Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2019, nr. 200.225.454/01

Na het tussenarrest van 13 november 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad, gelijktijdig met twee andere zaken tussen dezelfde partijen (zaaknummers 200.236.872/873). Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

In 2015 heeft Forte GGZ geestelijke gezondheidszorg verleend aan een patiënt die bij De Friesland was verzekerd op grond van een Alles Verzorgd Polis. Dat is een zogenoemde naturaverzekering. Die geeft de verzekerde in principe recht op de zorg zelf en niet op vergoeding van de kosten daarvan. Om aan haar verplichting te voldoen, heeft De Friesland met zorgaanbieders overeenkomsten gesloten over de te verlenen zorg, de daaraan verbonden budgetplafonds, kwaliteitseisen en de in rekening te brengen prijs.

Verzekerden met een polis met naturadekking mogen ook zorg afnemen van zorgverleners waarmee De Friesland geen contract heeft gesloten. In die gevallen is De Friesland verplicht een vergoeding te betalen. Dat was hier het geval, omdat De Friesland voor dat jaar geen overeenkomst met Forte GGZ had gesloten. De vergoeding die op grond van de polisvoorwaarden aan de verzekerde moest worden betaald, bedroeg 80% van 'het laagste door De Friesland gecontracteerde tarief'.

Forte GGZ heeft geen kosten aan de verzekerde in rekening gebracht, maar heeft De Friesland direct een factuur gestuurd voor de door haar verleende zorg, gebaseerd op de tarieven van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De Friesland heeft daarna 80% van het laagste door haar gecontracteerde tarief betaald. GGZ Forte heeft De Friesland echter gesommeerd ook het resterende bedrag van de factuur te betalen (€ 1.774,70). De verzekerde had zijn vordering inmiddels voor het niet uitgekeerde deel van de factuur aan deze zorgverlener overgedragen.

In de loop van de procedure heeft De Friesland een iets hogere uitkering gedaan, die volgens haar overeenkomt met 75% van 'het gemiddelde gecontracteerde tarief'. Partijen zijn het erover eens dat bij de verdere beoordeling aan de zijde van De Friesland van deze maatstaf moet worden uitgegaan.

Forte GGZ heeft bij de kantonrechter gevorderd dat De Friesland wordt veroordeeld tot betaling van € 1.774,70, althans € 1.732,70, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Die vordering is afgewezen. In dit hoger beroep is aan deze vordering toegevoegd dat De Friesland tenminste wordt veroordeeld € 862,24 te betalen. Ook is een verklaring voor recht gevraagd die inhoudt dat De Friesland voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal heeft opgeworpen om zich te wenden tot een niet-gecontracteerde aanbieder van zijn keuze op het moment dat zij bovenop het eigen risico van verzekerde een bedrag van € 1.774,70,- niet-vergoed laat.

Uitgangspunten (ECLI:NL:HR:2019:853)

De wetgever heeft bij de invoering van de Zorgverzekeringswet vrije marktwerking in de zorg tot stand willen brengen. Daarbij is ervoor gekozen onderscheid te maken tussen wel en niet-gecontracteerde zorg. Bij de inkoop van die zorg is een regierol toegekend aan de zorgverzekeraars. Het doel van die constructie is in essentie de beheersing van de kosten in de zorg. Bij de uitoefening van zijn regierol heeft de zorgverzekeraar de vrijheid om zelf de hoogte te bepalen van de vergoeding bij niet-gecontracteerde zorg, zolang hij maar niet in strijd handelt met het zogenoemde hinderpaalcriterium (waarover hierna meer) en in gelijke gevallen een gelijke berekeningswijze hanteert.

Deze rol kan de verzekeraar alleen vervullen als bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg geen recht bestaat op een bijna volledige vergoeding van de gemaakte kosten. De door de wetgever beoogde prikkel aan het adres van verzekerden om te kiezen voor gecontracteerde zorg zou dan immers wegvallen. De korting mag weliswaar niet zo hoog zijn dat die een 'feitelijke hinderpaal' vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, maar dat staat niet in de weg aan een algemene korting, zoals de door De Friesland gehanteerde korting van 25% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Het is dus niet zo dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg alleen mag verminderen met een beperkt bedrag, zoals administratiekosten, of anderszins rekening moet houden met de beperkte bestedingsruimte van de minst draagkrachtige zorggebruikers. Ook is onjuist dat hier een doorslaggevende betekenis toekomt aan het NZa-tarief, als dat hoger is dan het gemiddeld overeengekomen tarief.

Al het voorgaande neemt niet weg dat de vraag of het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen toch verzet tegen een generieke korting, moet worden beantwoord aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa. Die instelling heeft in het rapport Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014 over het hinderpaalcriterium geschreven dat een vergoedingspercentage voor niet-gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. De hoogte van de vergoeding wordt door de NZa alleen getoetst als de vergoeding is beperkt tot minder dat 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. De NZa baseert zich daarbij op de jurisprudentie, waarin dat percentage inmiddels algemeen als de ondergrens wordt gehanteerd. Dit uitgangspunt heeft zij nadien in het zogenoemde Toetsingskader beoordeling modelovereenkomsten herhaald. Het is tegelijkertijd ook het criterium dat nu ter beoordeling aan het hof is voorgelegd. Er is immers geen reden om aan te nemen dat de gemiddeld door De Friesland gecontracteerde zorg niet marktconform zou zijn.

In dit geval heeft Forte GGZ niet onderbouwd dat sprake is van een feitelijke hinderpaal

De Friesland gaat uit van een gemiddeld door haar gecontracteerd tarief voor de in deze zaak geleverde zorg van € 3.749,45. In haar derde grief heeft Forte GGZ dat tarief bestreden. Zij heeft terecht aangevoerd dat De Friesland het moet onderbouwen. In de memorie van antwoord heeft De Friesland vervolgens aangevoerd dat het gaat om prestatie 25B022 (depressie - vanaf 1.799 tot en met 2.999 minuten). Het gemiddeld gecontracteerde tarief voor die prestatie bedroeg in 2015 volgens haar € 4.063,69. Dat is daarna door Forte GGZ niet meer ter discussie gesteld. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat juist is wat De Friesland hierover heeft aangevoerd.

In deze zaak zijn geen specifieke feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat hiermee voor de verzekerde toch een feitelijke hinderpaal is opgeworpen. De enkele stelling dat van de rekening van Forte GGZ slechts 75% van het hiervoor genoemde tarief is betaald, is wat dat aangaat niet voldoende.

De grieven 1, 2, 3, 4, 5 en de daarop gegeven toelichtingen zijn onverenigbaar met wat het hof hiervoor heeft overwogen. Die grieven zijn om die reden vergeefs aangevoerd. Met grief 6 is bij de feitenvaststelling rekening gehouden.

Ook heeft De Friesland zich niet schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken

In haar zevende grief handhaaft Forte GGZ haar standpunt dat De Friesland zich tegenover haar verzekerden schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193d leden 2 en 3 BW. Om precies te zijn, beroept zij zich op de regel dat een handelspraktijk misleidend is wanneer essentiële informatie wordt weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor die consument een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. De polisvoorwaarden bevatten volgens Forte GGZ zo weinig informatie dat de gemiddelde consument de economische gevolgen van het beding met betrekking tot de vergoeding voor zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders bij het sluiten van de verzekering niet naar behoren heeft kunnen inschatten. Hij is dan immers niet geïnformeerd over de gemiddeld overeengekomen tarieven die voor de diverse behandelingen gelden. Het hof volgt hem niet in dat standpunt en licht dat hierna toe.

In artikel 40 lid 1 Wet marktordening gezondheidszorg is de algemene verplichting van ziektekostenverzekeraars opgenomen om informatie openbaar te maken over de eigenschappen van aangeboden producten en diensten, op zodanige wijze dat deze gegevens voor consumenten gemakkelijk vergelijkbaar zijn. Deze informatie betreft in ieder geval de premies en de kwaliteit van de aangeboden producten en diensten. Op grond van het tweede lid van dat artikel moeten zorgverzekeraars ten behoeve van de inzichtelijkheid van de zorgverzekeringsmarkt verzekeringsplichtigen informeren over de inhoud van de modelovereenkomsten en de wijze van dienstverlening aan verzekerden. In het derde lid van dit artikel is voorgeschreven dat ziektekostenverzekeraars ervoor zorgen dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een product of dienst geen afbreuk doet aan relevante wettelijke regelingen en niet misleidend is. Een nadere regeling omtrent informatieverstrekking is te vinden in de Beleidsregel TH/BR-015, informatieverstrekking ziektekostenverzekeraars en volmachten 2014.

Deze specifiek op de informatieplicht van zorgverzekeraars toegespitste regelingen schrijven niet voor dat de gemiddeld overeengekomen tarieven voor de diverse behandelingen inzichtelijk zijn voor de aspirant-verzekerde. De wetgever heeft dat soort informatie terecht niet als essentieel aangemerkt. Bij het aangaan van een naturaverzekering staat immers de gecontracteerde zorg voorop en weet de gemiddelde consument nog niet of (in hoeverre en in welke zin) hij daarna een beroep zal doen op niet-gecontracteerde zorg. Het vermelden van alle gemiddelde tarieven die met zorgverleners zijn overeengekomen, zou daarom niet bijdragen aan de afwegingen waar een dergelijke aspirant verzekerde voor staat; niet als hij een keuze moet maken voor een zorgverzekeraar en niet als hij moet kiezen tussen de vele polissen die worden aangeboden. De gemiddelde consument zou door een dergelijke overdaad aan informatie juist het zicht verliezen op voor hem wel essentiële informatie, zoals over de inhoud en de kwaliteit van de verzekerde zorg en over de daaraan verbonden premies. Het verstrekken van deze essentiële informatie is geregeld in de al genoemde regelgeving. Bovendien is onbestreden dat specifieke informatie over gehanteerde tarieven eenvoudig telefonisch kan worden verkregen.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Forte GGZ in de kosten van het hoger beroep veroordelen (tariefgroep II, 2 punten). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is niet weersproken en zal daarom worden toegewezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van der rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 18 juli 2017;

veroordeelt Forte GGZ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris van de advocaat,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Forte GGZ in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Forte GGZ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.E. Weening en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

3 september 2019.