HR, 21-10-2011, nr. 10/01458

Bij besluit van 28 juni 2004 heeft de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Staatssecretaris) aan Europe Metals een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat Europe Metals zich met onmiddellijke ingang dient te onthouden van het overbrengen van afvalstoffen zonder kennisgeving, vergunning en/of schriftelijke toe- of instemming, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding met een maximum van € 200.000,- (hierna: de last)2.. Europe Metals heeft tegen de last geen rechtsmiddel ingesteld.

Op 8 juni 2006 hebben de Belgische milieu-autoriteiten te Zeebrugge een container van Europe Metals geopend voor controle. Zij hebben geconstateerd dat Europe Metals voornemens was zonder de daartoe op grond van de EVOA3. vereiste toestemming een container met afval van koper vermengd met door olie doordrenkt papier afkomstig van transformatoren naar China uit te voeren. De bevindingen van de Belgische autoriteiten zijn vastgelegd in een brief van 14 juni 2006 aan Europe Metals4., voor zover van belang inhoudende:

De Belgische autoriteiten hebben vervolgens de terugzending van de container naar het bedrijf van Europe Metals te Heeze bevolen.

De container is op 20 juli 2006 (in Heeze) door opsporingsambtenaren van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost en de VROM-inspectie geïnspecteerd. (Bijzonder) opsporingsambtenaar [verbalisant 1] heeft in het daarvan opgemaakte proces-verbaal6. — voor zover van belang — het volgende verklaard:

Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft een analyse van de monsters uitgevoerd. In het rapport van het NFI van 13 september 2006, met als onderwerp ‘PCB-analyse’7., is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

De conclusie van het rapport luidt:

Bij brief van 26 oktober 20068. heeft de Staatssecretaris onder meer op grond van het voorgaande, onder verwijzing naar de inleidende zin9. van de groene lijst van afvalstoffen, bijlage II bij de EVOA, aan Europe Metals meegedeeld dat de lading van de container niet mag worden aangemerkt als groene-lijststof. De Staatssecretaris heeft om die reden aangenomen dat de last is overtreden en heeft van Europe Metals betaling van € 10.000,- binnen 30 dagen gevraagd.

Bij brief van 9 november 200610. heeft de raadsman van Europe Metals betwist dat Europe Metals de last heeft overtreden.

Bij brief van 20 december 2006 heeft de Staatssecretaris zijn standpunt gehandhaafd en Europe Metals aangemaand tot betaling. Deze is uitgebleven.

Op 5 februari 2007 heeft de Staatssecretaris een dwangbevel ten laste van Europe Metals11. uitgevaardigd, strekkende tot betaling van € 10.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente en explootkosten. Het dwangbevel is op 22 februari 2007 aan Europe Metals betekend12..

Met ingang van 22 februari 2007 is de handhavingsbevoegdheid met betrekking tot afvalstoffen van de Staatssecretaris naar de minister van VROM overgegaan13..

Bij inleidende dagvaarding van 3 april 2007 heeft Europe Metals verzet gedaan bij de rechtbank 's‑Gravenhage. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank haar tot goed opposante en haar verzet tegen het dwangbevel gegrond zal verklaren, alsmede het dwangbevel zal vernietigen, althans het dwangbevel zal verminderen tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

Aan deze vordering heeft Europe Metals ten grondslag gelegd dat de uitvoer van de in de container aanwezige afvalstoffen niet als een overtreding van de last valt aan te merken, althans dat voor Europe Metals destijds niet kenbaar was dat de uitvoer van de in de container aanwezig partij afval vooraf moest worden gemeld14..

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 4 juli 2007 is een comparitie van partijen gelast, die op 8 oktober 2007 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 9 april 200815. heeft de rechtbank de vordering afgewezen en het verzet ongegrond verklaard. Met betrekking tot de vraag of de voorgenomen uitvoer naar China van de in de container aanwezige afvalstoffen als een overtreding van de last moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank overwogen dat onbestreden is dat de partij transformatorafval in de container bestond uit 94% koperafval, omwikkeld met in olie gedrenkt papier dat de overige 6% van de lading uitmaakte. Voorts heeft de rechtbank als vaststaand aangemerkt dat Europe Metals niet vooraf kennis heeft gegeven van het transport van de container naar China, zodat het bevoegde gezag daarvoor dan ook geen toestemming heeft verleend. Het koperafval is op zichzelf een groene-lijststof, die zonder voorafgaande kennisgeving of vergunning naar China mag worden uitgevoerd. Naar de rechtbank voorts heeft gereleveerd, is de olie blijkens het NFI-rapport transformatorolie, die op zichzelf een oranje-lijststof is die niet zonder zodanige kennisgeving mag worden uitgevoerd (de rov. 4.3 en 4.3.1). In rov. 4.3.4 heeft de rechtbank de Staat gevolgd in zijn standpunt dat in dit geval geen sprake is van de door Europe Metals gestelde inherente verontreiniging, omdat het niet alleen gaat om aan het koperafval zelf klevende olie(resten), maar ook om in olie gedrenkt papier. Dat is naar het oordeel van de rechtbank een afvalstof op zichzelf, waarbij het niet zozeer gaat om het papier als wel om de olie. Uit het NFI-rapport blijkt dat aan het koper ook nog wat olieresten kleefden. De hoeveelheid olie die uit de container lekte, zat echter niet aan het metaal gekleefd, maar kwam uit de 6% papier in de container. Er was dus zowel sprake van aan het koper klevende olieresten als van oliehoudend papier, zodat gesproken kan worden van een mengsel van (in casu twee) afvalstoffen. Dat het papier, net als het koperafval, afkomstig is uit de transformatoren en oorspronkelijk om het koper was gewikkeld, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Het bedoelde mengsel staat niet op de groene lijst, zodat het naar het oordeel van de rechtbank niet zonder voorafgaande kennisgeving naar China mocht worden geëxporteerd. De rechtbank heeft ten aanzien van het betoog van Europe Metals dat de aanwezigheid van enig oliehoudend papier in een partij koperafval van transformatoren onvermijdelijk is, overwogen dat in dit geval 6% van de lading van de container bestond uit oliehoudend papier dat zich los van het koperafval in de container bevond en zoveel olie bevatte dat die uit de container droop. Van een zodanig geringe verontreiniging van de partij koperafval dat die als niet-relevant voor de toepassing van de geldende milieuregelgeving kan worden aangemerkt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het gegeven dat het PCB-gehalte van de olie onder de grenswaarde lag, achtte de rechtbank niet beslissend voor de vraag of van een overtreding van de last sprake is. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat Europe Metals de last heeft overtreden door de container zonder voorafgaande kennisgeving naar China te willen uitvoeren, zodat Europe Metals van rechtswege een dwangsom van € 10.000,- heeft verbeurd. Behoudens feiten en omstandigheden die maken dat de invordering als misbruik van executiebevoegdheid moet worden aangemerkt, is de Staat, nog steeds volgens de rechtbank, bevoegd deze dwangsom in te vorderen (rov. 4.3.5). Hoewel vóór het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna ook HvJ EG) van 21 juni 200716. (Omni Metal Service), C-259/05, LJN: BB2553, Jurispr. 2007, p. I-4945, AB 2007, 325, m.nt. J.R.C. Tieman, JM 2007, 115, m.nt. M.A.G. Welschen, nog niet volstrekt duidelijk was onder welk regime mengsels van afvalstoffen vielen, brengt dit naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat invordering van de verbeurde dwangsom in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Het ging in dat arrest om partijen afval die bestonden uit meerdere afvalstoffen die ieder voor zich wel, maar als mengsel niet op de groene lijst stonden. Dat geval doet zich naar het oordeel van de rechtbank in casu niet voor, nu transformatorolie op de oranje lijst staat. De rechtbank heeft ten slotte geen grond gezien om de Staat het recht te ontzeggen de verbeurde dwangsom volledig in te vorderen (rov. 4.4).

Bij exploot van 14 mei 2008 heeft Europe Metals bij het hof 's‑Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 9 april 2008 ingesteld. Zij heeft drie grieven tegen het door haar bestreden vonnis aangevoerd. De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

Nadat partijen de zaak ter zitting van 21 september 2009 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 22 december 200917. het (eind)vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Europe Metals heeft tijdig18. beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, en vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

Europe Metals heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen. De klachten stellen ter discussie of het hof in de rov. 5–6 van het bestreden arrest met juistheid en voldoende gemotiveerd tot het oordeel is gekomen dat zich in dit geval de situatie als bedoeld in de inleidende zin onder a van bijlage II bij de EVOA voordeed19..

Op 6 mei 1994 is de EVOA in werking getreden20.. De EVOA vormt onder meer de implementatie van het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan21.. De EVOA is van toepassing op de overbrenging van afvalstoffen die voor definitieve verwijdering of voor nuttige toepassing zijn bestemd. Het bij de EVOA ingestelde systeem van toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen tussen de lidstaten is ingevoerd om de kwaliteit van het milieu te behouden, te beschermen en te verbeteren, en strekt ertoe de bevoegde autoriteiten in staat te stellen alle maatregelen te treffen die nodig zijn voor de bescherming van de volksgezondheid en het milieu22.. Het ingestelde systeem van controle en toezicht heeft niet alleen tot doel het milieu in de lidstaten te beschermen, maar tevens in derde landen waarnaar de afvalstoffen vanuit de lidstaten worden vervoerd23.. De EVOA verplicht de lidstaten op onderdelen tot nadere regelgeving. Ter uitvoering daarvan zijn in Nederland bij wet van 21 april 199424. enkele bepalingen (art. 10.44a-10.44e) in een nieuwe titel (titel 10.5A) van de Wet milieubeheer opgenomen. Bij wet van 21 juni 200125. zijn deze bepalingen (tot art. 10.56–10.60) en is deze titel (tot titel 10.7) vernummerd.

Voor het overbrengen van voor verwijdering bestemde afvalstoffen kent de EVOA een kennisgevingsprocedure en een begeleidend document26.. Voor overbrenging van afval voor nuttige toepassing geldt op onderdelen een aangepaste procedure27.. In de EVOA worden afvalstoffen bestemd voor nuttige toepassing op grond van hun schadelijke eigenschappen onderverdeeld in drie categorieën: niet-gevaarlijke afvalstoffen (‘groene-lijstafvalstoffen’; bijlage II), semi-gevaarlijke afvalstoffen (‘oranje-lijstafvalstoffen’; bijlage III) en gevaarlijke afvalstoffen (‘rode-lijstafvalstoffen’; bijlage IV). De ‘kleur’ van de lijst bepaalt welke procedure moet worden gevolgd. De procedures die gelden voor de verschillende categorieën worden zwaarder naar de mate van de schadelijkheid van de desbetreffende categorie (naarmate de afvalstof ‘roder kleurt’). Groene-lijststoffen zijn aan beperkte controles onderworpen. Voor groene-lijststoffen geldt de kennisgevingsprocedure in het algemeen niet, omdat ervan wordt uitgegaan dat deze afvalstoffen, als zij nuttig worden toegepast, geen risico voor het milieu vormen. Voor vervoer van oranje- en rode-lijststoffen is daarentegen impliciete c.q. expliciete toestemming vereist28.. De codering op de lijsten is gelijk aan de OESO-codering29.. De codering bestaat uit twee letters: (één voor de lijst: ‘Green’ (groen), ‘Amber’ (oranje) of ‘Red’ (rood) en één voor de categorie afvalstoffen: A, B, C en verder) gevolgd door drie cijfers voor de betrokken rubriek.

Met ingang van 15 juli 2007 is Verordening 259/93 vervangen door Verordening 1013/200630.. De nieuwe EVOA beoogt een verdergaande harmonisatie van de regelgeving van de lidstaten en een verankering van de eerdere jurisprudentie van het HvJ EG (inmiddels het Hof van Justitie van de Europese Unie, bij verkorting HvJ EU)31.. Voorts zijn daarin recente ontwikkelingen in het internationale recht verwerkt. Met de inwerkingtreding van Verordening 1013/2006 zijn de oude oranje en de oude rode lijst opgegaan in één lijst met afvalstoffen waarvoor de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming geldt: de nieuwe oranje lijst (bijlage IV)32..

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 5 en 6. Daarin heeft het hof geoordeeld:

Het onderdeel klaagt dat, voor zover het hof met het bestreden oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat het enkele feit dat bij een op de groene lijst voorkomende afvalstof een stof is aangetroffen die (op zichzelf genomen) als gevaarlijke stof kwalificeert, reeds voldoende is om aan te nemen dat de risico's zodanig zijn toegenomen dat de op de groene lijst voorkomende afvalstof voor opname op de oranje lijst in aanmerking komt, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Ingevolge de aanhef van de groene lijst is van een voor opname op de oranje lijst in aanmerking komende afvalstof pas sprake, indien de op de groene lijst voorkomende stof dermate met de andere (in dit geval op zichzelf genomen gevaarlijke) stof is verontreinigd dat de risico's aan de op de groene lijst voorkomende stof dermate zijn toegenomen dat deze afvalstof voor opname op de oranje lijst in aanmerking komt. Volgens het onderdeel is de enkele aanwezigheid van een (op zichzelf genomen) gevaarlijke stof bij een op de groene lijst voorkomende afvalstof dus onvoldoende.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het bestreden oordeel kan niet anders worden uitgelegd dan dat het enkele feit dat bij de op de groene lijst opgenomen afvalstof een stof was aangetroffen die (op zichzelf) als gevaarlijke stof kwalificeert, niet volstond voor de conclusie dat de risico's zodanig waren toegenomen dat de betrokken afvalstof voor opname op de oranje lijst in aanmerking komt. Na in rov. 5 te hebben vastgesteld dat zich bij het koperafval tevens een hoeveelheid uit transformatoren afkomstig papier- en olieafval bevond en dat het onderhavige olieafval als gevaarlijk moet worden beschouwd, heeft het hof in rov. 6 immers aan de orde gesteld en onderzocht of het koperafval zodanig met de aangetroffen transformatorolie was verontreinigd dat de inhoud van de container voor opname op de oranje lijst in aanmerking komt (de openingszin van rov. 6 luidt: ‘Het hof komt nu toe aan de vraag of het koperafval in de container zodanig met bovenbedoelde transformatorolie was verontreinigd, dat de inhoud van de container voor opname op de oranje lijst in aanmerking komt.’). Het hof heeft die vraag in rov. 6 in bevestigende zin beantwoord en heeft zich daarbij op de verklaring van [verbalisant 1], het aandeel van het oliehoudende papier als percentage van de totale inhoud van de container (6%) en (de mogelijkheid van) lekkage van de transformatorolie uit de container (en dus niet louter de aanwezigheid van de transformatorolie bij het koperafval) gebaseerd.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 6 dat een aandeel van 6% oliehoudend papier een zodanige hoeveelheid is dat niet meer van een zodanig geringe en ondergeschikte verontreiniging sprake is dat deze als irrelevant voor de toepassing van de aanhef van bijlage II moet worden aangemerkt, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. In het kader van de toepassing van de in de aanhef van de groene lijst neergelegde norm gaat het volgens het onderdeel immers niet erom of de andere stof in zodanig geringe en ondergeschikte mate aanwezig is dat deze irrelevant is, maar juist omgekeerd, of deze stof in zodanige mate aanwezig is dat de aan de ter overbrenging aangeboden afvalstof verbonden risico's zodanig toenemen dat deze voor opname op de oranje of rode lijst in aanmerking komt.

Het criterium zoals vervat in de inleidende zin van bijlage II bij de EVOA33. (‘(…) zij mogen niet als afvalstoffen van de groene lijst worden vervoerd indien zij dermate met andere stoffen verontreinigd zijn dat a) de aan de afvalstoffen verbonden risico's zodanig toenemen dat ze voor opname op de oranje of rode lijst in aanmerking komen (…)’), verlangt een bepaalde mate van verontreiniging, een wel een dusdanige mate van verontreiniging dat de aan de afvalstoffen verbonden risico's zodanig toenemen dat zij voor opname op de oranje of de rode lijst in aanmerking komen. Het hof heeft dit een en ander niet miskend, waar het zich in rov. 6 van een dubbele ontkenning heeft bediend. Met het oordeel dat de aangetroffen hoeveelheid oliehoudend papier zo groot is dat niet meer van een geringe, ondergeschikte en voor de toepassing van de aanhef van de bijlage irrelevante verontreiniging kan worden gesproken, heeft het hof kennelijk niet anders bedoeld dan dat die hoeveelheid oliehoudend papier (en daarmee de verontreiniging van het koperafval) zo groot is dat zij leidt tot een voor toepassing van de in de inleidende zin onder a vervatte norm toereikende toename van de aan het koperafval verbonden risico's. Het hof heeft aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Onderdeel 3 betoogt dat voorts/althans onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van 6% oliehoudend papier tot de conclusie leidt dat een zodanige hoeveelheid olieafval aanwezig is dat van de in de aanhef van de groene lijst bedoelde risicotoename sprake is. Volgens het onderdeel zegt de relatieve hoeveelheid oliehoudend papier immers niets over de absolute of relatieve hoeveelheid afvalolie, laat staan over de absolute of relatieve hoeveelheid — door het hof ‘in het bijzonder’ van belang geachte — afvalolie die (door de warmte van het papier had losgelaten en) uit de container droop. Daarvoor dient, nog steeds volgens het onderdeel, immers te worden onderzocht in welke mate het papier met olie is doordrenkt met afvalolie en in welke verhouding de hoeveelheid (van het papier afgescheiden) afvalolie staat tot de hoeveelheid in de container aanwezig koperafval.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof zich niet louter heeft gebaseerd op de hoeveelheid oliehoudend papier als percentage van de lading van de container, maar ook op de door de Staatssecretaris overgenomen bevindingen van [verbalisant 1] en het uittreden van olie uit de container. Daarbij lijken reeds de bevindingen van [verbalisant 1] voor het hof beslissend (zie de tweede volzin van rov. 6: ‘(…) is het hof van oordeel dat de Staatssecretaris gelet op de verklaring van [verbalisant 1] (…) met juistheid heeft vastgesteld dat door de verontreiniging van de partij met olie en oliehoudend papier de risico's zodanig waren toegenomen dat de partij voor opname op een andere dan de groene (de oranje) lijst in aanmerking kwam.’). Bij die stand van zaken is het argument dat het hof aan de bevindingen van [verbalisant 1] heeft ontleend, reeds zelfstandig dragend voor zijn oordeel; hetgeen het hof over het procentuele aandeel van het oliehoudende papier als onderdeel van de lading heeft overwogen, is daaraan kennelijk ten overvloede (‘Bovendien (…)’) toegevoegd.

Overigens geldt dat het hof kennelijk van oordeel was dat de aanwezigheid van 6% oliehoudend papier (in de stukken wordt van ‘met olie doordrenkt papier’ gesproken; zie onder meer de hiervóór onder 1.5 genoemde brief van de Staatssecretaris van 26 oktober 2006) de aanwezigheid van zóveel (al dan niet nog in dat papier opgenomen) transformatorolie impliceerde, dat (ook al bedroeg de hoeveelheid afvalolie zelf geen 6% van de lading van de container) sprake was van een dermate verontreiniging van het koperafval met transformatorolie dat zich een risicotoename voordeed die toereikend was voor toepassing van het in de inleidende zin van de bijlage onder a opgenomen criterium. Kennelijk mede in dat verband heeft het hof ook de constatering van belang geacht dat er (met een inherent risico van bodemverontreiniging) olie uit de container droop, hetgeen op de aanwezigheid van vrije olie (en dus ook op de omstandigheid dat het oliehoudende papier méér dan verzadigd met olie was) wijst.

Aldus oordelend heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; dat geldt temeer waar de inleidende zin van de bijlage spreekt van ‘andere stoffen’ zonder meer (hetgeen op zichzelf ongevaarlijke stoffen insluit), terwijl de verontreinigende stof in het gegeven geval een op zichzelf gevaarlijke stof was. Een verontreiniging met een op zichzelf gevaarlijke stof zal sneller tot een relevante risicotoename zoals bedoeld in de inleidende volzin van de bijlage leiden dan een verontreiniging met een op zichzelf niet gevaarlijke stof. Daarbij komt dat de hierna te bespreken rechtspraak van het HvJ EU (EG) aanleiding geeft iedere verontreiniging, ook een verontreiniging met op zichzelf niet gevaarlijke stoffen, kritisch te bezien.

In HvJ EG 25 juni 1998 (Beside/Minister van VROM), C-192/96, LJN: AN5732, Jurispr. 1998, p. I-4029, AB 1998, 339, m.nt. Ch. Backes, JM 1998, 167, m.nt. W.Th. Douma, was naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing door de Raad van State onder meer aan de orde of het begrip ‘stedelijk/huishoudelijk afval’ dat op de oranje lijst wordt vermeld (AD160), mede afval omvat dat hoofdzakelijk bestaat uit afvalstoffen van de groene lijst, vermengd met andere in deze lijst genoemde afvalstoffen, en voorts uit afvalstoffen van de groene lijst, vermengd met een geringe hoeveelheid aldaar niet genoemde stoffen. Het HvJ EG overwoog:

In HvJ EG 1 maart 2007 (KVZ retec), C-176/05, LJN: BE8638, Jurispr. 2007, p. I-1721, is overwogen:

In vervolg daarop heeft het HvJ EG bij arrest van 21 juni 2007 (Omni Metal Service), C-259/05, LJN: BB2553, Jurispr. 2007, p. I-4945, AB 2007, 325, m.nt. J.R.C. Tieman, JM 2007, 115, m.nt. M.A.G. Welschen, overwogen:

De rechtspraak van het HvJ EU (EG) is streng. Zelfs een combinatie van op de groene lijst vermelde afvalstoffen is niet a priori aan de controle- en toezichtsprocedures van de EVOA onttrokken. Juist het tegendeel is het geval: een als zodanig niet op de groene lijst voorkomende ‘duurzame combinatie’ van twee wel op die lijst voorkomende stoffen die beide ‘wezenlijke intrinsieke bestanddelen’ van die combinatie vormen is (ongeacht de mate van risicotoename) niet aan de controle- en toezichtsprocedures van de EVOA onttrokken. Het arrest Omni Metal Service betrof overigens de uitvoer naar China van elektriciteitskabels die bestaan uit een kern van koper met een (daarvan niet gescheiden) omhulsel van pvc. Een vergelijking met de door oliehoudend papier omwikkelde koperen delen waarvan in de onderhavige zaak sprake is34., dringt zich op; alhoewel het bestreden oordeel niet daarop berust, kan men zich afvragen of ook in de onderhavige zaak niet veeleer van een duurzame combinatie dan van een incidentele verontreiniging, een en ander in de zin van het arrest Omni Metal Service, sprake is.

Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel dat in het bijzonder de constatering van belang is dat er olie uit de container droop, dat dit een omstandigheid is die, naar van algemene bekendheid is, tot bodemverontreiniging kan leiden en dat de omstandigheid dat dit lekken (mogelijk) is veroorzaakt doordat de container lange tijd in de zon heeft gestaan, voor risico van Europe Metals komt, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een op de groene lijst voorkomende stof die dermate verontreinigd is met een andere stof dat de aan de afvalstof verbonden risico's zodanig toenemen dat deze voor opname op de oranje (of rode) lijst in aanmerking komt, dient immers te worden gekeken naar de toestand waarin de afvalstof zich op het moment waarop deze aan de vervoerder ter overbrenging wordt aangeboden, bevindt. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, in het licht van

Het onderdeel resumeert dat uit dat samenstel van feiten niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de afvalolie pas uit de container is gaan druipen als gevolg van (uitzonderlijk) langdurige blootstelling aan de zon op het moment dat de container reeds in Zeebrugge door Europe Metals ter overbrenging was aangeboden.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, zoals hiervóór (onder 2.11) reeds aan de orde kwam, het argument dat het hof in rov. 6 aan de bevindingen van [verbalisant 1] heeft ontleend, reeds zelfstandig dragend is voor zijn oordeel. De overweging over het druipen van olie uit de container heeft het hof (ofschoon het de constatering dat er olie uit de container droop ‘in het bijzonder van belang’ heeft geacht) daaraan kennelijk ten overvloede toegevoegd.

Overigens meen ik dat het feit dat op enig moment (en mogelijk als gevolg van de warmte) olie uit de container droop, voor het hof niet meer was dan een bevestiging van zijn conclusie dat het oliehoudende papier bij het koperafval (in de hoeveelheid waarin dat papier en de daaraan al dan niet verbonden transformatorolie waren aangetroffen) de aan dat afval verbonden risico's in een voor toepassing van het criterium van de inleidende zin van bijlage II onder a toereikende mate had doen toenemen. Voor het hof illustreerde de mogelijk gebleken olielekkage uit de container (en het daaraan inherente risico van bodemverontreiniging) de door de aanwezigheid van het oliehoudende papier uit oogpunt van milieubescherming toegenomen risico's van de lading. Dat (wellicht) slechts als gevolg van bepaalde weersomstandigheden (warmte) en na verloop van bepaalde tijd (40 dagen) olie uit de container kon druipen, doet in de kennelijke (en niet onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof niet ter zake. Het risico dat (althans onder bepaalde weersomstandigheden en na bepaalde tijd) olie uit de lading zou lekken (met het daaraan inherente risico van bodemverontreiniging) was reeds van stonde af aan aanwezig en (mede) daarop (en niet op de feitelijke verwerkelijking van dat risico) berustte de toepassing van het criterium van de openingszin van bijlage II onder a. Daarbij heeft het hof ten slotte nog overwogen dat de omstandigheid dat het lekken van de olie is veroorzaakt doordat de container lange tijd in de zon heeft gestaan, voor risico van Euro Metals als exporteur dient te komen. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat risico's die mede afhankelijk zijn van weeromstandigheden bij de toepassing van het criterium van de inleidende zin van bijlage II onder a niet buiten beschouwing kunnen blijven. Aldus oordelende heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en heeft het zijn oordeel evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat van algemene bekendheid is dat de omstandigheid dat olie uit een container druipt tot bodemverontreiniging kan leiden. Het is volgens het onderdeel geen feit van algemene bekendheid dat iedere soort olie ook (zonder meer) tot bodemverontreiniging leidt. Dat is immers niet alleen afhankelijk van de soort olie, de eigenschappen daarvan en de hoeveelheid in de container aanwezige olie, maar ook van de mate waarin de olie vanuit de container in de grond druipt. Ook voor zover het hof met dat oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat het een feit van algemene bekendheid is dat afvalolie die kwalificeert als een gevaarlijke stof in de zin van Richtlijn 91/689/EEG bij lekkage uit een container tot bodemverontreiniging leidt, heeft het hof zulks miskend. Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het enkele feit dat een oliesoort uit een container lekt, nog niet tot de conclusie kan leiden dat als gevolg daarvan bodemverontreiniging kan ontstaan. Daarvoor is immers eveneens vereist dat de container wordt vervoerd van en naar een locatie waar geen (enkele) adequate maatregel ter voorkoming van bodemverontreiniging is getroffen. Het is (bovendien) van algemene bekendheid dat op locaties waar vandaan en waar naartoe ter professionele verwerking olie of oliehoudende (afval)stoffen worden vervoerd, voorzorgsmaatregelen in de vorm van (onder andere) vloeistofdichte vloeren worden getroffen, waarmee bodemverontreiniging als gevolg van het (onverhoopt) lekken van olie uit die containers wordt voorkomen. Althans heeft het hof volgens het middelonderdeel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd bij gebreke van enige vaststelling van:

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet overwogen dat lekkage van iedere soort olie ook (zonder meer) tot bodemverontreiniging leidt en evenmin dat zulks het geval is als het afvalolie betreft die als gevaarlijke stof in de zin van Richtlijn 91/689/EEG moet worden gekwalificeerd. Het hof heeft niet meer overwogen dan dat een olielekkage zoals die zich in het gegeven geval heeft voorgedaan tot bodemverontreiniging kan leiden. Mede gelet op het criterium van de inleidende zin van bijlage II onder a, bij de toepassing waarvan het aankomt op de vraag of sprake is van een toename van de risico's die aan de groene-lijststof zijn verbonden, houdt de bestreden overweging stand, ook als in aanmerking wordt genomen dat het van de soort, de hoeveelheid en de eigenschappen van de weggelekte olie zal afhangen of en in welke mate daadwerkelijk bodemverontreiniging zal optreden. Daarbij moet overigens worden bedacht dat, naar het hof ook als vaststaand heeft aangenomen, de uit de container lekkende olie afvalolie uit transformatoren was en dat de bestreden overweging niet op iedere soort olie maar op transformatorolie betrekking heeft (‘(…) dat er olie uit de container droop, een omstandigheid die naar van algemene bekendheid is tot bodemverontreiniging kan leiden’); het is een feit van algemene bekendheid dat transformatorolie soms (sterk verontreinigende) PCB's bevat, hetgeen (althans zolang de aanwezigheid van PCB's niet was uitgesloten35.) eveneens aan vervoer van het daarmee verontreinigde koperafval als groene-lijststof in de weg stond. De bestreden overweging houdt eveneens stand als wordt bedacht dat op locaties waarvandaan en waarnaartoe olie of oliehoudende afvalstoffen ter professionele verwerking worden vervoerd, voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van bodemverontreiniging als gevolg van lekken van olie uit containers plegen te worden getroffen; juist het feit dat een uit oogpunt van milieubescherming verantwoorde wijze van verwerking van olie of oliehoudende afvalstoffen voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van bodemverontreiniging pleegt te impliceren, bevestigt dat — zoals het hof heeft overwogen — olielekkage tot bodemverontreiniging kan leiden. Het is (mede) dat risico dat zich in de onderhavige zaak verzet tegen toepassing van het groene-lijstregime, krachtens welk regime de controle- en de toezichtsprocedures van de EVOA toepassing missen. Het bestreden oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal