Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2022, nr. 200.283.428

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 10 maart 2022 gehouden comparitie van partijen.

Aan het einde van de zitting hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 februari 2020 (hierna: het bestreden vonnis). Aan grief I, die de rechtbank verwijt een te beperkte samenvatting van de stellingen van [appellante1] c.s. te hebben gegeven, komt het hof bij gebrek aan belang niet toe, nu het– binnen het door de grieven ontsloten gebied – alle stellingen van [appellante1] c.s. zal behandelen.

Waar gaat deze zaak over?

[appellante1] is een orthopedisch chirurg die sinds 2002 via Dr. [appellante1] -orthopedisch Chirurg BVBA, (voorheen) ook wel genoemd Nederlandse Heup Kliniek of [appellante1] Hip clinic, hierna aan te duiden als: de kliniek) heupoperaties verricht. De intake en nazorg in verband met deze operaties vinden plaats in Rijswijk. De operatie zelf vindt plaats in België, in het Algemeen Ziekenhuis SEZZ te Zottegem.

[appellant2] , [appellant3] en de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) hebben in 2016 in de kliniek een heupoperatie ondergaan. De kliniek had geen contract met VGZ. [appellant2] , [appellant3] en [naam1] hadden in 2016/2017 een zogenaamde naturapolis.

Zij hebben van VGZ een gedeelte van de factuur van de kliniek vergoed gekregen. Het betreft 80% van het gemiddeld door VGZ met Nederlandse zorgaanbieders (van deze soort heupoperaties) gecontracteerde bedrag.

In deze procedure vorderen [appellant2] , [appellant3] en Dr. [appellante1] -orthopedisch Chirurg BVBA als cessionaris van [naam1] een verklaring voor recht en vergoeding van dat deel van de ingediende facturen dat niet eerder door VGZ is vergoed, per patiënt een bedrag van ongeveer € 2.000, -.

[appellante1] c.s. baseert haar vorderingen onder meer op wetgeving van de Europese Unie, waaronder artikel 56 VWEU, Verordening (EG) 883/2004 en Richtlijn 2011/24/EU.

In haar redenering staat centraal dat VGZ door slechts een deel van de factuur van de (Belgische) kliniek te vergoeden, discrimineert naar nationaliteit en daarmee het vrij verkeer van patiënten als ontvangers van grensoverschrijdende diensten belemmert.

VGZ is van mening dat er van discriminatie of belemmering van het vrij verkeer van diensten voor patiënten geen sprake is, nu andere bij haar verzekerden van een factuur met een niet-gecontracteerde zorgaanbieder hetzelfde percentage krijgen vergoed.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [appellante1] c.s. ongelijk gegeven en haar vorderingen afgewezen. Het hoger beroep van [appellante1] c.s. daartegen slaagt niet. In dit arrest zal het hof uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in dit geschil op basis van artikel 4 van Verordening (EU) nr. 1215/2012.1.

Datzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank dat dit geschil wordt beheerst door Nederlands recht. Het hof maakt dat oordeel tot het zijne.

Grief II verwijt de rechtbank dat zij met het oordeel dat Nederlands recht van toepassing is de stellingen van [appellante1] c.s., die mede gebaseerd zijn op het recht van de Europese Unie, volledig miskent.

Deze grief faalt. Het recht van de EU maakt integraal onderdeel uit van het nationale, Nederlandse recht en dient bovendien vanwege het supranationale karakter daarvan bij voorrang te worden toegepast. Dat heeft de rechtbank ook gedaan en dat zal het hof eveneens doen. Dat [appellante1] c.s. bezwaren heeft tegen de wijze waarop de rechtbank dat inhoudelijk heeft beoordeeld, komt bij de behandeling van de daartegen gerichte grieven aan de orde. Grief II faalt.

Eisvermeerdering

Bij de rechtbank hebben [appellant2] , [appellant3] en Dr. [appellante1] -orthopedisch Chirurg BVBA als cessionaris van [naam1] , kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd over de strijdigheid van de handelwijze van VGZ met primair en secundair Unierecht en met de met haar gesloten zorgverzekeringsovereenkomsten en daarnaast vergoeding van het deel van de ingediende facturen dat niet eerder door VGZ is vergoed.

In hoger beroep heeft [appellante1] c.s. niet alleen deze vorderingen (qua grondslag) gewijzigd en gehandhaafd, maar daarnaast onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat VGZ toerekenbaar onrechtmatig handelt jegens de kliniek, met veroordeling van VGZ tot vergoeding van de daardoor geleden schade van de kliniek, op te maken bij staat (het gevorderde in hoger beroep onder c en e).

Daartegen heeft VGZ-bezwaar gemaakt. Zij vindt deze onderdelen van de eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde, nu er volgens haar op deze wijze een extra geschil wordt toegevoegd aan de rechtsstrijd tussen partijen. Bovendien wijst zij erop dat de kliniek in eerste aanleg alleen als cessionaris van [naam1] optrad en nu ook als partij met een “eigen” vordering optreedt (naast haar hoedanigheid van cessionaris van [naam1] ). Dat is een wisseling (c.q. aanvulling) van hoedanigheid als procespartij die tijdens een lopende procedure niet is toegestaan.

Het hof stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop. Artikel 130 Rv bepaalt dat eiser bevoegd is zijn eis te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan. Omdat het hoger beroep mede een herkansings- of herstelfunctie heeft, is deze bepaling ingevolge artikel 353 Rv ook in hoger beroep toepasselijk. Daarom mag eiser ook de grondslag van zijn vordering in het eerste daarvoor in aanmerking komende processtuk vervangen door een andere, of deze aanvullen met een subsidiaire grondslag, zelfs als hij in de procedure in eerste aanleg met betrekking tot die andere grondslag een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen. Wel gelden daarbij de eisen van een goede procesorde. Wisseling van hoedanigheid als procespartij tijdens een procedure kan daarmee in strijd komen.

Daarvoor geldt het volgende.

De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Indien het gaat om uitleg van een appelexploot dient de rechter die heeft te beoordelen of aan de zojuist bedoelde strenge eisen is voldaan, in zijn oordeel mede te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven.2.

Het hof is tegen deze achtergrond van oordeel dat de eisvermeerdering onder c en e van het petitum niet aan de eisen van een goede procesorde voldoet. Daartoe is het volgende – in onderlinge samenhang bezien – redengevend.

In de dagvaarding in eerste aanleg, (bijvoorbeeld randnummer 6, dat als kopje heeft “De NHK, eiser 1”) wordt de cessie van de vordering van [naam1] aan de kliniek genoemd als de reden dat de kliniek als partij in deze procedure optreedt. De voor de vorderingen in eerste aanleg aangevoerde gronden zien allemaal op de patiënten/ontvangers van diensten, waaronder [naam1] , en niet op de kliniek als dienstverrichter. Dat geldt – anders dan de kliniek tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft bepleit – ook voor de grondslag onrechtmatige daad in randnummers 60/61 van de dagvaarding. Ook daarin staat de voor de patiënten genoemde gemiste betaling door VGZ centraal. Daarbij sluiten de vorderingen in eerste aanleg aan. Een vordering namens de kliniek, anders dan als cessionaris van [naam1] , is niet ingesteld. In het bestreden vonnis is ook alleen de positie van de kliniek als cessionaris beoordeeld.

In hoger beroep stelt de kliniek een eigen vordering in, naast de vordering als cessionaris van [naam1] . Dat leidt tot een wijziging van hoedanigheid als procespartij die in strijd komt met de eisen van een goede procesorde zoals bedoeld in rov. 3.7. Er wordt daardoor een extra geschil (namelijk over de verhouding tussen VGZ en de kliniek als dienstverrichter in het licht van het recht van de EU) aan de procedure toegevoegd. Aangezien dat geschil naar het oordeel van het hof een (andere) principiële kwestie betreft dan al in het geding was, maakt VGZ er naar het oordeel van het hof in dit geval terecht bezwaar tegen dat het partijdebat daarover slechts in één feitelijke instantie kan worden gevoerd en haar daardoor een instantie wordt ontnomen. Daarnaast wordt de verdediging tegen die uitbreiding – die ook nog een aanzienlijk groter financieel belang betreft dan de oorspronkelijke vorderingen – onredelijk bemoeilijkt doordat in de memorie van grieven vrijwel steeds “ [appellante1] ” als aanduiding wordt gebruikt om (alle) appellanten aan te duiden, waarbij (op een enkele keer na) geen onderscheid wordt gemaakt tussen Dr. [appellante1] -orthopedisch Chirurg BVBA als cessionaris en als de kliniek.

Het hof zal de gewijzigde vorderingen onder c en e van het petitum daarom buiten beschouwing laten. Waar hieronder [appellante1] c.s. als aanduiding van appellanten wordt gebruikt, doelt het hof op [appellant2] , [appellant3] en de kliniek als cessionaris van [naam1] .

Toestemming

Met grief III en IV richt [appellante1] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.6 en 4.7) dat VGZ geen toestemming heeft verleend in de zin van artikel 20 van de Coördinatieverordening3., zoals geregeld in artikel 26 van de Toepassingsverordening4.. Volgens [appellante1] c.s. is dat wel het geval. Daarnaast is zij van mening dat het moeten vragen van toestemming in strijd is met het EU-recht.

Het hof oordeelt als volgt.

Bij brieven van 19 juli, 14 september en 1 november 2016 heeft [appellante1] c.s. (na haar verzoek om toestemming voor het ondergaan van de heupoperatie in de kliniek) bericht ontvangen van VGZ, waarin is vermeld:

“Op 19 juli 2016 (respectievelijk 14 september 2016 en 19 oktober 2016; toevoeging hof) ontvingen wij voor u een aanvraag. Deze hebben wij goedgekeurd. Of u recht hebt op een volledige of gedeeltelijke vergoeding, leest u in de toelichting hieronder.

Verstrekking: Specialistische hulp

Bijzonderheden: Behandeling/eventueel bedrag: Totale heupoperatie (…)

Landcode: XZ

Extra informatie: Maximale vergoeding is 7036,98 euro

Plaats: Sint-Martens-Latem, België

Specialisme buitenland: Orthopedische Chirurgie

Uitvoerder buitenland: Dr. [appellante1]

Naam ziekenhuis: Nederlandse Heupkliniek

(…)

Bedrag: € 7036,98

(…)

Uw vergoeding

U krijgt maximaal het bedrag vergoed dat hierboven is genoemd. Dit bedrag is gebaseerd op de gegevens over de diagnose en de voorgenomen behandeling die de buitenlandse zorgaanbieder ons heeft gestuurd.

De hoogte van het toegekende bedrag is conform de op dit moment geldende tarieven. (…)

Als de uitgevoerde behandeling op grond van de verzekeringsvoorwaarden in Nederland niet voor vergoeding in aanmerking komt, dan vergoeden wij de kosten niet.

(…)

De verzekeringsvoorwaarden

Deze uitleg is een vereenvoudiging van de verzekeringsvoorwaarden van de basisverzekering. Deze voorwaarden zijn gebaseerd op de Regeling zorgverzekering, die door de overheid is opgesteld. De voorwaarden voor vergoeding van in het buitenland gemaakte zorgkosten staan in het algemene gedeelte van de verzekeringsvoorwaarden van de basisverzekering. Voor het bepalen van het recht op vergoeding zijn de verzekeringsvoorwaarden leidend.”

Partijen verschillen van mening over hoe deze brieven van VGZ moet worden uitgelegd en over de vraag of deze brieven moeten worden uitgelegd als toestemming in de zin van artikel 20 van de Coördinatieverordening (gelezen in samenhang met artikel 26 van de Toestemmingsverordening), zoals [appellante1] c.s. bepleit óf als toestemming in de zin van artikel 9.3 van de toepasselijke polisvoorwaarden van VGZ, zoals zij bepleit.

Naar het oordeel van het hof kan de vraag in welk kader de toestemming is verleend en met name of sprake is van toestemming in de zin van artikel 20 van de Coördinatieverordening, in het midden blijven. Tussen partijen staat immers vast dat [appellante1] c.s. als verzekerden van VGZ-toestemming voor deze heupoperatie heeft gevraagd en gekregen en dat uit de brieven blijkt welk bedrag zij in verband daarmee kreeg uitgekeerd. Vast staat ook dat zij deze bedragen ook daadwerkelijk van VGZ heeft ontvangen.

Daarmee is de vraag of deze toestemming moet worden gelezen als toestemming in de zin van de Coördinatieverordening niet relevant. Het hof komt daarom ook niet toe aan de vraag of (het moeten vragen van) toestemming voor een medische behandeling in een andere lidstaat in strijd komt met artikel 56 VWEU, of bepalingen van secundair Unierecht, zoals [appellante1] c.s. heeft gesteld.

Wellicht ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Voor zover [appellante1] c.s. heeft willen aanvoeren dat, als de toestemming moet worden gelezen als toestemming in de zin van de Coördinatieverordening, de door VGZ uitgekeerde bedragen hoger (namelijk gelijk aan de facturen van de kliniek) zouden zijn geweest, faalt deze argumentatie. Artikel 20 lid 2 Coördinatieverordening bepaalt immers dat de verzekerde die van het bevoegde orgaan (hof: van de verblijfplaats van de verzekerde) toestemming heeft gekregen om in een andere lidstaat een medische behandeling te ondergaan, de vergoeding daarvoor ontvangt die hij gekregen zou hebben als ware hij verzekerd in die andere lidstaat. Tussen partijen staat vast dat [appellante1] c.s. in België een uitkering van € 0,- voor deze operatie zou hebben ontvangen, aangezien de kliniek niet was aangesloten bij het uitvoeringsorgaan van de Belgische ziektekostenverzekering.

Welke betekenis aan genoemde brieven door [appellante1] c.s. mag worden toegekend, of de tariefinformatie op dat moment reeds beschikbaar was voor deze verzekerden en welke informatie in de brieven ontbreekt, zoals door [appellante1] c.s. tijdens de mondelinge behandeling nog is genoemd, mist daarom in verband met de hier besproken grieven relevantie. Overigens zijn dit nieuwe stellingen van [appellante1] c.s. die in verband met de twee-conclusieregel bij memorie van grieven hadden moeten worden ingenomen.

Op grond van al het voorgaande falen de grieven III en IV.

Richtlijn 93/13 /EEG

Voor zover in deze grieven (en in een deel van de toelichting op grief VII) ook moet worden gelezen dat [appellante1] c.s. aanvoert dat de polisvoorwaarden en met name artikel 1.4 en artikel 9 in strijd zijn met de bepalingen van Richtlijn 93/13 /EEG (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen), althans onredelijk bezwarende bedingen zijn in de zin van genoemde richtlijn en afdeling 6.5.3 BW vanwege (onder meer) een gebrek aan transparantie, geldt het volgende.

Artikel 1.4 van de polisvoorwaarden regelt de aanspraken van de verzekerde in geval van

zorgverlening door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder:

“Gaat u naar een zorgaanbieder waarmee wij voor de betreffende zorg geen overeenkomst hebben gesloten? Dan kan het zijn dat u een deel van de nota zelf moet betalen. De kosten van (verzekerde) zorg vergoeden wij tot maximaal 80% van de gemiddelde tarieven, zoals deze voor de betreffende vormen van zorg zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders (‘gemiddeld gecontracteerde tarief’). Als er voor de betreffende zorg geen tarieven met zorgaanbieders zijn afgesproken en er gelden Wmg-tarieven, dan worden de kosten vergoed tot maximaal 80% van de Wmg-tarieven. Het kan zijn dat u een deel van de nota zelf moet betalen.”

Artikel 9 bepaalt onder meer:

“9.3.

Toestemmingsvereiste voor zorg in het buitenland

Wilt u zich in het buitenland laten behandelen? Als u voor deze behandeling 1 of meer nachten in het ziekenhuis of andere instelling wordt opgenomen, hebt u vooraf onze toestemming nodig.”

Op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

De Richtlijn oneerlijke bedingen is alleen van toepassing op overeenkomsten met consumenten in de zin van artikel 2 onder b. [appellante1] c.s. zijn consumenten in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en in de zin van de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen en uitgelegd in de context van deze richtlijn.

Met VGZ is het hof van oordeel dat artikel 1.4 van de polisvoorwaarden een kernbeding is. In de considerans bij de Richtlijn oneerlijke bedingen is namelijk specifiek met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten opgenomen dat die bedingen als kernbeding moeten worden aangemerkt, die:

“het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, (…) wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie (…).”

Nu artikel 1.4 de verbintenis van VGZ als zorgverzekeraar (namelijk een minder hoge vergoeding bij zorgverlening bij een niet-gecontracteerde aanbieder) mede bepaalt, is in dit geval sprake van een kernbeding.

Artikel 9.3 is geen kernbeding. Dit is immers geen beding dat het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijft of afbakent. Ook kan niet worden gezegd dat de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien zonder dat beding onvoldoende bepaalbaar zouden zijn.

Nu ook kernbedingen aan het transparantievereiste dienen te voldoen, moeten de artikelen 1.4 en 9.3 daaraan worden getoetst. Dit transparantievereiste is van belang in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, omdat voor de consument van wezenlijk belang is dat hij kennis kan nemen van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan. Dit vereiste moet, gezien het feit dat de consument zich tegenover (in dit geval:) de zorgverzekeraar in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, ruim worden uitgelegd.5.Daarom volstaat grammaticale en taalkundige duidelijkheid niet. Het beding moet zodanig transparant zijn geformuleerd, eventueel in reclame of vóór contractsluiting verstrekte informatie, dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (hierna: de gemiddelde consument), op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Deze economische gevolgen moeten met aandacht voor de wisselwerking met andere bedingen (tussen partijen) worden weergegeven.

Het hof is van oordeel dat deze artikelen uit de polisvoorwaarden voldoende transparant zijn, in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en in de zin van de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen en uitgelegd in de context van deze richtlijn.

Uit artikel 9.3 blijkt helder en duidelijk dat bij een voornemen tot het ondergaan van zorg in het buitenland met (tenminste één) overnachting in het ziekenhuis vooraf toestemming moet worden gevraagd. Daarvan kan worden gezegd dat de gemiddelde consument, op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst (in dit geval in 2016) de economische gevolgen die er voor hem uit dit beding voortvloeien, kan inschatten.

Dat geldt ook voor het bepaalde in artikel 1.4 van de polisvoorwaarden. Het betreft één van de essentiële bedingen in een naturapolis, waarbij het uitgangspunt is dat de verzekerde minder premie betaalt (dan voor een restitutiepolis) en de vergoeding voor zorg daarom bestaat uit in natura te genieten zorg verleend door zorgverleners met wie de verzekeraar een (in het algemeen) lager tarief heeft afgesproken. Uit artikel 1.4 blijkt duidelijk welke gevolgen afwijking van het uitgangspunt van de naturapolis heeft: als de verzekerde naar een (in het algemeen: duurdere) niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, worden de kosten daarvan slechts vergoed tot maximaal 80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Wat dat tarief is, wordt in het artikel gedefinieerd, waarbij aan [appellante1] c.s. kan worden toegegeven dat er in het artikel geen concrete tariefinformatie is opgenomen. Dat kan echter niet van VGZ worden verlangd, nu dat verschilt per vorm van zorg. Zover gaat het transparantievereiste naar het oordeel van het hof ook niet. Bovendien heeft VGZ gemotiveerd gesteld (en [appellante1] c.s. niet gemotiveerd betwist) dat in elk geval op haar website een lijst te raadplegen was met de maximale vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg, uitgedrukt in bedragen, voor de diverse behandelingen en dat daarnaar wordt verwezen in artikel 1.4 van de polisvoorwaarden

Dat de brieven die in 2016 aan [appellante1] c.s. zijn gestuurd (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.9 van dit arrest) geen verwijzing naar de precieze polisvoorwaarden bevatten, niet het percentage 80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief noemen en evenmin het woord “korting” bevatten, zoals [appellante1] c.s. aanvoert, is juist maar dat doet niet af aan deze conclusie. De brieven zijn op dat punt inderdaad niet volledig, maar geven in samenhang met de polisvoorwaarden – waarnaar in die brieven wél in algemene zin en uitdrukkelijk als leidend voor het bepalen van het recht op vergoeding wordt verwezen – voldoende informatie voor [appellante1] c.s., die volgens de ‘extra informatie’ in die brieven recht heeft op vergoeding van een bepaald bedrag. Bezien in het licht van de aard van de zorgverzekering in natura waarvoor zij – naar mag worden aangenomen: bewust – heeft gekozen, schiet de verstrekte informatie, in onderlinge samenhang bezien, dan ook niet tekort.

Overigens geldt dat de inhoud van deze brieven en de (ter zitting in hoger beroep genoemde) telefonische toelichting daarop van VGZ aan de verzekerden geen bedingen zijn die zich lenen voor toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen of afdeling 6.5.3 BW. Deze stellingen zijn ook niet (of niet tijdig, zoals het hof in rechtsoverweging 3.10 heeft overwogen) door [appellante1] c.s. aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Genoemde grieven falen (ook in zoverre).

[appellante1] c.s. bestrijdt met de grieven V - VII voorts het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van strijd met artikel 56 VWEU en Richtlijn 2011/24/EU6., althans dat [appellante1] c.s. daarop geen beroep toekomt. VGZ is het met het oordeel van de rechtbank eens. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Artikel 56 VWEU

Overeenkomstig artikel 56 VWEU zijn de beperkingen op het vrij verkeer van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd (dan die waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht).

Diensten in de zin van artikel 56 VWEU zijn krachtens artikel 57, eerste alinea, VWEU “de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrij dienstenverkeer van goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn”. Tussen partijen is niet in geschil dat de heupoperaties met voor- en nazorg diensten in de zin van artikel 56 VWEU zijn.

De vraag die in dit geschil voorligt is of [appellante1] c.s. tegenover VGZ in dit geschil een beroep op artikel 56 VWEU toekomt. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

Het hof wijst er allereerst op met ingang van 2011 de grensoverschrijdende zorg is geharmoniseerd door inwerkingtreding van Richtlijn 2011/24/EU. Zoals hierna in rechtsoverweging 3.21 wordt uitgelegd, is daarmee die richtlijn en niet artikel 56 VWEU het relevante toetsingskader geworden voor de in die richtlijn geregelde onderwerpen.

Voor zover daarnaast nog ruimte zou overblijven voor een rechtstreekse toetsing aan artikel 56 VWEU geldt daarvoor het volgende.

Van de bepalingen over het vrije dienstenverkeer, zoals vervat in de artikelen 56-62 VWEU, heeft het HvJ EG (en later het HvJ EU) van artikel 56 VWEU de directe werking erkend, maar de horizontale directe werking van artikel 56 VWEU vooralsnog beperkt tot “niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen”.7.Een uitbreiding van de horizontale directe werking ten aanzien van overeenkomsten of andere rechtsverhoudingen tussen particulieren, heeft het HvJ EU nog niet aanvaard.

Gesteld noch gebleken is dat het in dit geval gaat om een niet-publiekrechtelijke regeling die op collectieve wijze de verrichting van dienst beoogt te regelen. Daarom komt [appellante1] c.s. geen rechtstreeks horizontaal beroep tegenover VGZ op artikel 56 VWEU toe.

Evenmin is gebleken dat [appellante1] c.s. ten aanzien van VGZ een beroep op de verticale werking van artikel 56 VWEU toekomt. [appellante1] c.s. heeft (onder verwijzing naar het Foster-arrest) gesteld dat de zorgverzekeraars moeten worden beschouwd als “organisaties of lichamen, ongeacht hun rechtsvorm, die onder gezag of toezicht van de lidstaat staan of over bevoegdheden beschikken die afwijken van die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”.8.Tevens heeft [appellante1] c.s. naar het Farrell-arrest9.verwezen, waarin het HvJ EU bevestigt dat een organisatie waaraan een taak van algemeen belang is opgedragen en die daartoe over verdergaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die tussen particulieren gelden, zelfs als het een privaatrechtelijke organisatie is, bepalingen van een richtlijn (met rechtstreekse werking) kunnen worden tegengeworpen.

Daarvan is in dit geval geen sprake. VGZ is een private onderneming die in concurrentie met andere (private) zorgverzekeraars haar diensten aanbiedt. Van diensten van algemeen belang is geen sprake en in ieder geval heeft VGZ voor de uitoefening van haar activiteiten zoals in dit geval aan de orde geen bijzondere bevoegdheden van de staat gekregen. Winst of verlies op haar ondernemingsactiviteiten komt voor eigen rekening en niet voor die van de lidstaat Nederland. Dat de wetgever regels stelt op basis waarvan VGZ (evenals andere zorgverzekeraars) opereert, zoals bijvoorbeeld de omvang van het te verzekeren basispakket van een zorgverzekering, maakt dat niet anders, althans leidt niet tot een situatie waarbij VGZ kan worden aangemerkt als een organisatie in de zin van het Foster- of Farrell-arrest. Ook van verticale rechtstreekse werking is in dit geval daarom geen sprake.

Dit betekent dat artikel 56 VWEU niet door [appellante1] c.s. tegen VGZ kan worden ingeroepen.

Richtlijn 2011/24/EU

[appellante1] c.s. beroept zich voorts op de bepalingen van Richtlijn 2011/24/EU, die de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg regelt (hierna kortweg ‘de Patiëntenrichtlijn’).

Mede naar aanleiding van de jurisprudentie van het HvJ EU over grensoverschrijdende zorg heeft de Europese wetgever de Patiëntenrichtlijn vastgesteld. Het is, anders dan [appellante1] c.s. stelt, vaste rechtspraak10.dat, indien een bepaalde

aangelegenheid is geharmoniseerd door een richtlijn of verordening, nationale wetgeving die

deze aangelegenheid regelt, niet meer getoetst moet worden aan de verdragsbepalingen voor

het vrije verkeer maar aan de desbetreffende richtlijn of verordening.

Deze richtlijn vormt aldus het Europeesrechtelijke relevante toetsingskader voor het nationale beleid voor de vergoeding van kosten van een behandeling die een patiënt heeft ontvangen in een andere lidstaat, nu de patiëntrechten bij grensoverschrijdende zorg (grotendeels) zijn geharmoniseerd.

Uitgangspunt van de Patiëntenrichtlijn is onder meer dat de omzetting daarvan niet mag leiden tot een situatie waarin patiënten worden aangemoedigd om buiten hun lidstaat van aansluiting een behandeling te ondergaan (considerans onder 4) en dat de verplichting tot de terugbetaling van grensoverschrijdende gezondheidszorg beperkt dient te blijven tot de prestaties waarop de verzekerde uit hoofde van de wetgeving van de lidstaat van aansluiting recht heeft (considerans onder 13). Verder wordt erkend dat lidstaten hun eigen stelsels van gezondheidszorg en sociale zekerheid zodanig mogen inrichten dat het recht op behandeling op regionaal of lokaal beleid wordt bepaald (considerans onder 33).

De kern van de Patiëntenrichtlijn wordt gevormd door artikel 7, dat gaat over de vergoeding van de kosten van grensoverschrijdende zorg:

“1. Onverminderd Verordening (EG) nr. 883/2004 en behoudens de artikelen 8 en 9 waarborgt de lidstaat van aansluiting dat de kosten van de verzekerde die grensoverschrijdende gezondheidszorg heeft ontvangen, worden terugbetaald, indien de betrokken zorg deel uitmaakt van de prestaties waarop de verzekerde uit hoofde van de wetgeving van de lidstaat van aansluiting recht heeft. (…)

4. De kosten van grensoverschrijdende gezondheidszorg worden door de lidstaat van aansluiting terugbetaald of rechtstreeks betaald tot het bedrag dat door de lidstaat van aansluiting zou zijn ten laste genomen indien de gezondheidszorg op het grondgebied ervan zou zijn verleend; het ten laste genomen bedrag is echter niet hoger dan de feitelijke kosten van de ontvangen gezondheidszorg. (…)”.

Deze bepalingen van de Patiëntenrichtlijn komen tot uitdrukking in de Zorgverzekeringswet (Zvw), waaronder artikel 13 Zvw. Deze wet vormt aldus het nationale kader voor toetsing van dit geschil.

Anders dan [appellante1] c.s. betoogt, kunnen de bepalingen van de Patiëntenrichtlijn niet rechtstreeks een rol spelen in de relatie tussen VGZ en [appellante1] c.s.

Het hof verwijst voor het gebrek aan verticale werking naar rechtsoverweging 3.19 van dit arrest: wat daar is geoordeeld over de gestelde verticale werking van een bepaling van een VwEU) verdragsbepaling geldt naar analogie ook voor de gestelde verticale werking van richtlijnbepalingen. In een horizontale verhouding als hier aan de orde kunnen bepalingen van een richtlijn als deze evenmin worden ingeroepen, waarbij het hof in het midden laat of de bepalingen van deze richtlijn voldoen aan de eisen voor rechtstreekse werking.

Voorts geldt dat de Patiëntenrichtlijn niet aan toepassing van Zvw in de weg staat, aldus de Hoge Raad11.. Wel dient (artikel 13 van) de Zvw te worden uitgelegd in het licht van doel en tekst van deze richtlijn.

Artikel 13 Zvw bepaalt dat als de verzekerde zorg afneemt bij een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde aanbieder hij recht heeft op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding van de daarvoor betaalde kosten. Uit de parlementaire geschiedenis van de Zvw blijkt dat de omvang van de vergoeding niet zodanig laag mag zijn, dat die een ‘feitelijke hinderpaal’ vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Over de toepassing daarvan op interne (niet grensoverschrijdende) situaties heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen.12.In het arrest uit 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hinderpaalcriterium ligt besloten in artikel 13 Zvw en aldus moet worden uitgelegd dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormen om zich tot een niet-gecontracteerde aanbieder van zijn keuze te wenden. In het arrest uit 2019 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de toepassing van een generieke korting, in die zin dat de verzekerde met een naturapolis (steeds) 25% minder kreeg uitbetaald voor een behandeling door een niet gecontracteerde aanbieder. De Hoge Raad oordeelde dat de tekst van artikel 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw geen steun bieden voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door desbetreffende zorgverzekeraars gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), aldus de Hoge Raad.

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat de in deze zaak aan [appellante1] c.s. betaalde vergoeding van 80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief niet in strijd komt met artikel 13, lid 1 Zvw en het daarin vastgelegde hinderpaalcriterium. Daarbij acht het hof allereerst van belang dat [appellante1] c.s. niet heeft gesteld, althans onvoldoende heeft onderbouwd welke feitelijke hinder zij van deze (niet volledige) vergoeding heeft ondervonden. Dat had wel op de weg van [appellante1] c.s. gelegen.

Voorts is van belang dat [appellante1] c.s. niet heeft gesteld welke concrete feiten en omstandigheden in dit geval met zich zouden brengen dat de (generieke) korting van 20%, die door VGZ is toegepast, een feitelijke hinderpaal is geweest om zich in de kliniek te laten behandelen. Integendeel: uit de vaststaande feiten blijkt dat [appellante1] c.s. zich na de brieven van VGZ van juli, september en november 2016 over de (niet-volledige) vergoeding voor de voorgenomen behandeling, naar België hebben begeven om grensoverschrijdende zorg te ontvangen.

Verder geldt dat ook indien artikel 13 lid 1 Zvw wordt uitgelegd aan de hand van de doelstellingen en bepalingen van de Patiëntenrichtlijn de aan [appellante1] c.s. betaalde vergoeding daarmee niet in strijd komt. Die vergoeding is immers zoals deze richtlijn in artikel 7, lid 4 (gelezen in combinatie met de considerans onder 13) voorschrijft, gelijk aan de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg die in Nederland zelf wordt verleend. Die uitkomst is ook in overeenstemming met een meer recente uitspraak van het HvJ EU, waarin het Hof onder meer overweegt:

“74 Aan de in artikel 7 van richtlijn 2011/24 bedoelde terugbetaling kan dus een dubbele beperking worden gesteld. Ten eerste wordt het bedrag van de terugbetaling berekend op basis van de tarieven die gelden voor de gezondheidszorg in de lidstaat van aansluiting. Ten tweede kan het bedrag van deze terugbetaling niet hoger zijn dan de feitelijke kosten van de ontvangen gezondheidszorg ingeval de kosten van de in de ontvangende lidstaat verleende gezondheidszorg lager zijn dan de kosten van de gezondheidszorg die in de lidstaat van aansluiting wordt verleend.

75 Aangezien voor de terugbetaling van die gezondheidszorg krachtens richtlijn 2011/24 deze dubbele beperking geldt, is er voor het gezondheidszorgstelsel van de lidstaat van aansluiting geen sprake van een risico van extra kosten die verband houden met de tenlasteneming van grensoverschrijdende zorg zoals het in de punten 49 tot en met 54 van dit arrest vastgestelde risico.

76 Deze uitlegging vindt bovendien steun in overweging 29 van richtlijn 2011/24, waarin er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die tenlasteneming van kosten geen aanzienlijke gevolgen mag hebben voor de financiering van de nationale gezondheidszorgstelsels.

77 Anders dan in de door verordening nr. 883/2004 geregelde situaties, zal de lidstaat van aansluiting in het kader van richtlijn 2011/24 dus in beginsel niet worden blootgesteld aan een extra financiële last in het geval van grensoverschrijdende zorg.”13.

De stelling van [appellante1] c.s. (onder meer ontleend aan het Watts-arrest)14.dat voor de vergelijking met de nationale situatie de vergoeding voor gecontracteerde zorg die in Nederland wordt verleend in aanmerking moet worden genomen, leidt – voor zover al juist – niet tot een ander oordeel. Bij een naturapolis als hier aan de orde bestaat in dat geval geen recht op enige geldelijke vergoeding. Bij gecontracteerde zorg heeft de krachtens een naturapolis verzekerde immers recht op behandeling en niet op vergoeding daarvan.

Van directe of indirecte discriminatie van [appellante1] c.s. is daarom geen sprake.

Dat de Europese Commissie vragen aan de lidstaat Nederland heeft gesteld over de wijze waarop zij de Patiëntenrichtlijn heeft omgezet in nationale wetgeving, zoals [appellante1] c.s. heeft aangevoerd, leidt bij gebreke aan een duidelijk zicht op de stand van zaken daarin, op dit moment niet tot een ander oordeel.

Hierop stuiten de grieven V, VI en VII af.

Voor zover grief VIII ziet op [appellante1] c.s. en zij VGZ verwijt te zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, wordt dit inhoudelijk ingevuld met dezelfde stellingen als die hierboven al zijn behandeld en verworpen.

Voor zover grief VIII ziet op de kliniek als zorgverlener stuit dat af op wat in rechtsoverweging 3.8 van dit arrest is overwogen.

Voor zover in deze grief ook een beroep op de bepalingen van Richtlijn oneerlijke bedingen moet worden gelezen, in die zin dat (naast het in rechtsoverweging 3.15 behandelde transparantievereiste) de hoogte van de vergoeding aan [appellante1] c.s. oneerlijk zou zijn in de zin van deze richtlijn, oordeelt het hof als volgt. Met betrekking tot de hoogte van de vergoeding van grensoverschrijdende zorg geldt een specifiek daarop ziende Richtlijn, namelijk de Patiëntenrichtlijn. Daaraan is in de rechtsoverwegingen 3.22 tot en met 3.25 al (indirect) getoetst. Daarnaast is er geen ruimte meer voor toetsing aan Richtlijn oneerlijke bedingen, nog daar gelaten de vraag of de hoogte van de vergoeding al kwalificeert als beding de zin van die richtlijn.

Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het hof, gezien dat wat hiervoor is overwogen, geen aanleiding. Daarop stuit grief IX af. Grief X over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg deelt het lot van de overige grieven.

De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders door [appellante1] c.s. gevorderde afwijzen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante1] c.s.

veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van VGZ zullen worden begroot op € 760,- wegens griffierecht en € 2.228, - overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 26 februari 2020;

veroordeelt [appellante1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VGZ vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.228, - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening;

veroordeelt [appellante1] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening;

verklaart de proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, R.A. Boon en C.M.E. Lagarde

en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022