HR, 26-02-2010, nr. 08/00693

Voor de beoordeling in cassatie lijken mij de volgende feiten zoals door het hof vastgesteld c.q. als vaststaand aangenomen, van belang:

In deze zaak vorderde Baas in Eigen Huis in kort geding dat Plazacasa zou worden verboden om inbreuk te maken op de auteursrechten van één of meer makelaars. (De vordering werd overigens geclausuleerd en gepreciseerd, maar dat behoeft hier verder geen aandacht.)

Plazacasa voerde verschillende verweren. Zij betwistte onder meer dat haar handelwijze inbreuk op het auteursrecht (inclusief het recht op ‘geschriftenbescherming’ op de voet van art. 10 lid 1 onder 1^o Aw) van de betrokkenen zou opleveren; en zij voerde aan dat Baas in Eigen Huis in haar vordering niet-ontvankelijk was, omdat niet zou zijn voldaan aan de vereisten voor een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW. Van de in dit laatste verband aangevoerde argumenten is voor de huidige cassatie-instantie vooral van belang het argument, dat een aanzienlijk deel van de makelaars — ongeveer een derde van alle makelaars — zou wensen dat de desbetreffende gegevens wél op jaap.nl toegankelijk werden gemaakt; en dat daarom niet van ‘gelijksoortige belangen’ in de zin van art. 3:305a lid 1 BW kon worden gesproken.

In de eerste aanleg werden de vorderingen van Baas in Eigen Huis in essentie toegewezen3.. In hoger beroep oordeelde het hof echter anders. Daarbij heeft het hof met name het in de vorige alinea als laatste geparafraseerde verweer van Plazacasa gehonoreerd4.. (Welke gedachtegang het hof daarbij precies heeft gevolgd, vormt een van de twistpunten in cassatie. Ik zal daarop bij de bespreking van de cassatieklachten in alinea's 21 e.v. hierna — vanzelfsprekend — in meer detail ingaan.)

Namens Baas in Eigen Huis is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld5.. Plazacasa heeft laten concluderen tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep laten instellen. Van de kant van Baas in Eigen Huis is tot verwerping van het incidentele beroep geconcludeerd. De partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Baas in Eigen Huis is gerepliceerd.

De vraag wanneer een rechtspersoon ontvankelijk is als die, op de voet van art. 3:305a BW, een ‘collectieve actie’ instelt ter behartiging van de belangen van anderen dan zijzelf, raakt aan een aantal interessante problemen. In deze zaak is echter slechts één daarvan aan de orde, namelijk de vraag wanneer er sprake is van ‘gelijksoortige belangen’ in de zin van die wetsbepaling6.. Of aan de overige voorwaarden voor het instellen van een actie op de voet van die bepaling wordt voldaan, is in dit cassatiegeding niet aan de orde. Aan het vereiste van ‘gelijksoortige belangen’ was echter, zoals bleek, volgens het hof in het in cassatie bestreden arrest niet voldaan.

Bij de beoordeling van het principale cassatiemiddel, dat tegen het zojuist aangegeven oordeel gericht is, lijkt het mij goed dit voorop te stellen: het gaat in burgerrechtelijke geschillen, en (dus) ook in geschillen die op de voet van art. 3:305a BW worden uitgestreden, steeds om (het al-dan-niet honoreren van) burgerrechtelijke rechten. De eisende partij voert aan dat een aan haar toekomend, dan wel een aan de door haar ‘voorgestane’ achterban toekomend, burgerrechtelijk recht wordt geschonden of dreigt te worden geschonden, en dat dat het uitspreken van sancties ten laste van de wederpartij rechtvaardigt.

Het gaat, voeg ik voor alle duidelijkheid toe, in zulke zaken dus niet in de eerste plaats om afweging van belangen (behalve voor zover dat voor de vaststelling van (de schending van) burgerrechtelijke rechten te pas kan komen, wat in verschillende opzichten het geval kan zijn). Het gaat om de beoordeling van (schending van) rechten.

Ik stel dat voorop, omdat men aan de hand van dit gegeven gemakkelijk kan denken dat de vraag hoevéél van de betrokkenen de actie in kwestie ‘steunen’, daartegenover onverschillig staan of zelfs die actie afwijzen, van verhoudingsgewijs ondergeschikt belang is.

Het kan zich (zelfs) voordoen dat de groep die ondersteunt dat een bepaalde handelwijze of toestand als strijdig met de rechten van de betrokkenen moet worden aangemerkt, maar een minderheid van alle betrokkenen is. Dat hoeft er niet aan in de weg te staan dat de groep in kwestie — en, zeg ik er maar meteen bij: als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook in de vorm van een ‘collectieve actie’ — aan de rechter mag voorleggen dat er (naar haar mening) van rechtsschending sprake is.

Ik denk dan bijwege van illustratie — het gaat hier niet om een precedent, omdat destijds niet gekozen is voor de toen nog maar nauwelijks bekende vorm van een ‘collectieve actie’7. — aan de groepering(en) die in de zestiger en zeventiger jaren van de vorige eeuw in het geweer kwam(en) tegen de fluoridering van drinkwater8..

Men kan zich zeer wel voorstellen — ik beschik niet over gegevens hierover, maar het lijkt mij bepaald aannemelijk — dat een grote meerderheid van de bij dit probleem betrokken burgers destijds vóór fluoridering van drinkwater was of daar onverschillig tegenover stond, en dat slechts een kleine minderheid ‘activisten’ daartegen de strijd aanbond9..

Ik denk (dus) dat die minderheid dat destijds mocht doen; en ik denk, op het zojuist ruw geschetste stramien voortbordurend, dat die minderheid dat vandaag de dag zou mogen doen in de vorm van een ‘collectieve actie’. Het feit dat die actie door een meerderheid van de betrokkenen niet werd/wordt ondersteund doet daaraan niet af.

Dat (zeer) velen een te hunnen opzichte genomen onrechtmatige maatregel aanvaarden of verkiezen zich daar niet tegen teweer te stellen, zegt wat mij betreft niets over het recht van de overigen om zich daar wél tegen teweer te stellen; en om dat dus, in voorkomend geval, ook in de vorm van een collectieve actie te doen. Nogmaals, het gaat niet om (alleen maar) afweging van maatschappelijk relevante belangen en in het verlengde daarvan (of in verband daarmee) om weging van wat een meerderheid graag zou willen — het gaat om de beoordeling of het aangevochten gegeven rechtmatig is of niet.

Belangen van de soort waarvoor de collectieve actie in de rechtspraak is ontwikkeld, en vervolgens in de wet is geregeld, zijn vaak genoeg van dien aard dat daarover in de samenleving zeer verschillend wordt gedacht. Over kwesties als milieubeheer, energiepolitiek, ontwikkeling van het particuliere verkeer en het openbaar vervoer, privacybescherming e.t.q. wordt, naar mij van algemene bekendheid lijkt, (zeer) verschillend gedacht. Een rechtspersoon die voor met rechtsinbreuk bedreigde belangen op die gebieden wil opkomen, zal dan ook vrijwel altijd ervaren dat tegenover een deel van de betrokkenen dat haar optreden steunt, een grotere of kleinere groep betrokkenen valt aan te wijzen die dat optreden juist afwijst (en vaak ook een heel grote groep die er onverschillig tegenover staat, of moeite heeft zijn keus te bepalen).

Zou in dergelijke gevallen mogen worden aangenomen dat er, al daarom, geen sprake is van ‘gelijksoortige belangen’ dan zou de collectieve actie aan dusdanige beperkingen worden onderworpen dat de effectiviteit van dit instrument ernstig zou worden aangetast. Men zou immers, als de verhoudingen zo lagen, de collectieve actie alleen met succes kunnen toepassen op (rechts)vragen in kwesties waarin het voorgelegde standpunt op brede maatschappelijke steun (c.q.: brede steun in de in aanmerking komende kring) kan rekenen — en zoals de zojuist gegeven voorbeelden illustreren, kan daarop in onze pluriforme maar ook gefragmenteerde samenleving in heel veel gevallen niet worden gerekend.

Het probleem dat ik in mijn zojuist verdedigde standpuntbepaling heb geschetst is bij de totstandkoming van art. 3:305a BW onder ogen gezien; en volgens mij bevat de wetsgeschiedenis (voldoende) aanwijzingen dat men dat probleem destijds in dezelfde zin heeft beoordeeld als ik dat zojuist heb aanbevolen. Men vindt dat probleem in de wetsgeschiedenis besproken in het kader van twee verschillende thema's: de representativiteitseis en de vraag van maatschappelijk/politiek ‘gevoelige’, als polariserend aangemerkte kwesties.

Wat betreft representativiteit lijkt mij uit de wetsgeschiedenis op te maken dat de wetgever

Als het gaat om het onderwerp: vorderingen over controversiële kwesties, trek ik uit de wetsgeschiedenis de volgende conclusies:

In de loop van het wetgevingsproces is toegevoegd de regel die nu in art. 3:305a lid 5 staat, en die inhoudt dat een op grond van deze bepaling verkregen beslissing niet werkt ten opzichte van degenen die daar bezwaar tegen hebben. Ik geef de toelichting bij de ontwerpbepaling hieronder weer15.:

De hier getroffen voorziening en de daarbij gegeven toelichting stroken geheel met de gedachte, dat het feit dat de betrokkenen het onderling over de wenselijkheid van het met een collectieve actie (althans: te hunnen opzichte) beoogde oneens zijn, op zichzelf geen beletsel voor het instellen van de collectieve actie vormt16..

Een gegeven dat in de wetsgeschiedenis (ook op de hiervóór aangehaalde plaatsen17.) de nodige nadruk krijgt, is dat de collectieve actie in concreto moet bijdragen aan een effectievere/efficiëntere (beide uitdrukkingen worden gebruikt) rechtsbescherming; en dat waar dat niet het geval is, de ‘individuele’ behartiging van de betrokken belangen voorrang behoort te krijgen.

In de onderhavige zaak gaat het om beweerde inbreuken op de auteursrechten van een grote groep rechthebbenden. Daarbij dringt zich enigszins op dat de individuele inbreuken (aangenomen dat daarvan sprake is — Plazacasa bestrijdt dat) van vrij bescheiden omvang zijn; zodat zich ook opdringt dat het voor individuele (pretense) rechthebbenden en zelfs voor wat grotere groepen daarvan niet de moeite waard is om zich daartegen teweer te stellen (zoals men zich ook heel goed kan voorstellen dat individuele gebruikers van drinkwater er de voorkeur aan geven zich met mineraalwater van de kruidenier tevreden te stellen, en zich niet de aanzienlijke belasting van een conflict (over fluoridering) met het grote, monopolistische waterleidingbedrijf op de hals te halen).

Met die gegevens voor ogen is men geneigd te denken dat het instituut van de collectieve actie nu juist ‘geknipt is’ voor het aan de rechter voorleggen van een kwestie als de onderhavige18..

In de rechtspraak van de Hoge Raad is verschillende malen geoordeeld dat (ook) wezenlijke verschillen in de belangen van de betrokkenen er niet aan in de weg hoeven te staan om op basis van datgene wat wél gemeenschappelijk was, een collectieve actie te kunnen instellen. Daarbij heeft de Hoge Raad ook gewicht toegekend aan het gegeven dat aan het instellen van deze acties geen onevenredige belemmeringen in de weg mogen worden gelegd19..

Wanneer de collectieve actie gericht is op een uitspraak waarbij niet ‘uniform’ te beoordelen belangen van betrokkenen aan de orde zijn, ligt dat anders, zie HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, rov. 8.1.3. Het verschil met de even hiervóór besproken gevallen zit hem, denk ik, in de strekking van de ingestelde vordering: een verklaring voor recht dat bepaalde gedragingen als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd vergt in veel gevallen géén weging van de omstandigheden van het individuele geval, een verklaring dat er schadeplichtigheid is vergt dat (in veel gevallen) wél20..

Met de hiervóór neergeschreven beschouwingen heb ik, vrees ik, al prijs gegeven hoe ik over de merites van de principale vraag in dit cassatieberoep denk: de ‘gelijksoortige belangen’ waar art. 3:305a lid 1 BW op ziet, kunnen zeer wel bestaan, ook als de belangen van zeer wezenlijke groepen van andere belanghebbenden daaraan tegengesteld zijn — het kan zelfs zo zijn dat dat voor de meerderheid van de belanghebbenden het geval is. De collectieve actie is er niet alleen om kracht bij te kunnen zetten aan de belangen van een (zwijgende) meerderheid, maar is — juist — ook beschikbaar wanneer het niet een grote meerderheid is maar een kleine meerderheid of zelfs een minderheid, die aan de orde wenst te stellen dat er inbreuk wordt gemaakt op rechten waarbij de betrokkenen belang hebben.

Deze uitleg van de regeling strookt met de strekking daarvan; en die uitleg is maatschappelijk aanvaardbaar, (juist) omdat men niet aan de rechter de vraag voorlegt wat in het gegeven geval ‘het beste’ zou zijn — een vraag die veelal aan de hand van democratische besluitvorming moet worden beantwoord —, maar omdat men een oordeel vraagt over de rechtmatigheid van het aan de orde gestelde verschijnsel. Voor het mogen voorleggen van die vraag (aan de rechter) lijkt mij als uitgangspunt juist dat het geen verschil behoort te maken of velen of weinigen er zo over denken, dan wel of velen of weinigen het in hun belang achten om die vraag daadwerkelijk voor te leggen.

Wél kan het, onder omstandigheden, voor de beantwoording van de rechtmatigheidsvraag verschil maken hoe de maatschappelijke belangen liggen — de rechtmatigheid van verschijnselen is immers vaak mede afhankelijk van de daarbij betrokken (maatschappelijke) belangen, en soms ook van de in de samenleving bestaande opvattingen over het verschijnsel (ik hoef maar te wijzen op art. 3:12 BW). Het is dan ook denkbaar dat er gevallen bestaan waarin de belangenverhoudingen zo zijn dat de collectieve actie voor dit voorleggen niet in aanmerking komt (en men dus op individuele rechtshandhaving ‘terug moet vallen’). Hetzelfde geldt wanneer aannemelijk is dat het aantal belanghebbenden ‘achter’ de collectieve actie zo klein is, dat individuele handhaving aangewezen is (in dat geval zal meestal ook niet voldaan zijn aan het in alinea 15 hiervóór onder ogen geziene vereiste dat voor een collectieve actie verlangd mag worden dat die bijdraagt tot de efficiëntie/effectiviteit van de rechtsbescherming, en niet in verhouding tot de individuele rechtsbescherming ‘lood om oud ijzer’ is). Maar in het in alinea 15 vervolgens besproken geval van een veelheid aan kleinschalige inbreuken, begaan ten opzichte van een groot aantal betrokkenen die begrijpelijkerwijs weinig aanvechting voelen om het op individuele rechtshandhaving aan te laten komen, is iets dergelijks allicht niet aan de orde.

In zulke gevallen gaat het niet aan om de betrokkenen — of die nu in de meerderheid zijn of niet — de toegang tot de collectieve actie te ontzeggen op de (enkele) grond dat er een belangentegenstrijdigheid bestaat ten opzichte van andere betrokkenen21..

De partijen hebben, ook in cassatie, uitvoerig gedebatteerd over wat er zoal bij komt kijken om te beoordelen of er sprake is van ‘gelijksoortige belangen’ als bedoeld in art. 3:305a BW. Zonder ook maar iets op deze belangwekkende beschouwingen te willen afdingen, meen ik dat ik daaraan voorbij kan gaan. Wat in die beschouwingen ter sprake is gebracht — ik noem: of de inbreuken waarop Baas in Eigen Huis een beroep doet, beoordeling van de individuele omstandigheden zouden vergen of niet22. — heeft in de beslissing van het hof zoals ik die lees geen rol gespeeld, en op deze aspecten wordt in de cassatieklachten dan ook geen beroep gedaan. Daarmee is een beoordeling van de materie uit die beschouwingen ook in cassatie niet aan de orde.

Zoals in alinea 15 hiervóór al even bleek denk ik overigens dat een geschil over kleinschalige auteursrechtinbreuken met een (zeer) grote omvang en tegen een zeer groot aantal individuele rechthebbenden, zoals die hier worden gesteld, in uitgesproken mate de indruk wekt dat daarbij wél ‘gelijksoortige belangen’ als bedoeld in art. 3:305a BW aan de orde zijn. Voor een belangrijk deel zal al gebleken zijn waarom ik dat denk: de aard van de gestelde inbreuken en de wijze waarop die tegen de betrokkenen zouden plaatsvinden vertonen zo te zien nauwelijks relevante verschillen23., en overigens gaat het precies om het soort eenvormige kleine-schendingen-op-grote-schaal, waarvoor de collectieve actie, minstgenomen mede, in het leven is geroepen24..

Volledigheidshalve bespreek ik ook de verschillende onderdelen van de cassatiemiddelen.

Daarbij speelt een rol dat, zoals in alinea 3 al even ter sprake kwam, de partijen uitgaan van verschillende lezingen van het bestreden arrest.

Baas in Eigen Huis leest het arrest (ongeveer) zo, dat het hof zijn oordeel geheel (of desnoods: in bepalende mate) heeft gebaseerd op de bevinding dat veel makelaars tegen de (beweerde) inbreuken waartegen Baas in Eigen Huis opkomt geen bezwaar hebben en (dat een deel daarvan) die inbreuken25. juist graag zien/ziet gebeuren. Daaruit zou dan (in deze lezing van het arrest) al mogen worden afgeleid dat Baas in Eigen Huis niet voor gelijksoortige belangen opkomt.

Plazacasa meent26. dat het hof zijn oordeel ook heeft laten rusten op een weging van de belangen van de makelaars voor wie Baas in Eigen Huis optreedt tegen de belangen van de makelaars die dit optreden afwijzen of niet steunen.

Beoordeling van deze argumenten hangt er vooral van af of men het arrest zo leest dat de in rov. 4.6 van het bestreden arrest gegeven beschouwingen over de in geding zijnde belangen beogen, een zelfstandig dragend oordeel te bieden voor de bereikte slotsom, dan wel dat die beschouwingen de eerder in rov. 4.5 al (in stellige bewoordingen) aangekondigde slotsom nader onderbouwen en/of nader aangeven hoe het hof de detailargumenten die de partijen in dit verband hadden aangevoerd, heeft gewaardeerd.

Ik vind de zojuist als tweede geparafraseerde lezing van het arrest (rov. 4.6 draagt bij tot de onderbouwing van de in rov. 4.5 al gemaakte gevolgtrekking, en fungeert als nadere motivering daarvoor in het licht van de partij-argumenten) de meest aannemelijke. Dat doe ik om de volgende redenen:

Ten eerste ‘stuurt’ de door het hof gebezigde woordkeus in de zojuist aangegeven richting. Rov. 4.5 besluit, zoals ik al aangaf, met de stellige constateringen dat Baas in Eigen Huis niet opkomt voor gelijksoortige belangen en (daarom) aan de hand van Grief 1 van Plazacasa niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. De beschouwingen van rov. 4.6 worden ‘ingekaderd’ met de inleidende bijzin ‘In dit verband merkt het hof nog…op…etc.’.

Dat roept de suggestie op, dat er nadere uitleg van de eerder al bereikte uitkomst volgt en niet een nieuwe, zelfstandige grond voor ontzegging (in dat geval zou men een aanhef verwachten in de trant van ‘Daarbij komt dat…’ of ‘Nog afgezien daarvan geldt dat…’). Deze indruk wordt nog enigszins versterkt doordat het hof in het dictum inderdaad Baas in Eigen Huis niet-ontvankelijk verklaart, en niet — zoals bij aanwezigheid van de alternatieve grond zou volgen — de vorderingen (tevens) afwijst.

Van meer gewicht lijkt mij dat de argumenten die in rov. 4.6 worden besproken van dien aard zijn dat men redelijkerwijs niet kan aannemen dat het hof daarin een zelfstandige grond voor afwijzing van het gevorderde heeft gezien.

Die argumenten komen er op neer dat de belangen van de makelaars-tegenstanders van de actie van Baas in Eigen Huis aanmerkelijk (zouden) worden aangetast als de actie zou slagen, en dat er voor Baas in Eigen Huis alternatieven beschikbaar zijn waardoor met (iets) minder ingrijpende stappen aan de door haar, Baas in Eigen Huis, beoogde belangen ook, zij het wat minder doeltreffend, kan worden tegemoetgekomen (overigens: met een eveneens aanmerkelijke aantasting van de belangen van de overige betrokken makelaars27.).

Uitgaande van de veronderstelling dat de makelaars voor wier belangen Baas in Eigen Huis stelt op te komen met recht geldend kunnen maken dat er van inbreuk op aan hen toekomende auteursrechten sprake is, en dat het hier om een zeer aanmerkelijk deel (namelijk: ca. 2/3) van de Nederlandse makelaarskantoren gaat, valt niet in te zien dat de hier geschetste belangen of de afweging daarvan een beletsel voor de ontvankelijkheid van Baas in Eigen Huis zouden kunnen opleveren, maar ook niet voor de toewijsbaarheid van het gevorderde.

Er is immers in deze veronderstelling sprake van een inbreuk, op zeer aanmerkelijke schaal, op rechten van een groot deel van de betrokkenen, en van inbreuken die een allerminst verwaarloosbaar deel van de betrokkenen ook niet wenst te tolereren. Dat (vele) anderen deze inbreuken graag voortgezet zouden willen zien of dat er gematigde varianten van optreden tegen deze inbreuken zijn aan te wijzen waardoor (meer) aan het belang van de laatstgenoemde groep wordt tegemoetgekomen, kan dan onmogelijk opleveren dat er een grondslag voor afwijzing van de vordering tot staking van de inbreuken is. Er blijft immers gelden dat de eiseres zich keert tegen als onrechtmatig te kwalificeren gedrag dat door een groot deel van de ‘achterban’ niet wordt geaccepteerd. Overwegingen die ertoe strekken dat men aan het verbieden daarvan ook (iets) minder radicaal vorm zou kunnen geven, lijken mij dan ontoereikend om een afwijzing van een verbod te kunnen onderbouwen28..

Ik herinner in dit verband nog eens aan het in alinea 10 hiervóór opgemerkte: de belangen die typisch voor behartiging langs de weg van een collectieve actie in aanmerking komen (ik noem als enkele eigenschappen van dergelijke belangen: individueel van geringe omvang; over veel kleine(re) betrokkenen verspreid; ieder voor zich misschien te klein om forse ingrepen als gerechtvaardigd te kunnen kwalificeren, maar bij elkaar opgeteld daarvoor (ruim) voldoende) zullen niet zelden maatschappelijk controversiële onderwerpen betreffen. De wettelijke regeling staat er dan, om de eerder uitgebreid besproken redenen, niet aan in de weg dat een minderheid de rechtmatigheid van het desbetreffende verschijnsel ter beoordeling voorlegt, ook als grote groepen andere belanghebbenden dat misschien niet wensen. Juist in dergelijke gevallen kan en behoort dit rechtsinstrument zijn nut te bewijzen. Dat zou vergaand worden ondergraven wanneer een belangenafweging zoals die van de kant van Plazacasa aan het hof wordt toegeschreven, weliswaar geen ontvankelijkheidsbeletsel zou mogen vormen, maar wel een grond voor het anderszins ontzeggen van de (overigens inhoudelijk gegronde) vordering zou mogen opleveren.

Het zojuist gezegde krijgt nader accent in het licht van de klacht van subonderdeel 2d van het middel. Daar wordt er op gewezen dat de mogelijkheid van (instellen van) een collectieve actie er mede toe strekt dat de eisende rechtspersoon kan voorbijgaan aan de noodzaak van het ‘verzamelen’ van persoonsgegevens van betrokkenen die de actie steunen of bereid zijn daar als mede-eiser aan deel te nemen. Dat is inderdaad het geval, en dat bewijst zijn nut in het bijzonder bij omstandigheden zoals die in de vorige alinea werden verondersteld: kleine(re), over vele betrokkenen verspreide belangen. Daadwerkelijk bijeengaren van steunbetuigingen (laat staan: verkrijgen van de bereidheid om mee te procederen) levert in zo'n geval een aanzienlijke barrière op. De mogelijkheid van de collectieve actie is er mede op gericht, deze barrière weg te nemen of te verminderen (iets anders gezegd: de bijdrage aan de effectiviteit en efficiëntie van rechtshandhaving die met collectieve acties beoogd is, bestaat er voor een wezenlijk deel in, dat deze barrière daarbij niet wordt gevoeld). Dan treft het als ongerijmd wanneer aan de eisende rechtspersoon met vrucht zou mogen worden tegengeworpen dat zij, om aan de tegenwerping van het ontbreken van ‘gelijksoortige belangen’ te ontkomen, nu juist datgene moet doen dat deze wettelijke figuur overbodig beoogt te maken.

Ook daarom lijkt mij de afweging die het hof (in de door Plazacasa aan het arrest toegeschreven uitleg) in rov. 4.6 maakt, rechtens en logisch niet goed houdbaar.

Ik lees, met dat al, het bestreden arrest (dus) zo, als het van de kant van Baas in Eigen Huis wordt gelezen: het feit dat een aanzienlijke minderheid van de betrokkenen zijn belang gediend meent te zien met (voortzetting van) de inbreuken waartegen Baas in Eigen Huis wil optreden, kan de bevinding rechtvaardigen dat Baas in Eigen Huis niet voor ‘gelijksoortige belangen’ opkomt; en dat rechtvaardigt het beroep op niet-ontvankelijkheid.

Dat ik die gedachtegang, als berustend op een onjuiste rechtsopvatting, afwijs, heb ik hiervóór al aangegeven.

De door mij voorgestane opvatting brengt mee dat het middel in onderdeel 1, aanhef en onder a als gegrond is te beschouwen. De verdere onderdelen van dit middel behoeven dan geen bespreking.

Ik vermeld volledigheidshalve dat als men de klacht van onderdeel 1, aanhef en onder a niet als gegrond zou aanmerken, hetzelfde ook geldt voor de klachten van de subonderdelen 1c en 1d. Wat het hof in rov. 4.6 heeft overwogen beoogt juist, de in subonderdeel 1c aangewezen argumenten te weerleggen; en uitgaande van de premisse dat onderdeel 1a niet zou slagen, lijkt het hier overwogene mij voor dat doel ook toereikend (zeker als men in aanmerking neemt dat het hier een kort geding betreft).

Onderdeel 1d faalt in deze hypothese omdat het geen zelfstandige klacht inhoudt.

Onderdeel 1b veronderstelt dat het hof stilzwijgend (en ten onrechte) de eis van ‘representativiteit’ heeft gesteld. Voor zover men het in alinea 28 hiervóór geparafraseerde oordeel in die zin verstaat (zo kan men dat oordeel, bij een bepaalde uitleg van het begrip ‘representativiteit’, wel verstaan), valt deze klacht samen met die van onderdeel 1a (en staat of valt die met het lot van die klacht). Dat het hof nog iets anders zou hebben geoordeeld dan ik in alinea 28 heb aangegeven (en dus, bijvoorbeeld, een verdergaande representativiteitseis in gedachten heeft gehad) lijkt mij onaannemelijk. In zoverre faalt deze klacht.

Onderdeel 2 klaagt over 's hofs beoordeling, in rov. 4.6, van het effect van art. 3:305a lid 5 BW in de onderhavige zaak. Onderdeel 2 heeft, denk ik, vooral betekenis wanneer onderdeel 1 niet zou slagen. Ik bespreek het onderdeel dus met de zojuist genoemde hypothese als uitgangspunt:

Art. 305a lid 5 BW bepaalt, zoals al even bleek, dat de in een collectieve actie verkregen uitspraak geen gevolg heeft ten aanzien van belanghebbenden die zich tegen werking te hunnen opzichte verzetten — een verschijnsel dat de eigentijdse benaming ‘opt-out’ heeft meegekregen.

Zoals ik in alinea's 21 – 28 heb aangegeven, lees ik rov. 4.6 van het bestreden arrest zo dat het hof daarin nader in reliëf brengt hoe de in deze zaak tegenover elkaar staande belangen zich tot elkaar verhouden; en dat het daarmee beter inzicht wil geven in zijn eerder al uitgesproken oordeel dat niet aan het vereiste van ‘gelijksoortige belangen’ is voldaan.

Ik gaf in dat deel van deze conclusie ook aan dat hiermee volgens mij geen zelfstandig dragende grond voor de afwijzing beoogd is (en dat de hier aangevoerde beschouwingen een dergelijke grond ook niet zouden opleveren).

Maar (opnieuw) uitgaand van de hypothese dat de klachten van onderdeel 1 als ongegrond moeten worden beoordeeld lijkt mij dat, ook wanneer de door mij zojuist bedoelde lezing van rov. 4.6 de juiste zou zijn, die overweging door onderdeel 2 tevergeefs wordt bestreden (en dat dat a fortiori geldt wanneer de namens Plazacasa verdedigde lezing van rov. 4.6 juist zou blijken te zijn).

In het hier veronderstelde geval geven de in rov. 4.6 neergeschreven beschouwingen inderdaad nader reliëf aan de belangentegenstelling tussen de bij de onderhavige vordering betrokkenen. Het oordeel dat de regel van art. 3:305a lid 5 BW maar in beperkte mate aan de belangen van de ‘tegenstanders’ van Baas in Eigen Huis tegemoet komt kan, nog steeds uitgaande van deze hypothese, niet als onjuist of logisch onhoudbaar worden betiteld.

Dat is zo omdat het nu eenmaal groot verschil maakt of men, geconfronteerd met een verbod van inbreuk ten aanzien van een enorm aantal publicaties (in de stukken wordt aangegeven dat er een miljoen of meer objecten tegelijk ten verkoop worden aangeboden), aangewezen is op de positieve verzekering van ‘dissidenten’ dat zij de werking van het vonnis afwijzen, dan wel slechts rekening hoeft te houden met het omgekeerde: expliciete verklaringen van degenen die de veroordeelde wél aan het vonnis willen houden. In de tweede variant levert een verbod, naar in de rede ligt, een aanzienlijk minder vergaande beperking op dan in de eerste. Dit verschil heeft het hof in rov. 4.6 in het licht gesteld en (zoals ik het arrest lees) betrokken bij zijn oordeel dat de belangentegenstellingen hier dusdanig zijn dat Baas in Eigen Huis geen ‘gelijksoortige belangen’ vertegenwoordigt.

Alle in onderdeel 2 aangevoerde argumenten stuiten hierop af; met dien verstande dat de al eerder besproken subonderdelen 2c en 2d wel argumenten aanvoeren die ertoe bijdragen dat onderdeel 1a als gegrond moet worden aangemerkt (maar hier ga ik juist uit van de hypothese dat dat onderdeel niet gegrond is).

Onderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof zijn oordeel over de ontvankelijkheid niet (uitsluitend) heeft gebaseerd op het oordeel dat de belangen waarvoor Baas in Eigen Huis opkomt, niet beantwoorden aan de maatstaf voor ‘gelijksoortige belangen’ van art. 3:305a BW. Zoals hiervóór bleek, denk ik dat het hof zijn oordeel wel, althans in bepalende mate, op die bevinding heeft gebaseerd; en dat de veronderstelling van dit onderdeel dus niet opgaat.

Ook onderdeel 4 neemt een andere lezing van het bestreden arrest tot uitgangspunt dan mij de juiste lijkt. Voor het overige vertonen de klachten van dit onderdeel een aanmerkelijke ‘overlap’ met de klacht van onderdeel 1 a. In zoverre lijken ook deze klachten mij gegrond.

Bij de hiervóór aanbevolen beoordeling van het principale middel is aan de voorwaarde waaronder incidentele cassatieberoep werd ingesteld niet voldaan. Ik bespreek het incidentele middel niettemin kort, ook met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad het principale beroep anders beoordeelt dan ik heb gedaan.

Het incidentele beroep klaagt erover dat het hof de namens Plazacasa gevorderde veroordeling in de proceskosten slechts zeer gedeeltelijk heeft toegewezen, met de overweging dat Plazacasa de vordering voor hogere bedragen onvoldoende zou hebben onderbouwd.

Deze klacht neemt tot uitgangspunt dat in deze zaak art. 1019h Rv. van toepassing is. Dat heeft, zoals ik het arrest van het hof lees, het hof ook gedaan.

Het kader voor het hier bestreden oordeel wordt dan, denk ik, aangegeven in HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556 m.nt. E.J. Dommering, rov. 5.4.1 – 5.4.2. Daar wordt overwogen dat, ofschoon de hierna te noemen Richtlijn 2004/48/EG niet aangeeft dat de aanspraak op proceskosten naar de regels van die Richtlijn bijwege van vordering geldend moet worden gemaakt, aangenomen moet worden dat de rechter de desbetreffende aanspraak niet zonder een daarop gerichte vordering, vergezeld van een gespecificeerde opgave van de gevorderde kosten, kan beoordelen; met de kanttekening dat vordering en specificatie zo tijdig moeten worden gedaan dat de wederpartij ruimte heeft voor een adequate reactie.

Met het kader dat dit arrest biedt voor ogen, denk ik dat het incidentele middel het oordeel van het hof met recht aanvecht. Dat denk ik om twee elkaar versterkende redenen:

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe zowel het principale middel als het incidentele middel — voor het geval dat aan de orde zou komen — als gegrond aan te merken.

Ik concludeer op het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing als gebruikelijk; wat zou betekenen dat het incidentele beroep niet aan de orde komt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden