HR, 09-12-2022, nr. 21/00057

Deze zaak gaat over de vergoeding van zorgkosten die verzekerden met een naturapolis maken als zij zorg betrekken van een zorgaanbieder die met hun zorgverzekeraar geen overeenkomst heeft. De verplichting van de zorgverzekeraar om in dat geval aan de verzekerde een vergoeding te betalen berust op art. 13 lid 1 Zorgverzekeringswet (Zvw). De zorgverzekeraar mag de vergoeding niet zo laag vaststellen dat er voor de verzekerde een barrière (‘hinderpaal’) ontstaat om zich door een zorgaanbieder van zijn keuze te laten behandelen. Dit noemt men het ‘hinderpaalcriterium’. In geschil is aan welke voorwaarden de vergoeding van de verzekeraar moet voldoen om niet als hinderpaal te kunnen worden aangemerkt.

Na de zaken CZ/Momentum1.en Conductore/Achmea2.uit 2014 respectievelijk 2019 is dit de derde keer dat een geschil over het hinderpaalcriterium aan uw Raad wordt voorgelegd.3.Een procedureel verschil met de vorige twee zaken is dat het hier een collectieve actie betreft als bedoeld in art. 3:305a BW. Inzet van deze zaak is niet de hoogte van de vergoeding in een individueel geval.

Anders dan haar naam kan doen vermoeden komt de Stichting in deze zaak niet op voor individuele patiënten die zich willen laten behandelen door een bepaalde arts of instelling van hun keuze, maar voor de financiële belangen van zorgaanbieders die met een of meer zorgverzekeraars geen overeenkomst hebben afgesloten.4.Deze zorgaanbieders nemen in veel gevallen het gedeelte van hun factuur dat de zorgverzekeraar niet vergoedt voor hun eigen rekening. Door deze kosten aan de patiënt kwijt te schelden kan een zorgaanbieder een patiënt de zekerheid bieden dat het voor hem financieel niet uitmaakt dat hij zich laat behandelen door een zorgaanbieder zonder contract met diens verzekeraar.

Met deze procedure wil de Stichting bereiken dat de zorgverzekeraar een groter deel van de behandelingskosten moet vergoeden, zodat er voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder navenant minder overblijft om uit eigen zak bij te passen. De Stichting baseert haar betoog op de grenzen die art. 13 Zvw volgens haar stelt aan de vrijheid van de zorgverzekeraar om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Bij toetsing aan het hinderpaalcriterium dient volgens haar in beginsel van de door de zorgaanbieder gefactureerde kosten te worden uitgegaan.

De zorgverzekeraars gaan bij het bepalen van de vergoeding niet uit van de door de zorgaanbieder gefactureerde kosten, maar van een gemiddelde van de tarieven die zij met gecontracteerde zorgaanbieders zijn overeengekomen. Dat gemiddelde minus een korting van bijvoorbeeld 25% levert het bedrag van de vergoeding aan de verzekerde op. De zorgverzekeraars baseren hun standpunten in deze procedure in belangrijke mate op hun regierol in het zorgstelsel. Zij dienen te streven naar doelmatige zorg en kostenbeheersing. Het afsluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders is daarbij een van hun belangrijkste instrumenten. Zorgaanbieders dienen een prikkel te hebben om met zorgverzekeraars overeenkomsten af te sluiten.

Deze zaak hangt direct samen met twee cassatieberoepen tegen samenhangende en op dezelfde dag gewezen hofuitspraken: van Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. (hierna: Zilveren Kruis) tegen de Stichting (zaaknr. 21/00036) en van CZ Zorgverzekeringen N.V. (hierna: CZ) tegen de Stichting (zaaknr. 21/00053). Ik concludeer vandaag tevens in de andere twee zaken. De drie conclusies zijn zo veel mogelijk identiek.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:5.

(i) De Stichting is op 25 mei 2014 opgericht en heeft volgens de statuten de volgende doelen:

a. belangenbehartiging van zorgverleners, zoals medisch specialisten, klinieken, GGZ-instellingen, psychiaters, psychologen, psycho-therapeuten, paramedici en alle andere BIG geregistreerde zorgaanbieders. Onder belangenbehartiging wordt mede verstaan het continueren van de vrije artsenkeuze voor patiënten;

b. het aangaan van gerechtelijke procedures namens deelnemers inzake het realiseren van de handhaving van de vrije artsenkeuze en/of het verhalen van schade ontstaan door het opheffen van de vrije artsenkeuze;

c. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

(ii) VGZ en Menzis zijn zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b Zvw. VGZ biedt zorgverzekeringen aan onder de labels ‘VGZ’ en ‘Bewuzt’. Het label ‘VGZ’ kent een restitutiepolis en een naturapolis. Het label ‘Bewuzt’ kent alleen een naturapolis. Bij de naturapolis van het label VGZ wordt bij niet-gecontracteerde zorg 80% vergoed en bij die van het label Bewuzt 70%. Menzis is actief met de labels ‘Menzis’ (bestaande uit twee naturapolissen en één restitutiepolis) en ‘Hema Zorgverzekering’ (een combinatiepolis). Bij de naturapolissen wordt bij niet-gecontracteerde zorg 65% resp. 75% vergoed en bij de combinatiepolis 75%.

De Stichting heeft VGZ c.s. bij procesinleiding van 29 november 2017 opgeroepen voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank).

Zilveren Kruis heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen. CZ heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van VGZ c.s. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 april 2018 Zilveren Kruis toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen, en CZ toegestaan zich aan de zijde van VGZ c.s. te voegen.

De Stichting heeft bij de rechtbank gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, voor recht te verklaren dat de zorgverzekeraars bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg (i) marktconforme tarieven tot uitgangspunt moeten nemen, (ii) de gehanteerde tarieven moeten onderbouwen, (iii) geen generieke kortingen op de gehanteerde tarieven meer mogen toepassen, en (iv) verplicht worden ten minste 75% van het marktconforme tarief te vergoeden. Zilveren Kruis heeft, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg het gemiddeld gecontracteerde tarief tot uitgangspunt mag worden genomen.

In haar vonnis van 1 februari 20196.kwam de rechtbank tot de volgende slotsom:

“5.44 De rechtbank heeft in deze procedure enkel een oordeel kunnen geven over de vraag welk uitgangstarief moet worden gehanteerd bij de bepaling van de door de zorgverzekeraar aan diens verzekerde uit te keren vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het is, gelet op al het voorgaande, niet aan de rechtbank om één algemeen kortingspercentage te bepalen. De rechtbank kan alleen achteraf beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het betreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren. In deze procedure ligt – in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was – geen geschil over de vergoeding van een bepaalde vorm van niet-gecontracteerde zorg voor. Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan de rechtbank dan ook niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw.”

De rechtbank wees de vorderingen over en weer af:

“5.45 Alle vorderingen over en weer moeten, tegen de achtergrond van al het voorgaande en gelet op de (te) ruime en/of algemene wijze waarop deze zijn ingestoken, worden afgewezen.”

De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

Zilveren Kruis, VGZ c.s. en CZ zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (hierna: het hof).7.

De Stichting heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd. In hoger beroep heeft zij gevorderd dat het hof (mijn onderstrepingen):

“A. Voor recht verklaart dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) wanneer zij de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) in hun polisvoorwaarden rechtstreeks relateert(relateren) aan het ‘gemiddeld gecontracteerde tarief’, gehouden is(zijn) om, desgevraagd, aan (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders bewijs te leveren van de juistheid van de door haar(hen) als zodanig gepresenteerde tarieven.

B. Voor recht verklaart dat de door verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) gehanteerde vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’), bestaande uit een (on)gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief minus een generieke korting van 20-30%, in strijd is met het hinderpaalcriterium, althans zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest.

C. Voor recht verklaart dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) niet bij de bepaling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg (ex artikel 13 Zorgverzekeringswet) bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) een generiek zorgtype- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage op een uitgangstarief in mindering mag(mogen) brengen, tenzij gebruik wordt gemaakt van een zodanig laag percentage dat het uitgangstarief minus de generieke korting ook bij duurdere of duurste zorgsoort voor de gemiddelde (‘modale’) patiënt geen feitelijke hinderpaal oplevert;

althans dat zij uitsluitend een dergelijke korting op een uitgangstarief in mindering mag(mogen) brengen als zij zich daarbij baseren op een NZa-beleidsregel waaraan deugdelijk empirisch onderzoek ten grondslag ligt en waarbij het hinderpaalcriterium aantoonbaar en controleerbaar is getoetst aan de feitelijke bandbreedte van de Zvw-kosten in relatie tot de feitelijke financiële positie van de gemiddelde (‘modale’) patiënt;

een en ander althans zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest.

D. Voor recht verklaart dat, indien en voor zover moet worden aangenomen dat bij het bepalen van de vergoeding (ex artikel 13 Zorgverzekeringswet) voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) en de toetsing van die vergoeding aan het hinderpaalcriterium de tarieven voor gecontracteerde zorg tot uitgangspunt dienen te worden genomen, verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) dergelijke tarieven uitsluitend tot uitgangspunt mag (mogen) nemen indien zij inzichtelijk heeft (hebben) gemaakt, althans desgevraagd kan(kunnen) maken, dat die tarieven marktconform zijn (in de zin van in de Nederlandse marktomstandigheden redelijkerwijs passend) althans een verband bestaat met de reële kosten van concrete zorgproducten.

E. Voor recht verklaart dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van de hinderpaaltoets ex art. 13 Zvw in strijd is met art. 13 lid 4 Zorgverzekeringswet, en/althans dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw (dus) niet op dergelijke clausules en regelingen kan(kunnen) beroepen.

F. Voor recht verklaart dat verweerster sub 1 [lees: VGZ, A-G] als zorgverzekeraar verboden is om bij de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg ex artikel 13 Zvw onderscheid te maken tussen de vergoeding die niet-gecontracteerde ziekenhuizen en niet-gecontracteerde zelfstandige behandelklinieken ontvangen.

G. Voor recht verklaart dat verweerster sub 1 als zorgverzekeraar, wanneer zij de vergoeding van voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) in haar polisvoorwaarden rechtstreeks relateert aan het gemiddeld gecontracteerde tarief dat voor een bepaalde behandeling met zorgaanbieders is overeengekomen, gehouden is de vergoeding te baseren op de daadwerkelijk met die zorgaanbieders overeengekomen tarieven en niet op fictieve tarieven die zij zelf heeft vastgesteld.

H. Verweerster(s) veroordeelt in de kosten van beide instanties.”

VGZ c.s. hebben twaalf grieven aangevoerd. De Stichting heeft in incidenteel appel vijf grieven aangevoerd. VGZ c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping.

Het hof heeft op 6 oktober 2020 arrest gewezen (hierna: het arrest)8.en daarin, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.9.

In het principaal appel stellen VGZ c.s. dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij (i) niet voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW, en (ii) geen eigen zelfstandig belang heeft bij beantwoording van de vraag over de uitleg van art. 13 Zvw. Het hof verwerpt dit betoog op beide gronden (rov. 4.3-4.6).

VGZ c.s. betoogt dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest CZ/Momentum dat het hinderpaalcriterium onderdeel uitmaakt van art. 13 lid 1 Zvw, niet langer houdbaar is en dat genoemd criterium bovendien in strijd is met Richtlijn 2009/138/EG10.(hierna: Solvabiliteit II). Het hof oordeelt dat het hinderpaalcriterium (nog steeds) besloten ligt in art. 13 Zvw (rov. 4.7-4.8) en niet in strijd is met Solvabiliteit II, althans dat strijd met Solvabiliteit II er niet toe kan leiden dat het hinderpaalcriterium geen onderdeel meer uitmaakt van art. 13 lid 1 (rov. 4.9-4.10).

Het hof gaat vervolgens in op het tarief dat VGZ c.s. als uitgangspunt mogen nemen bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Volgens de Stichting moet het ‘marktconforme tarief’ als uitgangspunt worden genomen. Het hof is van oordeel dat VGZ c.s. minimaal de kosten van gecontracteerde zorg tot uitgangspunt mag nemen. Voorts mogen VGZ c.s. een gewogen (in plaats van een ongewogen) gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm tot uitgangspunt nemen (rov. 4.11-4.12).

De volgende vraag is of het VGZ c.s. is toegestaan een generiek kortingspercentage op het uitgangstarief toe te passen. Het hof verwijst naar rov. 3.4.1 van het arrest Conductore/Achmea, waaruit het hof afleidt dat de Hoge Raad niet categorisch heeft geoordeeld dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage zouden kunnen hanteren. Of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium hangt af van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Voor de verdere motivering verwijst het hof naar het arrest gewezen tussen CZ en de Stichting11.en Zilveren Kruis en de Stichting12.(rov. 4.13).

In het incidentele appel van de Stichting verwerpt het hof de stelling van de Stichting dat het uitgangstarief het marktconforme tarief in de zin van art. 2.2 lid 2, onder b, Besluit ziektekostenverzekering moet zijn (rov. 5.2).

Het hof oordeelt dat zorgverzekeraars ten opzichte van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet een algemene informatieplicht hebben met betrekking tot de totstandkoming van de gepresenteerde tarieven. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan (rov. 5.3).

Het hof oordeelt dat zorgverzekeraars zich, bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw, niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Het meewegen van hardheidsclausules/coulanceregelingen is niet in strijd met art. 13 lid 4 Zvw (rov. 5.8).

In rov. 6 geeft het hof zijn eindconclusie:

“Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan het hof net als de rechtbank niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw. Het is niet aan het hof om één algemeen kortingspercentage te bepalen. Bovendien ligt in deze procedure - in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was - geen geschil over de vergoeding van een concrete vorm van niet-gecontracteerde zorg voor.

Het hof kan alleen achteraf in een individuele zaak beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het desbetreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren.”

In het dictum van het arrest beslist het hof, in het principaal hoger beroep, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van VGZ c.s. in de proceskosten van het principaal hoger beroep. In het incidentele hoger beroep verklaart het hof voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Dat is de enige vordering die is toegewezen. Het hof verwerpt het incidentele hoger beroep voor het overige, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten van dat beroep.

Bij procesinleiding van 6 januari 2021 hebben VGZ c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van VGZ c.s. en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. VGZ c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.

Natura- en restitutiepolissen

Het principale cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen. Onderdeel 1 houdt in dat de Stichting niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. Onderdeel 2 bestrijdt dat het hinderpaalcriterium (nog steeds) besloten ligt in art. 13 Zvw. Ook betoogt het dat het hinderpaalcriterium in strijd is met Solvabiliteit II. Onderdeel 3 richt zich tegen het uitgangstarief dat VGZ c.s. volgens het hof in acht moeten nemen. Dat is belangrijk om te vast te stellen waarop mag worden gekort. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel dat VGZ c.s. niet één generieke korting mogen toepassen voor alle vormen van niet-gecontracteerde zorg. Onderdeel 5 is een voortbouwklacht. Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel dat VGZ c.s. gehouden kunnen zijn in individuele gevallen bewijs te leveren voor de juistheid van door hen gepresenteerde tarieven. Onderdeel 7 houdt tot slot in dat VGZ c.s. zich als verweer tegen een hinderpaalverwijt op een hardheidsclausule of coulanceregeling moeten kunnen beroepen.

Onderdeel 1 – De ontvankelijkheid van de Stichting

Onderdeel 1 bevat vier klachten. De klachten richten zich tegen rov. 4.3-4.6. In rov. 4.5 maakt het hof zich rov. 5.10-5.12 van het vonnis van de rechtbank tot de zijne. Deze rechtsoverwegingen neem ik voor de volledigheid ook op:

“5.10. Vervolgens is de vraag aan de orde of de zorgaanbieders (wiens belangen de stichting behartigt) een zelfstandig belang hebben bij naleving door de zorgverzekeraars van artikel 13 van de Zvw. De vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg bij een naturaverzekering worden immers door de zorgverzekeraars betaald aan hun verzekerden uit hoofde van de tussen hen gesloten zorgverzekeringsovereenkomsten. De (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders zijn hierbij geen partij.

5.11. Ondanks het feit dat zorgaanbieders geen partij zijn bij zorgverzekeringsovereenkomsten, is de rechtbank van oordeel dat de belangen van de zorgaanbieders zijn verbonden met de contractuele relatie tussen de zorgverzekeraars en hun verzekerden. In het stelsel van de Zvw vormen zij immers samen met de zorgverzekeraars en de verzekerden een driehoeksrelatie waarbinnen zij onderling zijn verbonden met het doel om een toegankelijke, kwalitatief hoogwaardige en doelmatige gezondheidszorg te bewerkstelligen. Voorts heeft de stichting onbetwist gesteld dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders (deels) afhankelijk zijn van de vergoedingen die de verzekerden van hun zorgverzekeraars ontvangen, dat dit bekend is bij de zorgverzekeraars en dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieders een gerechtvaardigd belang hebben bij een correcte naleving van de Zvw, waaronder artikel 13. De wijze van toepassing van dat artikel door de zorgverzekeraars kan immers zo uitwerken dat indien een verzekerde naar een zorgaanbieder van zijn keuze wil gaan, hij de kosten slechts voor een (beperkt) deel vergoed kan krijgen, hetgeen er toe kan leiden dat een verzekerde zich tot een andere (wel gecontracteerde) zorgaanbieder moet wenden. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat onder bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de zorgverzekeraars jegens niet-gecontracteerde zorgaanbieders indien de zorgverzekeraars aan hun verzekerden vergoedingen uitkeren die in strijd zijn met artikel 13 Zvw. De rechtbank verwijst hiervoor ook naar de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646, CZ-Momentum) en van 6 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3241, VGZ-Nutricia).

5.12. Dit alles maakt dat de stichting (over de boeg van de zorgaanbieders) een zelfstandig belang heeft bij beantwoording van de vraag inzake de uitleg van artikel 13 Zvw, temeer nu de onderhavige zorgverzekeraars de vier grootste zijn op de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt en in totaal ongeveer 90% van de markt bedienen.”

De rechtsoverwegingen 4.3-4.6 van het bestreden arrest luiden als volgt:

“4.3 Met grief 2 voert VGZ/Menzis aan dat de Stichting niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden omdat zij (i) niet voldoet aan de vereisten artikel 3:305a BW en (ii) geen eigen zelfstandig belang heeft bij beantwoording van de vraag over de uitleg van artikel 13 Zvw.

4.4 De vorderingen van de Stichting zijn ingesteld bij wege van een collectieve actie ex artikel 3:305a BW. VGZ/Menzis huldigt de opvatting dat de door de Stichting ingestelde rechtsvordering niet strekt tot behartiging van gelijksoortige belangen. Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van belanghebbenden kan worden bevorderd. Anders dan VGZ/Menzis aanvoert, verzet de aard van de betrokken belangen zich niet tegen bundeling omdat de beoordeling van de voorliggende vraag (kort gezegd: ‘levert een generiek kortingspercentage voor alle zorgvormen een hinderpaal op voor de verzekerde ex artikel 13 Zvw bij de keuze voor een zorgaanbieder van zijn voorkeur’) niet afhangt van de individuele omstandigheden waarin een verzekerde verkeert (het ‘per verzekerde in kwestie-criterium’). De vorderingen van de Stichting kunnen dus worden beoordeeld los van de bijzondere omstandigheden van iedere afzonderlijke verzekerde (zie hierover rov. 4.13). De belangen die zij behartigt zijn voldoende gelijksoortig om in een collectieve actie te worden gebundeld.

4.5 De Stichting heeft, over de boeg van de zorgaanbieders maar naar het oordeel van het hof mede ten behoeve van de mogelijke belangen van verzekerden, ook een zelfstandig belang bij beantwoording van de hierboven geformuleerde vraag over de uitleg van artikel 13 Zvw. Voor de motivering ervan verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 5.10-5.12 van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt hier nog aan toe dat, anders dan VGZ/Menzis betoogt, geen wanprestatie in de relatie, tussen de zorgverzekeraar en de verzekerde hoeft vast te staan om tot onrechtmatigheid te kunnen oordelen in de relatie tussen een zorgverzekeraar en een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het hof verwijst hiervoor naar het arrest van de HR van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355 inzake Compaen waarin is geoordeeld dat voor toepasselijkheid van de ‘schakeljurisprudentie’ (te kennen uit HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO9069 inzake […]/Alog) gevolgd door HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 inzake CZ/Momentum en HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241 inzake VGZ/Nutricia) ‘niet mede vereist is dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn’ (rov. 3.3.3).

4.6 Grief 2 is dus tevergeefs voorgesteld.”

Het onderdeel verwijst ook naar rov. 4.13 en 5.8:

“4.13 Met grief 10 voert VGZ/Menzis aan dat de rechtbank ten onrechte uit het hinderpaalcriterium heeft afgeleid dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg mogen hanteren. Daartoe bepleit VGZ/Menzis in de eerste plaats dat het hinderpaalcriterium niet langer in artikel 13 Zvw besloten ligt (waaraan het hof zoals uit rov 4.8 en 4.9 volgt is voorbijgegaan) en in de tweede plaats dat dit oordeel van de rechtbank afstuit op rov. 3.1.4 van het arrest Conductore. In deze rov. heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde 'vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa.’

Anders dan VGZ/Menzis naar voren brengt heeft de Hoge Raad niet categorisch geoordeeld dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage zouden kunnen hanteren. Of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium hangt af van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. De door VGZ/Menzis aangehaalde rechtsoverweging van het Conductore- arrest dient volgens het hof dan ook in die zin gelezen te worden. Voor een verdere motivering hiervan verwijst het hof naar zijn (op dezelfde datum als dit arrest gewezen) arresten met de zaaknummers 200.259.907 (CZ) en 200.255.894 (Zilveren Kruis).

Deze grief faalt dan ook.”

Rov. 5.8 luidt, voor zover hier van belang:

“5.8 Grief 5 heeft betrekking op de gewijzigde eis. De vorderingen zoals die door de Stichting onder A. en D. zijn geformuleerd kunnen niet worden toegewezen omdat, als hierboven geoordeeld, geen rechtsplicht bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht.

De vordering onder B kan evenmin worden toegewezen omdat, zoals hierboven overwogen, het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen een generiek kortingspercentage, maar het hanteren van een dergelijke korting wel een feitelijke hinderpaal voor de verzekerde kan opleveren bij bepaalde vormen van ondergane zorg (de duurdere/duurste). Dit brengt mee dat ook de vordering onder C - met haar ‘negatieve’ vooropstelling dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage mogen hanteren - niet kan worden toegewezen.

De vordering onder E (het eerste deel van de zin: ‘Voor recht verklaart dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van de hinderpaaltoets ex artikel 13 Zvw in strijd is met artikel 13 lid 4 Zorgverzekeringswet’) kan niet worden toegewezen omdat artikel 13 lid 4 Zvw bepaalt dat de wijze van berekenen niet afhankelijk mag worden gemaakt van specifieke kenmerken van verzekerden (‘de wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk’). Het gaat hier om een verboden onderscheid op bijvoorbeeld leeftijd, geslacht of gezondheid. De vraag of het meewegen van hardheidsclausules/coulanceregelingen een rol mag spelen bij het hinderpaalcriterium betreft een andere kwestie en heeft niets van doen met artikel 13 lid 4 Zvw.”

Onderdeel 1.1 acht rov. 4.4 onbegrijpelijk. Of een generiek kortingspercentrage in strijd is met het hinderpaalcriterium kan namelijk niet in algemene zin kan worden beantwoord, zoals het hof overigens onderkent in rov. 4.13 en rov. 5.8, alsmede in rov. 4.17 van het arrest gewezen tussen de Stichting en CZ waarnaar het hof in rov. 4.13 verwijst. Daarom lenen de door de Stichting behartigde belangen zich niet voor bundeling in een collectieve actie.56.

Ik stel voorop dat in de context van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, belangen voldoende gelijksoortig zijn indien zij zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden.57.Dit betekent dat de rechter bij de beoordeling van de vordering voldoende moet kunnen abstraheren van de bijzonderheden van individuele gevallen.58.Het vereiste van voldoende gelijksoortigheid vergt niet dat de belangen van degenen ten behoeve van wie de collectieve actie wordt ingesteld, identiek of zelfs overwegend gelijk zijn.59.

Niet-gecontracteerde zorgaanbieders hebben een eigen belang bij de naleving van art. 13 lid 1 Zvw door zorgverzekeraars. De Hoge Raad heeft in rov. 3.6.2 van CZ/Momentum, onder verwijzing naar de maatstaf uit het arrest […]/Alog,60.geoordeeld dat de contractsverhouding tussen een zorgverzekeraar en een verzekerde een schakel vormt waarmee de belangen van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zijn verbonden (zie hiervoor, 3.10). Daardoor staat het de zorgverzekeraar niet onder alle omstandigheden vrij de belangen die de zorgaanbieder kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst, te verwaarlozen. Een zorgverzekeraar kan dus onrechtmatig handelen jegens een niet-gecontracteerde zorgaanbieder als de hoogte van de door deze gehanteerde vergoeding een hinderpaal kan opleveren voor een verzekerde.

In het licht van het bovenstaande acht ik het aangevallen oordeel niet onbegrijpelijk. De klacht berust op het uitgangspunt dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt geen abstrahering past. Dat uitgangspunt deelt het hof niet. In rov. 4.13 en 5.8 zet het hof de gronden waarop geabstraheerd kan worden uiteen. Het hof oordeelt in 4.13 en 5.8, onder verwijzing naar rov. 3.1.4 van het arrest Conductore/Achmea dat bij een hinderpaalverwijt moet worden gekeken naar “concrete feiten en omstandigheden”. Dit heeft volgens het hof geen betrekking op de vraag of de korting voor de verzekerde in kwestie een hinderpaal oplevert, maar op de aan de orde zijnde zorgvorm en de daaraan gerelateerde kosten. Het hof refereert ook naar rechtsoverwegingen uit het arrest tussen CZ en de Stichting - ik begrijp naar rov. 4.17 en 5.5 - waarin het hof verwijst naar rov. 3.3.2 van het arrest Conductore/Achmea waaruit blijkt dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt uitgegaan mag worden van de gemiddelde zorggebruiker. Ongeacht of dit oordeel materieel gezien juist is (zie ook hierna, de bespreking van onderdeel 4) is in het licht daarvan niet onbegrijpelijk dat het hof de belangen die de Stichting behartigt voldoende gelijksoortig heeft gevonden.

Onderdeel 1.1 berust bovendien op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 4.13 en 5.8 niet geoordeeld dat een hinderpaalverwijt steeds moet worden beoordeeld op basis van de individuele omstandigheden waarin de verzekerde verkeert. Uit rov. 4.13 en 5.8 (en uit rov. 4.17 en 5.5 van het arrest tussen CZ en de Stichting) blijkt juist dat het hof van oordeel is dat van individuele omstandigheden behoort te worden geabstraheerd.

Onderdeel 1.2 houdt in dat het hof aan essentiële stellingen van VGZ c.s. voorbij is gegaan. Deze stellingen zien erop dat (i) de Stichting opkomt voor de belangen van niet-gecontracteerde zorgaanbieders, en (ii) zorgverzekeraars die in strijd met het hinderpaalcriterium handelen alleen onder uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig kunnen handelen jegens niet-gecontracteerde zorgaanbieders. De vraag óf VGZ c.s. dan onrechtmatig handelen jegens een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, kan daarom enkel op basis van de individuele omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld. Daarmee is geen sprake van voldoende gelijksoortige vorderingen of belangen die zich lenen voor bundeling in een collectieve actie. Rov. 4.5 behelst geen (begrijpelijke) verwerping van deze stellingen. Dat het niet-naleven van art. 13 Zvw door zorgverzekeraars onrechtmatig kan zijn jegens niet-gecontracteerde zorgaanbieders neemt niet weg dat de vraag of dat zo is, zich niet leent voor beantwoording in een collectieve actie.61.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt geen abstrahering van individuele omstandigheden van verzekerden past, faalt de klacht in het voetspoor van onderdeel 1.1.

Overigens is het hof niet aan de genoemde essentiële stellingen voorbijgegaan. Het hof oordeelt niet met zoveel woorden of de Stichting ook opkomt voor de belangen van verzekerden/patiënten. Het hof maakt namelijk in rov. 4.5 rechtsoverwegingen uit het vonnis tot de zijne waarin de rechtbank specifiek ingaat op het zelfstandige belang van zorgaanbieders bij naleving van art. 13 Zvw. Uit het arrest kan worden afgeleid, althans ligt daar in besloten, dat het hof van oordeel is dat de Stichting opkomt voor de belangen van niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Aan voornoemde stelling onder (i) is het hof dus niet voorbij gegaan.

Ook is het hof niet voorbijgegaan aan de stelling onder (ii), zoals blijkt uit de verwijzingen door het hof naar de ‘schakeljurisprudentie’ (zie in rov. 4.5). Los van de vraag of juist is dat zorgverzekeraars slechts onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig handelen tegen niet-gecontracteerde zorgaanbieder,62.kunnen die belangen voldoende gelijksoortig zijn voor behartiging in een collectieve actie, zolang zij zich maar lenen voor bundeling.

Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 4.5 dat de Stichting, over de boeg van de zorgaanbieders, mede ten behoeve van mogelijke belangen van verzekerden, ook een zelfstandig belang heeft. Dit is onbegrijpelijk volgens het middel. VGZ c.s. hebben namelijk betoogd dat de Stichting enkel opkomt voor de belangen van (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders. De Stichting heeft in verband hiermee enkel gesteld dat zij “in het verlengde” van belangenbehartiging voor zorgaanbieders ook zou opkomen voor de belangen van verzekerden, zonder dit toe te lichten. Niet valt dan in te zien waarom de Stichting een zelfstandig belang heeft, mede ten behoeve van mogelijke belangen van verzekerden.63.

Dit onderdeel mist in het licht van het vorenstaande belang en behoeft daarom geen verdere bespreking.

Onderdeel 1.4 bevat een rechts- en motiveringsklacht en betoogt dat het hof voor wat betreft het overlegvereiste van art. 3:305a lid 2 BW (oud) uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. VGZ c.s. hebben namelijk aangevoerd dat de Stichting niet voorafgaand aan de procedure overleg met hen heeft gevoerd.64.

Aan deze stelling kleeft een aantal problemen.

Of sprake is geweest van voldoende vooroverleg is een feitelijke beoordeling die in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Uit de tekst van art. 3:305a lid 2 (oud) BW, thans art. 3:305a lid 3 sub c BW, en de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat een collectieve actie wegens het schenden van het overlegvereiste kan stranden indien de rechtspersoon die de collectieve actie instelt in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken.65.Die rechtspersoon is gehouden (beknopt) aan te geven dat er overleg heeft plaatsgevonden, dan wel dat overleg zinloos was. Stelt de verweerder dat sprake is van onvoldoende overleg, dan ligt het op diens weg om dat te adstrueren en om aan te geven welke mogelijkheden onbenut zijn gebleven.66.Het doel van dit overlegvereiste is om te voorkomen dat de verweerder rauwelijks in rechte wordt betrokken en te bevorderen dat partijen zelf tot een oplossing komen.

De Stichting heeft in eerste aanleg gesteld dat zij voorafgaand aan het instellen van de procedure overleg heeft gevoerd met VGZ c.s. en hiertoe enkele producties overlegd.67.Dat dit overleg is gevoerd wordt op zichzelf niet betwist. De klacht stelt aan de orde dat het overleg niet zag op verplichtingen van VGZ c.s. tot informatieverstrekking door de zorgverzekeraars, en over de toepassing van hardheidsclausules.68.De Stichting heeft pas in hoger beroep haar eis op deze punten gewijzigd.

Het komt mij voor dat de informatieplicht met betrekking tot gehanteerde tarief ook in eerste aanleg een rol speelde, en dat dit punt ook door VGZ c.s. is geadresseerd.69.Ook ten aanzien van de toepassing van hardheidsclausules en coulanceregelingen constateer ik dat VGZ c.s. zelf als verweer het belang van hardheidsclausules aan de orde hebben gesteld en op de stellingen van de Stichting dienaangaande hebben gereageerd.70.In dat licht is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof aan stellingen van VGZ c.s. over de schending van het overlegvereiste (die pas in de memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn aangevoerd en door VGZ c.s. ook niet verder zijn onderbouwd) voorbij is gegaan. In het oordeel van het hof ligt kennelijk besloten dat in de gegeven omstandigheden het voeren van overleg niet noodzakelijk, althans zinloos was.

Onderdeel 1 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2 – Ligt het hinderpaalcriterium (nog) besloten in art. 13 Zvw? Verhouding tot Solvabiliteit II

Onderdeel 2 valt uiteen in zeven subonderdelen, die zich richten zich tegen rov. 4.7-4.10. In rov. 4.7 en 4.9 vat het hof samen de stellingen van VGZ c.s. (i) dat het hinderpaalcriterium niet (langer) besloten ligt in art. 13 lid 1 Zvw, en (ii) dat het hinderpaalcriterium in strijd is met het Unierecht, namelijk met Solvabiliteit II. Met deze stellingen trachten VGZ c.s. (en overigens ook CZ) van het hinderpaalcriterium af te komen. Nu de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat criterium ligt besloten in art. 13 lid 1 Zvw, zou alleen op grond van strijd met het Unierecht dit criterium opzij gezet kunnen worden.

De rov. 4.7-4.10 luiden (mijn onderstrepingen):

“4.7 Met grief 3 komt VGZ/Menzis op tegen het oordeel van de rechtbank dat het hinderpaalcriterium besloten ligt in artikel 13 Zvw. Zij voert daartoe aan dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 11 juli 2014 inzake CZ/Momentum dat het hinderpaalcriterium onderdeel uitmaakt van artikel 13 Zvw, niet langer houdbaar is omdat (na voormeld arrest) het aandeel niet-gecontracteerde zorg is gestegen, mede als gevolg waarvan ook de totale zorgkosten zijn toegenomen. Met het vasthouden aan het hinderpaalcriterium is de zorgverzekeraar feitelijk zijn instrument ontnomen om door selectieve inkoop kwalitatief goede en doelmatige zorg tegen aanvaardbare kosten te verwezenlijken. Contractering heeft alleen zin als er ook een prikkel is voor (natura)verzekerden om zorg afte nemen bij gecontracteerde zorgaanbieders met wie de zorgverzekeraar op het gebied van doelmatigheid en kostenbeheersing gerichte afspraken heeft gemaakt. Als een dergelijke prikkel ontbreekt, dan zullen de zorgkosten alleen maar toenemen.

4.8 Naar het oordeel van het hof ligt het hinderpaalcriterium (nog steeds) besloten in artikel 13 Zvw. De wetgever is er destijds nadrukkelijk van uitgegaan dat een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij een naturaverzekering niet zodanig laag mag zijn dat die een ‘feitelijke hinderpaal’ vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 31 en Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 7, p. 29 en 98-99). De Hoge Raad heeft vervolgens niet alleen in 2014 (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, CZ-Momentum) overwogen dat het hinderpaalcriterium onderdeel uitmaakt van artikel 13 Zvw, maar heeft dit ook in 2019 (HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:853 (Conductore B. V./Zilveren Kruis Achmea c.s.) met zoveel woorden bevestigd. Het hof ziet in de door VGZ/Menzis genoemde redenen waarom het hinderpaalcriterium niet langer houdbaar zou zijn - wat er ook van die redenen zij - geen grond om dit uitgangspunt te verlaten. Grief 3 faalt dan ook.

4.9 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het hinderpaalcriterium, zoals dat besloten ligt in artikel 13 Zvw, in strijd is met artikel 206 van de richtlijn Solvabiliteit II (hierna ook: Solvabiliteit II), zoals VGZ/Menzis in grief 4 aanvoert en of deze strijdigheid met richtlijnconforme interpretatie kan worden opgeheven. VGZ/Menzis heeft niet (kenbaar) gegriefd tegen de vooropstelling van de rechtbank in rov. 5.17 dat aan een richtlijn geen rechten kunnen worden ontleend in horizontale geschillen zoals hier aan de orde is. VGZ/Menzis beantwoordt bovenstaande vraag ontkennend en voert hiervoor het volgende aan.

Op grond van artikel 181 van deze richtlijn is het lidstaten in beginsel verboden in te grijpen in de polisvoorwaarden van schadeverzekeringen, waaronder zorgverzekeringen. Het hinderpaalcriterium zoals door de Hoge Raad ingelezen in artikel 13 Zvw, betreft zo’n ingrijpen. Dit ingrijpen is alleen toegestaan als aan de drie cumulatieve voorwaarden van artikel 206 Solvabiliteit II is voldaan, kort hierop neerkomend dat het hinderpaalcriterium beoogt het algemeen belang waarop de zorgverzekering betrekking heeft te beschermen en dat dit noodzakelijk is om dat belang te beschermen en proportioneel ten opzichte van dat belang. Aan geen van deze voorwaarden is voldaan, zodat voormeld ingrijpen niet toelaatbaar is. Richtlijnconforme interpretatie kan deze strijdigheid niet opheffen omdat dit beginsel niet kan dienen als grondslag voor een contra legem uitleg van het nationale recht. Daarvan is hier sprake omdat het hinderpaalcriterium niet blijkt uit de tekst van artikel 13 Zvw, maar uitsluitend kan worden afgeleid uit de parlementaire behandeling van die bepaling. Omdat het hinderpaalcriterium dus niet in de tekst van artikel 13 Zvw besloten ligt, kan van een contra legem uitleg in het geval van richtlijnconforme interpretatie geen sprake zijn, aldus VGZ/Menzis, daarbij verwijzend naar jurisprudentie van het hof van Justitie en de Hoge Raad waaruit volgens haar volgt dat uitsluitend de grammaticale interpretatie van de nationale bepaling maatgevend is om te bepalen of die bepaling ruimte laat voor richtlijnconforme interpretatie.

4.10 Op grond van artikel 181 van deze richtlijn is het lidstaten in beginsel verboden in te grijpen in de polisvoorwaarden van schadeverzekeringen, waaronder zorgverzekeringen. Dit ingrijpen (volgens VGZ/Menzis: het hanteren van het hinderpaalcriterium zoals door de Hoge Raad ingelezen in artikel 13 Zvw) is alleen toegestaan als aan de drie cumulatieve voorwaarden van artikel 206 Solvabiliteit II is voldaan, te weten:

Onderdeel 2.1 bevat een rechtsklacht. Het middel betoogt dat het hinderpaalcriterium geen onderdeel (meer) uitmaakt van art. 13 Zvw. Het hinderpaalcriterium staat in de weg aan de mogelijkheden van zorgverzekeraars om verzekerden met kortingen te prikkelen gebruik te maken van gecontracteerde zorg. Door het hinderpaalcriterium kunnen zorgverzekeraars hun regierol onder de Zvw niet vervullen. Bovendien ontneemt het de prikkel voor zorgaanbieders tot contracteren. Dit is niet zonder gevolgen. VGZ c.s. wijzen erop dat vanaf 2014 t/m 2018 het aandeel niet-gecontracteerde zorg in bepaalde sectoren is gestegen, en de kosten voor niet-gecontracteerde zorg zijn toegenomen. Dit heeft ook de aandacht van de regering. Daar komt bij dat (i) de wetgever er bij de totstandkoming van art. 13 lid 1 Zwv ten onrechte vanuit is gegaan dat het hinderpaalcriterium een vereiste is van het Unierecht, en (ii) de Hoge Raad in het arrest Conductore/Achmea het hinderpaalcriterium niet heeft bevestigd. Het middel verzoekt uw Raad om op dit punt terug te komen op het arrest CZ/Momentum.71.

Het middel stelt ten aanzien van punt (i) op zichzelf terecht dat het hinderpaalcriterium niet als eis van Unierecht uit het arrest Müller-Fauré72.kan worden afgeleid. In rov. 3.5.6 van het arrest CZ/Momentum oordeelde de Hoge Raad echter dat het hinderpaalcriterium niettemin in art. 13 lid 1 Zvw besloten ligt. Het enkele feit dat het arrest Müller-Fauré geen basis biedt voor het hinderpaalcriterium brengt, zo oordeelt de Hoge Raad, niet mee dat het hinderpaalcriterium bij de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw betekenis mist (zie hiervoor, onder 3.8 en 3.9). Het middel bevat geen argument waarom de thans nog even wankele basis voor het hinderpaalcriterium in het Unierecht, nu tot een andere conclusie zou moeten leiden en uw Raad op het arrest CZ/Momentum gedeeltelijk zou moeten terugkomen.

Ten aanzien van punt (ii) meen ik dat de Hoge Raad in Conductore/Achmea het hinderpaalcriterium in rov. 3.1.2 wel degelijk heeft bevestigd (mijn onderstreping):

“(…) uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw [blijkt] dat de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft om de hoogte van de vergoeding te bepalen en daarmee in concurrentie te treden met andere zorgverzekeraars, mits hij daarbij (i) niet in strijd handelt met het (in art. 13 lid 1 Zvw besloten liggende) hinderpaalcriterium, en (ii) voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, dezelfde berekeningswijze hanteert (art. 13 lid 4 Zvw).”

Dat in die zaak het hinderpaalcriterium als zodanig niet ter discussie is gesteld (zoals het middel op zich zelf terecht stelt), doet daar niet aan af.

Voor het overige bevat de klacht vooral argumenten van beleidsmatige aard. Of de zorgen en bedenkingen van VGZ c.s. terecht zijn moet hier in het midden blijven – in cassatie zijn die bedenkingen vanwege hun feitelijke aard niet op hun juistheid toetsbaar.

Gesteld noch gebleken is dat afschaffing van het hinderpaalcriterium noodzakelijk is om te voorzien in een rechtstekort, of omdat met instandhouding van het hinderpaalcriterium een onrechtmatige (bijv. discriminerende) toestand voortduurt.73.In dat licht gaat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten het hinderpaalcriterium ‘af te schaffen’.

Onderdelen 2.3-2.5 betogen dat het hinderpaalcriterium in strijd is met art. 181 Solvabiliteit II en niet voldoet aan de uitzonderingsvoorwaarden van art. 206 Solvabiliteit II. Onderdeel 2.2 richt zich op de uitleg door het hof van de stellingen van VGZ c.s. dienaangaande. Die uitleg is onbegrijpelijk omdat VGZ c.s. juist hebben gesteld dat strijd met art. 181 Solvabiliteit II juist wel kan en moet worden weggenomen door richtlijnconforme interpretatie.74.

Onderdeel 2.2 kan niet tot cassatie leiden omdat uit het arrest niet blijkt dat het hof van een onjuist begrip van de stellingen van VGZ c.s. is uitgegaan.

Voor het overige lenen de klachten zich voor gezamenlijke behandeling. Ik stel het volgende voorop.

Solvabiliteit II stamt uit 2009 maar is pas op 1 januari 2016 van toepassing geworden. In deze richtlijn zijn alle bestaande richtlijnen op het gebied van verzekeringsdiensten samengebracht. Die oude richtlijnen zijn ook op een aantal onderdelen gewijzigd.75.Relevant zijn hier de regels over toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf. Een ziektekostenverzekering is namelijk aan te merken als een schadeverzekering. De voor deze zaak relevante bepalingen voor schadeverzekeraars zijn inhoudelijk niet gewijzigd ten opzichte van de directe voorloper Richtlijn 92/49/EEG,76.die doorgaans wordt aangeduid als de Derde schaderichtlijn.

De Zvw voorziet in een stelsel waarbij private schadeverzekeraars in concurrentie met elkaar privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten aanbieden. Dit stelsel kent een aantal belangrijke solidariteitskenmerken waardoor de vrijheid van de zorgverzekeraars wordt ingeperkt. Zij hebben voor de basisverzekering een acceptatieplicht (art. 3 Zvw) en mogen daarom geen risicoselectie toepassen. In het verlengde daarvan mogen zij de premie niet differentiëren op basis van persoonlijke kenmerken van de verzekerde, zoals leeftijd of ziekterisico (art. 17 Zvw). Zorgverzekeraars dienen een vast pakket aan noodzakelijk geachte zorg aan te bieden dat door de overheid wordt vastgesteld: het basispakket. Op die manier is beoogd dat iedere ingezetene van Nederland toegang heeft tot een betaalbare zorgverzekering.

Bij de totstandkoming van de Zvw stond vast dat de zorgverzekeraars ‘nieuwe stijl’ (anders dan voorheen de ziekenfondsen) onder de Derde schaderichtlijn zouden vallen. Genoemde richtlijn stelt enkele beperkingen aan de bevoegdheid van de lidstaten om bepaalde voorwaarden te stellen aan de bedrijfsvoering van schadeverzekeraars. Dit volgt onder meer uit art. 29 van die richtlijn dat luidt:

“De lidstaten stellen geen bepalingen vast waarin de voorafgaande goedkeuring of de systematische mededeling wordt geëist van de algemene en bijzondere voorwaarden van de verzekeringspolissen, de tarieven, en de formulieren en andere documenten waarvan een verzekeringsonderneming gebruik wil maken in haar betrekkingen met de verzekeringnemers. Voor het toezicht op de naleving van de nationale bepalingen betreffende de verzekeringsovereenkomsten kunnen zij alleen een niet-systematische mededeling van deze voorwaarden en andere documenten eisen, zonder dat dit vereiste voor de verzekeringsonderneming een voorwaarde vooraf voor de uitoefening van haar werkzaamheden mag vormen.

De lidstaten kunnen de voorafgaande kennisgeving of de goedkeuring van voorgestelde tariefverhogingen alleen als onderdeel van een algemeen prijscontrolesysteem handhaven of invoeren.”

Art. 54 Derde schaderichtlijn bevat een uitzondering voor ziektekostenverzekeringen. Het eerste lid van dat artikel luidt:

“Onverminderd andersluidende bepalingen kan een lidstaat waar overeenkomsten tot dekking van risico's van branche 2 van punt A van de bijlage bij Richtlijn 73/239/EEG de door het wettelijk stelsel van sociale zekerheid geboden dekking geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, verlangen dat deze overeenkomst voldoet aan de door die lidstaat vastgestelde bijzondere wettelijke bepalingen ter bescherming van het algemeen belang waarop deze verzekering betrekking heeft, en dat de bevoegde autoriteiten van deze lidstaat in kennis worden gesteld van de algemene en bijzondere voorwaarden van deze verzekering, alvorens deze in omloop wordt gebracht.”

Deze regelgeving heeft bij de totstandkoming van de Zvw de vraag doen rijzen of de zo juist genoemde solidariteitskenmerken in het beoogde stelsel van gereguleerde marktwerking, verenigbaar waren met de Derde schaderichtlijn en met name of zij konden worden gerechtvaardigd op grond van art. 54 van de Derde Schaderichtlijn. Het toenmalige kabinet heeft voormelde vraag voorgelegd aan de Europese Commissie. Bij brief van 25 november 2003 heeft de toenmalige Eurocommissaris voor interne markt, F. Bolkestein, die vraag bevestigend beantwoord.77.In de brief, die pleegt te worden aangeduid als de ‘Bolkestein-brief’, wordt uiteengezet dat het voorgestelde stelsel voldoet aan de voorwaarden van de in art. 54 Derde schaderichtlijn vervatte exceptie voor ziektekostenverzekeringen gelet op het daarmee nagestreefde algemeen belang.

Het hinderpaalcriterium was toen nog niet aan de orde. De Bolkestein-brief zegt daar ook niets over.

De geciteerde bepalingen uit de Derde schaderichtlijn zijn (vrijwel) letterlijk overgenomen in Solvabiliteit II. De uitleg die is gegeven aan genoemde bepalingen van de Derde schaderichtlijn geldt ook voor de daarmee corresponderende bepalingen van Solvabiliteit II.

Art. 181 Solvabiliteit II heeft art. 29 Derde schaderichtlijn vervangen:

“1. De lidstaten eisen geen voorafgaande goedkeuring of systematische mededeling van de algemene en bijzondere voorwaarden van de verzekeringsovereenkomsten, de tarieven, en de formulieren en andere documenten waarvan een verzekeringsonderneming gebruik wil maken in haar betrekkingen met de verzekeringnemers.

Uitsluitend voor het toezicht op de naleving van de nationale bepalingen betreffende de verzekeringsovereenkomsten kunnen de lidstaten een niet-systematische mededeling van deze voorwaarden en andere documenten eisen. Deze vereisten mogen voor de verzekeringsonderneming geen voorwaarde vooraf voor de uitoefening van haar werkzaamheden vormen.

2. Een lidstaat die bepaalde verzekeringen verplicht stelt, kan eisen dat verzekeringsondernemingen hun toezichthoudende autoriteit in kennis stellen van de algemene en bijzondere voorwaarden van dergelijke verzekeringen voordat van deze voorwaarden gebruik wordt gemaakt.

3. De lidstaten kunnen de verplichting van voorafgaande kennisgeving of van goedkeuring van voorgestelde tariefverhogingen alleen als onderdeel van een algemeen prijscontrolesysteem handhaven of invoeren.”78.

Art. 206 Solvabiliteit II heeft art. 54 Derde schaderichtlijn vervangen en is evenmin inhoudelijk gewijzigd. Het eerste lid luidt:

“Lidstaten waar overeenkomsten tot dekking van risico’s van branche 2 van deel A van bijlage I de door het wettelijk stelsel van sociale zekerheid geboden dekking geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, kunnen verlangen:

a) dat deze overeenkomsten voldoen aan de door die lidstaat vastgestelde bijzondere wettelijke bepalingen ter bescherming van het algemeen belang waarop deze verzekering betrekking heeft; en

b) (…).”

Het hof oordeelt in rov. 4.10, zonder nadere motivering, dat het hinderpaalcriterium een door art. 181 Solvabiliteit II “verboden ingrijpen in de polisvoorwaarden van schadeverzekeringen betreft”. Tegen dat oordeel wordt in cassatie door de Stichting niet opgekomen. Gevolg is dat het partijdebat in cassatie (net als in hoger beroep) zich toespitst op de vraag of het hinderpaalcriterium voldoet aan de voorwaarden van de exceptie van (thans) art. 206 Solvabiliteit II.

Ik vraag mij af of hiermee is uitgegaan van een juiste uitleg van art. 181 Solvabiliteit II. Art. 181 Solvabiliteit II (en de voorloper ervan, art. 29 Derde schaderichtlijn) bevatten in de kern het verbod om te eisen dat een verzekeringsovereenkomst voorafgaande goedkeuring door, of melding aan, een overheidsinstantie behoeft. De bestaande rechtspraak gaat alleen over restricties in de vrijheid de premies vast te stellen.79.In dat verband spreekt het Hof van Justitie van het beginsel van tariefvrijheid. Het is in beginsel niet toegestaan om verzekeringspremies aan voorschriften en voorafgaande controle te onderwerpen.80.Er zijn mij geen voorbeelden bekend van zaken waarin het Hof van Justitie art. 181 Solvabiliteit II (of de voorloper van deze bepaling, art. 29 Derde schaderichtlijn) in vergelijkbare zin heeft toegepast op voorschriften ten aanzien verzekeringsvoorwaarden die zien op de ‘prestatiekant’ van een schadeverzekering, zoals de uit te keren vergoedingen of de te verlenen zorg.81.De kennelijke aanname van het hof dat art. 181 Solvabiliteit II ieder ‘ingrijpen in polisvoorwaarden’ verbiedt, lijkt mij daarom niet zonder meer juist.82.

Het hinderpaalcriterium ziet niet op de bepaling van premies, maar op een van de door de zorgverzekeraar te leveren prestaties. In dit verband wijs ik er op dat op het vlak van de prestaties veel regulering bestaat. Regels over wat er wel of niet in het basispakket zit, de verplichting een vast eigen risico te hanteren en de verplichting spoedeisende zorg volledig te vergoeden zijn (slechts enkele) voorbeelden van onderwerpen die de omvang van de dekking en ook met de polisvoorwaarden verband houden. Ik zie geen aanknopingspunt voor de aanname dat al dit soort bepalingen in strijd met art. 181 Solvabiliteit II zouden zijn en daarom een rechtvaardiging zouden behoeven.

Dit een en ander zou betekenen dat het hof aan de exceptie van art. 206 lid 1 Solvabiliteit II niet hoefde toe te komen. Uw Raad zou onder aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv de onderdelen 2.3-2.5 kunnen verwerpen op de grond dat aan in die onderdelen aangevoerde klachten een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt ten aanzien van de reikwijdte van art. 181 Solvabiliteit II, zodat de klachten tegen de door het hof gegeven uitleg van art. 206 Solvabiliteit II wegens gebrek aan belang geen behandeling behoeven.

Uw Raad kan de uitleg van art. 181 Solvabiliteit II ook in het midden laten en de klachten beoordelen die VGZ c.s. hebben gericht tegen het oordeel van het hof dat het hinderpaalcriterium voldoet aan de voorwaarden van art. 206 Solvabiliteit II (zie rov. 4.10). Die klachten dienen ook in dat geval ongegrond bevonden te worden. Genoemd oordeel getuigt, in het licht van het bovenstaande, namelijk niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking van die richtlijnbepaling en is niet ontoereikend gemotiveerd.

In dit verband merk ik nog op dat het hof eveneens het door VGZ c.s. (en CZ) gehanteerde uitgangspunt heeft overgenomen dat de exceptie van art. 206 Solvabiliteit II drie cumulatieve voorwaarden omvat: a) algemeen belang, b) noodzakelijkheid, en c) proportionaliteit. Aan voorwaarde a) lijkt mij ook daarom te zijn voldaan omdat met het hinderpaalcriterium wordt beoogd de toegang tot de zorg te bevorderen. In de tekst van die richtlijnbepaling zijn de voorwaarden b) en c) niet terug te vinden, maar verdedigbaar is dat zij voortvloeien uit algemene beginselen van Unierecht. Noodzakelijkheid en proportionaliteit zijn, ook blijkens de Bolkestein-brief, in elk geval wél relevant indien een maatregel een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging of van het vrij verkeer van diensten (art. 49 en 56 VWEU.83.Uit het betoog van VGZ c.s. (en CZ) kan ik evenwel niet opmaken dat zij het standpunt innemen dat het hinderpaalcriterium een dergelijke belemmering zou vormen.

Onderdeel 2.6 richt zich tegen het oordeel dat ook als Solvabiliteit II zich zou verzetten tegen het hinderpaalcriterium, de richtlijnconforme uitleg van art. 13 lid 1 Zvw contra legem zou zijn. Het middel acht dit onbegrijpelijk; de uitleg die VGZ c.s. voorstaan is juist niet contra legem. Ook is het oordeel onjuist, nu het hinderpaalcriterium niet uit de tekst van art. 13 Zvw voortvloeit. Voorts is er geen aanwijzing dat wetgever en Hoge Raad bedoeld hebben af te wijken van Solvabiliteit II.84.

In het licht van de bespreking van onderdelen 2.3-2.5 behoeft deze klacht geen behandeling.

Onderdeel 2.7 is een voortbouwklacht die eveneens faalt. Daarmee faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

Onderdeel 3 – De beperkingen aan het uitgangstarief

Onderdeel 3 gaat over wat in het de gedingstukken van de Stichting ‘de eerste afslag’ wordt genoemd: welk tarief vormt het uitgangs- of referentietarief voor de berekening van de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw?

Onderdeel 3 valt uiteen in vijf subonderdelen, die zich richten tegen rov. 4.12 en 5.2. Ik neem ook het laatste stuk van rov. 4.11 op. Het hof overweegt (mijn onderstrepingen):

“4.11 (…) Voor de tweede beperking - de zorgverzekeraars moeten ‘minimaal de kosten van gecontracteerde zorg tot uitgangspunt nemen’- voert VGZ/Menzis aan dat deze beperking een juridische grondslag ontbeert. In het bijzonder kan, aldus VGZ/Menzis, geen grondslag worden gevonden in de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw.

4.12 Zoals het hof in de arresten van de Stichting tegen de andere zorgverzekeraars (Zilveren Kruis 200.255.894 en CZ 200.259.907) heeft overwogen, geldt ook hier dat de Stichting niet in haar betoog zal worden gevolgd dat het marktconforme tarief als uitgangspunt moet worden genomen bij het bepalen van vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de zorgverzekeraars het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt mogen nemen bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen. Uit de door de rechtbank in rov. 5.27 en 5.28 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis leidt het hof, met de rechtbank, af dat de wetgever een nadrukkelijk verband legt met de kosten van gecontracteerde zorg, wat aansluit bij het natura karakter van de polis, (bijv. ‘Gevolg daarvan is echter wel, dat hij (de verzekerde, toevoeging hof) er rekening mee moet honden dat slechts een deel van de rekening wordt vergoed. Hoe hoog dat deel is, wordt door de zorgverzekeraar bepaald en in de zorgpolis weergegeven. (...) Indien voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-«punttarief» geldt, kan daarbij bijvoorbeeld worden uitgegaan van de gemiddelde prijs die de zorgverzekeraar voor de desbetreffende vorm van zorg aan wél door hem gecontracteerde aanbieders vergoedt, ofvan de prijs die hij vergoedt aan de wel door hem gecontracteerde zorgaanbieder die het dichtst bij de verzekerde is gevestigd[e]. Geldt een Wtg-punttarief dan is dat tariefbepalend. Het is derhalve aan iedere individuele verzekeraar om te bepalen welke bedragen hij aan een verzekerde die ondanks zijn zorgpolis naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, vergoedt’, Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Zvw, Kamerstukken II 2003- 2004, 29 763, nr.7, p. 98).

De zorgverzekeraars (zoals in dit geval VGZ/Menzis) hoeven van de wetgever dus niet meer te vergoeden dan het bedrag van de kosten voor gecontracteerde zorg, waarbij het hen bovendien wordt toegestaan om zich te compenseren voor extra kosten vanwege het inroepen van niet-gecontracteerde zorg. Ook naar het oordeel van het hof mogen zorgverzekeraars bij het bepalen van de vergoeding daarom minimaal de kosten van gecontracteerde zorg tot uitgangspunt nemen. Het staat hen vrij om een hoger uitgangstarief te hanteren, bijvoorbeeld om zich in de markt te onderscheiden, maar daartoe zijn zij niet verplicht.

De grieven 5, 6, 7, 8 en 9 berusten ten aanzien van de door VGZ/Menzis bedoelde tweede beperking dus op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en falen om die reden.

(…)

5.2 Grief 1 [in het incidenteel appel, A-G] heeft betrekking op het uitgangstarief (de ‘eerste afslag’). Volgens de Stichting moet als uitgangstarief worden genomen het marktconforme tarief in de zin van artikel 2.2 tweede lid onder b van het Bzv (Besluit ziektekostenverzekering) waarmee zij de werkelijke kosten bedoelt, zoals zij ter zitting heeft toegelicht. De grief faalt. Als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder de werkelijke kosten vergoed zou krijgen, dan zou dit niet stroken met de systematiek van de Zvw (zie ook rov. 3.3.2 van het arrest Conductore/ Zilveren Kruis Achmea waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het uitgangspunt van het stelsel van de Zvw is dat het niet volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg als prikkel dient voor iedere zorggebruiker om gebruik te maken van gecontracteerde zorg), de bestendige jurisprudentie hierover (bijvoorbeeld HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646CZ/Momentum en de lagere rechtspraak waaronder het arrest van dit hof van 28 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:710) en de door de wetgever aan zorgverzekeraars toebedeelde regierol om de kosten te beheersen. Het door de Stichting gewenste uitgangspunt van het feitelijk gehanteerde tarief voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders zou leiden tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen zorgaanbieders. Niet-gecontracteerde zorgaanbieders zouden dan bevoordeeld worden boven gecontracteerde zorgaanbieders voor wie het gemiddeld gecontracteerde tarief geldt. Bovendien zou het voor zorgaanbieders aantrekkelijker worden om geen contract met zorgverzekeraars te sluiten. Zoals in het principaal hoger beroep is overwogen, mogen zorgverzekeraars van het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief uitgaan.”

Onderdeel 3.1 bevat enkele rechtsklachten. Het middel stelt dat VGZ c.s. een grote vrijheid hebben om de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vast te stellen. Het hof miskent deze vrijheid door te oordelen dat zorgverzekeraars de kosten van gecontracteerde zorg, bestaande uit het gewogen gemiddelde van het gecontracteerde of gedeclareerde tarief, tot uitgangspunt moeten nemen. De beperkingen aan de hoogte van de vergoeding zijn enkel (i) dat de vergoeding geen hinderpaal mag opleveren, en (ii) dat voor alle verzekerden in dezelfde situatie een zelfde zorg of dienst behoeven dezelfde berekeningswijze moet hanteren (art. 13 lid 4 Zvw). Deze vrijheid brengt mee dat VGZ c.s. niet gehouden zijn om de kosten van de gecontracteerde zorg en/of (het gemiddelde van) het gecontracteerde of gedeclareerde tarief tot uitgangspunt moet nemen. Dat volgt ook niet uit de door het hof aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, waarin enkel voorbeelden worden genoemd van hoe de vergoeding kan worden bepaald. In ieder geval is het oordeel dat zorgverzekeraars de vergoeding moeten bepalen op basis van het gewogen gemiddelde van het daadwerkelijk gecontracteerde/gedeclareerde tarief, met die vrijheid onverenigbaar.85.

De rechtsklacht keert zich tegen overwegingen die op het eerste gezicht voor de zorgverzekeraars niet ongunstig lijken. Het hof overweegt immers dat zorgverzekeraars minimaal de kosten van de gecontracteerde zorg tot uitgangspunt mogen nemen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw en dus niet hoeven uit te gaan van het door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gedeclareerde bedrag. Voorts overweegt het hof dat een zorgverzekeraar een gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief als uitgangstarief mag hanteren. Tot slot preciseert het hof evenwel, dat een gewogen gemiddeld tarief een realistisch beeld geeft van de kosten en aansluit bij de bedoeling van de wetgever. Dat geldt niet voor een ongewogen gemiddeld tarief, want daarbij “zou de vergoeding losgezongen kunnen raken van daadwerkelijke kosten voor gecontracteerde zorg.”

Het hof zegt hier niet met zo veel woorden dat het hanteren van een ongewogen gemiddeld tarief, of een tarief dat in het geheel losstaat van het gemiddeld gecontracteerd tarief, niet is toegestaan. Dat oordeel ligt echter wel in zijn overwegingen besloten. Dat het hof dit voor ogen staat, volgt ook daaruit dat het hof het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. Daarin wordt in rov. 5.31 en 5.32 overwogen dat “toepassing van het ongewogen gemiddelde niet is toegestaan”, welke bewoordingen het hof in rov. 4.12 grotendeels overneemt. Ook G.J. de Groot merkt in zijn annotatie bij het arrest tussen CZ en de Stichting op dat het ‘uitgangstarief’ volgens het hof niet mag zijn het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief.86.Bij de bespreking van de klachten dient daarom van die lezing van het arrest te worden uitgegaan.

Ik geef eerst een korte toelichting bij de verschillende soorten tarieven die in de gedingstukken worden genoemd:87.

- ‘Wmg-tarief’: het tarief dat de NZa vaststelt in het kader van tariefregulering (zie 3.35). Dit (maximum of vast) tarief geldt zowel voor gecontracteerde als voor niet-gecontracteerde zorg. Een maximum Wmg-tarief staat er niet aan in de weg dat lagere tarieven worden overeengekomen.

- ‘Marktconform tarief’: dit tarief is gebaseerd op de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten, als bedoeld in art. 2, lid 2, onder b), Besluit zorgverzekering.88.Die bepaling is echter van toepassing op restitutiepolissen en niet op naturapolissen, waar deze zaak over gaat. De term ‘marktconform tarief’ werd voorheen ook, bijvoorbeeld in de zaak CZ/Momentum,89.gebruikt als synoniem voor het hierna genoemde ‘gemiddeld gecontracteerde tarief.’90.Dat had een zekere logica: dat tarief is de uitkomst van onderhandelingen op de zorginkoopmarkt en moet daarom marktconform worden geacht.

- ‘Gemiddeld gecontracteerde tarief’: het gemiddelde bedrag van alle tarieven die een zorgaanbieder voor een bepaalde zorgsoort met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen. Die tarieven zijn het resultaat van onderhandelingen en daarom marktconform te achten.

Een eerste vraag is of VGZ c.s. gehouden zijn voor het bepalen van het uitgangstarief aan te knopen bij de kosten voor gecontracteerde zorg.91.Het middel voert terecht aan dat de Hoge Raad in het arrest Conductore/Achmea slechts twee beperkingen heeft erkend op de vrijheid van zorgverzekeraars om de “hoogte van de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg” te bepalen, te weten (i) het hinderpaalcriterium en (ii) de verplichting voor alle verzekerden in dezelfde situatie dezelfde berekeningswijze te hanteren (art. 13 lid 4 Zvw). In dit verband moet evenwel duidelijk zijn dat het bij het uitgangstarief gaat om het vaststellen van de kosten ten opzichte waarvan de vergoeding moet worden berekend die aan voornoemde vereisten voldoet. De door de Hoge Raad in het arrest Conductore/Achmea onderkende vrijheid ziet op het vaststellen van die vergoeding.

Toezichthouder NZa heeft aanvaard dat zorgverzekeraars het gemiddelde92.van het door hen gecontracteerde tarief als uitgangspunt mogen hanteren. De NZa acht dit in overeenstemming met art. 13 lid 1 Zvw.93.Het hof heeft dit overgenomen, in lijn met de bedoeling van de wetgever, die voor het bepalen van het uitgangstarief eveneens toelaatbaar heeft geacht dat wordt gekeken naar de gemiddelde gecontracteerde tarieven.

Zoals hiervóór onder 3.46 e.v. uiteengezet, mag de zorgverzekeraar voor het bepalen van het toelaatbare uitgangstarief aanknopen bij hetgeen in Nederland gangbare kosten voor de aan de orde zijnde behandeling zijn.94.De zorgverzekeraar is dus niet zonder meer gebonden aan de tarieven die de niet-gecontracteerde zorgaanbieder feitelijk in rekening brengt bij de verzekerde als dat afwijkt van wat in de Nederlandse marktomstandigheden passend of gebruikelijk is. De wetgever heeft kennelijk toelaatbaar geacht dat de zorgverzekeraar, bij de vaststelling van wat in Nederland gangbare kosten zijn voor een bepaalde behandeling, kijkt naar gecontracteerde tarieven. Een verplichting is dat evenwel niet. Waar in de wetsgeschiedenis gesproken wordt over de berekening van het uitgangstarief voor niet-gecontracteerde zorg, gaat het steeds om voorbeelden.

De vervolgvraag is of het ‘gemiddeld gecontracteerde tarief’ een gewogen gemiddelde moet zijn of een ongewogen gemiddelde mag zijn. De NZa heeft zich, voor zover valt na te gaan, hierover (nog) niet uitgelaten. Niet duidelijk is wat bij een weging de te hanteren wegingsfactor zou (moeten) zijn.95.

Ook in de gedingstukken ben ik niet een eenduidige uitleg tegengekomen van het verschil tussen een gewogen en een ongewogen gemiddeld tarief voor gecontracteerde zorg. Ik vermoed dat met een gewogen of ongewogen gedoeld wordt op de vraag in hoeverre zorgverzekeraars laten meewegen of bepaalde zorgproducten één of meerdere keren worden gedeclareerd. Als tarieven van zorgaanbieders die een zorgproduct vaker declareren zwaarder meewegen in het gemiddelde dan de tarieven van zorgaanbieders die een zorgproduct minder vaak declareren, is sprake van een gewogen gemiddelde.96.Bij een ongewogen gemiddelde wordt geen onderscheid gemaakt tussen zorgproducten die één keer en zorgproducten die bijvoorbeeld twintig keer zijn gedeclareerd.97.

De gedingstukken bevatten geen duidelijk rekenvoorbeeld om het verschil tussen een ongewogen versus gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief te illustreren. Ik zal daarom bij gebrek aan beter zelf een poging doen om een en ander te verduidelijken aan de hand van onderstaand, vereenvoudigd, fictief voorbeeld:

In dit voorbeeld is het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, zonder correctie op het aantal verrichte behandelingen, gelijk aan het gemiddelde tarief dat de zorgverzekeraar met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen. Dat is de som van de tarieven in kolom 2, gedeeld door het aantal gecontracteerde zorgaanbieders in kolom 1, namelijk 550 : 6 = 91,6. Het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, mét correctie op het aantal verrichte behandelingen, is gelijk aan de totale kosten in kolom 4, gedeeld door het totale aantal behandelingen in kolom 3, namelijk 7.540 : 80 = 94,25.

Om het gewogen gemiddelde gecontracteerde tarief te berekenen ken ik in bovenstaande voorbeeld aan iedere 10 declaraties een wegingsfactor van 1 toe. Zorgaanbieders die minder dan 10 declaraties indienen neem ik niet mee:

Hier is het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief gelijk aan de totale kosten in kolom 5 gedeeld door het totale aantal behandelingen in kolom 3, gecorrigeerd met de wegingsfactor in kolom 4, namelijk 9.140 : 95 = 96,21.

In dit voorbeeld ligt het gewogen gemiddelde dus hoger dan het ongewogen gemiddelde. Dat is op zichzelf geen reden om een ongewogen gemiddelde voor onjuist te houden.

Ik merk op dat, als de zorgverzekeraars niet zijn gehouden het uitgangstarief te relateren aan de kosten voor gecontracteerde zorg, zij evenmin kunnen zijn gehouden om een gewogen in plaats van een ongewogen gemiddelde toe te passen.

Geeft een gewogen gemiddelde nu inderdaad een betrouwbaarder beeld van de kosten van de zorgverzekeraar voor de door hem gecontracteerde zorg? Die feitelijke vraag laat zich niet makkelijk beantwoorden (zeker niet in cassatie). Bij een gewogen gemiddelde wegen de tarieven betaald aan zorgaanbieders die een behandeling vaak declareren zwaarder dan de tarieven van zorgaanbieders die een gering aantal behandelingen declareren. Indien één enkele declaratie zou volstaan om het daarbij toegepaste tarief even zwaar te laten wegen als het tarief van een zorgaanbieder die dezelfde behandeling 100 keer per jaar uitvoert, dan zou inderdaad een minder representatief beeld kunnen ontstaan, zoals het hof overweegt aan het slot van rov. 4.11 van het arrest tussen CZ en de Stichting waarnaar het hof in rov. 4.12 verwijst.

De Stichting heeft in dit verband betoogd dat het voorkomt dat gecontracteerde zorgaanbieders voor behandelingen die ze bijna nooit uitvoeren bereid zouden zijn genoegen te nemen met bodemprijzen, zolang daar een goed tarief tegenover staat voor de behandelingen die wel eenvoudig (en vaak) kunnen worden uitgevoerd. Die bodemprijs zou het ongewogen gemiddelde tarief naar beneden trekken.98.Of dat werkelijk zo is, is niet feitelijk vastgesteld. Deze zaak gaat ook niet over concrete tarieven. Mij lijkt overigens voorstelbaar dat behandelingen die veel worden verricht voor zorgverzekeraars inkoopvoordelen kunnen worden opleveren, wat juist kan leiden tot een relatief scherp tarief – het omgekeerde dus eigenlijk van wat de Stichting lijkt te betogen. Niet ondenkbaar is dan dat een gewogen in plaats van een ongewogen tarief onder omstandigheden juist weer voordelig voor de zorgverzekeraar kan zijn.

Tegen die achtergrond meen ik dat de overwegingen van het hof in rov. 4.12, waarin ligt besloten het oordeel dat een zorgaanbieder die uitgaat van het gemiddeld gecontracteerde tarief daarbij niet een ongewogen gemiddelde mag hanteren, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op al het voorgaande meen ik dat VGZ c.s. terecht klagen over het (impliciete) oordeel van het hof dat een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief niet is toegestaan omdat dit niet strookt met de bedoeling van de wetgever en niet leidt tot een representatief beeld van de kosten van de gecontracteerde zorg.

Onderdeel 3.2 bevat een op onderdeel 3.1 voortbouwende motiveringsklacht. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk gelet op, en/want strijdig met, het oordeel van het hof in rov 5.7 dat het uitgangspunt geldt dat de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft om de hoogte van de vergoeding te bepalen als hij daarbij maar niet in strijd handelt met het hinderpaalcriterium.99.

Dit onderdeel behoeft in het licht van onderdeel 3.1 geen verdere bespreking.

Onderdeel 3.3 betoogt in essentie dat de door het hof gestelde beperkingen aan het te hanteren uitgangstarief in strijd zijn met art. 181 Solvabiliteit II. Aan de uitzonderingsvoorwaarden in art. 206 Solvabiliteit II is niet voldaan. In ieder geval is niet begrijpelijk waarom een dergelijk uitgangstarief wél in overeenstemming zou zijn met art. 181 en 206 Solvabiliteit II.100.

De klacht faalt in het voetspoor van onderdeel 2, en mist bovendien belang in het licht van hetgeen bij de bespreking van onderdeel 3.1 is opgemerkt.

Onderdeel 3.4 bevat een motiveringsklacht. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat zorgverzekeraars niet rechtens gehouden zijn om, als minimum, de in deze overweging genoemde uitgangspunten voor het bepalen van de in art. 13 lid 1 Zvw genoemde vergoeding te hanteren, is onbegrijpelijk waarom grieven 5 t/m 9 van VGZ c.s. dan niet slagen.101.

Deze klacht behoeft in het licht van onderdeel 3.1 geen verdere bespreking.

Onderdeel 3.5 stelt dat het hof ten onrechte grief 9 van VGZ c.s. niet heeft besproken. Daarin richtte VGZ c.s. zich tegen het door de grief bestreden oordeel dat de korting die de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg behelst ten opzichte van de vergoeding voor gecontracteerde zorg, uitsluitend moet worden beschouwd als een compensatie voor het feit dat de verzekerde die naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat extra kosten voor de zorgverzekeraar veroorzaakt.102.

Ook deze klacht mist in het licht van onderdeel 3.1 belang. Overigens faalt zij op dezelfde gronden als onderdeel 4.5 bij gebrek aan feitelijke grondslag (zie hierna, 4.98 e.v.).

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 3.1 gegrond is. De in dat onderdeel aangevoerde klachten kunnen echter niet tot cassatie leiden, nu het dictum van het bestreden arrest daarover geen beslissing bevat die wordt gedragen door (een van) de oordelen waartegen die klachten opkomen. Dit is het gevolg van de wijze waarop deze procedure is opgezet en waar het hof in rov. 6 ook op ingaat (zie 2.19). Overigens strekte geen van de door de Stichting gevorderde verklaringen voor recht ertoe te bepalen dat zorgverzekeraars geen ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief mogen hanteren als uitgangstarief waaraan een bepaalde korting wordt gerelateerd. De overige klachten falen.

Onderdeel 4 – De toelaatbaarheid van een generieke korting op het uitgangstarief die onafhankelijk is van het type zorg

Onderdeel 4 valt uiteen in zeven subonderdelen, die zich richten tegen rov. 4.13:

“4.13 Met grief 10 voert VGZ/Menzis aan dat de rechtbank ten onrechte uit het hinderpaalcriterium heeft afgeleid dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg mogen hanteren. Daartoe bepleit VGZ/Menzis in de eerste plaats dat het hinderpaalcriterium niet langer in artikel 13 Zvw besloten ligt (waaraan het hof zoals uit rov 4.8 en 4.9 volgt is voorbijgegaan) en in de tweede plaats dat dit oordeel van de rechtbank afstuit op rov. 3.1.4 van het arrest Conductore. In deze rov. heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde 'vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa.’

Anders dan VGZ/Menzis naar voren brengt heeft de Hoge Raad niet categorisch geoordeeld dat zorgverzekeraars geen generiek kortingspercentage zouden kunnen hanteren. Of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium hangt af van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. De door VGZ/Menzis aangehaalde rechtsoverweging van het Conductore-arrest dient volgens het hof dan ook in die zin gelezen te worden. Voor een verdere motivering hiervan verwijst het hof naar zijn (op dezelfde datum als dit arrest gewezen) arresten met de zaaknummers 200.259.907 (CZ) en 200.255.894 (Zilveren Kruis).

Deze grief faalt dan ook.”

Voordat ik de klachten samenvat en bespreek zal ik illustreren hoe een generiek kortingspercentage kan uitwerken. Daartoe citeer ik de volgende bepaling uit een polis van Menzis:103.

“Naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder

Kiest u voor een zorgaanbieder die geen overeenkomst met Menzis heeft gesloten, dan vergoedt Menzis de kosten tot een maximumbedrag. Menzis vergoedt 75% van de nota van de zorgaanbieder tot een maximum van 75% van het bedrag dat Menzis gemiddeld voor de behandeling heeft gecontracteerd. Op menzis.nl/vergoedingen kunt u hierover meer informatie vinden. U kunt ook bellen met onze Klantenservice.”

Ik begrijp het als volgt. Als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder voor een behandeling 90 declareert en het gemiddeld gecontracteerde tarief voor diezelfde behandeling 80 bedraagt, dan komt de vergoeding uit op 60 (= 75% van het maximum van 80). Als het gemiddeld gecontracteerde tarief op 95 ligt, dan wordt 67,5 vergoed (75% van de nota van 90). Uitgegaan wordt dus van het laagste van de twee getallen. De eerste situatie zal zich vermoedelijk vaker voordoen, omdat verwacht mag worden dat de zorgverzekeraar scherp inkoopt. Op dat uitgangstarief (80 in het voorbeeld) wordt dan de vaste korting van (in het voorbeeld) 25% toegepast.

Het generieke karakter van de korting bestaat er uit dat over de hele linie van door de zorgverzekering gedekte zorgsoorten, een zelfde kortingspercentage wordt gehanteerd. Er wordt niet gedifferentieerd naar zorgvorm of naar zorgkosten. Voor dure zorgvormen geldt een zelfde percentage als voor simpele behandelingen. Een vast kortingspercentage heeft daarnaast een forfaitair karakter. Er wordt immers geabstraheerd van de hoogte van de kosten die de behandeling bij een niet-gecontracteerde aanbieder voor de zorgverzekeraar heeft veroorzaakt. Beide aspecten, generiek en forfaitair, zijn hier aan de orde.

Onderdeel 4.1 bevat een motiveringsklacht over de uitleg van de stellingen van VGZ c.s. VGZ c.s. hebben niet gesteld dat in het arrest Conductore/Achmea categorisch is geoordeeld dat zorgverzekeraars geen kortingspercentage kunnen hanteren.104.

Deze klacht, die zich enkel richt tegen de uitleg door het hof van stellingen van VGZ c.s., kan niet tot cassatie leiden nu uit het arrest niet blijkt dat het hof van een onjuist begrip van de stellingen van VGZ c.s. is uitgegaan.

Onderdeel 4.2 bevat de rechtsklacht dat het arrest Conductore/Achmea, de tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw, geen steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting op het uitgangstarief. Niet kan dus in algemene zin worden gezegd dat een zorgverzekeraar niet één en dezelfde (generieke) korting mag toepassen voor alle typen of vormen van niet-gecontracteerde zorg.105.

Dat de tekst van art. 13 lid 1 Zvw geen steun biedt voor het oordeel van het hof zegt mij niet zo veel, omdat het hinderpaalcriterium in die tekst überhaupt niet voorkomt. Dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw geen steun biedt aan de opvatting dat het hinderpaalcriterium in de weg staat aan een generieke korting acht ik evenmin van groot gewicht.106.

Van belang is met name wat op dit punt uit het arrest Conductore/Achmea kan worden afgeleid. De Hoge Raad oordeelde daar dat het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen een generieke korting (rov. 3.1.4). Dat wordt slechts anders als die generieke korting kan leiden tot een feitelijke hinderpaal (lid 1) of tot het maken van onderscheid tussen verzekerden (lid 4). Of een generieke korting kan leiden tot een feitelijke hinderpaal dient te worden bepaald “aan de hand van concrete feiten en omstandigheden” (zie 3.14).

Ik lees het bestreden arrest in die zin dat het hof differentiatie naar soort van zorg ziet als invulling of toepassing van de in het arrest Conductore/Achmea genoemde ‘concrete feiten en omstandigheden’ (rov. 3.1.4). De hoge kosten die bepaalde zorgvormen met zich meebrengen ziet het hof kennelijk als ‘omstandigheden’ die meebrengen dat een generieke korting een hinderpaal kan opleveren. Voor duurdere zorgvormen zal de zorgverzekeraar een lagere, afzonderlijke korting moeten bepalen.107.Naar mijn mening valt dat oordeel niet goed te rijmen met het zojuist aangehaalde oordeel in het arrest Conductore/Achmea, dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin niet verzet tegen een generieke korting. Dat er dure en minder dure zorgvormen zijn is van alle tijden en algemeen bekend, maar dat heeft de Hoge Raad er niet van weerhouden om aldus te oordelen.

Het hof heeft mijns inziens onvoldoende onder ogen gezien dat de vraag of een generieke korting een hinderpaal kan vormen afhangt van het kortingspercentage. De hoogte van dat percentage kán een ‘omstandigheid’ vormen die een feitelijke hinderpaal oplevert. In deze zaak wordt echter juist geabstraheerd van welk percentage dan ook. Het hof heeft dat onderkend (zie rov. 6), maar oordeelt niettemin dat een generieke korting als zodanig – dus ongeacht het percentage – niet kan worden toegestaan. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit klemt temeer nu het er voor de vraag of een vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw in strijd is met het hinderpaalcriterium, strikt genomen niet toe doet of de korting op het uitgangstarief een generiek karakter heeft. Bepalend voor de hoogte van de vergoeding (en dus voor het eventuele hinderpaaleffect) is het uitgangstarief in combinatie met het percentage van de korting. Populair gezegd: de uitkomst onder de streep. Hoe hoger het kortingspercentage ten opzichte van het uitgangstarief, hoe groter de kans zal zijn dat zich een feitelijke hinderpaal voordoet. Als de redenering van het hof wordt doorgetrokken, zou een (fictieve) generieke korting van slechts 1% ook niet mogen puur omdat differentiatie ontbreekt, terwijl de werkelijk kans op een hinderpaal in dat geval zeer) gering zou moeten zijn. Het hof heeft miskend dat het erom gaat of een toegepaste korting, enkel gelet op de concrete feiten en omstandigheden, een feitelijke hinderpaal kan opleveren.108.In algemene zin mogen zorgverzekeraars (ongedifferentieerde) generieke kortingen toepassen.

VGZ c.s. komen daarom terecht op tegen het oordeel van het hof dat een (ongedifferentieerde) generieke korting niet is toegestaan.

Onderdeel 4.3 richt zich met een rechtsklacht tegen de vijfde zin van rov. 4.13 (“Of een … gemoeid zijn”). Hieruit leidt het middel af dat het hof heeft geoordeeld dat de vraag of het hinderpaalcriterium in een bepaald geval in de weg staat aan een generiek kortingspercentage enkel ervan afhangt om welke vorm van zorg het gaat en van de kosten die daarmee gemoeid zijn. Dit is onjuist. Ook moet gekeken worden naar toepassing van hardheidsclausules en kosten die door de zorgaanbieder worden gedragen.109.

De klacht over het belang van hardheidsclausules en coulanceregelingen behandel ik in bij de bespreking van onderdeel 7. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Ik leid uit de bestreden rechtsoverweging niet af dat het hof met “vorm van de zorg (…) en de kosten die daarmee gemoeid zijn” bedoeld zou hebben een uitputtende opsomming te geven van alle concrete feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt aan de orde kunnen zijn.

Onderdeel 4.4 bouwt voort op onderdeel 4.2 en betoogt dat de aangevallen rechtsoverwegingen bovendien onbegrijpelijk en tegenstrijdig zijn met andere overwegingen in het arrest. Uit die overwegingen zou namelijk blijken dat het hof van oordeel is dat het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen een generiek kortingspercentage. Niet begrijpelijk is waarom het hof dan grief 10 van VGZ c.s. heeft verworpen.110.

Nu onderdeel 4.2 gegrond is, behoeft deze motiveringsklacht geen bespreking. Immers, een oordeel dat uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting kan op die grond geen stand houden. Dat bovendien de voor dat oordeel gegeven motivering mogelijk tegenstrijdig is met andere overwegingen in het arrest, voegt daar niets aan toe.

Onderdeel 4.5 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 4.13 en ziet op de vraag waar de korting uit kan bestaan. Indien het hof met rov. 4.13, en de verwijzing aldaar naar rov. 4.15 van het arrest tussen CZ en de Stichting, bedoeld heeft te oordelen dat een generieke korting niet hoger mag zijn dat het totaal van (i) de genoemde extra administratiekosten en (ii) de door het hof bedoelde (verloren) bijdrage en het prijsvoordeel, althans aan deze extra administratiekosten en dit prijsvoordeel gerelateerd dient te zijn, is het hof ook in dit opzicht uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel verdraagt zich niet met de grote vrijheid van zorgverzekeraars om de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders te bepalen (zie in dit verband onderdeel 3.1).111.

Zie ik het goed, dan gaat het bij deze klacht om wat ik in 4.84 het forfaitaire karakter van de korting heb genoemd. Nu het bedrag van de korting een vast percentage is, weerspiegelt het niet noodzakelijkerwijs de reële kosten voor de zorgverzekeraar die zijn toe te rekenen aan door een verzekerde ingeroepen niet-gecontracteerde zorg. Indien de zorgverzekeraar verplicht zou zijn om de korting te beperken tot een bedrag dat overeenkomt met de veroorzaakte reële kosten, dan zou zogenoemde ‘kostenoriëntatie’ worden geëist voor de kortingen op de vergoedingen ex art. 13 lid 1 Zvw. Dat zou een ingrijpende verandering te weeg brengen in uitvoeringspraktijk. De NZa stelt die eis niet. Het is ook de vraag of daarvoor een wettelijke grondslag zou bestaan.

4.100 In de memorie van toelichting zijn voorbeelden genoemd van kostensoorten waarmee de zorgverzekeraar wordt geconfronteerd als hij niet-gecontracteerde zorg moet vergoeden.112.Samengevat: de (verloren) bijdrage aan efficiënte zorgverlening, extra administratieve kosten en het prijsvoordeel bij zorginkoop dat tenietgaat. Deze voorbeelden zijn niet bedoeld als een uitputtend lijstje en evenmin blijkt er uit dat de zorgverzekeraar gehouden zou zijn van deze kostenposten per individueel geval een berekening zou moeten maken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook niet dat het bedrag van de korting de reële kosten van de zorgverzekeraar (indien die al zijn al vast te stellen) niet zou mogen overschrijden. De korting heeft namelijk daarnaast het doel om de verzekerde te ontmoedigen beroep te doen op niet-gecontracteerde zorg.113.Het zou met deze laatste doelstelling moeilijk zijn te verenigen als bijvoorbeeld enkel de gemiddelde extra administratiekosten voor de afwikkeling van de vergoedingen mogen worden ingehouden. Dit standpunt is in algemene zin door de Hoge Raad verworpen in het arrest Conductore/Achmea (rov. 3.1.3)

4.101 Dit gezegd zijnde meen ik dat de klacht van VGZ c.s. feitelijke grondslag mist omdat het hof niet heeft geoordeeld dat een (generieke) korting in absolute bedragen niet hoger mag zijn dan (en dus beperkt moet blijven tot) het totaal van extra administratiekosten en de door het hof bedoelde (verloren) bijdrage en het prijsvoordeel. Het hof oordeelt namelijk niet dat andere dan de genoemde kostenposten zouden zijn uitgesloten van vergoeding en evenmin dat de korting kwantitatief zou moeten worden onderbouwd.

4.102 Onderdeel 4.6 bestrijdt het oordeel van het hof over het gebrek aan fijnmazigheid van generieke kortingen. Als het oordeel zo begrepen moet worden dat een generieke korting in algemene zin niet fijnmazig genoeg is om te voorkomen dat verzekerden met een hinderpaal kunnen worden geconfronteerd, zodat zorgverzekeraars met een gedifferentieerde korting moeten werken, dan is dat onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Zulks vloeit namelijk niet voort uit Conductore/Achmea. Daaruit volgt juist dat het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen een generieke korting. Bovendien kan het oordeel van het hof dat een generieke korting bij dure zorg een hinderpaal kan zijn, de conclusie niet dragen dat VGZ c.s. geen generieke korting mogen toepassen voor alle typen of vormen van niet-gecontracteerde zorg. Hierbij is tevens van belang dat het enkele kortingspercentage in de polisvoorwaarden niet volstaat om een feitelijke hinderpaal aan te nemen. Daarbij moet ook gekeken worden naar toepassing van hardheidsclausules en kosten die door de zorgaanbieder worden gedragen. Bovendien hebben VGZ c.s. aangevoerd dat de duurdere vormen van zorg waarnaar de Stichting heeft gewezen voor het overgrote deel uitsluitend aangeboden worden door gecontracteerde zorgaanbieders. Tot slot is de door het hof voorgestane gedifferentieerde korting in de praktijk onuitvoerbaar.114.

4.103 Onderdeel 4.7 richt zich met een rechtsklacht tegen de uitleg door het hof dat niet per individueel geval bepaald moet worden of sprake is van een hinderpaal en dat de ‘concrete feiten en omstandigheden’ niet zien op individuele gevallen, maar op de aan de orde zijnde zorgvorm/type en de daaraan gerelateerde kosten. Dit is onjuist. Niet slechts de zorgvorm/-type en de daaraan gerelateerde kosten zijn van belang, maar ook de (overige) omstandigheden waarin een verzekerde verkeert, waaronder de vraag of (i) de verzekerde een beroep kan doen op een hardheidsclausule en/of (ii) de niet-gecontracteerde zorgaanbieder waartoe de verzekerde zich wendt het niet-vergoede deel van de kosten aan de verzekerde kwijtscheldt.115.

4.104 Onderdeel 4.6 sluit voor een deel aan bij onderdeel 4.2 en is om dezelfde redenen in zoverre gegrond. Gebrek aan fijnmazigheid van generieke kortingen naar zorgvormen en zorgkosten kan ertoe kan leiden dat bij dure vormen van zorg een generieke korting sneller een feitelijke hinderpaal voor de verzekerde zal opleveren. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat bedoelde fijnmazigheid steeds is vereist om strijd met het hinderpaalcriterium te voorkomen. Bovendien mag de door het hof geboden differentiatie niet leiden tot een verkapte discriminatie. Bijvoorbeeld als voor zorgvormen waar naar verhouding meer vrouwen of meer ouderen beroep op doen een hogere korting (en daarom een lagere procentuele vergoeding) zou gelden dan voor andere soorten. Differentiatie kan oorzaak van nieuwe geschillen worden omdat er objectieve en transparante criteria moeten zijn op grond waarvan de gedifferentieerde percentages worden vastgesteld.

4.105 De klacht in onderdeel 4.7 (en in een deel van onderdeel 4.6) over het belang van coulanceregelingen van niet-gecontracteerde zorgaanbieders en hardheidsclausules in de polisvoorwaarden behandel ik in het kader van de bespreking van onderdeel 7.

4.106 Ik kom tot de slotsom dat de onderdeel 4.2 en onderdeel 4.6 (gedeeltelijk) gegrond zijn. De in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen echter niet tot cassatie leiden, nu het dictum van het bestreden arrest daarover geen beslissing bevat die wordt gedragen door (een van) de oordelen waartegen die klachten opkomen. Dit is het gevolg van de wijze waarop deze procedure is opgezet en waar het hof in rov. 6 ook op ingaat. Bovendien heeft het hof vordering C van de Stichting niet toegewezen. Die vordering strekte ertoe dat zorgverzekeraars niet “een generiek zorgtype- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage op een uitgangstarief in mindering mogen brengen”. Toewijzing van die vordering ligt ook niet besloten in de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, nu daarin de vorderingen van de Stichting juist (integraal) zijn afgewezen.

Onderdeel 5 – Voortbouwklacht

4.107 Onderdeel 5 bouwt voort op onderdelen 1-4 en deelt het lot van die onderdelen.

Onderdeel 6 – Verplichting om ‘juistheid’ van gepresenteerde tarieven aan te tonen

4.108 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 5.3:

“5.3 De Stichting voert in grief 2 aan dat dit tarief betrekkelijk willekeurig tot stand komt en niet altijd realistisch is. Zij vordert dan ook - in grief 5 (tevens eiswijziging) - dat de zorgverzekeraar (in dit geval VGZ/Menzis) bewijs dient te leveren van de juistheid van de door haar gepresenteerde tarieven.

Het betoog faalt omdat er geen rechtsplicht bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht. Artikel 13 Zvw biedt hiervoor althans geen grondslag. Een andere grondslag is gesteld noch gebleken. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan.

Ook grief 2 faalt dus.”

4.109 Onderdeel 6.1 bevat een gemengde rechts- en motiveringsklacht. Het middel betoogt dat er geen grondslag is voor een algemene informatieplicht over de juistheid gepresenteerde tarieven. Niet valt daarom in te zien waarom die informatieplicht dan in individuele gevallen zou bestaan. Ook is niet duidelijk wat ‘juistheid’ is en wat het belang van de verzekerde is bij het verkrijgen van dat inzicht.116.

4.110 Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft niet geoordeeld dat zorgverzekeraars een algemene informatieplicht hebben om de juistheid van de gepresenteerde tarieven (waarmee is bedoeld het gemiddelde gecontracteerde tarief dat als uitgangstarief wordt gehanteerd) aan te tonen. Het hof heeft enkel overwogen dat die verplichting er kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan. Dat die informatieplicht er in dat geval kan zijn lijkt mij overigens niet onjuist, ook omdat het op de weg van de zorgverzekeraar kan liggen om in een individueel geval aan te tonen dat een bij hem ingediende declaratie onredelijk hoog is.117.

Onderdeel 7 – Is de toepassing van een coulanceregelingen of hardheidsclausules een toelaatbaar verweer tegen een hinderpaalverwijt?

4.111 Onderdeel 7 valt uiteen in vier subonderdelen, die zich richten tegen rov. 5.8 (mijn onderstrepingen):

“5.8 (…) De vordering onder E (het eerste deel van de zin: ‘Voor recht verklaart dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van de hinderpaaltoets ex artikel 13 Zvw in strijd is met artikel 13 lid 4 Zorgverzekeringswet’) kan niet worden toegewezen omdat artikel 13 lid 4 Zvw bepaalt dat de wijze van berekenen niet afhankelijk mag worden gemaakt van specifieke kenmerken van verzekerden (‘de wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk’). Het gaat hier om een verboden onderscheid op bijvoorbeeld leeftijd, geslacht of gezondheid. De vraag of het meewegen van hardheidsclausules/coulanceregelingen een rol mag spelen bij het hinderpaalcriterium betreft een andere kwestie en heeft niets van doen met artikel 13 lid 4 Zvw.

In het tweede deel van de zin vraagt de Stichting, zo begrijpt het hof, een verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Anders dan VGZ/Menzis betoogt, speelt het al dan niet hebben van een hardheidsclausule/ coulanceregeling niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal. Het ijkmoment voor het antwoord op die vraag is het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden en niet het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd. Bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium kan dus geen betekenis worden toegekend aan de vraag of een individuele zorgaanbieder feitelijk wel of niet de door de zorgverzekeraar toegepaste korting voor zijn rekening neemt. Bovendien belast dit de verzekerde met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar (aldus dit hof in het arrest van 3 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7109, Forte GGZ/ De Friesland).

Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen, zal worden toegewezen.”

4.112 Onderdeel 7.1 bevat een gemengde rechts- en motiveringsklacht. In essentie betoogt het middel dat het ijkmoment voor het bepalen of sprake is van een hinderpaal, het moment is waarop de verzekerde gebruik wenst te maken van zorg. Als de verzekerde op dat moment niet daadwerkelijk wordt belemmerd in zijn toegang tot de niet-gecontracteerde zorg omdat de zorgverzekeraar een hardheidsclausule toepast of omdat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder de korting voor eigen rekening neemt, is van een feitelijke hinderpaal geen sprake. Het ijkmoment is dus niet het moment waarop de verzekerde kennis neemt van de polisvoorwaarden. Evenmin is het ijkmoment het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd.118.

4.113 Ik ga eerst in op de vraag of juist is het oordeel dat de hardheidsclausule niet betrokken mag worden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een hinderpaal.

4.114 Volgens het hof vormt het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden het ijkmoment voor het antwoord op de vraag of sprake is van een hinderpaal. Zie ik het goed dan baseert het hof dat oordeel op art. 13 lid 2 Zvw. Daarin is bepaald dat de zorgverzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent opneemt in de modelovereenkomst. Een aspirant-verzekerde moet uit de polis kunnen opmaken op welke vergoeding hij bij een behandeling recht heeft, onder meer als hij naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat. De Stichting betoogt dat het “gebruik van hardheidsclausules ter bepaling van de hoogte van de vergoeding” met art. 13 lid 2 Vzw in strijd is.119.

4.115 Ik stel het volgende voorop. Het klopt dat op het moment van afsluiten van een naturaverzekering het bestaan van een hardheidsclausule niets zegt over de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Ook is juist dat voor het beroep op de hardheidsclausule het initiatief dient uit te gaan van de verzekerde.120.Dat de hardheidsclausule “wordt gebruikt ter bepaling van de hoogte van genoemde vergoeding”, lijkt daarentegen niet geheel juist. De vergoeding ex art. 13 lid 1 Zvw wordt gebaseerd op de polisvoorwaarden. Het toepassen van een hardheidsclausule kan er slechts toe leiden dat de vergoeding in een individueel geval hoger uitkomt dan het bedrag waar op grond van de polisvoorwaarden aanspraak op bestaat.

4.116 De zorgverzekeraar voldoet aan de in art. 13 lid 2 Zvw genoemde informatieverplichting als uit de polisvoorwaarden kenbaar is welk uitgangstarief en welk kortingspercentage wordt gehanteerd voor de berekening van de vergoeding. De vermelding in de polisvoorwaarden van de hardheidsclausule wijzigt daaraan niets. Het is immers onzeker of de verzekerde beroep zal moeten doen op die clausule en, als hij dat zou doen, wat hem dat aan extra vergoeding zal opleveren.121.

4.117 Daar komt bij dat de volgens het hof te beantwoorden vraag of sprake is van een hinderpaal, niet kan worden beantwoord op het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden. De te maken beoordeling zal afhangen van concrete feiten en omstandigheden die op dat moment niet bekend en vaak ook niet voorzienbaar zijn. In voorkomend geval kan een beroep op de hardheidsclausule ertoe leiden dat een eventuele hinderpaal alsnog wordt weggenomen. Ik wijs erop dat de Stichting dit ook lijkt te erkennen. Zij betoogt in onderdeel 1 van haar incidentele beroep namelijk dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal, moet worden gekeken naar het verschil tussen het feitelijk door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde (marktconforme) tarief en de door de zorgverzekeraar onder de streep te betalen vergoeding. Dit wijst erop dat ook de Stichting beslissende betekenis toekent aan de vergelijking tussen gemaakte kosten en vergoede kosten. Daargelaten dat daarbij naar mijn mening niet moet worden uitgegaan van de kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (zie 3.47 e.v.), gaat het er mij op deze plaats om dat ook de Stichting zelf kennelijk uitgaat van een vergelijking die niet reeds kan worden gemaakt bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

4.118 Het bestreden oordeel van het hof dat een hardheidsclausule niet kan worden betrokken in de beantwoording van de vraag of er in een concreet geval van een hinderpaal sprake is, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.119 Dan kom ik nu toe aan de coulanceregelingen. Daarbij neemt de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (een groot gedeelte van) het verschil tussen de gedeclareerde kosten en de door de verzekeraar vergoede kosten voor zijn rekening zodat de cliënt niet met een eigen bijdrage wordt geconfronteerd en dus niet in zijn portemonnee voelt dat de hem verleende zorg niet volledig door zijn zorgverzekering wordt gedekt.

4.120 Vooraf wijs ik er in de eerste plaats op dat de vraag of aan coulancebetalingen betekenis moet worden toegekend bij de beoordeling of aan het hinderpaalcriterium is voldaan, geen beantwoording behoeft in situaties waarin het door de zorgverzekeraar gehanteerde kortingspercentage niet tot een hinderpaal kan leiden.

4.121 In de tweede plaats wijs ik er nogmaals op dat bij de hinderpaaltoets mag worden uitgegaan van de (gemiddelde gecontracteerde) kosten van de zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar hoeft niet van de factuur van de niet-gedeclareerde zorgaanbieder uit te gaan. De vraag naar eventuele coulancebetalingen is daarom alleen relevant als die betalingen ook de korting op het uitgangstarief (geheel of gedeeltelijk) compenseren.

4.122 Ik wijs er in de derde plaats op, nog steeds bij wijze van vooropstelling, dat het hof zijn oordeel dat coulanceregelingen van de zorgaanbieder niet in de boordeling kan worden betrokken heeft gebaseerd op dezelfde grond als zijn oordeel dat hardheidsclausules geen rol kan spelen: het ijkmoment is de kennisneming van de polis. Om dezelfde redenen als zo juist aangevoerd ten aanzien van hardheidsclausules, acht ik die grond ook voor de coulanceregelingen onjuist. Reeds daarom slaagt de klacht.

4.123 Ten overvloede ga ik in op de vraag of los van het ijkmoment de uitkomst van de hinderpaaltoets kan afhangen van coulancebetalingen door de zorgaanbieder, nu de lagere rechtspraak ook over dit onderdeel van de hinderpaalproblematiek verdeeld is.

4.124 Genoemde vraag is enkele malen ontkennend beantwoord. Ik verwijs naar:

- Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014 (VGZ/CrisisCare):122.

“4.11 Zoals CrisisCare ook aanvoert, is voor de vraag of er voor een verzekerde sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden, het vergoedingspercentage volgens de polis bepalend. Het antwoord op die vraag is niet afhankelijk te stellen van een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten. Dit vloeit allereerst voort uit het in artikel 13 Zvw bepaalde. Daarin is in verband met de vrijheid van de verzekeraar tot korting van de vergoeding immers ‘het recht’ van de verzekerde ‘op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’ opgenomen, met vermelding dat de verzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opneemt, terwijl daarin voorts is bepaald dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend gelijk is voor alle verzekerden waarom het hier gaat, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven. Deze bepaling heeft geen redelijke zin indien de vergoeding van de verzekerde uiteindelijk afhankelijk zou worden gesteld van de eventuele bereidheid van zijn zorgaanbieder de verlaging van de vergoeding voor zijn rekening te nemen.”

- Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019 (Forte/De Friesland):123.

“4.7 Ten slotte: volgens De Friesland neemt Forte GGZ het niet vergoede deel voor eigen rekening. Ook daarom zou geen sprake zijn van een feitelijke hinderpaal.

Wat er ook zij van dat standpunt, het kan alleen opgaan als vast staat dat de verzekerde voorafgaand aan het inroepen van de zorg bij Forte GGZ van die instelling de garantie heeft gekregen dat de behandeling kosteloos zou zijn. Dat is echter gemotiveerd bestreden en er is ook geen bewijs van aangeboden. Daarop strandt dit argument.”

Ter vergelijking merk ik op dat in de onderhavige zaak wél bewijs is overgelegd van het feit dat zorgaanbieders op hun website zetten dat zij het door de verzekeraar niet-vergoede gedeelte van de kosten geheel of grotendeels voor eigen rekening nemen.124.

- Hof ’s-Hertogenbosch 19 oktober 2021 (CZ/Metabletica):125.

“5.34 In het door Metabletica genoemde arrest van 6 oktober 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden aangenomen dat zorgvorm en -type en de daaraan gerelateerde zorgkosten bepalen of het toepassen van een generieke korting in een bepaald geval een hinderpaal vormt voor het afnemen van niet-gecontracteerde zorg. Met name bij duurdere vormen van zorg brengt een generieke korting mee dat een relatief groot bedrag aan zorgkosten niet wordt vergoed en dat dit een belemmering kan zijn om de zorg af te nemen. Het is daarbij niet van belang of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het niet-vergoede deel van de zorgkosten voor eigen rekening neemt en evenmin of de zorgverzekeraar achteraf beoordeelt of hij uit coulance een hogere vergoeding wil betalen.”

In die (kort geding) uitspraak wordt dus verwezen naar het bestreden arrest.

4.125 Verder wijs ik erop dat A-G Timmerman in zijn conclusie vóór het arrest Conductore/Achmea, onder verwijzing naar de zojuist geciteerde rechtsoverweging in de uitspraak in de zaak CrisisCare, heeft opgemerkt dat

“4.24 (…) het antwoord op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal in de zin van art. 13 Zorgverzekeringswet niet mede bepaald mag worden door een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten.”

De Hoge Raad is aan dit punt niet toegekomen (vgl. rov. 3.4.1-3.4.2).

4.126 In andere uitspraken, waaronder een uitspraak van de hoogste bestuursrechter, is uitgemaakt dat wel rekening mag worden gehouden met coulancebetalingen door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder:

- CBb 8 oktober 2019 (Stichting GGZ Momentum/NZa),126.waarin het CBb overweegt

“12. dat appellante in feite de mogelijke hinderpalen voor haar patiënten bij voorbaat heeft weggenomen, door hen geen factuur te sturen voor de eigen bijdrage”.

- Vzr. Rechtbank Gelderland 13 juni 2019, (SGGZ/zorgverzekeraars):127.

“2.3 (…) het gegeven dat SGGZ het niet vergoede deel van de behandelkosten voor eigen rekening neemt [is] een complicerende factor. Dit gegeven kan er echter niet toe leiden dat het antwoord op de vraag of de generieke korting een hinderpaal oplevert geheel ervan komt af te hangen of de vergoedingen die de zorgverzekeraars voor niet-gecontracteerde zorg betalen voor de zorgaanbieder (hier SGGZ) bedrijfseconomisch werkbaar zijn. Bij het hinderpaalcriterium gaat het immers om een waarborg voor een recht op vrije artskeuze voor de verzekerde en als zodanig niet om bedrijfseconomische belangen van zorgaanbieders. Afgezien daarvan is het een eigen keuze van zorgaanbieders, die ongetwijfeld met een bepaald verdienmodel te maken heeft, om het niet vergoede deel van de behandelkosten (geheel) voor eigen rekening te nemen. Ook andere mogelijkheden zijn denkbaar, zoals bijvoorbeeld het wel in rekening brengen van een bepaald bedrag van het niet vergoede deel van de behandelkosten aan de cliënt. Zorgaanbieders kunnen er ook voor kiezen wel een contract aan te gaan met een zorgverzekeraar of zich te richten op clientèle met restitutiepolissen.”

- Rb. Den Haag 21 november 2018 (Stichting GGZ Momentum/Zilveren Kruis c.s.):128.

“5.4 Voor zover Momentum bedoelt te betogen dat het gemiddeld gecontracteerd tarief zo laag is dat net als vóór 2014 sprake is van een feitelijke hinderpaal voor verzekerden, verwerpt de rechtbank dit betoog. Van een hinderpaal voor de verzekerden – waar artikel 13 Zvw en het arrest van de Hoge Raad op zien – is immers reeds geen sprake, nu vast staat dat Momentum het niet vergoede deel van de zorgkosten die zij bij Zilveren Kruis c.s. in rekening brengt, zelf niet in rekening brengt bij haar patiënten die de verzekerden van Zilveren Kruis c.s. zijn. Voor zover dan ook al juist zou zijn dat Momentums bedrijfsvoering in gevaar is gekomen door de hoogte van de door Zilveren Kruis betaalde vergoedingen (hetgeen niet is komen vast te staan), is dat te wijten aan haar eigen keuze om het niet door Zilveren Kruis vergoede deel noch geheel noch gedeeltelijk aan haar patiënten in rekening te brengen, hetgeen voor haar risico komt.”

4.127 Het lijkt niet omstreden dat het doel van de coulancebetalingen is om voldoende aantallen cliënten te kunnen behandelen, ook zonder een overeenkomst te hebben afgesloten met hun zorgverzekeraar. Zorgaanbieders willen kennelijk (mogelijk ook richting doorverwijzende instanties) iedere financiële drempel zo veel mogelijk wegnemen.129.De verzekerde kan op die manier, op het moment dat het er voor hem op aankomt, zich ongehinderd tot een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder wenden. Het wegnemen van die drempel komt op die manier neer op het wegnemen van een hinderpaal.

4.128 Ik zie twee gronden waarop kan worden betoogd dat kwijtschelding door niet-gecontracteerde zorgaanbieders wél buiten beschouwing zou moeten blijven bij de beantwoording van de vraag of de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw een hinderpaal vormt. Ik acht die gronden evenwel niet beslissend.

4.129 De eerste grond is tekstueel: de hinderpaaltoets ziet volgens art. 13 lid 1 Zvw enkel op de aldaar genoemde vergoeding.130.Die vergoeding is het resultaat het uitgangstarief en een korting op dat tarief. Coulancebetalingen staan daar los van. Dat is op zich zelf juist, echter indien de zorgaanbieder een deel van zijn declaratie kwijtscheldt vormt dit een mee te wegen ‘concreet feit of omstandigheid’ bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal (vgl. arrest Conductore/Achmea, rov. 3.1.4). De door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde coulanceregeling dient daarom niet haar aard buiten beschouwing te blijven, zoals het hof heeft beslist.

4.130 De tweede grond waarop een kwijtschelding door niet-gecontracteerde zorgaanbieders volledig buiten beschouwing zou dienen te blijven heeft te maken met de billijkheid van de uitkomst. Het kan onbevredigend voelen dat de betrokken zorgaanbieders vrijwillig het verschil tussen de behandelkosten en de vergoeding dekken, waardoor er geen hinderpaal (meer) zou zijn en de zorgverzekeraars daar als het ware mee wegkomen. Bij nadere beschouwing is dit punt echter eerder retorisch dan inhoudelijk te noemen.

4.131 In dat verband wil ik wel benadrukken dat zorgverzekeraars niet hun vergoeding ‘laag’ kunnen houden (of verder kunnen verlagen) door erop te anticiperen dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders toch wel bereid zullen zijn om een groter niet-vergoed gedeelte af te dekken. Uit de gedingstukken van de Stichting kan ik niet opmaken dat een dergelijke handelwijze in de huidige praktijk aan de orde zou zijn. Ik zou voor het overige echter menen dat bedrijfseconomische belangen van de zorgaanbieder bij de hinderpaaltoets geen rol mogen spelen.131.Ik verwijs naar hetgeen de voorzieningenrechter rechtbank Gelderland hierover heeft beslist in zijn zojuist geciteerde vonnis van 13 juni 2019. Dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in civielrechtelijke zin een zelfstandig belang heeft bij de beantwoording van de hinderpaalvraag is juist (zie hiervoor, 3.10), maar leidt niet tot een andere beoordeling.

4.132 Bij dit alles herinner ik aan het uitgangspunt dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg substantieel lager dient te liggen dan de (gemiddelde) kosten van de gecontacteerde zorg om te voorkomen dat zorgaanbieders een verminderde prikkel hebben om overeenkomsten met zorgverzekeraars te sluiten. Over de vraag wat onder ‘substantieel’ moet worden verstaan, kunnen uiteenlopende opvattingen bestaan. Het middel nodigt niet uit daarover een oordeel te geven. Maar het lijkt niet te gewaagd om te veronderstellen dat de overgrote meerderheid van patiënten in de sectoren die in de ‘hinderpaalrechtspraak’ veel langs komen (verslavingszorg, ggz, e.a.) gezien hun draagkracht ook een hinderpaal kunnen ervaren als zij slechts een fractie van de zorgkosten zelf zouden moeten betalen. Als de vergoedingen van de zorgverzekeraar daarop zouden moeten worden aangepast dan zou er voor een korting op het uitgangstarief niet of nauwelijks ruimte zijn. Dat zou zich niet verdragen met het zo juist genoemde uitgangspunt.

4.133 Onderdeel 7.2 stelt dat het hof voorbij is gegaan aan stellingen van VGZ c.s. over de betekenis van de term ‘coulance’. VGZ c.s. hebben betoogd dat geen sprake zou zijn van ‘coulance’, maar van een bewuste bedrijfsmatige keuze. Eveneens is onjuist, danwel onbegrijpelijk, dat het hof oordeelt dat bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt geen betekenis kan worden toegekend aan de vraag of een zorgaanbieder de korting voor zijn rekening neemt.132.

4.134 Onderdeel 7.3 betoogt, in het verlengde van onderdelen 7.1-7.2 dat het er niet toe doet dat de verzekerde het initiatief moet nemen tot toepassing van een hardheidsclausule of een coulanceregeling, en/of de beslissing over de toepassing van een hardheidsclausule in eerste instantie bij de verzekeraar zou berusten. Ook omstandigheden waarvoor (enig) initiatief van verzekerden wordt gevergd kunnen van belang zijn bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt. Bovendien passen zorgverzekeraars ook regelmatig uit zichzelf een hardheidsclausule of coulanceregeling toe.133.

4.135 Nu onderdeel 7.1 slaagt behoeven deze klachten geen behandeling.

4.136 Onderdeel 7.4 is een voortbouwklacht.

4.137 Ik concludeer dat onderdeel 7 doel treft.

Slotsom principaal beroep

4.138 Gelet op al het voorgaande (zie met name 4.80, 4.106 en 4.137) kunnen van de gegronde klachten (onderdelen 3.1, 4.1, 4.4 en 7.1) alleen de klachten in onderdeel 7 tot cassatie leiden. Dat betekent dat het bestreden arrest gedeeltelijk moet worden vernietigd, namelijk voor zover het hof in het incidenteel hoger beroep voor recht heeft verklaard “dat de zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen”. Voor het overige heeft het hof de vorderingen van de Stichting afgewezen, en beogen de klachten op dit punt geen vernietiging van het dictum.

Het incidentele cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, waarvan er één voorwaardelijk is ingesteld. Onderdeel I houdt in dat bij beoordeling van de vraag of een bepaalde vergoeding een hinderpaal oplevert, de daadwerkelijke kosten als uitgangstarief moeten worden genomen. Onderdeel II bestrijdt de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt in strijd is met art. 13 lid 4 Zvw. Onderdeel III, dat voorwaardelijk is ingesteld, richt zich tegen het oordeel dat zorgverzekeraars geen rechtsplicht hebben om bewijs te leveren van de juistheid van door hen gepresenteerde tarieven.

Onderdeel I – Uitgangstarief

Onderdeel I richt zich tegen rov. 5.2 (zie 4.52). Het onderdeel valt uiteen in twee motiveringsklachten en een rechtsklacht.134.

In de eerste plaats klaagt het middel dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke lezing van de eerste grief van de Stichting. De Stichting heeft namelijk in hoger beroep gesteld dat zorgverzekeraars op zichzelf vrij zijn om het (gewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief tot uitgangspunt te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal, moet echter worden gekeken naar het verschil tussen het feitelijk door niet-gecontracteerde zorgaanbieders gehanteerde (marktconforme) tarief, en de door de zorgverzekeraar onder de streep te betalen vergoeding. Voorts klaagt het middel over de begrijpelijkheid van het oordeel. Het hof oordeelt namelijk dat de eerste grief betrekking heeft op het uitgangstarief (door de Stichting aangeduid als de ‘eerste afslag’). Deze eerste afslag is gekoppeld aan de werkelijke kosten. Deze vooropstelling impliceert dat nog een tweede afslag volgt: namelijk de korting op het uitgangstarief. In het vervolg van de behandeling van de eerste grief leest het hof deze echter aldus dat de Stichting zou hebben betoogd dat de tweede afslag als zodanig achterwege zou moeten blijven, en de niet-gecontracteerde aanbieder “de werkelijke kosten vergoed” zou moeten krijgen. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Stichting, aldus het middel.

De klacht faalt bij gebrek aan belang omdat het oordeel van het hof dat de verplichting tot de hantering van het feitelijk gehanteerde tarief voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen zorgaanbieders zou leiden, door het middel niet wordt bestreden. Deze overweging kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen.

De klacht faalt ook op inhoudelijke gronden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt duidelijk dat de zorgverzekeraar niet gebonden is aan het feitelijk door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde tarief, zoals ik uiteen heb gezet in 3.46 e.v., bij de bespreking van onderdeel 3.1 in het principaal cassatieberoep en zojuist ook bij de bespreking van onderdeel 7.1 daarvan. Het volgen van het standpunt van de Stichting zou tot een onaanvaardbare ondergraving van het systeem van de Zvw leiden, zoals het hof terecht heeft onderkend in het slot van rov. 5.2. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in essentie zelf de hoogte van de aan hem verschuldigde vergoeding kan bepalen. Als die zorgkosten stijgen, dan stijgt het bedrag waaronder de vergoeding een hinderpaal oplevert namelijk ook. Daarmee zou voor zorgaanbieders verdwijnt de prikkel kunnen verdwijnen om nog met zorgverzekeraars te contracteren.

De overige klachten missen in dat licht belang en behoeven geen verdere bespreking.

Onderdeel II – Art. 13 lid 4 Zvw en hardheidsclausules/coulanceregelingen

Onderdeel II richt zich tegen rov. 5.8 (geciteerd onder 4.4). Het hof oordeelt daar dat het onderscheid dat verboden wordt door art. 13 lid 4 Zvw niets van doen heeft met de rol van hardheidsclausules/coulanceregelingen bij het hinderpaalcriterium. Dit oordeel is volgens het middel onjuist. Art. 13 lid 4 Zvw strekt zich namelijk ook uit tot de inkomens- en vermogenspositie van verzekerden.

De klacht faalt omdat het hof met juistheid heeft aangenomen dat art. 13 lid 4 Zvw zich niet uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van verzekerden. Met het door art. 13 lid 4 Zvw verboden onderscheid wordt gedoeld op verzekerdenkenmerken.135.Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt dat de wetgever daarbij heeft gedacht aan aspecten als leeftijd, geslacht, woonregio, farmaceutische kostengroepen en diagnose-kostengroepen. Gedacht is dus aan kenmerken die (kunnen) leiden tot hogere zorgkosten.

Het verbod de vergoeding daarvan afhankelijk te maken heeft tot doel te voorkomen dat zorgverzekeraars die hogere zorgkosten compenseren door een lagere vergoeding uit te keren.136.Anders zou een zorgverzekeraar bijvoorbeeld een lager vergoedingspercentage voor een revalidatietraject mogen vaststellen als de verzekerde ouder is dan (bijvoorbeeld) 70 jaar, omdat de behandeltrajecten bij patiënten in die leeftijdsgroep meestal langer duren en daarom meer kosten. Een laag inkomen van verzekerden heeft evenwel geen directe invloed op de zorgkosten. De zorgverzekeraar zou, als hij met het inkomen van de verzekerde rekening moet houden, over diens inkomensgegevens moeten beschikken. Dat dit kan leiden tot vragen over privacy en tot uitdagingen op het vlak van de uitvoering behoeft nauwelijks betoog.

Onderdeel III – Rechtsplicht tot onderbouwing gemiddeld gecontracteerd tarief

Onderdeel III richt zich tegen rov. 5.3:

“5.3 De Stichting voert in grief 2 aan dat dit tarief betrekkelijk willekeurig tot stand komt en niet altijd realistisch is. Zij vordert dan ook - in grief 5 (tevens eiswijziging) - dat de zorgverzekeraar (in dit geval VGZ/Menzis) bewijs dient te leveren van de juistheid van de door haar gepresenteerde tarieven.

Het betoog faalt omdat er geen rechtsplicht bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht. Artikel 13 Zvw biedt hiervoor althans geen grondslag. Een andere grondslag is gesteld noch gebleken. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan.

Ook grief 2 faalt dus.”

De klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat, kort gezegd, onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel faalt. Die voorwaarde is vervuld.

In appel betoogde de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven in werkelijkheid fictief en onrealistisch zijn, als gevolg waarvan ongecontroleerde, althans oncontroleerbare generieke hantering ervan (in combinatie met een generiek kortingspercentage) in strijd is met het hinderpaalcriterium. Daarom vorderde de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven uitsluitend tot uitgangspunt mogen worden genomen indien de zorgverzekeraar inzichtelijk heeft gemaakt, althans kan maken, dat die tarieven marktconform zijn, althans dat een verband bestaat met de reële kosten van concrete zorgproducten.

Het hof verwerpt dit betoog op grond van de overweging dat geen rechtsgrond bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht, althans dat art. 13 Zvw daar geen grondslag voor biedt. Dit oordeel is volgens het middel onjuist. Hiermee miskent het hof dat deze plicht besloten ligt in het (veronderstelde maar door onderdeel I bestreden) recht van de zorgverzekeraar om het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt te nemen voor de beantwoording van de hinderpaalvraag. Als het oordeel niet onjuist is, dan is het onbegrijpelijk omdat het hof bij dat oordeel de essentiële stellingen van de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven onrealistisch en fictief zijn, onbesproken heeft gelaten, aldus het middel.

De klacht faalt nu het hof met juistheid heeft aangenomen dat uit art. 13 Zvw niet een algemene informatieplicht ten aanzien van de onderbouwing van het gehanteerde uitgangstarief voortvloeit (zie rov. 5.3). De stelling dat de gehanteerde tarieven onrealistisch en fictief zouden zijn, is geen stelling waarop het hof hoefde te responderen nu het mogen hanteren van het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangstarief een zekere abstrahering van een concreet toegepast tarief veronderstelt.

Nu de drie onderdelen falen, kan het incidenteel cassatieberoep niet tot cassatie leiden.

Deze zaak laat zien dat het hinderpaalcriterium in de praktijk aanleiding geeft tot aanzienlijke toepassingsproblemen. Wat voor de ene verzekerde een hinderpaal kan zijn, hoeft dat voor een andere verzekerde niet te zijn, maar differentiëren op het niveau van verzekerden stuit al snel af op het verbod onderscheid te maken op basis van verzekerdenkenmerken (art. 13 lid 4 Zvw) of op uitvoeringsproblemen (zoals een inkomenstoets). Er bestaat een spanning tussen het in abstracto oordelen over de parameters aan de hand waarvan de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw kan worden bepaald, en het in concreto moeten beoordelen of een bepaalde vergoeding voor een individuele verzekerde objectief gezien een hinderpaal oplevert. Evenmin is het eenvoudig om een evenwicht te vinden tussen de doelstellingen die de regeling in art. 13 Zvw nastreeft: de vergoeding moet niet zo hoog zijn dat contracteren wordt ontmoedigd, maar mag ook weer niet zo laag zijn dat de verzekerde zich niet kan wenden tot een zorgaanbieder van zijn keuze.137.

Tegen deze achtergrond is er iets voor te zeggen dat de wetgever het initiatief voor het vinden van een oplossing aan zich zou trekken. Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden overwogen om (1) buiten twijfel te stellen dat zorgverzekeraars hun eigen kosten voor gecontracteerde zorg als uitgangspunt nemen en niet de gedeclareerde kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder, (2) te verduidelijken dat zorgverzekeraars vrij zijn het uitgangstarief te bepalen, mits dat marktconform en voldoende representatief is, en (3) een bandbreedte vast te stellen waarbinnen zorgverzekeraars het percentage van de korting op het uitgangstarief kunnen bepalen. Een vergoedingspercentage van 75% (en dus een korting van 25%) is reeds enkele malen door de rechter aanvaard.138.Overwogen zou kunnen worden dit percentage als ondergrens aan te houden. Is een zorgverzekeraar van oordeel dat een lager vergoedingspercentage passend is, dan zal hij dat moeten aantonen. Daarnaast zou kunnen worden overwogen een bovengrens vast te stellen die recht doet aan de door de wetgever noodzakelijk geachte afstand tot de tarieven van gecontracteerde zorg. Als het toegepaste percentage volgens een verzekerde voor hem een hinderpaal oplevert, zou deze een hogere vergoeding moeten kunnen vragen tot maximaal die bovengrens. Differentiatie van het percentage naar zorgsoort zou een mogelijkheid zijn, maar niet een verplichting.

Uiteraard vallen deze globale gedachten buiten het beoordelingskader van de onderhavige zaak. Aandacht vragen voor de noodzaak om tot een meer structurele oplossing van de hinderpaalproblematiek te komen leek mij echter op zijn plaats.

De conclusie strekt:

- in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zaak nr. 200.259.906, maar uitsluitend voor zover in het dictum is beslist dat de zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen, en voor het overige tot verwerping.

- in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G