de privaatrechtelijke verhouding tussen Sagro en [verweerster] ‘rechtstreekse werking’ heeft. Dit vloeit in de eerste plaats voort uit de aard van verordeningen zoals de EVOA binnen het Unierecht. Art. 22 EVOA bevat bovendien een voldoende duidelijke/begrijpelijke en gerechtvaardigde gedragsregel die (ook) door de Nederlandse rechter kan worden toegepast. Die regel komt erop neer dat op [verweerster] de rechtsplicht rust om de in geschil zijnde baggerspecie terug te nemen. Het afvalstoffentransport kon niet volgens de voorwaarden van het kennisgevingsdocument worden voltooid. Niet relevant is (a) of Sagro van de afvalstoffen af wil om (hoofdzakelijk) andere redenen dan de door de EVOA beoogde bescherming van de kwaliteit van het milieu en de gezondheid van de mens; en (b) dat in het onderhavige geval geen sprake is van een illegaal afvalstoffentransport, aldus het middel.34.

Uit de procesinleiding van Sagro kan ik niet met zekerheid afleiden of Sagro nu het standpunt inneemt dat haar een beroep toekomt op lid 2 of lid 3 van art. 22 EVOA, dan wel op beide bepalingen. Niet is gebleken dat de bevoegde autoriteiten een bestemming voor verwijdering of nuttige toepassing in Nederland of elders hebben aangewezen, zodat reeds daarom art. 22 lid 3 EVOA toepassing mist. Zie ik het goed dan beperkt Sagro zich in haar schriftelijke toelichting onder 2.3 ook tot art. 22 lid 2 EVOA. Daaraan zal ik mij conformeren.

Met haar stellingen dat art. 22 lid 2 EVOA een “voldoende duidelijke begrijpelijke en gerechtvaardigde gedragsregel [bevat] die (ook) door de nationale rechter (…) kan worden toegepast” is, lijkt Sagro in essentie te betogen dat art. 22 lid 2 EVOA aan de onder 3.14 en 3.15 genoemde voorwaarden voldoet om te kunnen worden ingeroepen door Sagro in haar geschil met [verweerster].35.Ik ga daar niet in mee.

Ik stel voorop dat in dit geval de bevoegde autoriteiten van verzending (OVAM) en van bestemming (ILT) het niet eens zijn geworden over een verplichting tot terugname van de zich bij Sagro bevindende baggerspecie, met name omdat onduidelijk is of het hier een geval betreft als bedoeld in art. 22 lid 2 EVOA.36.OVAM heeft geen beschikking afgegeven strekkende tot terugneming op grond van die bepaling. Bij gebreke aan een dergelijke beschikking kan Sagro zich niet met succes op die bepaling beroepen. Er is in die omstandigheden immers geen sprake van een onvoorwaardelijke verplichting.

Art. 22 lid 2 EVOA laat bovendien beoordelingsruimte aan de nationale bevoegde autoriteiten. Die beoordelingsruimte laat zich bij toepassing van art. 22 lid 2 EVOA gelden middels het voorschrift in art. 22 lid 4 EVOA dat een nieuwe kennisgevings- en instemmingsprocedure moet worden doorlopen, dan wel dat er een verzoek dient te liggen van OVAM waarover OVAM overeenstemming heeft bereikt met ILT. Die procedure is niet doorlopen. Evenmin ligt er een verzoek tot terugneming.

Bovendien is de toepasselijkheid van art. 22 lid 2 EVOA afhankelijk van het niet van toepassing zijn van art. 22 lid 3 EVOA. OVAM en ILT zouden alsnog overeen kunnen komen dat de baggerspecie in Nederland of elders moet worden verwijderd of nuttig worden toegepast.

Het hof heeft terecht ook van belang geacht dat Sagro een vermogensbelang aan haar vordering tot terugneming ten grondslag heeft gelegd. De EVOA, en in het bijzonder het daarmee ingestelde toezicht, strekt als gezegd tot bescherming van milieubelangen en de volksgezondheid. Deze belangen zijn onverminderd relevant bij een terugneming op grond van art. 22 lid 2 EVOA. Het toezicht van de bevoegde autoriteiten zou kunnen worden ondergraven indien de toepassing van art. 22 lid 2 EVOA, zonder dat een verplichting tot terugneming is opgelegd, tussen private partijen kan worden afgedwongen. Niet valt uit te sluiten dat met het opleggen van een ongeclausuleerde verplichting door de civiele rechter aan [verweerster] tot verwijdering van de baggerspecie van het terrein van Sagro (zoals gevorderd), milieubelangen en de volksgezondheid in gevaar kunnen komen.

Tot slot is de verplichting in art. 22 lid 2 EVOA evenmin duidelijk en nauwkeurig omschreven. De bepaling voorziet niet als zodanig in een verplichting voor [verweerster] tot verwijdering van baggerspecie van het terrein van Sagro. Art. 22 lid 2 EVOA voorziet in terugneming naar het land van verzending, in casu België. Wáár in België precies de baggerspecie naar toe moet staat niet vast, net zo min als de wijze waarop de terugneming moet plaatsvinden.

In het licht van het bovenstaande concludeer ik dat art. 22 lid 2 EVOA in dit kort geding niet door Sagro jegens [verweerster] kan worden ingeroepen.

Het Muñoz-arrest,37.waarin Sagro in haar schriftelijke toelichting steun zoekt voor haar standpunt, maakt deze uitkomst niet anders. In die zaak greep een nationale toezichthouder niet in toen een concurrent van Muñoz handelde in strijd met Europese productvoorschriften voor tafeldruiven.38.In het Muñoz-arrest oordeelde het Hof dat naleving van de betreffende verplichtingen kon worden verzekerd in een civiel proces tussen een marktdeelnemer en zijn concurrent. Volgens Sagro is deze zaak vergelijkbaar.

Sagro gaat eraan voorbij dat in deze zaak niet vast staat dat op dit moment een Unierechtelijke verplichting rust op [verweerster]. Het hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat door de bevoegde autoriteit(en) aan [verweerster] niet een terugnameverplichting hebben opgelegd.39.In de zaak Muñoz diende de concurrent van Muñoz wél Unierechtelijke regels na te leven en stond vast dat hij dat niet deed. De vraag was daar of een civiele vordering daartegen een mogelijke remedie vormde. Die vraag heeft het Hof in het Muñoz-arrest bevestigend beantwoord.

Bovendien hechtte het Hof in het Muñoz-arrest belang aan het doel en de strekking van de betreffende verordeningen. Die waren mede gericht op het vergemakkelijken van handelsbetrekkingen op basis van eerlijke mededinging. Ook op dat punt verschilt het Muñoz-arrest met deze zaak. Niet blijkt waarom het doel en strekking van de EVOA, en de noodzaak aan de EVOA nuttig effect toe te kennen met zich zouden brengen dat art. 22 lid 2 EVOA in een civiel geschil moet kunnen worden afgedwongen als niet vaststaat dat aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

Het betoog van Sagro dat niet relevant is dat in onderhavige zaak geen sprake is van een illegaal afvaltransport (zie slot van onderdeel 1.1) mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit namelijk óók niet als relevant aangemerkt. Uit rov. 5.9 blijkt juist dat het hof (onder verwijzing naar de zaak Wyeth40.) van oordeel is dat deze zaak niet met een illegaal afvaltransport vergelijkbaar is.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de EVOA (ook) indirect doorwerkt in de privaatrechtelijke verhoudingen tussen Sagro en [verweerster], namelijk via de weg van de onrechtmatige daad, en daarom ook op die grond had moeten onderzoeken of op [verweerster] jegens Sagro de rechtsplicht rust om de baggerspecie terug te nemen.

Deze klacht faalt in het voetspoor van onderdeel 1.1. Inkleuring van de algemene zorgvuldigheidsnorm door een wettelijk of anderszins verbindend voorschrift is in zijn algemeenheid goed denkbaar, maar niet als dat voorschrift (nog) niet van toepassing is. Nu niet is gebleken dat bij de stand van zaken waarvan hier moet worden uitgegaan, [verweerster] op grond van art. 22 lid 2 EVOA een verplichting tot terugneming van de baggerspecie heeft, kan die bepaling evenmin via de weg van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm doorwerken in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen Sagro en [verweerster]. Of in een zaak als de onderhavige aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan kan onbesproken blijven.

Men kan zich voorstellen dat het voor Sagro onbevredigend is dat zij door het wegvallen van [A] wegens faillissement met de baggerspecie is blijven zitten en bovendien niet betaald krijgt voor het gebruik van haar terrein. Dit alles vormt echter geen reden om [verweerster], die tegen betaling en met inachtneming van de door de EVOA voorgeschreven kennisgevingsprocedure de baggerspecie aan [A] heeft geleverd, op grond van onrechtmatige daad in kort geding te gelasten de baggerspecie bij Sagro weg te halen en de door [A] niet betaalde opslagkosten te voldoen.

Onderdeel 1 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging in rov. 5.8 dat Sagro lijkt te onderkennen dat art. 22 EVOA voor particulieren niet rechtstreeks rechten doet ontstaan. Sagro acht dit oordeel onbegrijpelijk. Sagro heeft onmiskenbaar aangevoerd dat een Europese verordening rechtstreekse werking heeft én dat dit betekent dat sprake is van horizontale werking in die zin dat de bepalingen van EVOA ook doorwerken in (rechts)verhoudingen tussen particuliere partijen.

Deze klacht mist in het licht van mijn behandeling van onderdeel 1.1 belang en behoeft geen verdere bespreking. Ik verwijs voor de goede orde naar 3.14 en 3.15 voor de voorwaarden voor rechtstreekse werking, alsmede naar 3.17 voor de bijkomende voorwaarde dat die bepaling naar haar inhoud en strekking een recht toekent om een beroep daarop door een particulier te kunnen honoreren.

Slotsom

De slotsom is dat alle klachten falen en het bestreden arrest in stand kan blijven.

Voor zover ik kan nagaan is aan het Hof niet eerder een prejudiciële vraag voorgelegd over de plaats en de betekenis van art. 22 EVOA in een civiele procedure. Daargelaten dat in een kort geding de verwijzingsplicht van art. 267, derde alinea, VWEU niet geldt, zie ik geen aanleiding uw Raad in overweging te geven om prejudiciële vragen te stellen. Op de in onderdeel 1.1 aangevoerde rechtsklacht kan naar mijn mening (mede) op basis van de bestaande Europese rechtspraak over rechtstreekse werking worden beslist. In die omstandigheden is verwijzing niet noodzakelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G