HR, 09-12-2022, nr. 21/00036

Deze zaak gaat over de vergoeding van zorgkosten die verzekerden met een naturapolis maken als zij zorg betrekken van een zorgaanbieder die met hun zorgverzekeraar geen overeenkomst heeft. De verplichting van de zorgverzekeraar om in dat geval aan de verzekerde een vergoeding te betalen berust op art. 13 lid 1 Zorgverzekeringswet (Zvw). De zorgverzekeraar mag de vergoeding niet zo laag vaststellen dat er voor de verzekerde een barrière (‘hinderpaal’) ontstaat om zich door een zorgaanbieder van zijn keuze te laten behandelen. Dit noemt men het ‘hinderpaalcriterium’. In geschil is aan welke voorwaarden de vergoeding van de verzekeraar moet voldoen om niet als hinderpaal te kunnen worden aangemerkt.

Na de zaken CZ/Momentum1.en Conductore/Achmea2.uit 2014 respectievelijk 2019 is dit de derde keer dat een geschil over het hinderpaalcriterium aan uw Raad wordt voorgelegd.3.Een procedureel verschil met de vorige twee zaken is dat het hier een collectieve actie betreft als bedoeld in art. 3:305a BW. Inzet van deze zaak is niet de hoogte van de vergoeding in een individueel geval.

Anders dan haar naam kan doen vermoeden komt de Stichting in deze zaak niet op voor individuele patiënten die zich willen laten behandelen door een bepaalde arts of instelling van hun keuze, maar voor de financiële belangen van zorgaanbieders die met een of meer zorgverzekeraars geen overeenkomst hebben afgesloten.4.Deze zorgaanbieders nemen in veel gevallen het gedeelte van hun factuur dat de zorgverzekeraar niet vergoedt voor hun eigen rekening. Door deze kosten aan de patiënt kwijt te schelden kan een zorgaanbieder een patiënt de zekerheid bieden dat het voor hem financieel niet uitmaakt dat hij zich laat behandelen door een zorgaanbieder zonder contract met diens verzekeraar.

Met deze procedure wil de Stichting bereiken dat de zorgverzekeraar een groter deel van de behandelingskosten moet vergoeden, zodat er voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder navenant minder overblijft om uit eigen zak bij te passen. De Stichting baseert haar betoog op de grenzen die art. 13 Zvw volgens haar stelt aan de vrijheid van de zorgverzekeraar om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Bij toetsing aan het hinderpaalcriterium dient volgens haar in beginsel van de door de zorgaanbieder gefactureerde kosten te worden uitgegaan.

De zorgverzekeraars gaan bij het bepalen van de vergoeding niet uit van de door de zorgaanbieder gefactureerde kosten, maar van een gemiddelde van de tarieven die zij met gecontracteerde zorgaanbieders zijn overeengekomen. Dat gemiddelde minus een korting van bijvoorbeeld 25% levert het bedrag van de vergoeding aan de verzekerde op. De zorgverzekeraars baseren hun standpunten in deze procedure in belangrijke mate op hun regierol in het zorgstelsel. Zij dienen te streven naar doelmatige zorg en kostenbeheersing. Het afsluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders is daarbij een van hun belangrijkste instrumenten. Zorgaanbieders dienen een prikkel te hebben om met zorgverzekeraars overeenkomsten af te sluiten.

Deze zaak hangt direct samen met twee cassatieberoepen tegen samenhangende en op dezelfde dag gewezen hofuitspraken: van VGZ Zorgverzekeraar N.V. en Menzis Zorgverzekeraar N.V. (hierna: VGZ c.s.) tegen de Stichting (zaaknr. 21/00057) en van CZ Zorgverzekeringen N.V. (hierna: CZ) tegen de Stichting (zaaknr. 21/00053). Ik concludeer vandaag tevens in de andere twee zaken. De drie conclusies zijn zo veel mogelijk identiek.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:5.

(i) De Stichting is op 25 mei 2014 opgericht en heeft volgens de statuten de volgende doelen:

a. belangenbehartiging van zorgverleners, zoals medisch specialisten, klinieken, GGZ-instellingen, psychiaters, psychologen, psycho-therapeuten, paramedici en alle andere BIG geregistreerde zorgaanbieders. Onder belangenbehartiging wordt mede verstaan het continueren van de vrije artsenkeuze voor patiënten;

b. het aangaan van gerechtelijke procedures namens deelnemers inzake het realiseren van de handhaving van de vrije artsenkeuze en/of het verhalen van schade ontstaan door het opheffen van de vrije artsenkeuze;

c. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

(ii) Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, Zvw. In de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis, meer specifiek de naturapolis (Basis Zeker), staat vermeld dat Zilveren Kruis maximaal 75% van het gemiddeld gecontracteerd tarief vergoedt. Hetzelfde geldt voor haar ‘budgetpolis’ (Basis Budget).

De Stichting heeft VGZ c.s. bij procesinleiding van 29 november 2017 opgeroepen voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank).

Zilveren Kruis heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen. CZ heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van VGZ c.s. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 april 2018 Zilveren Kruis toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen, en CZ toegestaan zich aan de zijde van VGZ c.s. te voegen.

De Stichting heeft bij de rechtbank gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, voor recht te verklaren dat de zorgverzekeraars bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg (i) marktconforme tarieven tot uitgangspunt moeten nemen, (ii) de gehanteerde tarieven moeten onderbouwen, (iii) geen generieke kortingen op de gehanteerde tarieven meer mogen toepassen, en (iv) verplicht worden ten minste 75% van het marktconforme tarief te vergoeden. Zilveren Kruis heeft, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg het gemiddeld gecontracteerde tarief zoals gedefinieerd in haar polisvoorwaarden tot uitgangspunt mag worden genomen.

In haar vonnis van 1 februari 20196.kwam de rechtbank tot de volgende slotsom:

“5.44 De rechtbank heeft in deze procedure enkel een oordeel kunnen geven over de vraag welk uitgangstarief moet worden gehanteerd bij de bepaling van de door de zorgverzekeraar aan diens verzekerde uit te keren vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het is, gelet op al het voorgaande, niet aan de rechtbank om één algemeen kortingspercentage te bepalen. De rechtbank kan alleen achteraf beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het betreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren. In deze procedure ligt – in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was – geen geschil over de vergoeding van een bepaalde vorm van niet-gecontracteerde zorg voor. Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan de rechtbank dan ook niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw.”

De rechtbank wees de vorderingen over en weer af:

“5.45 Alle vorderingen over en weer moeten, tegen de achtergrond van al het voorgaande en gelet op de (te) ruime en/of algemene wijze waarop deze zijn ingestoken, worden afgewezen.”

De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

Zilveren Kruis, VGZ c.s. en CZ zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (hierna: het hof).7.

De Stichting heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd. In hoger beroep vorderde de Stichting dat het hof:

“A. Voor recht verklaart dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) wanneer zij de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) in hun polisvoorwaarden rechtstreeks relateert(relateren) aan het ‘gemiddeld gecontracteerde tarief’, gehouden is(zijn) om, desgevraagd, aan (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders bewijs te leveren van de juistheid van de door haar(hen) als zodanig gepresenteerde tarieven.

B. Voor recht verklaart dat de door verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) gehanteerde vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’), bestaande uit een (on)gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief minus een generieke korting van 20-30%, in strijd is met het hinderpaalcriterium, althans zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest.

C. Voor recht verklaart dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) niet bij de bepaling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg (ex artikel 13 Zorgverzekeringswet) bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) een generiek zorgtype- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage op een uitgangstarief in mindering mag(mogen) brengen, tenzij gebruik wordt gemaakt van een zodanig laag percentage dat het uitgangstarief minus de generieke korting ook bij duurdere of duurste zorgsoort voor de gemiddelde (‘modale’) patiënt geen feitelijke hinderpaal oplevert;

althans dat zij uitsluitend een dergelijke korting op een uitgangstarief in mindering mag(mogen) brengen als zij zich daarbij baseren op een NZa-beleidsregel waaraan deugdelijk empirisch onderzoek ten grondslag ligt en waarbij het hinderpaalcriterium aantoonbaar en controleerbaar is getoetst aan de feitelijke bandbreedte van de Zvw-kosten in relatie tot de feitelijke financiële positie van de gemiddelde (‘modale’) patiënt;

een en ander althans zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest.

D. Voor recht verklaart dat, indien en voor zover moet worden aangenomen dat bij het bepalen van de vergoeding (ex artikel 13 Zorgverzekeringswet) voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) en de toetsing van die vergoeding aan het hinderpaalcriterium de tarieven voor gecontracteerde zorg tot uitgangspunt dienen te worden genomen, verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) dergelijke tarieven uitsluitend tot uitgangspunt mag (mogen) nemen indien zij inzichtelijk heeft (hebben) gemaakt, althans desgevraagd kan(kunnen) maken, dat die tarieven marktconform zijn (in de zin van in de Nederlandse marktomstandigheden redelijkerwijs passend) althans een verband bestaat met de reële kosten van concrete zorgproducten.

E. Voor recht verklaart dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van de hinderpaaltoets ex art. 13 Zvw in strijd is met art. 13 lid 4 Zorgverzekeringswet, en/althans dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw (dus) niet op dergelijke clausules en regelingen kan(kunnen) beroepen.

F. Verweerster(s) veroordeelt in de kosten van beide instanties.”

Zilveren Kruis heeft elf grieven aangevoerd. De Stichting heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd. Zilveren Kruis heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting, althans het incidenteel appel ongegrond te verklaren.

Het hof heeft op 6 oktober 2020 arrest gewezen (hierna: het arrest)8.en daarin, en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.

Het hof gaat eerst in op het te hanteren uitgangstarief bij het bepalen van de vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg. Het hof is van oordeel dat Zilveren Kruis het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt mag nemen (rov. 4.3-4.4).

De volgende vraag is of het Zilveren Kruis is toegestaan een ‘generiek kortingspercentage’ op het uitgangstarief toe te passen. Het hof verwijst naar de parlementaire geschiedenis van art. 13 Zvw en naar de arresten CZ/Momentum en Conductore/Achmea (rov. 4.7-4.8). Het hof oordeelt dat het antwoord op de vraag of een generiek kortingspercentage in strijd is met het hinderpaalcriterium, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het hof geeft ook geen toelaatbare onder- en bovengrens. Of sprake is van een feitelijke hinderpaal zal vooral afhangen van de hoogte van de kosten van de zorg. Bij een dure behandeling levert een generiek kortingspercentage voor de verzekerde eerder een hinderpaal op dan bij een goedkope behandeling. Evenwel mag van individuele gevallen worden geabstraheerd. Het hebben van een coulanceregeling weegt niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal. Een generiek kortingspercentage is niet fijnmazig genoeg. Zilveren Kruis zouden een vergoedingssystematiek kunnen ontwikkelen per soort en per omvang van de ondergane zorg die enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt, en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om onder andere kostenbeheersing te bevorderen (rov. 4.9-4.10)

Het betoog van Zilveren Kruis over de negatieve gevolgen van de door het hof aangedragen vergoedingssystematiek in plaats van een generieke korting voor alle vormen/typen van zorg, weegt minder zwaar dan het belang van het inrichten van een vergoedingsbeleid dat niet leidt tot een hinderpaal (rov. 4.11).

In het incidentele appel van de Stichting verwerpt het hof de stelling van de Stichting dat het uitgangstarief het marktconforme tarief in de zin van art. 2.2 lid 2, onder b, Besluit ziektekostenverzekering moet zijn (rov. 5.2).

Het hof oordeelt dat zorgverzekeraars ten opzichte van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet een algemene informatieplicht hebben met betrekking tot de totstandkoming van de gepresenteerde tarieven. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan (rov. 5.3).

Het hof oordeelt dat zorgverzekeraars zich, bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw, niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Het hof zal de daartoe strekkende verklaring voor recht van de Stichting toewijzen. Het meewegen van hardheidsclausules/coulanceregelingen is niet in strijd met art. 13 lid 4 Zvw (rov. 5.5).

In rov. 6 geeft het hof zijn eindconclusie:

“Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan het hof net als de rechtbank niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw. Het is niet aan het hof om één algemeen kortingspercentage te bepalen. Bovendien ligt in deze procedure - in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was - geen geschil over de vergoeding van een concrete vorm van niet-gecontracteerde zorg voor.

Het hof kan alleen achteraf in een individuele zaak beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het desbetreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren.”

In het dictum van het arrest beslist het hof, in het principaal hoger beroep, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten van het principaal hoger beroep. In het incidentele hoger beroep verklaart het hof voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Dat is de enige vordering die is toegewezen. Het hof verwerpt het incidentele hoger beroep voor het overige, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten van dat beroep.

Bij procesinleiding van 5 januari 2021 heeft Zilveren Kruis (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zilveren Kruis heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, namens Zilveren Kruis mede door mr. C.A. Bosma. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.

Natura- en restitutiepolissen

Het principale cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het uitgangstarief dat Zilveren Kruis volgens het hof in acht moeten nemen. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat Zilveren Kruis niet één generieke korting mag toepassen voor alle vormen van niet-gecontracteerde zorg, alsmede de rol van coulanceregelingen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt. Onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen van het hof over de door Zilveren Kruis aangedragen negatieve gevolgen bij afwijken van de gehanteerde (ongedifferentieerde) generieke kortingen. Onderdeel 4 bouwt voort op onderdeel 2 en houdt in dat Zilveren Kruis zich als verweer tegen een hinderpaalverwijt op een hardheidsclausule of coulanceregeling moeten kunnen beroepen. Anders dan CZ (zaak nr. 21/00053) en VGZ c.s. (zaak nr. 21/00057) betwist Zilveren Kruis niet de ontvankelijkheid van de Stichting en betoogt zij ook niet dat het hinderpaalcriterium in strijd is met het Unierecht.

Onderdeel 1 – De beperkingen aan het uitgangstarief

Onderdeel 1 gaat over wat in het de gedingstukken van de Stichting ‘de eerste afslag’ wordt genoemd: welk tarief vormt het uitgangs- of referentietarief voor de berekening van de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw?

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.4. Daar overweegt het hof (mijn onderstrepingen):

“4.4 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Zilveren Kruis het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt mag nemen bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen. Uit de door de rechtbank in rov. 5.27 en 5.28 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis leidt ook het hof af dat de wetgever een nadrukkelijk verband legt met de kosten van gecontracteerde zorg, wat aansluit bij het natura karakter van de polis. (bijv. ‘Gevolg daarvan is echter wel, dat. hij (de verzekerde, toevoeging hof) er rekening mee moet houden dat slechts een deel van de rekening wordt vergoed. Hoe hoog dat deel is, wordt door de zorgverzekeraar bepaald en in de zorgpolis weergegeven. (...) Indien voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-«punttarief» geldt, kan daarbij bijvoorbeeld worden uitgegaan van de gemiddelde prijs die de zorgverzekeraar voor de desbetreffende vorm van zorg aan wél door hem gecontracteerde aanbieders vergoedt, of van de prijs die hij vergoedt aan de wel door hem gecontracteerde zorgaanbieder die het dichtst bij de verzekerde is gevestigd[e]. Geldt een Wtg-punttarief dan is dat tariefbepalend.

Het is derhalve aan iedere individuele verzekeraar om te bepalen welke bedragen hij aan een verzekerde die ondanks zijn zorgpolis naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, vergoedt’, Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Zvw, Kamerstukken II 2003- 2004, 29 763, nr.7, p. 98).

De zorgverzekeraars (zoals in dit geval Zilveren Kruis) hoeven van de wetgever dus niet meer te vergoeden dan het bedrag van de kosten voor gecontracteerde zorg, waarbij het hen bovendien wordt toegestaan om zich te compenseren voor extra kosten vanwege het inroepen van niet-gecontracteerde zorg. Ook naar het oordeel van het hof mogen zorgverzekeraars bij het bepalen van de vergoeding daarom minimaal de kosten van gecontracteerde zorg tot uitgangspunt te nemen. Het staat hen vrij om een hoger uitgangstarief te hanteren, bijvoorbeeld om zich in de markt te onderscheiden, maar daartoe zijn zij niet verplicht. Daaruit volgt ook dat zorgverzekeraars (zoals hier Zilveren Kruis), anders dan de Stichting heeft betoogd, niet gehouden zijn om het feitelijk gehanteerde tarief als uitgangspunt te hanteren.

Ook voor de vervolgvraag, of het dan om een gewogen of een ongewogen gemiddeld tarief zou moeten gaan, sluit het hof zich bij het antwoord daarop aan bij het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.31). Het hof is ook van oordeel dat een gewogen (in plaats van een ongewogen) gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm, een realistisch beeld geeft van de kosten van de voor die zorgvorm gecontracteerde zorg. Daarbij zijn de uitschieters naar boven en naar beneden immers uitgevlakt. De wetgever heeft dit ook uitdrukkelijk als mogelijk uitgangstarief genoemd (naast het tarief van de dichtstbijzijnde zorgaanbieder). Als het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief tot uitgangspunt zou worden genomen, zoals Zilveren Kruis voorstaat, zou de vergoeding losgezongen kunnen raken van de daadwerkelijke kosten voor gecontracteerde zorg, hetgeen uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

Dit betekent dat de grieven 2, 3 en 4 falen evenals grief 9 voor zover die grief betrekking heeft op het volgens Zilveren Kruis mogen hanteren van een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief.”

Onderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Het oordeel van het hof is onjuist omdat het miskent dat de wetgever de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft gegeven om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Deze vrijheid brengt met zich dat zorgverzekeraars niet gehouden zijn het gewogen gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerd tarief voor een bepaalde zorgvorm tot uitgangspunt te nemen.52.

De rechtsklacht keert zich tegen overwegingen die op het eerste gezicht voor de zorgverzekeraars niet ongunstig lijken. Het hof overweegt immers dat zorgverzekeraars minimaal de kosten van de gecontracteerde zorg tot uitgangspunt mogen nemen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw en dus niet hoeven uit te gaan van het door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gedeclareerde bedrag. Voorts overweegt het hof dat een zorgverzekeraar een gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief als uitgangstarief mag hanteren. Tot slot preciseert het hof evenwel, dat een gewogen gemiddeld tarief een realistisch beeld geeft van de kosten en aansluit bij de bedoeling van de wetgever. Dat geldt niet voor een ongewogen gemiddeld tarief, want daarbij “zou de vergoeding losgezongen kunnen raken van daadwerkelijke kosten voor gecontracteerde zorg.”

Het hof zegt hier niet met zo veel woorden dat het hanteren van een ongewogen gemiddeld tarief, of een tarief dat in het geheel losstaat van het gemiddeld gecontracteerd tarief, niet is toegestaan. Dat oordeel ligt echter wel in zijn overwegingen besloten. Dat het hof dit voor ogen staat, volgt ook daaruit dat het hof het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. Daarin wordt in rov. 5.31 en 5.32 overwogen dat “toepassing van het ongewogen gemiddelde niet is toegestaan”, welke bewoordingen het hof in rov. 4.12 grotendeels overneemt. Ook G.J. de Groot merkt in zijn annotatie bij het arrest tussen CZ en de Stichting op dat het ‘uitgangstarief’ volgens het hof niet mag zijn het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief.53.Bij de bespreking van de klachten dient van die lezing van het arrest te worden uitgegaan.

Ik geef eerst een korte toelichting bij de verschillende soorten tarieven die in de gedingstukken worden genoemd:54.

- ‘Wmg-tarief’: het tarief dat de NZa vaststelt in het kader van tariefregulering (zie 3.35). Dit (maximum of vast) tarief geldt zowel voor gecontracteerde als voor niet-gecontracteerde zorg. Een maximum Wmg-tarief staat er niet aan in de weg dat lagere tarieven worden overeengekomen.

- ‘Marktconform tarief’: dit tarief is gebaseerd op de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten, als bedoeld in art. 2, lid 2, onder b), Besluit zorgverzekering.55.Die bepaling is echter van toepassing op restitutiepolissen en niet op naturapolissen, waar deze zaak over gaat. De term ‘marktconform tarief’ werd voorheen ook, bijvoorbeeld in de zaak CZ/Momentum,56.gebruikt als synoniem voor het hierna genoemde ‘gemiddeld gecontracteerde tarief.’57.Dat had een zekere logica: dat tarief is de uitkomst van onderhandelingen op de zorginkoopmarkt en moet daarom marktconform worden geacht.

- ‘Gemiddeld gecontracteerde tarief’: het gemiddelde bedrag van alle tarieven die een zorgaanbieder voor een bepaalde zorgsoort met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen. Die tarieven zijn het resultaat van onderhandelingen en daarom marktconform te achten.

Ik begrijp het middel zo dat het enkel aanvoert dat het Zilveren Kruis vrijstaat het gewogen in plaats van het ongewogen gemiddelde gecontracteerde tarief als uitgangstarief te hanteren.58.Voor de volledigheid zet ik ook hier uiteen of Zilveren Kruis gehouden is het uitgangstarief te relateren aan de tarieven voor gecontracteerde zorg.

Een eerste vraag is of Zilveren Kruis gehouden is voor het bepalen van het uitgangstarief aan te knopen bij de kosten voor gecontracteerde zorg.59.De Hoge Raad heeft in Conductore/Achmea slechts twee beperkingen erkend op de vrijheid van zorgverzekeraars om de “hoogte van de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg” te bepalen, te weten (i) het hinderpaalcriterium en (ii) de verplichting voor alle verzekerden in dezelfde situatie dezelfde berekeningswijze te hanteren (art. 13 lid 4 Vzw). In dit verband moet evenwel duidelijk zijn dat het bij het uitgangstarief gaat om het vaststellen van de kosten ten opzichte waarvan de vergoeding moet worden berekend die aan voornoemde vereisten voldoet. De door de Hoge Raad in Conductore/Achmea onderkende vrijheid ziet op het vaststellen van die vergoeding.

Toezichthouder NZa heeft aanvaard dat zorgverzekeraars het gemiddelde60.van het door hen gecontracteerde tarief als uitgangspunt mogen hanteren. De NZa acht dit in overeenstemming met art. 13 lid 1 Zvw.61.Het hof heeft dit overgenomen, in lijn met de bedoeling van de wetgever, die voor het bepalen van het uitgangstarief eveneens toelaatbaar heeft geacht dat wordt gekeken naar de gemiddelde gecontracteerde tarieven.

Zoals hiervóór onder 3.46 e.v. uiteengezet, mag de zorgverzekeraar voor het bepalen van het toelaatbare uitgangstarief aanknopen bij hetgeen in Nederland gangbare kosten voor de aan de orde zijnde behandeling zijn.62.De zorgverzekeraar is dus niet zonder meer gebonden aan de tarieven die de niet-gecontracteerde zorgaanbieder feitelijk in rekening brengt bij de verzekerde als dat afwijkt van wat in de Nederlandse marktomstandigheden passend of gebruikelijk is. De wetgever heeft kennelijk toelaatbaar geacht dat de zorgverzekeraar, bij de vaststelling van wat in Nederland gangbare kosten zijn voor een bepaalde behandeling, kijkt naar gecontracteerde tarieven. Een verplichting is dat evenwel niet. Waar in de wetsgeschiedenis gesproken wordt over de berekening van het uitgangstarief voor niet-gecontracteerde zorg, gaat het steeds om voorbeelden.

De vervolgvraag is of het ‘gemiddeld gecontracteerde tarief’ een gewogen gemiddelde moet zijn of een ongewogen gemiddelde mag zijn, zoals door Zilveren Kruis wordt bepleit. De NZa heeft zich, voor zover valt na te gaan, hierover (nog) niet uitgelaten. Niet duidelijk is wat bij een weging de te hanteren wegingsfactor zou (moeten) zijn.63.

Ook in de gedingstukken ben ik niet een eenduidige uitleg tegengekomen van het verschil tussen een gewogen en een ongewogen gemiddeld tarief voor gecontracteerde zorg. Ik vermoed dat met een gewogen of ongewogen gedoeld wordt op de vraag in hoeverre zorgverzekeraars laten meewegen of bepaalde zorgproducten één of meerdere keren worden gedeclareerd. Als tarieven van zorgaanbieders die een zorgproduct vaker declareren zwaarder meewegen in het gemiddelde dan de tarieven van zorgaanbieders die een zorgproduct minder vaak declareren, is sprake van een gewogen gemiddelde.64.Bij een ongewogen gemiddelde wordt geen onderscheid gemaakt tussen zorgproducten die één keer en zorgproducten die bijvoorbeeld twintig keer zijn gedeclareerd.65.

De gedingstukken bevatten geen duidelijk rekenvoorbeeld om het verschil tussen een ongewogen versus gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief te illustreren. Ik zal daarom bij gebrek aan beter zelf een poging doen om een en ander te verduidelijken aan de hand van onderstaand, vereenvoudigd, fictief voorbeeld:

In dit voorbeeld is het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, zonder correctie op het aantal verrichte behandelingen, gelijk aan het gemiddelde tarief dat de zorgverzekeraar met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen. Dat is de som van de tarieven in kolom 2, gedeeld door het aantal gecontracteerde zorgaanbieders in kolom 1, namelijk 550 : 6 = 91,6. Het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, mét correctie op het aantal verrichte behandelingen, is gelijk aan de totale kosten in kolom 4, gedeeld door het totale aantal behandelingen in kolom 3, namelijk 7.540 : 80 = 94,25.

Om het gewogen gemiddelde gecontracteerde tarief te berekenen ken ik in bovenstaande voorbeeld aan iedere 10 declaraties een wegingsfactor van 1 toe. Zorgaanbieders die minder dan 10 declaraties indienen neem ik niet mee:

Hier is het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief gelijk aan de totale kosten in kolom 5 gedeeld door het totale aantal behandelingen in kolom 3, gecorrigeerd met de wegingsfactor in kolom 4, namelijk 9.140 : 95 = 96,21.

In dit voorbeeld ligt het gewogen gemiddelde dus hoger dan het ongewogen gemiddelde. Dat is op zichzelf geen reden om een ongewogen gemiddelde voor onjuist te houden.

Ik merk op dat, als de zorgverzekeraars niet zijn gehouden het uitgangstarief te relateren aan de kosten voor gecontracteerde zorg, zij evenmin kunnen zijn gehouden om een gewogen in plaats van een ongewogen gemiddelde toe te passen.

Geeft een gewogen gemiddelde nu inderdaad een betrouwbaarder beeld van de kosten van de zorgverzekeraar voor de door hem gecontracteerde zorg? Die feitelijke vraag laat zich niet makkelijk beantwoorden (zeker niet in cassatie). Bij een gewogen gemiddelde wegen de tarieven betaald aan zorgaanbieders die een behandeling vaak declareren zwaarder dan de tarieven van zorgaanbieders die een gering aantal behandelingen declareren. Indien één enkele declaratie zou volstaan om het daarbij toegepaste tarief even zwaar te laten wegen als het tarief van een zorgaanbieder die dezelfde behandeling 100 keer per jaar uitvoert, dan zou inderdaad een minder representatief beeld kunnen ontstaan, zoals het hof overweegt aan het slot van rov. 4.4.

De Stichting heeft in dit verband betoogd dat het voorkomt dat gecontracteerde zorgaanbieders voor behandelingen die ze bijna nooit uitvoeren bereid zouden zijn genoegen te nemen met bodemprijzen, zolang daar een goed tarief tegenover staat voor de behandelingen die wel eenvoudig (en vaak) kunnen worden uitgevoerd. Die bodemprijs zou het ongewogen gemiddelde tarief naar beneden drukken.66.Of dat werkelijk zo is, is niet feitelijk vastgesteld. Deze zaak gaat ook niet over concrete tarieven. Mij lijkt overigens voorstelbaar dat behandelingen die veel worden verricht voor zorgverzekeraars inkoopvoordelen kunnen opleveren behaald, wat juist kan leiden tot een relatief scherp tarief – het omgekeerde dus eigenlijk van wat de Stichting lijkt te betogen. Niet ondenkbaar is dan dat een gewogen in plaats van een ongewogen tarief onder omstandigheden juist weer voordelig voor de zorgverzekeraar kan zijn.

Tegen die achtergrond meen ik dat de overwegingen van het hof in rov. 4.4, waarin ligt besloten het oordeel dat een zorgaanbieder die uitgaat van het gemiddeld gecontracteerde tarief daarbij niet een ongewogen gemiddelde mag hanteren, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet op al het voorgaande meen ik dat Zilveren Kruis in onderdeel 1 terecht klaagt over het (impliciete) oordeel van het hof dat een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief niet is toegestaan omdat dit niet strookt met de bedoeling van de wetgever en niet leidt tot een representatief beeld van de kosten van de gecontracteerde zorg. Deze klacht kan echter als zodanig niet tot cassatie leiden, nu het dictum van het bestreden arrest daarover geen beslissing bevat die wordt gedragen door (een van) de oordelen waartegen die klachten opkomen. Dit is het gevolg van de wijze waarop deze procedure is opgezet en waar het hof in rov. 6 ook op ingaat (zie 2.18). Overigens strekte geen van de door de Stichting gevorderde verklaringen voor recht ertoe te bepalen dat zorgverzekeraars geen ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief mogen hanteren als uitgangstarief waaraan een bepaalde korting wordt gerelateerd.

Onderdeel 2 – De toelaatbaarheid van een generieke korting op het uitgangstarief die onafhankelijk is van het type zorg; rol van coulance

Onderdeel 2, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, richt zich tegen rov. 4.10 (mijn onderstrepingen) :

“4.10 Als gezegd verwerpt het hof dit betoog. Het antwoord op de vraag of het door de zorgverzekeraar (in dit geval Zilveren Kruis) gehanteerde generieke kortingspercentage in strijd is met het hinderpaalcriterium, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, laat staan dat een algemeen percentage (wat Zilveren Kruis wenst, namelijk 25%) kan worden gegeven. Evenmin kan het hof een toelaatbare onder- en bovengrens geven. Of sprake is van een feitelijke hinderpaal zal vooral afhangen van de hoogte van de kosten van de zorg. Een korting van 20-25% op een (eenmalige) rekening van € 800,- bij een kleine en goedkope ingreep zal in het algemeen geen hinderpaal hoeven op te leveren, maar op een rekening van € 50.000,- bij een complexe en dure operatie kan dit wel het geval zijn. Dit betekent echter niet dat per individueel geval bepaald zal moeten worden of sprake is van een hinderpaal. Bij de vraag of een generiek kortingspercentage een feitelijke hinderpaal voor het inroepen van niet-gecontracteerde zorg oplevert, moet immers worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker, zoals de Hoge Raad ook in het Conductore/ Zilveren Kruis Achmea- arrest heeft bepaald (rov. 3.3.2). Anders dan Zilveren Kruis betoogt, speelt het al dan niet hebben van een coulanceregeling niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal. Het ijkmoment voor het antwoord op die vraag is het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden en niet het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd. Bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium kan dus geen betekenis worden toegekend aan de vraag of een individuele zorgaanbieder feitelijk wel of niet de door de zorgverzekeraar toegepaste korting voor zijn rekening neemt. Bovendien belast dit de verzekerde met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar (aldus dit hof in het arrest van 3 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7109, Forte GGZ/De Friesland). Omdat een generiek kortingspercentage bij in ieder geval de duurdere en/of duurste vormen van zorg een hinderpaal kan opleveren, is het gebruik ervan niet fijnmazig genoeg. Zorgverzekeraars (in dit geval Zilveren Kruis) zouden een vergoedingssystematiek kunnen ontwikkelen per soort en per omvang van de ondergane zorg die enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om onder andere kostenbeheersing te bevorderen.

Het arrest van de Hoge Raad inzake Conductore/ Zilveren Kruis Achmea c.s., in het bijzonder rov. 3.1.4 (‘concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa’) dient volgens het hof dan ook in die zin gelezen te worden. Of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium hangt af van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Als gezegd kan een kortingspercentage van 25 % zoals door Zilveren Kruis wordt gehanteerd bij een dure vorm van zorg wel en bij een goedkope vorm ervan geen hinderpaal opleveren voor de gemiddeld modale zorggebruiker om naar de zorgaanbieder van zijn keuze te gaan. Anders dan Zilveren Kruis betoogt zien de ‘concrete feiten en omstandigheden’ dus niet op individuele gevallen (het ‘per verzekerde in kwestie’- criterium) maar op de aan orde zijnde zorgvorm/type en de daaraan gerelateerde zorgkosten.

Dit betekent dat grief 5 faalt.”

Voordat ik de klachten bespreek zal ik illustreren hoe een generiek kortingspercentage kan uitwerken. Daartoe citeer ik de volgende bepaling uit een polis van Menzis:67.

“Naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder

Kiest u voor een zorgaanbieder die geen overeenkomst met Menzis heeft gesloten, dan vergoedt Menzis de kosten tot een maximumbedrag. Menzis vergoedt 75% van de nota van de zorgaanbieder tot een maximum van 75% van het bedrag dat Menzis gemiddeld voor de behandeling heeft gecontracteerd. Op menzis.nl/vergoedingen kunt u hierover meer informatie vinden. U kunt ook bellen met onze Klantenservice.”

Ik begrijp het als volgt. Als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder voor een behandeling 90 declareert en het gemiddeld gecontracteerde tarief voor diezelfde behandeling 80 bedraagt, dan komt de vergoeding uit op 60 (= 75% van het maximum van 80). Als het gemiddeld gecontracteerde tarief op 95 ligt, dan wordt 67,5 vergoed (75% van de nota van 90). Uitgegaan wordt dus van het laagste van de twee getallen. De eerste situatie zal zich vermoedelijk vaker voordoen, omdat verwacht mag worden dat de zorgverzekeraar scherp inkoopt. Op dat uitgangstarief (80 in het voorbeeld) wordt dan de vaste korting van (in het voorbeeld) 25% toegepast.

Het generieke karakter van de korting bestaat er uit dat over de hele linie van door de zorgverzekering gedekte zorgsoorten, een zelfde kortingspercentage wordt gehanteerd. Er wordt niet gedifferentieerd naar zorgvorm of naar zorgkosten. Voor dure zorgvormen geldt een zelfde percentage als voor simpele behandelingen. Een vast kortingspercentage heeft daarnaast een forfaitair karakter. Er wordt immers geabstraheerd van de hoogte van de kosten die de behandeling bij een niet-gecontracteerde aanbieder voor de zorgverzekeraar heeft veroorzaakt. Beide aspecten, generiek en forfaitair, zijn hier aan de orde.

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof ten onrechte overweegt dat het antwoord op de vraag of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium afhangt van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Dat oordeel is onjuist, omdat het hof aldus miskent dat die opvatting afbreuk doet aan het door de wetgever gewenste stelsel van naturapolissen met een onderscheid tussen wel- en niet-gecontracteerde zorg en aan de daarmee verband houdende regierol van de zorgverzekeraars. Een generieke korting is derhalve toegestaan en niet in strijd met art. 13 lid 1 Zvw. Zulks is bevestigd in Conductore/Achmea. Het oordeel dat een generieke korting bij dure zorg een hinderpaal kan opleveren, volstaat niet voor de conclusie dat de door Zilveren Kruis gehanteerde kortingen niet zouden zijn toegestaan.68.

Van belang is met name wat op dit punt uit het arrest Conductore/Achmea kan worden afgeleid. De Hoge Raad oordeelde daar dat het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen een generieke korting (rov. 3.1.4). Dat wordt slechts anders als die generieke korting kan leiden tot een feitelijke hinderpaal (lid 1) of tot het maken van onderscheid tussen verzekerden (lid 4). Of een generieke korting kan leiden tot een feitelijke hinderpaal dient te worden bepaald “aan de hand van concrete feiten en omstandigheden” (zie 3.14).

Ik lees het bestreden arrest in die zin dat het hof differentiatie naar soort van zorg ziet als invulling of toepassing van de in het arrest Conductore/Achmea genoemde ‘concrete feiten en omstandigheden’ (rov. 3.1.4). De hoge kosten die bepaalde zorgvormen met zich meebrengen ziet het hof kennelijk als ‘omstandigheden’ die meebrengen dat een generieke korting een hinderpaal kan opleveren. Voor duurdere zorgvormen zal de zorgverzekeraar een lagere, afzonderlijke korting moeten bepalen.69.Naar mijn mening valt dat oordeel niet goed te rijmen met het zojuist aangehaalde oordeel in het arrest Conductore/Achmea, dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin niet verzet tegen een generieke korting. Dat er dure en minder dure zorgvormen zijn is van alle tijden en algemeen bekend, maar dat heeft de Hoge Raad er niet van weerhouden om aldus te oordelen.

Het hof heeft mijns inziens onvoldoende onder ogen gezien dat de vraag of een generieke korting een hinderpaal kan vormen afhangt van het kortingspercentage. De hoogte van dat percentage kán een ‘omstandigheid’ vormen die een feitelijke hinderpaal oplevert. In deze zaak wordt echter juist geabstraheerd van welk percentage dan ook. Het hof heeft dat onderkend (zie rov. 6), maar oordeelt niettemin dat een generieke korting als zodanig – dus ongeacht het percentage – niet kan worden toegestaan. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit klemt temeer nu het er voor de vraag of een vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw in strijd is met het hinderpaalcriterium, strikt genomen niet toe doet of de korting op het uitgangstarief een generiek karakter heeft. Bepalend voor de hoogte van de vergoeding (en dus voor het eventuele hinderpaaleffect) is het uitgangstarief in combinatie met het percentage van de korting. Populair gezegd: de uitkomst onder de streep. Hoe hoger het kortingspercentage ten opzichte van het uitgangstarief, hoe groter de kans zal zijn dat zich een feitelijke hinderpaal voordoet. Als de redenering van het hof wordt doorgetrokken, zou een (fictieve) generieke korting van slechts 1% ook niet mogen puur omdat differentiatie ontbreekt, terwijl de werkelijk kans op een hinderpaal in dat geval zeer) gering zou moeten zijn. Het hof heeft miskend dat het erom gaat of een toegepaste korting, enkel gelet op de concrete feiten en omstandigheden, een feitelijke hinderpaal kan opleveren.70.In algemene zin mogen zorgverzekeraars (ongedifferentieerde) generieke kortingen toepassen.

Zilveren Kruis komt daarom terecht op tegen het oordeel van het hof dat een (ongedifferentieerde) generieke korting niet is toegestaan. Dit kan echter niet tot cassatie leiden, nu het dictum van het bestreden arrest daarover geen beslissing bevat die wordt gedragen door (een van) de oordelen waartegen die klachten opkomen. Dit is het gevolg van de wijze waarop deze procedure is opgezet en waar het hof in rov. 6 ook op ingaat. Bovendien heeft het hof vordering C van de Stichting niet toegewezen. Die vordering strekte ertoe dat zorgverzekeraars niet “een generiek zorgtype- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage op een uitgangstarief in mindering mogen brengen”. Toewijzing van die vordering ligt ook niet besloten in de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, nu daarin de vorderingen van de Stichting juist (integraal) zijn afgewezen.

Volgens onderdeel 2.2 is eveneens onjuist dat de zinsnede ‘concrete feiten en omstandigheden’ uit Conductore/Achmea niet ziet op individuele gevallen maar slechts op de aan de orde zijnde zorgvorm/zorgtype en de daaraan gerelateerde gevallen. Zo vult het hof het hinderpaalcriterium in met een abstrahering die niet te verenigen is met de concrete toets die uit Conductore/Achmea volgt.71.

Ik leid uit de bestreden rechtsoverweging niet af dat het hof bedoeld heeft een uitputtende opsomming te geven van alle concrete feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt aan de orde kunnen zijn. Dat de vorm en de kosten van zorg behoren tot die concrete feiten en omstandigheden komt mij juist voor, en wordt als zodanig niet door het middel bestreden. In zoverre faalt de klacht.

De klacht uit het middel dat tot die concrete feiten en omstandigheden behoort of een verzekerde een beroep kan doen op een hardheidsclausule, dan wel of een zorgaanbieder uit coulance de eigen bijdrage kwijtscheldt, behandel ik bij de bespreking van onderdeel 2.4.

Onderdeel 2.3 bestrijdt als onjuist de overweging van het hof, dat de beoogde vergoedingssystematiek per soort en per omvang van de ondergane zorg enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om onder andere kostenbeheersing te bevorderen. In Conductore/Achmea heeft de Hoge Raad de vergoedingssystematiek juist in de sleutel heeft gezet van de regierol van de zorgverzekeraar. Bovendien ziet het hof eraan voorbij dat de vrije artsenkeuze los staat van de vergoedingssystematiek voor niet-gecontracteerde zorg. Ook is het hof voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van Zilveren Kruis dat een dergelijke systematiek onvermijdelijk leidt tot een uitholling van de regierol van de zorgverzekeraar en een onbeheersbare toename van de zorgkosten.72.

Ik maak enkele opmerkingen over de rol van de vrije artsenkeuze.

In de literatuur zijn bedenkingen geuit over de mate waarin het hinderpaalcriterium geacht moet worden de vrije artsenkeuze te waarborgen. Ancery schrijft dat de rol van de vrije artsenkeuze de discussie over de kosten die aan de keuze voor een behandeling verbonden zijn, bemoeilijkt.73.Hij onderschrijft de benaderingswijze van A-G Timmerman vóór Conductore/Achmea die de discussie over de vrije artsenkeuze en de kosten van zorg uit elkaar trekt, zonder een van beide tekort te doen. Art. 13 Zvw moet volgens hen niet worden gezien als een bepaling die uitwerking geeft van een aan verzekerden of patiënten toekomend grondrecht zich te wenden tot artsen van hun keuze. Dat recht vloeit voort uit art. 11 Grondwet. Het staat de patiënt vrij om naar een zelf uitgekozen arts te gaan. Hieruit vloeit echter niet voort dat ook een recht bestaat op (volledige) vergoeding door de overheid of zorgverzekeraar van de kosten die door de zelf uitgekozen artsen in rekening worden gebracht bij de patiënt/verzekerde.74.

Voor deze benadering – die kennelijk ook bij Zilveren Kruis navolging vindt – heb ik eveneens sympathie. Over hoe groot de rol van de vrije artsenkeuze zou moeten zijn bij de discussie over hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg valt het nodige te zeggen. Evenwel laat de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw mijns inziens weinig aan duidelijkheid te wensen over op dit punt: de wetgever heeft met het hinderpaalcriterium de vrije artsenkeuze bij naturapolissen in bepaalde mate willen waarborgen. Ik verwijs volledigheidshalve naar de conclusie van A-G Timmerman vóór Conductore/Achmea en de uiteenzetting aldaar over de rol van de vrije artsenkeuze in het Nederlandse zorgstelsel. Ook de Hoge Raad bevestigt in CZ/Momentum (rov. 3.5.6) dat de wens om de vrije artsenkeuze bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen, mede ten grondslag ligt aan het hinderpaalcriterium. De zinsnede ‘in bepaalde mate’ is in het bijzonder van belang. De wetgever heeft het beginsel van vrije artsenkeuze niet dermate absoluut geacht dat het niet alleen recht geeft op een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg, maar dat die vergoeding ook volledig moet zijn. Die vergoeding hoeft juist niet volledig te zijn. Zij mag alleen geen hinderpaal vormen. Ik leid hieruit af dat middels het hinderpaalcriterium de vrije artsenkeuze onderdeel is van de vergoedingssystematiek voor niet-gecontracteerde zorg.

In tegenstelling tot wat het middel betoogt vloeit uit de overwegingen van de Hoge Raad in Conductore/Achmea ten aanzien van de regierol van de zorgverzekeraar niet anders voort. Uit dat arrest blijkt namelijk niet dat die regierol de zorgverzekeraar een dermate vergaande vrijheid geeft om de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vast te stellen, dat hij geen acht meer hoeft te slaan op het hinderpaalcriterium. In de uitoefening van zijn regierol heeft de zorgverzekeraar nog steeds het hinderpaalcriterium in acht te nemen.

Daarmee faalt de klacht.

Tot slot de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van Zilveren Kruis over de uitholling van zijn regierol, en de toename van zorgkosten. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in rov. 4.11 deze stellingen in zijn oordeel heeft betrokken, maar heeft gemeend dat deze punten minder zwaar wegen dan het belang van het inrichten van een vergoedingsbeleid waarbij een kortingspercentage niet tot een hinderpaal leidt.

Onderdeel 2.4 acht onjuist het oordeel van het hof dat het niet hebben van een coulanceregeling niet meespeelt bij de vraag of sprake is van een hinderpaal. Het hof heeft in rov. 5.5 van het bestreden arrest overwogen (mijn onderstrepingen):

“5.5 In het tweede deel van de zin vraagt de Stichting, zo begrijpt het hof, een verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Anders dan Zilveren Kruis betoogt, speelt het al dan niet hebben van een hardheidsclausule/coulanceregeling niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal of dat zij juist een hinderpaal kunnen opheffen. Het ijkmoment voor het antwoord op die vraag is, als geoordeeld, het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden en niet het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd. Bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium kan, zoals hiervoor (4.10) ook al is gezegd, dus geen betekenis worden toegekend aan de vraag of een individuele zorgaanbieder feitelijk wel of niet de door de zorgverzekeraar toegepaste korting voor zijn rekening neemt. Bovendien belast dit de verzekerde met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar (aldus dit hof in het arrest van 3 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7109, Forte GGZ/ De Friesland). Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen, zal worden toegewezen.”

Volgens het middel miskent het hof hiermee dat het antwoord op de vraag of een verzekerde een hinderpaal ondervindt, begint met de vraag of en wanneer de verzekerde er achter komt na genoten zorg en ontvangen vergoeding überhaupt iets te moeten bijbetalen. Of sprake is van een hinderpaal moet dan ook beoordeeld worden aan de hand van de vragen (i) welke vergoeding de verzekerde ontvangt, (ii) wat de behandeling kost, en (iii) of het verschil tussen (i) en (ii) een feitelijke hinderpaal vormt. Zo bezien is het hebben van een coulanceregeling dus wel degelijk van belang. Als een zorgaanbieder het niet-vergoede deel uit coulance niet doorbelast aan de verzekerde kan van een feitelijke hinderpaal geen sprake zijn. Er is dan immers geen verschil tussen de vergoeding en de kosten van de zorg. Daarmee verdwijnt iedere prikkel voor een verzekerde om voor een gecontracteerde zorgaanbieder te kiezen. In ieder geval is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door op de stellingen van Zilveren Kruis dienaangaande niet te responderen.75.

Het middelonderdeel stelt enkel coulanceregelingen aan de orde. Aangezien de onderdelen 2.276.en 4.1 eveneens de rol van hardheidsclausules aan de orde stellen, behandel ik op deze plaats het belang van beide.

Ik ga eerst in op de vraag of juist is het oordeel dat de hardheidsclausule niet betrokken mag worden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een hinderpaal.

Volgens het hof vormt het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden het ijkmoment voor het antwoord op de vraag of sprake is van een hinderpaal. Zie ik het goed dan baseert het hof dat oordeel op art. 13 lid 2 Zvw. Daarin is bepaald dat de zorgverzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent opneemt in de modelovereenkomst. Een aspirant-verzekerde moet uit de polis kunnen opmaken op welke vergoeding hij bij een behandeling recht heeft, onder meer als hij naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat. De Stichting betoogt dat het “gebruik van hardheidsclausules ter bepaling van de hoogte van de vergoeding” met art. 13 lid 2 Vzw in strijd is.77.

Ik stel het volgende voorop. Het klopt dat op het moment van afsluiten van een naturaverzekering het bestaan van een hardheidsclausule niets zegt over de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Ook is juist dat voor het beroep op de hardheidsclausule het initiatief dient uit te gaan van de verzekerde.78.Dat de hardheidsclausule “wordt gebruikt ter bepaling van de hoogte van genoemde vergoeding”, lijkt daarentegen niet geheel juist. De vergoeding ex art. 13 lid 1 Zvw wordt gebaseerd op de polisvoorwaarden. Het toepassen van een hardheidsclausule kan er slechts toe leiden dat de vergoeding in een individueel geval hoger uitkomt dan het bedrag waar op grond van de polisvoorwaarden aanspraak op bestaat.

De zorgverzekeraar voldoet aan de in art. 13 lid 2 Zvw genoemde informatieverplichting als uit de polisvoorwaarden kenbaar is welk uitgangstarief en welk kortingspercentage wordt gehanteerd voor de berekening van de vergoeding. De vermelding in de polisvoorwaarden van de hardheidsclausule wijzigt daaraan niets. Het is immers onzeker of de verzekerde beroep zal moeten doen op die clausule en, als hij dat zou doen, wat hem dat aan extra vergoeding zal opleveren.79.

Daar komt bij dat de volgens het hof te beantwoorden vraag of sprake is van een hinderpaal, niet kan worden beantwoord op het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden. De te maken beoordeling zal afhangen van concrete feiten en omstandigheden die op dat moment niet bekend en vaak ook niet voorzienbaar zijn. In voorkomend geval kan een beroep op de hardheidsclausule ertoe leiden dat een eventuele hinderpaal alsnog wordt weggenomen. Ik wijs erop dat de Stichting dit ook lijkt te erkennen. Zij betoogt in onderdeel 1 van haar incidentele beroep namelijk dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal, moet worden gekeken naar het verschil tussen het feitelijk door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde (marktconforme) tarief en de door de zorgverzekeraar onder de streep te betalen vergoeding. Dit wijst erop dat ook de Stichting beslissende betekenis toekent aan de vergelijking tussen gemaakte kosten en vergoede kosten. Daargelaten dat daarbij naar mijn mening niet moet worden uitgegaan van de kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (zie 3.47 e.v.), gaat het er mij op deze plaats om dat ook de Stichting zelf kennelijk uitgaat van een vergelijking die niet reeds kan worden gemaakt bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

Het bestreden oordeel van het hof dat een hardheidsclausule niet kan worden betrokken in de beantwoording van de vraag of er in een concreet geval van een hinderpaal sprake is, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Dan kom ik nu toe aan de coulanceregelingen. Daarbij neemt de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (een groot gedeelte van) het verschil tussen de gedeclareerde kosten en de door de verzekeraar vergoede kosten voor zijn rekening zodat de cliënt niet met een eigen bijdrage wordt geconfronteerd en dus niet in zijn portemonnee voelt dat de hem verleende zorg niet volledig door zijn zorgverzekering wordt gedekt.

Vooraf wijs ik er in de eerste plaats op dat de vraag of aan coulancebetalingen betekenis moet worden toegekend bij de beoordeling of aan het hinderpaalcriterium is voldaan, geen beantwoording behoeft in situaties waarin het door de zorgverzekeraar gehanteerde kortingspercentage niet tot een hinderpaal kan leiden.

In de tweede plaats wijs ik er nogmaals op dat bij de hinderpaaltoets mag worden uitgegaan van de (gemiddelde gecontracteerde) kosten van de zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar hoeft niet van de factuur van de niet-gedeclareerde zorgaanbieder uit te gaan. De vraag naar eventuele coulancebetalingen is daarom alleen relevant als die betalingen ook de korting op het uitgangstarief (geheel of gedeeltelijk) compenseren.

Ik wijs er in de derde plaats op, nog steeds bij wijze van vooropstelling, dat het hof zijn oordeel dat coulanceregelingen van de zorgaanbieder niet in de boordeling kan worden betrokken heeft gebaseerd op dezelfde grond als zijn oordeel dat hardheidsclausules geen rol kan spelen: het ijkmoment is de kennisneming van de polis. Om dezelfde redenen als zo juist aangevoerd ten aanzien van hardheidsclausules, acht ik die grond ook voor de coulanceregelingen onjuist. Reeds daarom slaagt de klacht.

Ten overvloede ga ik in op de vraag of los van het ijkmoment de uitkomst van de hinderpaaltoets kan afhangen van coulancebetalingen door de zorgaanbieder, nu de lagere rechtspraak ook over dit onderdeel van de hinderpaalproblematiek verdeeld is.

Genoemde vraag is enkele malen ontkennend beantwoord. Ik verwijs naar:

- Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014 (VGZ/CrisisCare):80.

“4.11 Zoals CrisisCare ook aanvoert, is voor de vraag of er voor een verzekerde sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden, het vergoedingspercentage volgens de polis bepalend. Het antwoord op die vraag is niet afhankelijk te stellen van een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten. Dit vloeit allereerst voort uit het in artikel 13 Zvw bepaalde. Daarin is in verband met de vrijheid van de verzekeraar tot korting van de vergoeding immers ‘het recht’ van de verzekerde ‘op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’ opgenomen, met vermelding dat de verzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opneemt, terwijl daarin voorts is bepaald dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend gelijk is voor alle verzekerden waarom het hier gaat, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven. Deze bepaling heeft geen redelijke zin indien de vergoeding van de verzekerde uiteindelijk afhankelijk zou worden gesteld van de eventuele bereidheid van zijn zorgaanbieder de verlaging van de vergoeding voor zijn rekening te nemen.”

- Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019 (Forte/De Friesland):81.

“4.7 Ten slotte: volgens De Friesland neemt Forte GGZ het niet vergoede deel voor eigen rekening. Ook daarom zou geen sprake zijn van een feitelijke hinderpaal.

Wat er ook zij van dat standpunt, het kan alleen opgaan als vast staat dat de verzekerde voorafgaand aan het inroepen van de zorg bij Forte GGZ van die instelling de garantie heeft gekregen dat de behandeling kosteloos zou zijn. Dat is echter gemotiveerd bestreden en er is ook geen bewijs van aangeboden. Daarop strandt dit argument.”

Ter vergelijking merk ik op dat in de onderhavige zaak bewijs is overgelegd van het feit dat zorgaanbieders op hun website zetten dat zij het door de verzekeraar niet-vergoede gedeelte van de kosten geheel of grotendeels voor eigen rekening nemen.82.

- Hof ’s-Hertogenbosch 19 oktober 2021 (CZ/Metabletica):83.

“5.34 In het door Metabletica genoemde arrest van 6 oktober 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden aangenomen dat zorgvorm en -type en de daaraan gerelateerde zorgkosten bepalen of het toepassen van een generieke korting in een bepaald geval een hinderpaal vormt voor het afnemen van niet-gecontracteerde zorg. Met name bij duurdere vormen van zorg brengt een generieke korting mee dat een relatief groot bedrag aan zorgkosten niet wordt vergoed en dat dit een belemmering kan zijn om de zorg af te nemen. Het is daarbij niet van belang of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het niet-vergoede deel van de zorgkosten voor eigen rekening neemt en evenmin of de zorgverzekeraar achteraf beoordeelt of hij uit coulance een hogere vergoeding wil betalen.”

In deze (kort geding) uitspraak wordt dus verwezen naar het bestreden arrest.

Verder wijs ik erop dat A-G Timmerman in zijn conclusie vóór het arrest Conductore/Achmea, onder verwijzing naar de zojuist geciteerde rechtsoverweging in de uitspraak in de zaak CrisisCare, heeft opgemerkt dat

“4.24 (…) het antwoord op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal in de zin van art. 13 Zorgverzekeringswet niet mede bepaald mag worden door een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten.”

De Hoge Raad is aan dit punt niet toegekomen (vgl. rov. 3.4.1-3.4.2).

In andere uitspraken, waaronder een uitspraak van de hoogste bestuursrechter, is uitgemaakt dat wel rekening mag worden gehouden met coulancebetalingen door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder:

- CBb 8 oktober 2019 (Stichting GGZ Momentum/NZa),84.waarin het CBb overweegt

“12. dat appellante in feite de mogelijke hinderpalen voor haar patiënten bij voorbaat heeft weggenomen, door hen geen factuur te sturen voor de eigen bijdrage”.

- Vzr. rechtbank Gelderland 13 juni 2019, (SGGZ/zorgverzekeraars):85.

“2.3 (…) het gegeven dat SGGZ het niet vergoede deel van de behandelkosten voor eigen rekening neemt [is] een complicerende factor. Dit gegeven kan er echter niet toe leiden dat het antwoord op de vraag of de generieke korting een hinderpaal oplevert geheel ervan komt af te hangen of de vergoedingen die de zorgverzekeraars voor niet-gecontracteerde zorg betalen voor de zorgaanbieder (hier SGGZ) bedrijfseconomisch werkbaar zijn. Bij het hinderpaalcriterium gaat het immers om een waarborg voor een recht op vrije artskeuze voor de verzekerde en als zodanig niet om bedrijfseconomische belangen van zorgaanbieders. Afgezien daarvan is het een eigen keuze van zorgaanbieders, die ongetwijfeld met een bepaald verdienmodel te maken heeft, om het niet vergoede deel van de behandelkosten (geheel) voor eigen rekening te nemen. Ook andere mogelijkheden zijn denkbaar, zoals bijvoorbeeld het wel in rekening brengen van een bepaald bedrag van het niet vergoede deel van de behandelkosten aan de cliënt. Zorgaanbieders kunnen er ook voor kiezen wel een contract aan te gaan met een zorgverzekeraar of zich te richten op clientèle met restitutiepolissen.”

- Rb. Den Haag 21 november 2018 (Stichting GGZ Momentum/Zilveren Kruis c.s.):86.

“5.4 Voor zover Momentum bedoelt te betogen dat het gemiddeld gecontracteerd tarief zo laag is dat net als vóór 2014 sprake is van een feitelijke hinderpaal voor verzekerden, verwerpt de rechtbank dit betoog. Van een hinderpaal voor de verzekerden – waar artikel 13 Zvw en het arrest van de Hoge Raad op zien – is immers reeds geen sprake, nu vast staat dat Momentum het niet vergoede deel van de zorgkosten die zij bij Zilveren Kruis c.s. in rekening brengt, zelf niet in rekening brengt bij haar patiënten die de verzekerden van Zilveren Kruis c.s. zijn. Voor zover dan ook al juist zou zijn dat Momentums bedrijfsvoering in gevaar is gekomen door de hoogte van de door Zilveren Kruis betaalde vergoedingen (hetgeen niet is komen vast te staan), is dat te wijten aan haar eigen keuze om het niet door Zilveren Kruis vergoede deel noch geheel noch gedeeltelijk aan haar patiënten in rekening te brengen, hetgeen voor haar risico komt.”

Het lijkt niet omstreden dat het doel van de coulancebetalingen is om voldoende aantallen cliënten te kunnen behandelen, ook zonder een overeenkomst te hebben afgesloten met hun zorgverzekeraar. Zorgaanbieders willen (mogelijk ook richting doorverwijzende instanties) iedere financiële drempel zo veel mogelijk wegnemen.87.De verzekerde kan op die manier, op het moment dat het er voor hem op aankomt, zich ongehinderd tot een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder wenden. Het wegnemen van die drempel komt op die manier neer op het wegnemen van een hinderpaal.

Ik zie twee gronden waarop kan worden betoogd dat kwijtschelding door niet-gecontracteerde zorgaanbieders wél buiten beschouwing zou moeten blijven bij de beantwoording van de vraag of de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw een hinderpaal vormt. Ik acht die gronden evenwel niet beslissend.

De eerste grond is tekstueel: de hinderpaaltoets ziet volgens art. 13 lid 1 Zvw enkel op de aldaar genoemde vergoeding.88.Die vergoeding is het resultaat het uitgangstarief en een korting op dat tarief. Coulancebetalingen staan daar los van. Dat is op zich zelf juist, echter indien de zorgaanbieder een deel van zijn declaratie kwijtscheldt vormt dit een mee te wegen ‘concreet feit of omstandigheid’ bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal (vgl. arrest Conductore/Achmea, rov. 3.1.4). De door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde coulanceregeling dient daarom niet haar aard buiten beschouwing te blijven, zoals het hof heeft beslist.

De tweede grond waarop een kwijtschelding door niet-gecontracteerde zorgaanbieders volledig buiten beschouwing zou dienen te blijven heeft te maken met de billijkheid van de uitkomst. Het kan onbevredigend voelen dat de betrokken zorgaanbieders vrijwillig het verschil tussen de behandelkosten en de vergoeding dekken, waardoor er geen hinderpaal (meer) zou zijn en de zorgverzekeraars daar als het ware mee wegkomen. Bij nadere beschouwing is dit punt echter eerder retorisch dan inhoudelijk te noemen.

In dat verband wil ik wel benadrukken dat zorgverzekeraars niet hun vergoeding ‘laag’ kunnen houden (of verder kunnen verlagen) door erop te anticiperen dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders toch wel bereid zullen zijn om een groter niet-vergoed gedeelte af te dekken. Uit de gedingstukken van de Stichting kan ik niet opmaken dat een dergelijke handelwijze in de huidige praktijk aan de orde zou zijn. Ik zou voor het overige echter menen dat bedrijfseconomische belangen van de zorgaanbieder bij de hinderpaaltoets geen rol mogen spelen.89.Ik verwijs naar hetgeen de voorzieningenrechter rechtbank Gelderland hierover heeft beslist in zijn zojuist geciteerde vonnis van 13 juni 2019. Dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in civielrechtelijke zin een zelfstandig belang heeft bij de beantwoording van de hinderpaalvraag is juist (zie hiervoor, 3.10), maar leidt niet tot een andere beoordeling.

Bij dit alles herinner ik aan het uitgangspunt dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg substantieel lager dient te liggen dan de (gemiddelde) kosten van de gecontacteerde zorg om te voorkomen dat zorgaanbieders een verminderde prikkel hebben om overeenkomsten met zorgverzekeraars te sluiten. Over de vraag wat onder ‘substantieel’ moet worden verstaan, kunnen uiteenlopende opvattingen bestaan. Het middel nodigt niet uit daarover een oordeel te geven. Maar het lijkt niet te gewaagd om te veronderstellen dat de overgrote meerderheid van patiënten in de sectoren die in de ‘hinderpaalrechtspraak’ veel langs komen (verslavingszorg, ggz, e.a.) gezien hun draagkracht ook een hinderpaal kunnen ervaren als zij slechts een fractie van de zorgkosten zelf zouden moeten betalen. Als de vergoedingen van de zorgverzekeraar daarop zouden moeten worden aangepast dan zou er voor een korting op het uitgangstarief niet of nauwelijks ruimte zijn. Dat zou zich niet verdragen met het zo juist genoemde uitgangspunt.

Ik concludeer dat onderdeel 2.4 doel treft.

Onderdeel 3 – Werkbaarheid gedifferentieerde benadering; regisseursrol

Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen en valt rov. 4.11 aan:

“4.11 Het betoog van Zilveren Kruis in haar grieven 6, 7 en 8 over respectievelijk de uitholling van haar regisseursrol, de enorme financiële consequenties en de praktisch omwerkbare situaties die een ‘zorgvorm/type en zorgomvang-benadering’ in plaats van een generiek kortingspercentage voor alle vormen/typen van zorg meebrengen, weegt minder zwaar dan het belang van het inrichten van een vergoedingsbeleid waarbij een kortingspercentage niet tot een hinderpaal voor de verzekerde bij de keuze van zijn zorgaanbieder leidt. In de wijze waarop Zilveren Kruis dit beleid inricht (en de daarbij behorende methodiek), is zij uiteraard vrij. Het is ook aan Zilveren Kruis of zij ervoor kiest met algemene kortingspercentages te werken per soort zorg (medisch specialistische zorg, GGZ zorg, wijkzorg etc) of per medisch specialisme (chirurgie, dermatologie, gynaecologie etc) dan wel kiest voor een vast bedrag/vast percentage per categorie zorgkosten. Het hof heeft er oog voor dat het beleid voor de zorgverzekeraar in de praktijk hanteerbaar moet zijn en (mede) gericht zal zijn op kostenbeheersing.

Deze grieven falen dus, evenals grief 9 voor zover die grief ziet op het hanteren van een zorgvorm/type en zorgkosten-onafhankelijk kortingspercentage van 25%.

Onderdeel 3.1 bouwt voort op het in onderdeel 2 aangevochten oordeel over het generieke kortingspercentage. In het bijzonder miskent het hof ook hier dat in Conductore/Achmea de vergoedingssystematiek nu juist in de sleutel is gezet van de regierol van de zorgverzekeraars.90.

Onderdeel 3.2 bevat voorts een motiveringsklacht. Het betoog van Zilveren Kruis behelsde de stelling dat de berekening van de korting per soort zorg vrijwel onmogelijk (en zeer kostbaar) en een berekening per omvang van de zorg volstrekt onuitvoerbaar is. Het hof is daaraan voorbijgegaan omdat de door het hof beoogde vergoedingssystematiek van ieder realiteitsgehalte is gespeend. Ook ziet het hof over het hoofd wat Zilveren Kruis heeft gesteld over de toename van niet-gecontracteerde zorg en de regierol van zorgverzekeraars. In zijn belangenafweging is het hof hier niet op in gegaan.91.

Deze klachten liggen in het verlengde van onderdeel 2 en delen daarvan het lot.

Voor de volledigheid maak ik toch nog een opmerking over de werkbaarheid van een gedifferentieerde vergoedingssystematiek. Uit de aangevallen rechtsoverweging blijkt dat het hof oog heeft gehad voor de noodzaak dat het beleid van de zorgverzekeraar in de praktijk hanteerbaar moet zijn en (mede) gericht zal zijn op kostenbeheersing. Het hof heeft Zilveren Kruis daarom ook niet opgedragen de door hem uiteengezette vergoedingssystematiek te hanteren. Het hof heeft geoordeeld dat differentiatie naar zorgsoort en -type noodzakelijk om strijd met het hinderpaalcriterium te voorkomen, maar het hof heeft niet bepaald hoe een differentiatie eruit moet zien. Dat de door het hof voorgestane berekening per omvang van de zorg onuitvoerbaar is, kan reden zijn voor de zorgverzekeraar om een andere benadering te kiezen die wel uitvoerbaar is en die recht doet aan enerzijds zijn regierol, maar anderzijds rekenschap geeft van het hinderpaalcriterium.

Onderdeel 4 – Rol van hardheidsclausules/coulanceregelingen bij hinderpaalverwijt

Onderdeel 4 richt zich tegen het gedeelte van rov. 5.5, dat ik in 4.44 heb geciteerd.

Onderdeel 4.1 acht dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk om de in onderdeel 2.4 genoemde redenen.92.

Dit onderdeel behoeft in het licht van de bespreking van onderdeel 2.4 geen behandeling.

Slotsom principaal cassatieberoep

Gelet op al het voorgaande (zie met name 4.23, 4.33 en 4.67) kunnen van de gegronde klachten alleen de klachten in onderdeel 2.4 tot cassatie leiden. Dat betekent dat het bestreden arrest gedeeltelijk moet worden vernietigd, namelijk voor zover het hof in het incidenteel hoger beroep voor recht heeft verklaard “dat de zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen”. Voor het overige heeft het hof de vorderingen van de Stichting afgewezen, en beogen de klachten op dit punt geen vernietiging van het dictum.

Het incidentele cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, waarvan er één voorwaardelijk is ingesteld. Onderdeel I houdt in dat bij beoordeling van de vraag of een bepaalde vergoeding een hinderpaal oplevert, de daadwerkelijke kosten als uitgangstarief moeten worden genomen. Onderdeel II bestrijdt de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt in strijd is met art. 13 lid 4 Zvw. Onderdeel III, dat voorwaardelijk is ingesteld, richt zich tegen het oordeel dat zorgverzekeraars geen rechtsplicht hebben om bewijs te leveren van de juistheid van door hen gepresenteerde tarieven.

Onderdeel I – Uitgangstarief

Onderdeel I richt zich tegen rov. 5.2 (zie 4.52). Het onderdeel valt uiteen in twee motiveringsklachten en een rechtsklacht.93.

In de eerste plaats klaagt het middel dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke lezing van de eerste grief van de Stichting. De Stichting heeft namelijk in hoger beroep gesteld dat zorgverzekeraars op zichzelf vrij zijn om het (gewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief tot uitgangspunt te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal, moet echter worden gekeken naar het verschil tussen het feitelijk door niet-gecontracteerde zorgaanbieders gehanteerde (marktconforme) tarief, en de door de zorgverzekeraar onder de streep te betalen vergoeding. Voorts klaagt het middel over de begrijpelijkheid van het oordeel. Het hof oordeelt namelijk dat de eerste grief betrekking heeft op het uitgangstarief (door de Stichting aangeduid als de ‘eerste afslag’). Deze eerste afslag is gekoppeld aan de werkelijke kosten. Deze vooropstelling impliceert dat nog een tweede afslag volgt: namelijk de korting op het uitgangstarief. In het vervolg van de behandeling van de eerste grief leest het hof deze echter aldus dat de Stichting zou hebben betoogd dat de tweede afslag als zodanig achterwege zou moeten blijven, en de niet-gecontracteerde aanbieder “de werkelijke kosten vergoed” zou moeten krijgen. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Stichting, aldus het middel.

De klacht faalt bij gebrek aan belang omdat het oordeel van het hof dat de verplichting tot de hantering van het feitelijk gehanteerde tarief voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen zorgaanbieders zou leiden, door het middel niet wordt bestreden. Deze overweging kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen.

De klacht faalt ook op inhoudelijke gronden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt duidelijk dat de zorgverzekeraar niet gebonden is aan het feitelijk door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde tarief, zoals ik uiteen heb gezet in 3.46 e.v., bij de bespreking van onderdeel 3.1 in het principaal cassatieberoep en zojuist ook bij de bespreking van onderdeel 7.1 daarvan. Het volgen van het standpunt van de Stichting zou tot een onaanvaardbare ondergraving van het systeem van de Zvw leiden, zoals het hof terecht heeft onderkend in het slot van rov. 5.2. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in essentie zelf de hoogte van de aan hem verschuldigde vergoeding kan bepalen. Als die zorgkosten stijgen, dan stijgt het bedrag waaronder de vergoeding een hinderpaal oplevert namelijk ook. Daarmee zou voor zorgaanbieders verdwijnt de prikkel kunnen verdwijnen om nog met zorgverzekeraars te contracteren.

De overige klachten missen in dat licht belang en behoeven geen verdere bespreking.

Onderdeel II – Art. 13 lid 4 Zvw en hardheidsclausules/coulanceregelingen

Onderdeel II richt zich tegen rov. 5.8 (geciteerd onder 4.4). Het hof oordeelt daar dat het onderscheid dat verboden wordt door art. 13 lid 4 Zvw niets van doen heeft met de rol van hardheidsclausules/coulanceregelingen bij het hinderpaalcriterium. Dit oordeel is volgens het middel onjuist. Art. 13 lid 4 Zvw strekt zich namelijk ook uit tot de inkomens- en vermogenspositie van verzekerden.

De klacht faalt omdat het hof met juistheid heeft aangenomen dat art. 13 lid 4 Zvw zich niet uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van verzekerden. Met het door art. 13 lid 4 Zvw verboden onderscheid wordt gedoeld op verzekerdenkenmerken.94.Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt dat de wetgever daarbij heeft gedacht aan aspecten als leeftijd, geslacht, woonregio, farmaceutische kostengroepen en diagnose-kostengroepen. Gedacht is dus aan kenmerken die (kunnen) leiden tot hogere zorgkosten.

Het verbod de vergoeding daarvan afhankelijk te maken heeft tot doel te voorkomen dat zorgverzekeraars die hogere zorgkosten compenseren door een lagere vergoeding uit te keren.95.Anders zou een zorgverzekeraar bijvoorbeeld een lager vergoedingspercentage voor een revalidatietraject mogen vaststellen als de verzekerde ouder is dan (bijvoorbeeld) 70 jaar, omdat de behandeltrajecten bij patiënten in die leeftijdsgroep meestal langer duren en daarom meer kosten. Een laag inkomen van verzekerden heeft evenwel geen directe invloed op de zorgkosten. De zorgverzekeraar zou, als hij met het inkomen van de verzekerde rekening moet houden, over diens inkomensgegevens moeten beschikken. Dat dit kan leiden tot vragen over privacy en tot uitdagingen op het vlak van de uitvoering behoeft nauwelijks betoog.

Onderdeel III – Rechtsplicht tot onderbouwing gemiddeld gecontracteerd tarief

Onderdeel III richt zich tegen rov. 5.3:

“5.3 De Stichting voert in grief 2 aan dat dit tarief betrekkelijk willekeurig tot stand komt en niet altijd realistisch is. Zij vordert dan ook - in grief 5 (tevens eiswijziging) - dat de zorgverzekeraar (in dit geval VGZ/Menzis) bewijs dient te leveren van de juistheid van de door haar gepresenteerde tarieven.

Het betoog faalt omdat er geen rechtsplicht bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht. Artikel 13 Zvw biedt hiervoor althans geen grondslag. Een andere grondslag is gesteld noch gebleken. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan.

Ook grief 2 faalt dus.”

De klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat, kort gezegd, onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel faalt. Die voorwaarde is vervuld.

In appel betoogde de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven in werkelijkheid fictief en onrealistisch zijn, als gevolg waarvan ongecontroleerde, althans oncontroleerbare generieke hantering ervan (in combinatie met een generiek kortingspercentage) in strijd is met het hinderpaalcriterium. Daarom vorderde de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven uitsluitend tot uitgangspunt mogen worden genomen indien de zorgverzekeraar inzichtelijk heeft gemaakt, althans kan maken, dat die tarieven marktconform zijn, althans dat een verband bestaat met de reële kosten van concrete zorgproducten.

Het hof verwerpt dit betoog op grond van de overweging dat geen rechtsgrond bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht, althans dat art. 13 Zvw daar geen grondslag voor biedt. Dit oordeel is volgens het middel onjuist. Hiermee miskent het hof dat deze plicht besloten ligt in het (veronderstelde maar door onderdeel I bestreden) recht van de zorgverzekeraar om het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt te nemen voor de beantwoording van de hinderpaalvraag. Als het oordeel niet onjuist is, dan is het onbegrijpelijk omdat het hof bij dat oordeel de essentiële stellingen van de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven onrealistisch en fictief zijn, onbesproken heeft gelaten, aldus het middel.

De klacht faalt nu het hof met juistheid heeft aangenomen dat uit art. 13 Zvw niet een algemene informatieplicht ten aanzien van de onderbouwing van het gehanteerde uitgangstarief voortvloeit (zie rov. 5.3). De stelling dat de gehanteerde tarieven onrealistisch en fictief zouden zijn, is geen stelling waarop het hof hoefde te responderen nu het mogen hanteren van het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangstarief een zekere abstrahering van een concreet toegepast tarief veronderstelt.

Slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep faalt.

Deze zaak laat zien dat het hinderpaalcriterium in de praktijk aanleiding geeft tot aanzienlijke toepassingsproblemen. Wat voor de ene verzekerde een hinderpaal kan zijn, hoeft dat voor een andere verzekerde niet te zijn, maar differentiëren op het niveau van verzekerden stuit al snel af op het verbod onderscheid te maken op basis van verzekerdenkenmerken (art. 13 lid 4 Zvw) of op uitvoeringsproblemen (zoals een inkomenstoets). Er bestaat een spanning tussen het in abstracto oordelen over de parameters aan de hand waarvan de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw kan worden bepaald, en het in concreto moeten beoordelen of een bepaalde vergoeding voor een individuele verzekerde objectief gezien een hinderpaal oplevert. Evenmin is het eenvoudig om een evenwicht te vinden tussen de doelstellingen die de regeling in art. 13 Zvw nastreeft: de vergoeding moet niet zo hoog zijn dat contracteren wordt ontmoedigd, maar mag ook weer niet zo laag zijn dat de verzekerde zich niet kan wenden tot een zorgaanbieder van zijn keuze.96.

Tegen deze achtergrond is er iets voor te zeggen dat de wetgever het initiatief voor het vinden van een oplossing aan zich zou trekken. Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden overwogen om (1) buiten twijfel te stellen dat zorgverzekeraars hun eigen kosten voor gecontracteerde zorg als uitgangspunt nemen en niet de gedeclareerde kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder, (2) te verduidelijken dat zorgverzekeraars vrij zijn het uitgangstarief te bepalen, mits dat marktconform en voldoende representatief is, en (3) een bandbreedte vast te stellen waarbinnen zorgverzekeraars het percentage van de korting op het uitgangstarief kunnen bepalen. Een vergoedingspercentage van 75% (en dus een korting van 25%) is reeds enkele malen door de rechter aanvaard.97.Overwogen zou kunnen worden dit percentage als ondergrens aan te houden. Is een zorgverzekeraar van oordeel dat een lager vergoedingspercentage passend is, dan zal hij dat moeten aantonen. Daarnaast zou kunnen worden overwogen een bovengrens vast te stellen die recht doet aan de door de wetgever noodzakelijk geachte afstand tot de tarieven van gecontracteerde zorg. Als het toegepaste percentage volgens een verzekerde voor hem een hinderpaal oplevert, zou deze een hogere vergoeding moeten kunnen vragen tot maximaal die bovengrens. Differentiatie van het percentage naar zorgsoort zou een mogelijkheid zijn, maar niet een verplichting.

Uiteraard vallen deze globale gedachten buiten het beoordelingskader van de onderhavige zaak. Aandacht vragen voor de noodzaak om tot een meer structurele oplossing van de hinderpaalproblematiek te komen leek mij echter op zijn plaats.

De conclusie strekt:

- in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zaak nr. 200.255.894, maar uitsluitend voor zover in het dictum is beslist dat de zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen, en voor het overige tot verwerping.

- in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G