HvJ EU, 19-12-2019, nr. C-168/18

§ 1 van het Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) (wet ter verbetering van de bedrijfspensioenvoorziening; hierna: ‘Betriebsrentengesetz’), met als opschrift ‘Toezegging van bedrijfspensioenvoorziening door de werkgever’, bepaalt (zoals gewijzigd bij wet van 17 augustus 2017) het volgende:

In § 1b van het Betriebsrentengesetz worden onder meer de mogelijkheden opgesomd die de werkgever bij een bedrijfspensioenvoorziening heeft. In essentie wordt bepaald dat de werkgever een verzekering op het leven van de werknemer kan afsluiten (lid 2) of dat de bedrijfspensioenvoorziening door een ‘Pensionskasse’ (pensioenkas) — zoals in het onderhavige geval — of een ‘Pensionsfonds’ (pensioenfonds) (lid 3), dan wel een ‘Unterstützungskasse’ (ondersteuningsfonds) (lid 4) kan worden uitgevoerd.

§ 7, lid 1, van het Betriebsrentengesetz draagt het kopje ‘Omvang van de verzekeringsdekking’ en luidt:

§ 10, lid 1, van het Betriebsrentengesetz (‘Bijdrageverplichting en bijdrageberekening’) bepaalt het volgende:

§ 14 van het Betriebsrentengesetz, met als opschrift ‘Waarborgorgaan bij insolventie’, wijst de Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit aan als het waarborgorgaan bij insolventie.

Overeenkomstig het verdrag van 22 september 2000 tussen de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg inzake de samenwerking op het gebied van waarborg bij insolventie voor bedrijfspensioenregelingen is de Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit tevens het waarborgorgaan bij insolventie voor pensioentoezeggingen van Luxemburgse ondernemingen.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 8 van richtlijn 2008/94 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op het verlies van een uitkering als die in hoofdgeding als gevolg van de insolventie van een voormalige werkgever. In deze specifieke zaak werd de uitkering door de werkgever betaald om, zoals voorgeschreven door de nationale wetgeving, een eerdere verlaging te vergoeden van een ouderdomspensioen dat namens hem werd betaald via een voor één of meer bedrijfstakken geldende en aan staatstoezicht onderworpen pensioeninstelling, die om financiële redenen met de toestemming van de toezichthoudende autoriteit het betaalde bedrag had moeten verlagen.

Aangezien de gerezen vraag rechtstreeks betrekking heeft op de toepassing van artikel 8 van richtlijn 2008/94, is het passend om deze analyse te beginnen met de vraag welke voorwaarden gelden voor de toepassing van deze bepaling.

Ingevolge dit artikel ‘[vergewissen] [d]e lidstaten […] zich ervan dat de nodige maatregelen worden getroffen om de belangen van de werknemers en die van de personen die de onderneming of vestiging van de werkgever op de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever reeds hebben verlaten, te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of hun rechten in wording op ouderdomsuitkeringen […] uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid’. Bijgevolg is artikel 8 van toepassing als aan vier voorwaarden is voldaan:

De eerste voorwaarde is zonder meer vervuld en staat buiten kijf.

De tweede voorwaarde4. impliceert dat de werkgever in staat van insolventie verkeert. Bijgevolg is artikel 8 in beginsel niet van toepassing op een situatie waarin enkel de bedrijfspensioeninstelling in financiële moeilijkheden verkeert.5. Dit is in lijn met artikel 1 van richtlijn 2008/94, volgens welke bepaling deze richtlijn enkel van toepassing is op aanspraken van een werknemer tegenover zijn werkgever of voormalige werkgever. Er zij namelijk aan herinnerd dat richtlijn 2008/94 niet is bedoeld om onder alle omstandigheden de door werknemers of voormalige werknemers verkregen rechten of hun rechten in wording op ouderdomsuitkeringen te waarborgen, maar, volgens overweging 3 van die richtlijn, enkel om ze bij insolventie van de werkgever te beschermen. Als de bedrijfspensioeninstelling in moeilijkheden verkeert, kan — zoals het Hof heeft geoordeeld — artikel 8 enkel van toepassing zijn wanneer de werkgever heeft toegezegd de in een pensioenregeling voorziene betaling van uitkeringen te garanderen en zelf in staat van insolventie verkeert.6.

Wat betreft de derde voorwaarde, die betrekking heeft op de termen ‘verkregen rechten’ en ‘rechten in wording’, zij erop gewezen dat, volgens de eerste volzin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2008/94, hiermee geen afbreuk wordt gedaan aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van deze termen. De formulering ‘geen afbreuk’ kan echter enige dubbelzinnigheid teweegbrengen, aangezien deze formulering aldus kan worden opgevat dat hiermee wordt bedoeld dat ofwel beide termen ‘verkregen rechten’ en ‘rechten in wording’ moeten worden uitgelegd met inaanmerkingneming van het nationale recht ofwel dat richtlijn 2008/94 niet strekt tot wijziging van de definitie die aan deze termen is gegeven door de nationale wetgeving op andere rechtsgebieden.

Uit de tweede volzin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2008/94 blijkt evenwel hoe de eerste volzin moet worden opgevat. Terwijl namelijk de eerste volzin wat betreft de definities van termen waaraan richtlijn 2008/94 geen afbreuk doet onder andere de term ‘werknemer’ vermeldt, bepaalt de tweede volzin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2008/94 dat de lidstaten bepaalde categorieën werknemers niet van de werkingssfeer van deze richtlijn mogen uitsluiten. Aangezien de tweede volzin tot doel heeft de autonomie van de lidstaten bij het definiëren van een van de in de eerste volzin genoemde termen te beperken, moet de eerste zin worden begrepen als een machtiging van de lidstaten om de betrokken termen te definiëren. Bijgevolg worden de termen ‘verkregen rechten’ en ‘rechten in wording’ en, bij uitbreiding, de toepassing van de derde voorwaarde, beheerst door het nationale recht.

Wat de vierde voorwaarde betreft, ben ik eveneens van mening dat de definitie van ‘uitkeringen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid’ ook afhangt van het nationale recht.7. Dit volgt eenvoudigweg uit de verwijzing naar de ‘nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid’, die niet anders dan onder verwijzing naar het nationale recht kunnen worden beoordeeld.8.

Aan deze vier voorwaarden moet worden voldaan, alsook aan die welke in artikel 1 zijn vervat met betrekking tot de toepassing in het algemeen van richtlijn 2008/94, waarover het Hof niet wordt bevraagd. Het feit dat een werknemer een uit arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak heeft, zoals voorgeschreven door artikel 1 van richtlijn 2008/94, is derhalve niet op zichzelf voldoende om de toepassing van artikel 8 te rechtvaardigen.

In de onderhavige zaak vraagt de verwijzende rechter zich af of artikel 8 al dan niet van toepassing is op het verlies, als gevolg van de insolventie van een voormalige werkgever, van een uitkering als die welke in de hoofdprocedure aan de orde is. Deze uitkering werd door de voormalige werkgever betaald om, zoals voorgeschreven door de nationale wetgeving, de verlaging te vergoeden van een bedrijfspensioen dat aanvankelijk door deze werkgever werd betaald via een voor één of meer bedrijfstakken geldende en aan het toezicht van de autoriteit voor de financiële markt onderworpen bedrijfspensioeninstelling, waarvan de hoogte om financiële redenen met de toestemming van de toezichthoudende autoriteit moest worden verlaagd.

Gelet op de derde en de vierde voorwaarde die hiervoor zijn genoemd, moet, om te bepalen of artikel 8 van toepassing is, eerst worden nagegaan wat de status was van de rechten van verzoeker bij het intreden van de insolventie van zijn voormalige werkgever.

In de onderhavige zaak is bijzonder aan de situatie dat de betrokken rechten voorwerp van een eerdere verlaging waren geweest. De juridische status van die rechten ten tijde van de insolventie van de voormalige werkgever hangt dan ook af van de gevolgen van die verlaging, wat weer afhangt van de vraag of deze verlaging reeds onder artikel 8 van richtlijn 2008/94 (dan wel, voordien, artikel 8 van richtlijn 80/987) viel. Indien artikel 8 op dat moment niet van toepassing was, hing het gevolg van die verlaging namelijk af van het nationale recht, zodat niet kan worden uitgesloten dat een deel van die rechten verloren is gegaan of dat de ter compensatie van de verlaging betaalde bedragen niet zijn betaald uit hoofde van ‘een voor één of meer bedrijfstakken geldend aanvullend stelsel van pensioenvoorzieningen’.

Hier ligt de moeilijkheid in het feit dat de verwijzende rechter niet heeft verduidelijkt waarom de bedrijfspensioeninstelling sedert 2003 in financiële problemen verkeerde. Niettemin blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte inlichtingen, die ter terechtzitting door de deelnemers aan de procedure zijn bevestigd, dat ingevolge § 1 van het Betriebsrentengesetz werkgevers verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van een bedrijfspensioenvoorziening die is toegezegd in het kader van een arbeidsverhouding, ook wanneer de betaling van een dergelijke voorziening plaatsvindt via een bedrijfspensioeninstelling. Bijgevolg moet de werkgever de betrokken betaling garanderen ook al betaalt het pensioenfonds de toegezegde voorzieningen niet of slechts gedeeltelijk.

In ieder geval waren ter terechtzitting alle deelnemers aan de procedure het erover eens dat de verlaging de aard en de omvang van de rechten van Bauer niet heeft aangetast. Uit de door de verwijzende rechter verstrekte inlichtingen blijkt dat, naar Duits recht, de werkgever wanneer hij een pensioenvoorziening inricht, blijft instaan voor de hieruit voortvloeiende uitkeringen.

Aangezien het dus de insolventie van verzoekers voormalige werkgever in 2012 is die gevolgen had voor de verkregen rechten of de rechten in wording op ouderdomsuitkeringen en buiten kijf staat dat deze rechten zijn toegezegd uit hoofde van voor één of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van pensioenvoorzieningen welke bestaan naast de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid, geef ik in overweging om de eerste vraag in die zin te beantwoorden dat artikel 8 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op het verlies van een uitkering als die in hoofdgeding die door een voormalige werkgever wordt betaald om, zoals voorgeschreven door de nationale wetgeving, de verlaging van een bedrijfspensioenvoorziening te vergoeden. De precieze omstandigheden van de onderhavige zaak mogen dan ongebruikelijk zijn, het blijft een feit dat de niet-nakoming door de voormalige werkgever van de aanvullende betaling met betrekking tot de pensioenverlaging die anders door de werknemer moet worden gedragen niettemin zonder meer binnen de werkingssfeer van artikel 8 valt.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen onder welke omstandigheden, waarnaar is verwezen in punt 35 van het arrest van 24 november 2016 (Webb-Sämann, C 454/15, EU:C:2016:891), de door een werknemer wegens de insolventie van zijn voormalige werkgever geleden verliezen als kennelijk onevenredig kunnen worden beschouwd in het licht van de in artikel 8 van richtlijn 2008/94 bedoelde verplichting om de belangen van werknemers te beschermen, ook al zijn die verliezen niet hoger dan de helft van de pensioenuitkeringen die voortvloeien uit de opgebouwde pensioenrechten, waarvoor de werknemer bijdragen heeft betaald uit hoofde van een aanvullende bedrijfspensioenvoorziening.

Ter beantwoording van deze vraag moet de bestaande rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 8 van richtlijn 2008/94 in haar geheel opnieuw tegen het licht worden gehouden.

Zoals het Hof heeft verklaard moet de mate van bescherming die richtlijn 2008/94 vereist, worden vastgesteld met inachtneming van de in de desbetreffende bepaling gebruikte termen, zo nodig uitgelegd in het licht van de overwegingen van deze richtlijn.9.

Volgens de bewoordingen van artikel 8 van richtlijn 2008/94 vergewissen de lidstaten zich ervan dat de nodige maatregelen worden getroffen om de belangen van de werknemers en die van de personen die de onderneming of vestiging van de werkgever op de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever reeds hebben verlaten, te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of hun rechten in wording op ouderdomsuitkeringen uit hoofde van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen welke bestaan naast de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid.

In haar conclusie in de zaak Robins e.a. (C-278/05, EU:C:2006:476, punten 70 en 82) was advocaat-generaal Kokott van mening dat artikel 8 van richtlijn 80/987 een volledige bescherming van de werknemersbelangen met betrekking tot hun bedrijfspensioenaanspraken bij insolventie van de werkgever verlangt, zij het dat artikel 8 van richtlijn 80/987 hierbij niet noodzakelijkerwijs verlangt dat een pensioenregeling op elk moment volledig gefinancierd is. Zij stelde zich evenwel op het standpunt dat artikel 8 eist dat wanneer een ontoereikende financiering bij insolventie van de werkgever tot een aantasting van de werknemersbelangen leidt, de lidstaten geëigende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de pensioenaanspraken van de werknemers worden gewaarborgd.

In de punten 36 en 45 van zijn arrest van 25 januari 2007, Robins e.a. (C-278/05, EU:C:2007:56), heeft het Hof evenwel verklaard dat de bewoordingen van artikel 8 de lidstaten een ruime beoordelingsmarge laten met betrekking tot zowel het met het oog op deze bescherming in te voeren mechanisme als de vaststelling van het beschermingsniveau. Het Hof heeft geoordeeld dat deze laatste verplichting geen verplichting tot volledige waarborging van deze pensioenuitkeringen omvat.

Deze overweging is enigszins verrassend. Hoewel direct moet worden toegegeven dat artikel 8 de lidstaten een ruime beoordelingsmarge laat met betrekking tot het mechanisme ter waarborging van deze bescherming, is deze bepaling niettemin vrij duidelijk met betrekking tot het te bieden beschermingsniveau. In elk geval is het gebruikelijke gevolg van het feit dat een richtlijn aan een bepaalde lidstaat een ruime beoordelingsmarge heeft verleend, dat deze lidstaat aan zijn aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat hij alle geëigende maatregelen heeft genomen die naar redelijkheid kunnen worden verwacht om die specifieke verplichting te vervullen.10. Toch moet ik bekennen dat ik geen andere gevallen ken waarin de omstandigheid dat er sprake is van een beoordelingsmarge bij de keuze van de middelen om een bepaald doel te bereiken, tot gevolg heeft gehad dat dit doel slechts gedeeltelijk moet worden bereikt, of waarin een lidstaat werd geacht zijn verplichting tot het bereiken van een dergelijk doel te hebben vervuld door te verwijzen naar een nogal vage tussenoplossing, louter vanwege de omvang van de aldus door de relevante wetgevingsmaatregel verleende beoordelingsmarge.

Ik keer thans terug naar het arrest in de zaak Robins. Hierin heeft het Hof verklaard dat ‘bepalingen van nationaal recht die in bepaalde situaties ertoe kunnen leiden dat slechts 20 of 49 % van de rechten van een werknemer, dat wil zeggen minder dan de helft van deze rechten is gewaarborgd, niet beantwoorden aan de definitie van de in artikel 8 van de richtlijn gebruikte term ‘beschermen’’. De situatie waar het in die zaak om ging, betrof een van die ‘bepaalde situaties’ aangezien, om te beginnen, ‘voor ongeveer 65 000 personen die bij pensioenregelingen waren aangesloten […] de verwachte uitkeringen voor meer dan 20 % gekort [zijn]’, en, voorts, ‘voor ongeveer 35 000 van hen, dus bijna 54 % van de gehele groep, […] deze uitkeringen voor meer dan 50 % gekort [zijn]’.

Het lijkt er dus op dat het Hof van mening was dat een verlaging van de uitkeringen waarop een bepaalde werknemer aanspraak heeft, ongeacht het percentage van die verlaging, niet op zichzelf voldoende was om de betrokken lidstaat aansprakelijk te kunnen houden: een werknemer moet daarenboven aantonen dat de lidstaat, in het algemeen, niet zorgt voor voldoende bescherming van werknemers. Deze benadering die strookt met de gedachte van een verplicht mechanisme, werd ook weerspiegeld in de overwegingen van het Hof met betrekking tot de rechtstreekse werking van deze bepaling ten aanzien waarvan het Hof heeft verklaard dat voor de aansprakelijkheid van de lidstaat moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een ‘kennelijke en ernstige overschrijding’ door deze lidstaat van de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid.

Het valt evenwel niet te ontkennen dat het gevolg van het arrest Robins niet alleen is dat om met succes een beroep te kunnen doen op artikel 8 werknemers moeten aantonen dat sprake is van een ‘kennelijke en ernstige overschrijding’ door de betrokken lidstaat ter verkrijging van financiële compensatie in geval van een dergelijke schending van de verplichtingen van de staat, maar tevens dat in elk geval niet van de staat kan worden verwacht dat hij de rechten van de werknemers volledig garandeert. Om redenen die ik zo meteen zal weergegeven bekruipt mij onwillekeurig de gedachte dat de 50 %-drempel afbreuk heeft gedaan aan de omvang van de bescherming die artikel 8 aan werknemers verleent. Persoonlijk ben ik van mening dat advocaat-generaal Kokott het in de zaak Robins met haar uitlegging van de werkingssfeer van artikel 8 bij het juiste eind had.

Ik ben deze mening om de volgende redenen toegedaan. In de eerste plaats leggen de bewoordingen van artikel 8 (‘vergewissen zich ervan’) duidelijk een verplichting aan de lidstaten op. In de tweede plaats is het duidelijk dat deze verplichting ertoe strekt ‘de belangen van de werknemers […] te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of hun rechten in wording op ouderdomsuitkeringen’. In de derde plaats bevat artikel 8 zelf geen plafond of percentage voor zover het gaat om de omvang van de verplichting van de staat.

Ik vind het dan ook moeilijk in te zien hoe de verplichting van artikel 8 in beginsel op iets anders betrekking kan hebben dan het volledig tegemoetkomen aan de pensioenaanspraken van de werknemer. Zoals advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Robins heeft opgemerkt ‘is [h]et immers niet in het belang van een werknemer om van slechts een gedeelte van zijn contractueel overeengekomen pensioenbedragen betaling te ontvangen’.

Wanneer — zoals zeker het geval is — dit juist het belang van de werknemer is dat de lidstaat op grond van artikel 8 moet beschermen, dan vormt de 50 % die het Hof in het arrest Robins hanteerde geen magische grens als minimum dat een werknemer zou moeten ontvangen wat betreft de pensioenuitkeringen die voortvloeien uit de insolventie van een werkgever. Wanneer artikel 8 — zoals het duidelijk doet — de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat deze werknemersbelangen worden beschermd, dan lijkt mij dat deze verplichting zich uitstrekt tot het geheel van de betrokken pensioenuitkeringen en niet tot enkel een deel ervan. Er zij aan herinnerd dat in veel gevallen een verlaging met ongeveer 50 % van de pensioenuitkeringen een enorme reële financiële aderlating kan zijn voor degenen die dergelijke pensioenen ontvangen.

Zou de wetgever van de Unie hebben willen tornen aan de omvang van de verplichting van de lidstaten om de pensioengerechtigden te beschermen tegen de gevolgen van insolventie van de werkgever wat hun pensioenaanspraken betreft, dan zou mijns inziens hiervoor gebruik zijn gemaakt van zeer duidelijke bewoordingen. Dit is met name het geval gezien het onmiskenbare sociale belang van deze specifieke verplichting.

Zou de wetgever van de Unie dus van mening zijn geweest dat de omvang van deze verplichting eenvoudigweg zo groot moest zijn als die welke het Hof had genoemd in het viertal met het arrest Robins beginnende zaken, dan zou artikel 8 vermoedelijk in dier voege anders zijn geformuleerd dat de verplichting van de lidstaat enkel inhield ervoor te zorgen dat 50 % (of een ander percentage) van deze uitkeringen beschermd was.

Hier zij opgemerkt dat artikel 4, leden 2 en 3, van de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat de lidstaten het aantal maanden waarvoor het waarborgfonds de onvervulde aanspraken honoreert, kunnen beperken. Ingevolge artikel 4, lid 3, kunnen de lidstaten weliswaar plafonds vaststellen ‘voor de betalingen door het waarborgfonds’, maar dergelijke plafonds mogen evenwel niet lager zijn dan een minimum ‘dat sociaal verenigbaar is met het sociale doel van deze richtlijn’.

Het ontbreken van vergelijkbare beperkingen of begrenzingen in artikel 8 met betrekking tot de omvang van de verplichtingen van de lidstaten wat betreft de bescherming van de aanspraken van werknemers op ouderdomsuitkeringen wegens insolventie van de werkgever, is veelzeggend. Zoals advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Robins heeft opgemerkt, draagt het enkele feit dat uitdrukkelijke beperkingen van de omvang van de verplichting die aan de lidstaten wordt opgelegd om werknemers bij insolventie te beschermen elders in de richtlijn te vinden zijn, eenvoudigweg bij aan de onderbouwing van dit betoog ter zake van de aard en omvang van de verplichting uit hoofde van artikel 8.

Om al deze redenen ben ik derhalve van mening dat artikel 8 de lidstaten verplicht om alle door de insolventie van een werkgever geraakte ouderdomsuitkeringen te beschermen en niet slechts een deel of een bepaald percentage van deze uitkeringen. In dat opzicht ben ik het volledig eens met de gedachtegang van advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Robins. Bijgevolg ben ik van mening dat de aanpak van het Hof in de zaak Robins met betrekking tot artikel 8 niet kan worden ondersteund en niet door het Hof moet worden gevolgd.

Niets van dit alles houdt echter in dat de lidstaten geen speelruimte hebben bij het bepalen van het mechanisme dat voor deze bescherming moet worden aangewend. Zoals immers blijkt uit de formulering van artikel 8 zijn de lidstaten niet verplicht om zelf de betaling van pensioenen te garanderen; zij moeten zich veeleer ‘ervan [vergewissen] dat de nodige maatregelen worden getroffen’ om deze betaling te garanderen. In zoverre ben ik het eens met het standpunt van het Hof in het arrest Robins dat een persoon niet eenvoudigweg kan beweren een verlaging van zijn pensioen te hebben geleden en vervolgens kan eisen dat de betrokken lidstaat deze verlaging vergoedt. Degene die een dergelijke vordering instelt, moet veeleer extra stappen zetten en aantonen dat deze lidstaat niet de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs voldoende zouden kunnen worden geacht om deze belangen te beschermen.

Zoals ik thans hoop aan te tonen, is een gevolg van de onjuiste uitlegging van artikel 8 die, met alle respect, mijns inziens door het Hof in het arrest Robins is gegeven, dat het het Hof nadien veel moeite heeft gekost om deze benadering in het licht van de bewoordingen van artikel 8 zelf te rechtvaardigen.

Het arrest Hogan e.a.11. is hiervoor wellicht een goed voorbeeld. Hierin heeft het Hof feitelijk de voorwaarde met betrekking tot het bestaan van bijzondere omstandigheden opgegeven. In plaats daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de omzetting van artikel 8 van richtlijn 2008/94 slechts juist is uitgevoerd wanneer een werknemer, bij insolventie van zijn werkgever, ten minste de helft van de ouderdomsuitkeringen ontvangt die voortvloeien uit zijn opgebouwde pensioenrechten waarvoor hij bijdragen heeft betaald aan een voor een of meer bedrijfstakken geldend aanvullend stelsel van sociale voorzieningen.12.

In zijn latere arrest van 24 november 2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891, punt 35), heeft het Hof hieraan toegevoegd dat de verplichting van de lidstaten om werknemers te beschermen tegen een verlies van de helft of meer van hun ouderdomsuitkeringen niet uitsluit dat ‘in andere omstandigheden de geleden verliezen — ook wanneer het percentage ervan verschillend is — eveneens kunnen worden geacht kennelijk onevenredig te zijn in het licht van de in artikel 8 van […] richtlijn [2008/94] neergelegde verplichting tot bescherming van de belangen van de werknemers’.

In zijn tot dusver laatste arrest hierover, te weten het arrest van 6 september 2018, Hampshire (C-17/17, EU:C:2018:674), heeft het Hof herhaald dat bepaalde verliezen — ook wanneer het percentage ervan lager dan 50 % van de verwachte uitkeringen is — eveneens kunnen worden geacht kennelijk onevenredig te zijn in het licht van de in deze bepaling neergelegde verplichting tot bescherming van de belangen van de werknemers.13.

Wat het percentage van 50 % betreft, heeft het Hof geen enkele rechtvaardiging of leidraad gegeven aangaande de vraag welke verlaging van de uitkeringen anders een kennelijk onevenredige aantasting van de rechten van de betrokken werknemers zou kunnen opleveren.

Er zij evenwel op gewezen dat het Hof in de arresten Webb-Sämann14. en Hampshire15. heeft verklaard dat de verplichting van de lidstaten om te garanderen dat een werknemer ten minste de helft van de ouderdomsuitkeringen ontvangt die voortvloeien uit zijn opgebouwde pensioenrechten waarvoor hij premies heeft betaald aan een voor een of meer bedrijfstakken geldend aanvullend stelsel van sociale voorzieningen, een individuele minimumwaarborg vormt voor elke afzonderlijke werknemer. Het lijkt er daarom op dat het Hof in deze twee arresten van oordeel was dat de toepassing van de 50 %-regel de werking van deze bepaling niet volledig tot gelding brengt. Met andere woorden, de lidstaten zouden er dus voor moeten zorgen dat elke werknemer bij insolventie van zijn werkgever ten minste 50 % van de ouderdomsuitkeringen ontvangt waarop hij aanspraak heeft uit hoofde van een voor een of meer bedrijfstakken geldend aanvullend stelsel van sociale voorzieningen16., maar deze verplichting zou hen niet ontslaan van de plicht om de nodige maatregelen (financieel, prudentieel of anderszins) te nemen ter volledige bescherming van de belangen van de werknemers. Wanneer de verlaging minder dan 50 % bedraagt, kunnen de betrokken werknemers derhalve een schadevergoeding krijgen als zij aantonen dat de staat zijn verplichting niet is nagekomen door niet te waarborgen dat de nodige maatregelen (financieel, prudentieel of anderszins) zijn genomen ter bescherming van de belangen van werknemers. Dit betekent — om de bewoordingen van het arrest Robins e.a. te gebruiken — dat zelfs wanneer de verlaging niet in de buurt van een dergelijke drempel komt, een werknemer niettemin volledige schadevergoeding door de betrokken lidstaat kan vorderen in geval van een ‘kennelijke en ernstige overschrijding’ door die lidstaat van de grenzen die zijn gesteld aan zijn discretionaire bevoegdheid om passende maatregelen te nemen.

Deze recente arresten kunnen dus worden begrepen als een stilzwijgend streven van het Hof om afstand te nemen van de aanpak in het arrest Robins en in plaats daarvan te bewegen in de richting van wat ik beschouw als het onderliggende doel van artikel 8 van richtlijn 2008/94, namelijk de bescherming van alle bedrijfspensioenaanspraken van gepensioneerden tegen het risico van verlies als gevolg van de insolventie van de werkgever.

In dit verband kan het bestaan van onevenredig verlies op zichzelf worden beschouwd als bewijsmateriaal ter onderbouwing van een weerlegbaar vermoeden dat de lidstaat niet heeft voldaan aan zijn verplichting om te voorzien in een mechanisme om een dergelijke bescherming te waarborgen.

Ik ben hoe dan ook van mening dat het Hof meer rekening zou moeten houden met het belang van de evenredigheid van de geleden schade.

Bij elke goede beoordeling van de evenredigheid is de context natuurlijk van wezenlijk belang. Op deze plek zij eraan herinnerd dat een oudedagsvoorziening sinds de tijd van Bismarck in de vezels van het sociaal contract in Europese staten zit. De investering in particuliere pensioenen is voor een aantal werknemers een belangrijk onderdeel van dat sociaal contract; hiermee kunnen degenen die tijdens hun actieve jaren in loondienst zijn, sparen voor hun pensioen in de wetenschap dat zij zodoende zorgvuldig voorzieningen treffen voor zichzelf en hun naasten voor de tijd na hun werkzame leven. Het treffen van voorzieningen voor een eigen pensioen is daarom voor veel werknemers die in de particuliere sector werken een even cruciale financiële beslissing als bijvoorbeeld de aankoop van een huis of het treffen van toekomstige voorzieningen voor de opvoeding en de studie van hun kinderen.

Daarom is zelfs het gedeeltelijke verlies van een pensioenaanspraak door insolventie van de werkgever zo'n ingrijpende en ernstige zaak voor de betrokken werknemer. Niet alleen moet de betrokken werknemer ervaren dat de beste plannen om verstandig te sparen voor de oude dag teniet zijn gedaan door externe factoren waarop hij geen invloed heeft, ook zal zijn vermogen om op dat verlies te reageren vaak ernstig worden aangetast door ouderdom. Eenvoudig gezegd: de capaciteit van bijvoorbeeld de gemiddelde 70-jarige om dit financiële verlies goed te maken, zal aanzienlijk zijn verzwakt, aangezien het vooruitzicht om opnieuw de arbeidsmarkt te betreden in alle opzichten voor de meeste gepensioneerden simpelweg geen optie is.

De bescherming van de belangen van deze gepensioneerden die hebben geïnvesteerd in particuliere pensioenen tegen verlies als gevolg van de insolventie van een voormalige werkgever moet om die reden een essentieel beleidsdoel van de lidstaten zijn. Op haar eigen manier is een dergelijke bescherming net zo belangrijk als een onderwijs- of huisvestingsbeleid of de bescherming van de veiligheid van banktegoeden.

In deze context hebben de vertegenwoordigers van zowel de PSV als de Duitse regering naar aanleiding van een vraag ter terechtzitting of bijvoorbeeld een verlaging van 25 % van de pensioenrechten wegens insolventie van de werkgever een onevenredig verlies voor de betrokken gepensioneerden zou betekenen, ruiterlijk erkend dat dit pijnlijk zou zijn voor deze gepensioneerden. Maar als ik eerlijk ben, lijkt mij dat een dergelijk verlies iets meer is dan dat: het zou een onverwacht verlies van inkomsten zijn ten aanzien waarvan ze alle reden hadden te geloven dat deze voor hen beschikbaar zouden worden gemaakt na hun werkzame leven. De moderne sociale staat bestaat nu juist om zijn burgers te beschermen tegen potentieel ernstige verliezen van dit soort.

Dit is dus de context waarin de evenredigheid van verliezen moet worden beoordeeld. Andere factoren zijn ongetwijfeld ook van belang, niet in de laatste plaats de vraag of de hoogte van het pensioen dat nu beschikbaar is voor de gepensioneerde en de van hem afhankelijke personen toereikend is voor zijn behoeften, gelet op de levensstandaard voor gepensioneerden in de betrokken lidstaat.17.

Het is juist dat betrekkelijk kleine verlagingen van de bedrijfspensioenaanspraken over het algemeen kunnen worden beschouwd als de minimis dan wel, op zijn minst, van een niveau dat geen afbreuk doet aan de kern van de pensioenaanspraak en de dienovereenkomstige verwachting van de betrokken gepensioneerde.

Kan evenwel het verlies van het particuliere pensioen wegens insolventie van de werkgever niet als de minimis worden beschouwd, dan zal op enig moment het spookbeeld van de onevenredigheid opdoemen, ook al is er geen magisch percentage waarvanaf een dergelijk verlies automatisch onevenredig is. Anders dan wat het Hof eerder te verstaan heeft gegeven, ben ik van mening dat in veel gevallen een verlies van minder dan 50 % van de pensioenaanspraken wegens insolventie van de werkgever onevenredig is. De pensioenaanspraken van de meeste gepensioneerden zijn relatief bescheiden en zelfs een kleine verlaging ervan zou in het algemeen een te zware last op hen leggen.

Hoewel dit uiteindelijk ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, heeft de vertegenwoordiger van Bauer ter terechtzitting verklaard dat zijn verlies aan bedrijfspensioen uiteindelijk tussen de 30 % en 33 % (afhankelijk van zijn leeftijd) zou kunnen bedragen. Als dat inderdaad het geval is, dan kan, rekening houdend met het relatief bescheiden bedrag aan inkomsten, dat zelfs 100 % overeenkomt met zijn volledige bedrijfspensioenaanspraak, moeilijk worden geconcludeerd dat het betrokken verlies niet onevenredig was in het licht van de algemene context van artikel 8 die ik zojuist heb geschetst.

Samenvattend ben ik van mening dat dit factoren zijn die van invloed zijn op de vraag naar de evenredigheid die tot nu toe in de bestaande rechtspraak onvoldoende nadruk heeft gekregen.

In zoverre vind ik dus dat het Hof uitspraken als die in het arrest Robins achter zich zou moeten laten en de tweede vraag in die zin dient te beantwoorden dat de omstandigheden waarnaar het Hof heeft verwezen in punt 35 van het arrest van 24 november 2016, Webb-Sämann (C-454/15, EU:C:2016:891), die zijn waarin de eiser aantoont dat de lidstaat niet heeft voldaan aan zijn verplichting om ervoor te zorgen dat de nodige maatregelen zijn genomen ter bescherming van de belangen van de werknemers en die van de personen die de onderneming of vestiging van de werkgever reeds hebben verlaten, en waarin de hoogte van de verlaging van de pensioenaanspraken niet de minimis is of anderszins de kern raakt van de bedrijfspensioenvoorzieningen die de gepensioneerde, zonder de insolventie van de werkgever, terecht had mogen verwachten te ontvangen.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of wanneer een lidstaat richtlijn 2008/94 niet op de juiste wijze in nationaal recht heeft omgezet, voor de nationale rechter tegenover de lidstaat een beroep op artikel 8 kan worden gedaan.

In dit opzicht was het Hof, zoals ik reeds heb uiteengezet, aanvankelijk terughoudend en heeft het geoordeeld dat aangezien noch artikel 8 van de richtlijn, noch enige andere bepaling ervan elementen bevat op grond waarvan het vereiste minimumniveau voor de bescherming van de rechten op uitkeringen nauwkeurig kan worden bepaald, de betrokken lidstaat slechts aansprakelijk kan worden gesteld indien komt vast te staan dat deze staat zich schuldig heeft gemaakt aan een kennelijke en ernstige overschrijding van de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid.18.

In het arrest Hampshire19. heeft het Hof zijn aanvankelijke terughoudendheid enigszins laten varen en met betrekking tot de verplichting van de lidstaten om ten minste de helft van de ouderdomsuitkeringen waarop de werknemers normaal gesproken aanspraak kunnen maken te garanderen, verklaard dat bij de nationale rechter tegenover de lidstaat een beroep kan worden gedaan op artikel 8 zodra een werknemer een verlies lijdt dat meer is dan 50 % van zijn uitkering.

Ter onderbouwing van deze slotsom heeft het Hof eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, justitiabelen zich kunnen beroepen op bepalingen van een richtlijn tegenover een lidstaat, mits deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en dat bij deze toetsing drie aspecten moeten worden betrokken, namelijk wie de begunstigden van de in artikel 8 voorziene bescherming zijn, wat de inhoud van deze bescherming is en wie de genoemde bescherming verschuldigd is.20.

Ik deel volledig de analyse van het Hof in dit verband, ook al moet zijn redenering inzake de vraag wie aansprakelijk is wat betreft de door artikel 8 geboden bescherming tevens in een samenhangende context worden geplaatst.

Wat betreft de vraag wie de begunstigden van de in artikel 8 van richtlijn 2008/94 voorziene bescherming zijn, blijkt uit de bewoordingen van die bepaling duidelijk dat deze richtlijn bedoeld is om de werknemers van wie de werkgever insolvent wordt te beschermen.21.

Waar het gaat om de vraag welke entiteit ervoor aansprakelijk is de bescherming van artikel 8 van richtlijn 2008/94 te bieden, is het zo dat artikel 8 onvoorwaardelijk en nauwkeurig hiervoor de lidstaten aanwijst.

Het is juist dat artikel 8 de lidstaten enige beoordelingsmarge laat. Deze beoordelingsmarge betreft in wezen de middelen die worden vastgesteld om ervoor te zorgen dat aan artikel 8 wordt voldaan.22. Derhalve raakt deze speelruimte niet aan de vraag wie ervoor aansprakelijk is om de bescherming van artikel 8 van richtlijn 2008/94 te bieden, dat zijn namelijk de lidstaten.

Wat ten slotte de inhoud van de door artikel 8 van richtlijn 2008/94 geboden bescherming betreft, geldt dat dit artikel, ondanks dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken bij het bepalen van de vorm en de middelen tot omzetting van artikel 823., rechtstreeks kan worden ingeroepen voor de nationale rechter. Ook wanneer de lidstaten over een zekere beoordelingsmarge beschikken om een Unierechtelijke bepaling uit te voeren, kan deze bepaling namelijk niettemin worden ingeroepen tegen een lidstaat indien de lidstaat deze marge heeft overschreden, met name omdat de nationale wetgeving niet de door deze bepaling vereiste minimumbescherming verzekert.24.

Uit het feit dat het Hof heeft geoordeeld dat de door artikel 8 voorgeschreven minimumbescherming bestaat in de verplichting om de werknemers te beschermen tegen een verlaging van meer dan 50 % van hun verworven rechten, moet — waar het gaat om die minimumbescherming — dan ook noodzakelijkerwijs worden afgeleid dat wanneer een lidstaat een dergelijke bescherming niet biedt de lidstaat de grenzen van zijn beoordelingsmarge heeft overschreden. Bijgevolg kan een dergelijke schending rechtstreeks worden ingeroepen tegen die lidstaat.

Ten aanzien van de in punt 35 van het arrest Webb-Sämann25. genoemde verplichting voor de lidstaten om ervoor te zorgen dat de nodige maatregelen worden getroffen ter voorkoming van een onevenredig verlies, heeft het Hof inderdaad niet aangegeven naar welke situatie het verwees. Er zij niettemin aan herinnerd dat een verplichting niet enkel als duidelijk en nauwkeurig kan worden beschouwd wanneer zij uitdrukkelijk in een bepaling is verwoord, maar ook wanneer zij door middel van algemeen aanvaarde methoden van uitlegging uit die bepaling kan worden afgeleid, wat mijns inziens hier het geval is, aangezien uit de bewoordingen van artikel 8 valt af te leiden dat deze bepaling de rechten van werknemers volledig beschermt.

Aangezien de betrokken lidstaat evenwel enkel verplicht is om een beschermingsmechanisme in te voeren, moeten eisers aantonen dat de door die lidstaat getroffen maatregelen ontoereikend waren om dergelijke bescherming te waarborgen, met dien verstande dat het bestaan van onevenredig verlies moet worden beschouwd als een bewijs voor het vermoeden van een dergelijke ontoereikendheid.

Bovendien moet worden opgemerkt dat de door artikel 8 geboden bescherming verband houdt met rechten ter zake van verkregen aanspraken of aanspraken in wording, zijnde een begrip waarvan de definitie berust op nationaal recht, en niet met de financiële gevolgen van deze rechten. Er zijn namelijk twee soorten aanvullende pensioenregelingen: ‘vaste-uitkeringsregelingen’ en ‘toegezegde bijdrageregelingen’.26. Wanneer dus krachtens nationaal recht de rechten die door een persoon zijn verworven enkel rechten op de winstaandelen zijn en niet, wat het geval lijkt te zijn naar Duits recht, rechten op vaste uitkeringen, is de lidstaat verplicht ervoor zorgen dat de werknemer volledig in het genot komt van dergelijke aandelen, onafhankelijk van het bedrag dat uiteindelijk aan de werknemer zal worden betaald.

Samenvattend geef ik in overweging om de derde vraag bevestigend te beantwoorden, dat wil zeggen dat artikel 8 van richtlijn 2008/94 rechtstreekse werking heeft, met als gevolg dat wanneer een lidstaat deze richtlijn niet of op onjuiste wijze in nationaal recht heeft omgezet de particulier hieraan rechten kan ontlenen die voor de nationale rechter tegenover de lidstaat kunnen worden ingeroepen.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of wanneer, op het gebied van bedrijfspensioenvoorzieningen, door de lidstaat — voor de werkgevers verplicht — een privaatrechtelijke instelling is aangewezen als waarborgorgaan bij insolventie voor de bedrijfspensioenvoorziening, en wanneer deze instelling onderworpen is aan het toezicht van de toezichthoudende autoriteit voor de financiële markten en bovendien de voor de waarborg bij insolventie vereiste premies krachtens publiekrecht invordert bij de werkgevers en als een overheidsorgaan de voorwaarden van gedwongen tenuitvoerlegging kan creëren door het verrichten van een bestuurshandeling, een dergelijke instelling moet worden beschouwd als een openbaar lichaam van die lidstaat, zodat een bepaling van een richtlijn rechtstreeks kan worden ingeroepen tegen haar.

In dat verband zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft erkend dat de justitiabelen zich op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn kunnen beroepen, niet alleen tegenover een lidstaat en zijn overheidsinstanties, zoals gedecentraliseerde instanties, maar ook tegenover lichamen en entiteiten die onder gezag of toezicht van de staat staan of die over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikken dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.27.

Dergelijke lichamen en entiteiten onderscheiden zich van particulieren en moeten worden gelijkgesteld met de lidstaat, hetzij omdat zij publiekrechtelijke rechtspersonen zijn die deel uitmaken van de staat in ruime zin, hetzij omdat een overheidsinstantie hun een taak van algemeen belang heeft toevertrouwd en hun daartoe die bijzondere bevoegdheden heeft verleend.28.

Gelet op het feit dat de verwijzende rechter in zijn vraag verwijst naar een situatie waarin een lidstaat — voor de werkgevers verplicht — een bepaalde instelling heeft aangewezen als waarborgorgaan bij insolventie voor de bedrijfspensioenvoorziening en deze instelling het recht heeft toegekend om de voor de waarborg bij insolventie vereiste premies krachtens publiekrecht in te vorderen bij de werkgevers, moet een dergelijke instelling als vergelijkbaar met die staat worden aangemerkt ook al is zij privaatrechtelijk van aard.

De rechtstreekse afdwingbaarheid van een uit een richtlijn voortvloeiende verplichting tegenover een dergelijke instelling vereist evenwel dat de taken die deze instelling in het openbaar belang moet uitvoeren, expliciet of impliciet, de uitvoering van die verplichting omvatten. Het enkele feit dat een instelling bijzondere bevoegdheden heeft gekregen van een lidstaat betekent namelijk nog niet dat deze instelling aansprakelijk kan worden gehouden voor elke op die lidstaat rustende verplichting krachtens Unierecht.

In zijn vraag verwijst de verwijzende rechter naar een situatie waarin een lidstaat een instelling heeft aangewezen om ervoor te zorgen dat de bedrijfspensioenen gegarandeerd zijn. Uit het dossier in combinatie met de ter terechtzitting verstrekte inlichtingen blijkt evenwel dat de door de Duitse regering aan de Pensions-Sicherungs-Verein VVaG overgedragen taken alleen betrekking hebben op situaties waarin de bedrijfspensioenvoorziening door de werkgever wordt verzorgd via een rechtstreekse toezegging of een ‘Direktversicherung’ (een verzekering die de werkgever op de vrije markt voor de werknemer sluit), een ‘Unterstützungskasse’ (een verzekeringsinstelling die wettelijk losstaat van de werkgever), dan wel een ‘Pensionsfonds’ (een pensioenfonds).29. De situatie waarin de bedrijfspensioenvoorziening door de werkgever wordt verzorgd via een ‘Pensionskasse’, in casu het PKDW, valt niet binnen die taken.

Het staat hoe dan ook aan de nationale rechter om na te gaan, gelet op de specifieke aard van de aangevoerde verplichting — dat wil zeggen de schending van de verplichting tot het voorkomen van onevenredig verlies als bedoeld in punt 35 van het arrest Webb-Sämann30. — of die verplichting al dan niet door de lidstaat aan die entiteit is gedelegeerd.31.

Bijgevolg geef ik in overweging om de vierde vraag aldus te beantwoorden dat wanneer, op het gebied van bedrijfspensioenvoorzieningen, door de lidstaat — voor de werkgevers verplicht — een privaatrechtelijke instelling is aangewezen als waarborgorgaan bij insolventie voor de bedrijfspensioenvoorziening, en wanneer deze instelling onderworpen is aan het toezicht van de toezichthoudende autoriteit voor de financiële markten en bovendien de voor de waarborg bij insolventie vereiste premies krachtens publiekrecht invordert bij de werkgevers en als een overheidsorgaan de voorwaarden van gedwongen tenuitvoerlegging kan creëren door het verrichten van een bestuurshandeling, een dergelijke instelling moet worden beschouwd als een openbaar lichaam van die lidstaat. De niet-nakoming van de verplichting als bedoeld in artikel 8 van richtlijn 2008/94 kan echter alleen tegen die instelling worden ingeroepen wanneer de uitvoering van die verplichting tot de taken behoort die door die staat aan haar zijn gedelegeerd, hetgeen door de nationale rechter moet worden beoordeeld.