HR, 17-12-2021, nr. 19/04851

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan de onderdelen 2–5 subonderdelen hebben.

Onderdeel 1 ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van GEU wegens het niet voldoen aan de eis van gelijksoortigheid uit art. 3:305a lid 1 BW.

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel in rov. 5.11 dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze.

Onderdeel 3 keert zich in hoofdzaak tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de beschermingsomvang van de Leerroutes — volgens het hof: een auteursrechtelijk beschermde combinatie van verschillende elementen — beperkt is, nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element en drie onbeschermde elementen.

Onderdeel 4 komt op tegen het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf voor de vraag of het lesmateriaal van Snappet inbreuk maakt op het auteursrecht op de Leerroutes in rov. 5.31 en 5.34; de klacht is dat die maatstaf niet geschikt is voor samengestelde werken zoals de Leerroutes. Het onderdeel klaagt er verder over hoe de totaalindrukken-maatstaf in rov. 5.34 vervolgens is toegepast, voor het geval dit toch de juiste maatstaf zou zijn.

Onderdeel 5 bestrijdt verscheidene oordelen in rov. 5.13 e.v. over de auteursrechtelijke bescherming van verschillende elementen van de Leerroutes.

Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht.

In essentie gaat het er in cassatie om of het hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat het lesmateriaal van Snappet geen inbreuk maakt op de Leerroutes van de Uitgeverijen.

Het auteursrecht beschermt werken17.. Voor auteursrechtelijk beschermde werken gelden twee cumulatieve eisen18.:

Om een voorwerp als oorspronkelijk te kunnen beschouwen, is zowel noodzakelijk als voldoende dat dit voorwerp een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming ervan20.. Het door het HvJEU geformuleerde EIS-criterium komt overeen21. met het door Uw Raad ontwikkelde maatstaf van een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (het EOK&PS-criterium in opnieuw auteursrechtelijk steno-jargon, zodat in dit vakjargon-steno geldt: EIS = EOK&PS)22.. Er zit geen licht tussen deze criteria. Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk23.. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen24.. Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen25.. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn wanneer die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt26..

Het werkbegrip vindt zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter alleen oplevert wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect27.. Elementen van het werk die alleen een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten, want daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht worden geplaatst28.. De enkele omstandigheid dat hetzelfde idee op uiteenlopende wijzen kan worden vormgegeven, brengt niet mee dat de gekozen vormgeving een eigen oorspronkelijk karakter heeft29.. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk kunnen opleveren30..

In het arrest Brompton Bicycle31. heeft het HvJEU zich betrekkelijk recent als volgt uitgesproken over de vraag of een voorwerp waarvan de verschijningsvorm, althans gedeeltelijk, noodzakelijk is om een technisch resultaat te bereiken als auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt:

Geen auteursrecht rust op de stijl waarin een werk is gemaakt, de toegepaste methode, een systeem en dergelijke35.. De ratio hiervan is dat auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de creatieve vrijheid van makers zou meebrengen en daarmee een rem op culturele ontwikkelingen36.. De enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend, betekent ook weer niet dat het werk of deze elementen zonder meer auteursrechtelijk onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode37..

Uit art. 13 Aw volgt dat de bewerking of nabootsing van een werk een verboden verveelvoudiging is, behalve wanneer dit zodanig afwijkt dat sprake is van een nieuw, oorspronkelijk werk. Van een inbreukmakende bewerking of nabootsing volgens art. 13 Aw is sprake wanneer de auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van een werk zijn overgenomen38.. In dat kader kan de problematiek van de al dan niet verschillende totaalindruk een rol spelen, vooral bij werken van industriële vormgeving, of toegepaste kunst of nog korter: gebruiksvoorwerpen39.. Daarvoor zijn de volgende arresten van belang.

Het arrest Decaux/Mediamax40. ging over de vraag of de Billboard-reclameborden van Mediamax inbreuk maakten op het aan Decaux toekomende auteurs- en/of modelrecht op de Mupi Senior. Het hof onderzocht of, mede gelet op de op zichzelf niet door het auteursrecht beschermde mode, trend of stijl, Mediamax voldoende afstand had gehouden van het werk van Decaux. Het hof kwam aan de hand van de totaalindrukken-maatstaf tot het oordeel dat op de totaalindrukken van de producten voldoende afweken, zodat van inbreuk geen sprake was. Door uit te gaan van de totaalindrukken van de producten, had het hof volgens Uw Raad zowel auteursrechtelijk als modelrechtelijk een juiste maatstaf gehanteerd.

In Una Voce Particolare41. was aan de orde of een televisieformat inbreuk maakte op een ander, eerder televisieformat. In dit arrest werd uitgemaakt dat het bij de overeenstemmingsvraag erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijke beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het latere werk als een zelfstandig werk kan worden beschouwd.

In de Stokke-arresten ging het om de auteursrechtelijke bescherming van de bekende Tripp Trapp stoel. In Stokke/H3 is als volgt geoordeeld over de inbreukmaatstaf:

In Stokke/Fikszo oordeelde Uw Raad kort nadien nader als volgt:

In de literatuur is de totaalindrukken-maatstaf als inbreukcriterium omstreden44.. Ik noem enkele bezwaren45.:

De maatstaf zou niet passen in het auteursrechtelijke systeem 46. en strijdig zijn met de betekenis van 13 Aw47.48..

De maatstaf is niet geschikt voor alle werken omdat deze te zeer aanleiding geeft om ook niet-beschermde elementen (een idee, elementen van stijl, trend, mode of techniek) te laten meewegen bij de beschermingsomvang, doordat niet-beschermde elementen soms het meeste in het oog springen en de ‘totaalindruk’ bepalen, en ook omgekeerd het gevaar bestaat dat relevante overnames van auteursrechtelijk beschermde trekken over het hoofd worden gezien, omdat deze wegvallen tegen de verschillende totaalindrukken van beide werken49..

De maatstaf zou voor minder overzichtelijke werken — zoals de Economie-leerboeken die de inzet waren van Heertje/Hollebrand — te globaal en daarom ongeschikt zijn, omdat bij dergelijke werken het zeer goed kan voorkomen dat er in weerwil van een duidelijk verschillend totaalbeeld toch sprake is van een onmiskenbare overname van auteursrechtelijk beschermde werken. Beslissend blijft steeds of sprake is van een dergelijke overname. Vergelijking van totaalindrukken zou daarom alleen een bruikbare methode zijn bij werken waarmee overname van auteursrechtelijk beschermde trekken rechtstreeks resulteert in een duidelijke gelijkenis van de wederzijdse objecten50..

Volgens rotsvast gevestigde cassatierechtspraak is de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een werk en de vraag of daarop door een ander inbreuk wordt gemaakt in hoge mate feitelijk en zodoende slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie51.. Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen deze grenzen van de cassatierechtspraak. We zullen dat in onderdeel 5 (opnieuw) tegenkomen. Natuurlijk dient de manier waarop de toetsing door de feitenrechter wordt uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de aangegeven maatstaven en moet de uitspraak tenminste op zo'n manier zijn gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken52.. Daartoe is niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken53..

Onderdeel 1 ziet op de niet-ontvankelijkverklaring van GEU wegens het niet voldoen aan de eis van gelijksoortigheid uit art. 3:305a lid 1 BW. De klachten richten zich tegen rov. 5.2: volgens het hof is zonder individuele vergelijking geen sprake van efficiënte en effectieve rechtsbescherming.

Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Gelijksoortigheid houdt hier in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strek, zich moeten lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd54.. Daarmee kan dan in één procedure geoordeeld worden over de in de vordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden55.. Dit betekent dat bij beoordeling van de vordering de rechter voldoende moet kunnen abstraheren van de bijzonderheden van individuele gevallen56..

Het onderdeel richt in de eerste plaats een motiveringsklacht tegen het oordeel dat ‘anders dan GEU c.s. stelt’ uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard van de zaak niet kan worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat GEU dat niet heeft gesteld. GEU heeft aangevoerd dat de andere uitgeverijen57. er belang bij hebben dat komt vast te staan dat de overname door Snappet inbreuk op de rechten van de Uitgeverijen58. oplevert, omdat dit verduidelijkt dat dat dan bij hen waarschijnlijk ook het geval zal zijn. Zo kunnen zij zich wapenen tegen een eventuele toekomstige inbreuk, zoals die van Snappet59.. GEU heeft ook aangevoerd dat alle educatieve uitgeverijen er belang bij hebben dat in rechte komt vast te staan dat hun Leerroutes niet onbeschermd zijn60. en dat Snappet ook thema's, themawoorden, lessenstructuur, lesdoelen en invulling van lesdoelen van leerroutes van andere uitgeverijen dan de Uitgeverijen overneemt61.. De klacht formuleert het ook anders: GEU heeft niet gesteld dat uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute (naar de aard der zaak) volgt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. GEU heeft daarentegen gesteld dat alle uitgeverijen (de andere leden van GEU) wel degelijk belang hebben bij de beoordeling daarvan, omdat die ook van belang kan zijn (of beter: waarschijnlijk van belang is) voor hun rechtsverhouding tot Snappet: als immers vast staat dat leerroutes op zichzelf auteursrechtelijk beschermd (kunnen) zijn en dat Snappet in elk geval op het auteursrecht op bepaalde (zeer vergelijkbare) leerroutes inbreuk heeft gemaakt, dan verduidelijkt dit dat Snappet waarschijnlijk ook inbreuk maakt op hun auteursrechten (ook al komt de inbreuk voor die concrete, individuele gevallen met die verduidelijking nog niet vast te staan).

Ik acht het aangevallen oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof legt hier gedingstukken uit. Dat kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, alleen op begrijpelijkheid. De klacht focust volgens mij te eenzijdig op de stellingen uit mva/inc 20–21, maar laat onderbelicht dat GEU naar aanleiding van Snappets betoog dat niet aan de eis van gelijksoortigheid uit art. 3:305 BW is voldaan ook nog dit in eerste aanleg en appel heeft aangevoerd:

En ook mvg 123:

En ten slotte mva/inc 22:

Ik acht het goed te volgen dat het hof met name dit betoog van GEU verwerpt, dat begrijpelijkerwijs is opgevat als: als er eenmaal inbreuk op een Leerroute wordt vastgesteld, zal dat ook voor overeenkomstige Leerroutes van andere uitgeverijen-GEU-leden wel opgeld doen. Dat is toereikend gemotiveerd verworpen door het hof, zodat van onbegrijpelijkheid hier geen sprake is.

Maar ook indien GEU niet zou hebben gesteld hetgeen het hof in rov. 5.2 overweegt, zie ik de klacht niet slagen, omdat de bestreden uitleg van de stellingen van GEU volgens mij niet dragend is voor de beslissing dat GEU niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Dat moge uit de nu volgende bespreking van de vervolgklachten uit onderdeel 1 blijken,

Onderdeel 1 richt namelijk vervolgens een rechts- of motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.2 dat zonder de individuele vergelijking geen sprake is van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming, omdat uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard der zaak niet kan worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn, zodat de belangen van de leden van GEU zich hier niet voldoende lenen voor bundeling. Volgens de klacht moet in cassatie (ten minste veronderstellenderwijs) ervan worden uitgegaan dat alle leden van GEU (net als de individuele Uitgeverijen die partij zijn in deze zaak) hun eigen leerroutes hebben en dat op de Snappet-tablets bij verschillende daarvan wordt aangesloten (op volgens GEU c.s. inbreukmakende wijze) door overname van de thema's, themawoorden, lessenstructuur, lesdoelen en invulling van lesdoelen64.. De klacht is dat het hof hier heeft miskend dat onder dergelijke omstandigheden wel voldaan is aan het vereiste van gelijksoortige belangen uit art. 3:305a BW. Althans is zonder nadere motivering volgens de klacht onbegrijpelijk dat daaraan niet zou zijn voldaan. De klacht voert daartoe aan dat de belangen van de andere uitgeverijen/leden van GEU gelet op GEU's stellingname gelijksoortig zijn, nu zij allemaal leerroutes voor taal en rekenen op de basisschool uitgeven met thema's, themawoorden, lessenstructuur, lesdoelen en een invulling van lesdoelen, die volgens GEU door Snappet inbreukmakend worden overgenomen. Het instellen van de vorderingen tegen Snappet ter zake van aan deze leerroutes gelijksoortige Leerroutes van de Uitgeverijen dient de bescherming van de belangen van de andere GEU-uitgeverijen, nu oordelen over (i) de auteursrechtelijke beschermwaardigheid van dergelijke leerroutes met inbegrip van de door didactiek ingegeven keuzes daarin en (ii) de vraag of Snappet daar inbreuk op maakt, kunnen strekken tot efficiënte en effectieve bescherming van de gelijksoortige belangen van de andere uitgeverijen, al is het maar omdat daardoor de andere uitgeverijen een betere inschatting zullen kunnen maken van hun rechtspositie ten opzichte van Snappet. Er is dan ook in een geval als het onze volgens deze nadere klachten wel sprake van voldoende gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen. Dat uit de beoordeling of Snappet al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute uit de aard der zaak niet kan worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn, doet daar volgens het onderdeel niet aan af. Dat is zodoende miskend of niet toereikend gemotiveerd.

Deze klachten zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld65..

Het hof heeft geoordeeld dat GEU niet ontvankelijk is vanwege het niet kunnen nemen van de gelijksoortigheidsdrempel, hiervoor besproken in 3.16. Daarbij heeft het hof in rov. 5.2 uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de belangen van de leden van GEU zich moeten lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van deze leden kan worden bevorderd. De juiste maatstaf is daarmee niet miskend en daar stuit de rechtsklacht al op af. De inhoudelijke beoordeling is vervolgens hoofdzakelijk feitelijk. Naar het oordeel van het hof zijn de belangen van de GEU-leden in onze zaak onvoldoende geschikt voor bundeling en ontbreekt een voldoende efficiëntie- en effectieve rechtsbeschermingbelang voor hen. Het hof motiveert dit met zijn visie dat om te kunnen beoordelen of sprake is van inbreuk en onrechtmatig handelen van Snappet telkens een individuele vergelijking moet worden gemaakt tussen de specifieke leerroutes van de betreffende individuele GEU-leden en het betreffende aangevallen werk van Snappet dat daarop aansluit/daarvoor oefenmateriaal verschaft en dat een eventuele inbreuk op één werk nog geen inbreuk op een ander werk betekent. Daar lijkt mij veel voor te zeggen en ik acht dat in deze zaak niet onbegrijpelijk, onder meer gelet op de complexiteit van de in het geding zijnde samengestelde werken. Het gaat telkens om individuele vergelijkingen van afzonderlijke werken en beweerdelijke inbreuken daarop door Snappet, de educatieve uitgaven zijn met andere woorden niet zo maar over één kam te scheren, omdat de betreffende leerroutes en beweerdelijke inbreuken daarop niet identiek zijn. Dat valt ook al volgt op te vatten: kennelijk zou dat in de ogen van het hof teveel abstraheren van de bijzonderheden van de individuele werken van de betreffende GEU-leden, een volgens mij feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel langs de juiste rechtsmeetlat. De in de klacht aangevoerde omstandigheden maken dit niet anders.

Onderdeel 2 bestrijdt onder het kopje ‘Door didactiek ingegeven keuzes’ het oordeel in rov. 5.11 dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Volgens rechtbank en hof dient het auteursrecht niet ter bescherming van didactische inzichten en moet het auteurs van didactische leermiddelen vrij staan dezelfde didactische strategieën toe te passen, zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling te vergelijken is met een door technische doelstellingen ingegeven keuze. Het onderdeel heeft twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat ook wanneer de keuzes van de maker van een werk een louter didactisch doel dienen of (in sterke mate) het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, dat werk auteursrechtelijk beschermd kan zijn. Doorslaggevend daarvoor is slechts of het werk een eigen intellectuele schepping van de maker vormt, die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die maker bij de totstandkoming van het werk (zoals het hof in rov 5.10, eerste volzin, vooropstelt)66.. Dat is niet anders als die keuzes zijn ingegeven door overwegingen van didactische aard. Ook keuzes die zijn ingegeven door (louter) didactische overwegingen, kunnen vrij en creatief zijn. Zo beperkt een door didactische overwegingen ingegeven keuze voor een bepaalde aanpak om een doel te bereiken de maker nog niet bij voorbaat in het doen van vrije creatieve keuzes in de concrete uitwerking van die aanpak. Voor zover het hof in rov. 5.11 heeft bedoeld ten aanzien van door didactische overwegingen ingegeven keuzes een strengere maatstaf te hanteren dan ten aanzien van door andersoortige overwegingen ingegeven keuzes, is dit oordeel volgens de klacht onjuist.

Deze rechtsklachten lijken mij niet tot cassatie te kunnen leiden.

Hiervoor in 3.3 e.v. hebben we onder ogen gezien dat voor een auteursrechtelijk beschermd werk twee cumulatieve eisen gelden, waaronder het EOK&PS-criterium. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest.

Anders dan de eerste rechtsklacht stelt, heeft het hof de juiste maatstaf niet miskend, zoals ook volgt uit de vooropstelling in rov. 5.10 aanvang onder verwijzing naar de HvJ EU-arresten Infopaq I e n Painer. Evenmin heeft het hof in rov. 5.11 volgens mij een strengere maatstaf gehanteerd of geïntroduceerd voor door didactische overwegingen ingegeven keuzes dan voor door andersoortige overwegingen ingegeven keuzes, zoals de tweede rechtsklacht poneert. Het hof heeft juist geoordeeld dat keuzes niet auteursrechtelijk beschermd kunnen worden voor zover ze louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Deze formulering sluit aan bij de in 3.5 besproken rechtspraak over technische elementen van een werk67.. Daar trekt het hof een parallel mee in rov. 5.11. In de kennelijke redenering van het hof zijn dergelijke keuzes bij de uitwerking van een leerlijn geen vrije creatieve keuzes van de maker en vallen zij daarom buiten de beschermingsomvang van het auteursrecht, omdat niet is voldaan aan de eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen68.. Dit lijkt mij niet onjuist, nu keuzes bij de uitwerking van een leerlijn die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze volgens mij inderdaad geen eigen intellectuele schepping vormen of daaraan kunnen bijdragen. Uitsluitend het te behalen didactische doel leidt tot de betreffende keuzes, die daarom geen vrije en creatieve keuzes van de maker kunnen vormen69.. Het ligt op dit vlak voor de hand om aansluiting te zoeken bij de auteursrechtelijke techniekexceptie, zoals rechtbank en hof hier doen. Het bestreden oordeel is vervolgens in lijn met vaste rechtspraak van het HvJEU dat wanneer voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, dat voorwerp niet kan worden geacht de oorspronkelijkheid te hebben die vereist is om een werk te kunnen zijn en daarom geen auteursrechtelijke bescherming genieten70.. Het hofoordeel correspondeert in dat verband ook met hetgeen hiervoor in 3.5–3.7 aan de orde is gekomen: feiten, ideeën, stijl, mode, trend, methode, techniek en andere objectieve elementen zijn uitgezonderd van auteursrechtelijke bescherming en moeten vrij zijn. Voor zover de vorm van werken wordt bepaald door deze uitgesloten elementen, vallen zij niet onder de beschermingsomvang van het auteursrecht. Het hof beschouwt keuzes die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze als een onbeschermd objectief element en dat lijkt mij niet onjuist. In dat verband merk ik nog op dat het middel — terecht — geen klacht richt tegen de passage uit rov. 5.11 dat het auteursrecht niet dient niet ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan dezelfde didactische strategieën toe te passen.

Het subonderdeel mist daarnaast feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof zou hebben miskend dat: (i) keuzes die zijn ingegeven door didactische overwegingen ook vrij en creatief kunnen zijn, (ii) een door didactische overwegingen ingegeven keuze voor een bepaalde aanpak om een doel te bereiken de maker nog niet bij voorbaat beperkt in het maken van vrije creatieve keuzes in de concrete uitwerking van die aanpak. Op zich is het kennelijke uitgangspunt71. wel juist dat het gegeven dat een werk voldoet aan een te bereiken didactisch doel nog niet betekent dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden niet zodanig ruim kunnen zijn dat voldoende speelruimte bestaat voor creatieve keuzes die een auteursrechtelijk werk kunnen opleveren72., dat hangt er maar net van af, maar dát heeft het hof ook niet miskend. De door het hof in rov. 5.11 bedoelde didactische keuzes die niet onder de beschermingsomvang van het auteursrecht vallen, zijn, zoals we al hebben geconstateerd, alleen die keuzes van de maker die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Anders dan de klacht lijkt te suggereren en zoals bij pleidooi expliciet is gesteld73., heeft het hof hier niet geoordeeld dat alle keuzes die zijn ingegeven door didactische overwegingen buiten de beschermingsomvang van het auteursrecht vallen74.. Of bepaalde uit didactische overwegingen gemaakte keuzes al dan niet voor bescherming in aanmerking komen, heeft het hof vervolgens voor vier elementen van de Leerroutes onderzocht in rov. 5.13 e.v.75..

De eerste twee rechtsklachten van subonderdeel 2.1 zijn zodoende tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.1 vervolgt met de nadere rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat keuzes gebaseerd op een didactische doelstelling niet vergelijkbaar zijn met keuzes ingegeven door een technische doelstelling. Althans geldt dat niet in die mate dat dit meebrengt dat de keuzes van de maker niet louter een didactisch doel mogen dienen of te zeer het resultaat mogen zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze om een werk op te leveren. Dat het auteursrecht niet dient ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen, impliceert volgens de klacht immers nog niet dat keuzes die een specifiek didactisch doel dienen niet voldoende vrij en creatief kunnen zijn. Dat geldt in elk geval nu er volgens de klacht twee belangrijke verschillen bestaan tussen technisch en didactisch ingegeven keuzes. In de eerste plaats dient het octrooirecht ter bescherming van technische uitvindingen. Het octrooirecht stelt bepaalde eisen aan de octrooieerbaarheid van uitvindingen en daarmee aan de (tijdelijke) monopolisering van techniek. Dat maakt monopolisering van techniek via auteursrechtelijke bescherming onwenselijk. Er bestaat echter geen ander IE-recht dat specifiek strekt ter bescherming van didactische keuzes. In de tweede plaats zijn technische keuzes over het algemeen objectiever vast te stellen dan didactische, die veel eerder een subjectief element bevatten. In elk geval geldt dat, wanneer de uitdrukking van onderdelen van een werk louter door hun didactische functie wordt bepaald, de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan niet noodzakelijkerwijs zodanig beperkt zijn dat het idee geheel samenvalt met de uitdrukking ervan en iedere oorspronkelijkheid wordt uitgesloten.

Ook deze nadere rechtsklacht zie ik niet opgaan. Rechtbank en hof hebben een parallel gezien in de techniekexceptie voor gevallen van werken waarin de ‘vormgeving’ niet wordt gedicteerd door technische vereisten of inzichten, maar door didactische vereisten of inzichten, een parallel die bij leermiddelen ook in mijn ogen bepaald niet onjuist of vergezocht voorkomt (het gaat om objectief bezien onbeschermde elementen, zoals we hebben gezien bij de bespreking van de eerste twee rechtsklachten van subonderdeel 2.1) en overeenstemt met de grondtoon dat ideeën, methoden, stijlen, trends, etc. als zodanig niet auteursrechtelijk te beschermen zijn, net zo min als technische inzichten. Dat wordt niet anders nu er een octrooirechtelijk alternatief voor ‘didactiekbescherming’ ontbreekt en technische keuzes objectiever zouden zijn vast te stellen dan didactische keuzes — dat laatste lijkt mij overigens geen ‘objectief’ gegeven. Het is ook geen één-op-één parallel (identiek) die het hof trekt volgens mij, maar meer een ‘à la’- parallel (vergelijkbaar met, maar niet per se 100% hetzelfde).

En als je die ‘doet denken aan’-parallel wat meer laat inwerken, dan lijkt die goed te kunnen passen in het systeem van het auteursrecht. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU kan aan het criterium van oorspronkelijkheid niet worden voldaan bij aspecten van een voorwerp die uitsluitend door hun technische functie worden gekenmerkt, aangezien de auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot ideeën. Het beschermen van ideeën door middel van het auteursrecht zou in feite neerkomen op het bieden van de mogelijkheid om ideeën te monopoliseren, ten koste van met name de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling. Wanneer de uitdrukking van die onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, zijn de verschillende manieren om een idee uit te voeren zodanig beperkt dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan76.. In rov. 5.11 onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 eindvonnis dat het auteursrecht niet dient niet ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen. Gelet hierop is de daarop volgende hier aangevallen overweging ‘zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar is met een keuze ingegeven door een technische doelstelling’, volgens mij dan ook niet onjuist. Bedoelde parallel met de techniekexceptie impliceert alleen dat keuzes van de maker die louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze, buiten de beschermingsomvang van het auteursrecht vallen, in lijn met wat in de richtinggevende rechtspraak is geoordeeld ten aanzien van technische elementen van het werk77..

Subonderdeel 2.1 sluit af met de rechtsklacht dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich zou uitstrekken tot alle elementen die een didactische functie bezitten78., dat oordeel — waarmee volgens de klacht vrijwel alle publicaties met een didactisch oogmerk (zoals lesmaterialen) goeddeels buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst zouden worden — onjuist is. Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen, nu het oordeel van het hof niet in die zin kan worden begrepen, zoals we hiervoor al onder ogen hebben gezien.

Subonderdeel 2.2 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van subonderdeel 2.1 ook de oordelen in rov. 5.12–5.30, waar het hof deze maatstaf toepast op de vier elementen van de Leerroutes om te beoordelen of deze auteursrechtelijk beschermd zijn79., niet in stand kunnen blijven. Dat behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Het subonderdeel faalt.

Onderdeel 3 keert zich onder het kopje ‘De combinatie van elementen als auteursrechtelijk beschermd werk’ in hoofdzaak tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de beschermingsomvang van de Leerroutes — volgens het hof: een auteursrechtelijk beschermde combinatie van verschillende elementen — beperkt is, nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element (iv ‘invulling van de lesdoelen’) en drie onbeschermde elementen (i tot en met iii). Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de toetsingsmaatstaf om te bepalen of een werk auteursrechtelijk beschermd is, die voor de beschermingsomvang bepalend is, voor alle werken in gelijke mate geldt. Werken die voldoen aan die maatstaf en dus auteursrechtelijk beschermd zijn, kunnen niet (bij voorbaat) worden onderscheiden in werken die ‘meer’ beschermd, en werken die ‘minder’ beschermd zijn. Dus áls een combinatie van onbeschermde elementen (of, zoals het hof hier heeft geoordeeld, van onbeschermde elementen met beschermde elementen) voldoet aan de werktoets, kan de beschermingsomvang vervolgens niet alsnog beïnvloed worden door de verhouding waarin binnen het auteursrechtelijk beschermde werk beschermde en onbeschermde elementen kunnen worden onderscheiden.

Ik zie dit niet opgaan. Het hof oordeelt dat de Leerroutes net over de drempel van de werktoets komen, maar dat sprake is van een geringe beschermingsomvang — een in het IE-recht, met name het merkenrecht, geen onbekende constructie. Dat is als volgt opgebouwd. Het hof heeft in rov. 5.10 eerst overwogen dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een werk kan zijn, wanneer die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt80.. Het hof heeft vervolgens in rov. 5.13–5.29 ten aanzien van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen: thema's en themawoorden (i), lessenstructuur (ii), lesdoelen (iii) en invulling lesdoelen (iv) geoordeeld dat alleen dit laatste element een auteursrechtelijk beschermd element is. Het hof heeft ten slotte in rov. 5.30 geoordeeld dat de combinatie van het beschermde element iv met de niet beschermde elementen i tot en met iii (net) aan de werktoets voldoet en daarom auteursrechtelijk beschermd is, zodat de Leerroutes dienen te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermde werken. Ik begrijp de daarop volgende hier aangevallen overweging zo dat het hof daarmee alleen maar tot uitdrukking brengt dat bij de inbreukvraag dus of het lesmateriaal van Snappet inbreuk maakt op de Leerroutes (in rov. 5.31–5.34), de drie niet auteursrechtelijk beschermde elementen van de combinatie sec bij de overeenstemmingsvraag geen rol spelen81.. En de Leerroutes in die zin een beperkte beschermingsomvang hebben. Dit zo begrepen oordeel is volgens mij niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. In Stokke/Fikzo is bijvoorbeeld als volgt geoordeeld (onderstrepingen A-G):

en:

In zijn conclusie voor Stokke/Fikszo verwoordde A-G Verkade het, verder verduidelijkend, zo (ook hier mijn onderstreping, A-G):

Dat laatste lijkt mij de essentie: het gaat erom of de een werk opleverende originele ‘verzamel’-trekken zijn overgenomen en in die zin is er sprake bij dit soort verzamelwerken van een geringere beschermingsomvang. Mogelijk is het ook zo te zien: de auteursrechtelijk beschermde ‘verzamel’-Leerroutes maken vanwege het alleen auteursrechtelijk relevante element iv) in een verzameling met i) tot en met iii) dat in de ogen van het hof minder snel sprake zal zijn van een situatie dat de in die combinatie gelegen (originele ‘verzamel-’)trekken herkenbaar worden overgenomen, zodat er die zin sprake is van een geringere beschermingsomvang. Of nog weer anders gezegd: in zo'n combinatie ziet het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk een minder dan gemiddelde mate van oorspronkelijkheid; er zal in minder dan gemiddelde mate sprake zijn van creatieve — en dus beschermde — wijzen waarop de begrensde ontwerpruimte is benut85.. Dat de beschermingsomvang van de Leerroutes in die zin beperkt is, lijkt mij (dan ook) niet onjuist of onbegrijpelijk86..

Voor zover de klacht uitgaat van een andere lezing van het bestreden oordeel, mist het volgens mij feitelijke grondslag. Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat áls een combinatie van (on)beschermde elementen als auteursrechtelijk beschermd werk moet worden aangemerkt, de niet auteursrechtelijk beschermde elementen van de combinatie sec — naast de auteursrechtelijk beschermde trekken van element (iv) en de originele ‘verzamel-’trekken van de combinatie van de vier elementen — zouden moeten worden meegewogen bij de overeenstemmingsvraag, lijkt mij dat, zoals uit het vorenbesprokene volgt, niet juist.

Subonderdeel 3.2 bevat de voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van subonderdeel 3.1 ook het oordeel in rov. 5.34 onderuit gaat, waar het hof volgens de klacht geen inbreuk constateert omdat, de door het hof vastgestelde gelijkenissen vooral de onbeschermde elementen betreffen, terwijl de overeenstemming van de beschermde elementen gering is. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking meer na de bespreking van subonderdeel 3.1.

Onderdeel 4 komt met drie subonderdelen op tegen het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf voor de beoordeling van de inbreukvraag van het lesmateriaal van Snappet op de Leerroutes in rov. 5.31 en 5.34. Die maatstaf is volgens het onderdeel niet geschikt voor werken als de onderhavige. Ook wordt geklaagd over de manier waarop de totaalindrukken-maatstaf wordt toegepast in rov. 5.34 voor het geval dit toch de juiste maatstaf zou zijn.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de totaalindrukken-maatstaf, die door Uw Raad wel is aanvaard bij televisieformats of industriële vormgeving, niet is te hanteren bij het soort werken waar deze zaak over gaat. Bij lesmateriaal kan al sprake zijn van inbreuk als in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen87., ook als de totaalindrukken verschillen.

Mocht dit wel de juiste maatstaf zijn, dan klaagt subonderdeel 4.2 dat het hof dan in rov. 5.34 niet werkelijk de totaalindrukken van de Leerroutes en van het lesmateriaal van Snappet met elkaar heeft vergeleken. In plaats daarvan zijn de werken element voor element met elkaar vergeleken, waarbij is vastgesteld dat punten van overeenstemming betrekking hadden op volgens het hof niet beschermde elementen, terwijl de overeenstemming op het element van de beschermde concrete opgaven gering is geoordeeld, vanwege de in het oog springende verschillen, die een andere totaalindruk opleveren Dat is geen juiste toepassing van de totaalindrukken-maatstaf. Het hof had de totaalindruk van de auteursrechtelijk beschermde combinatie moeten vergelijken met de totaalindruk van het lesmateriaal van Snappet.

Subonderdeel 4.3 is een voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de vorige klachten ook de voortbouwende oordelen in rov. 5.36 worden geraakt.

Volgens mij kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Wij zagen hiervoor in 3.13, zoals subonderdeel 4.1 op zich terecht aanvoert, dat de totaalindrukken-maatstaf uit de rechtspraak over TV-formats en industriële vormgeving, ongeschikt lijkt voor minder overzichtelijke werken zoals de Leerroutes in onze zaak. Daarbij is het immers goed mogelijk dat, ondanks dat de totaalindrukken duidelijk van elkaar verschillen, toch sprake is van inbreuk, wanneer in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken zijn overgenomen. Dat laatste is, zoals subonderdeel 4.1 terecht stelt, uiteindelijk beslissend voor de inbreukvraag. In zoverre lijkt mij onderdeel 4 op zich terecht op te komen tegen het hanteren van de totaalindrukken-maatstaf in deze zaak.

Niettemin ontberen GEU c.s. volgens mij belang bij de klachten van onderdeel 4, omdat het totaalindrukkenoordeel niet zelfstandig draagt in deze zaak. Zie ik het goed, dan ligt in rov. 5.31–5.34 het feitelijke oordeel besloten dat het lesmateriaal van Snappet onvoldoende auteursrechtelijk beschermde trekken van de Leerroutes heeft overgenomen om van een inbreuk te kunnen spreken. De door het hof geconstateerde punten van overeenstemming in rov. 5.33 zien in hoofdzaak op niet beschermde elementen en het hof werkt vervolgens een evenlange rij verschilpunten uit. In rov. 5.34 beslist het hof dat de overeenstemmingspunten betrekking hebben op niet beschermde elementen (hoofdzakelijk didactisch van aard, zou je kunnen zeggen), om dan te vervolgen met: ‘Wat overblijft is overeenstemming op het niveau van de concrete opgaven’, maar die overeenstemming beoordeelt het hof feitelijk als ‘gering’, nu er ‘in het oog springende verschillen’ bestaan. Hierin ligt het kennelijke feitelijke oordeel besloten dat er in zo geringe mate sprake is van overneming van auteursrechtelijk beschermde trekken, dat dat per saldo onvoldoende is om inbreuk aan te kunnen nemen88.. De totaalindrukoverweging in de voorlaatste zin van rov. 5.34 had evengoed achterwege gelaten kunnen worden (en in rov. 5.31 niet voorop behoren te worden gezet, maar ik geef toe, het is wel gebeurd). Het evenbedoelde kennelijke oordeel uit rov. 5.33–5.34 draagt het geen-inbreukoordeel zelfstandig, wat er verder zij van gehanteerde voor dit soort werken minder geschikte totaalindrukken-maatstaf. Zie ik dit goed, dan brengt dat mee dat bij geen van de subonderdelen van onderdeel 4 belang bestaat, nu het kernoordeel niet steekhoudend wordt bestreden in cassatie. Zie ik dat niet goed, dan zou subonderdeel 4.1 als gezegd doel treffen, maar zou subonderdeel 4.2 inhoudelijk in mijn ogen mogelijk evenmin slagen, omdat het (in hoge mate feitelijke) oordeel dat de totaalindrukken afwijken op zich best kan worden gedragen door het oordeel dat sprake is van ‘in het oog springende verschillen.’ In mijn hoofdroute treft subonderdeel 4.3 geen doel, maar als ik dat niet goed zie, slaagt subonderdeel 4.3 ook, voor zover het voortbouwt op subonderdeel 4.1.

Onderdeel 5 bestrijdt diverse oordelen van het hof in rov. 5.13 e.v. over de auteursrechtelijke bescherming van verschillende elementen van de Leerroutes. De uitwerking van de cassatiebezwaren hiertegen volgt in de subonderdelen 5.1–5.10.

Het hof heeft in rov. 5.13–5.29 uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen i tot en met iv (weergegeven in rov. 5.4) alleen element iv ‘de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals door het gebruik van een ankerverhaal en concrete opgaven’ een auteursrechtelijk beschermd element is89.. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht (vgl. hiervoor in 3.14). Op de keper beschouwd beoogt het onderdeel een nieuwe feitelijke beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van de elementen die tezamen de Leerroutes vormen, maar dat gaat de taak van de cassatierechter te buiten. Voor het geval de klachten van onderdeel daar niet al op stuklopen, bespreek ik de afzonderlijke subonderdelen hier inhoudelijk.

De subonderdelen 5.1–5.6 zien op element i: thema's en themawoorden.

Subonderdeel 5.1 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.15, herhaald in 5.17, dat makers rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren90.. Dat is zonder nadere maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk volgens GEU c.s. Zij hebben volgens de klacht consequent uiteengezet dat SLO de referentieniveaus voor het basisonderwijs vaststelt, maar niet voorschrijft hoe die niveaus moeten worden bereikt, laat staan welke thema's en themawoorden (waar het volgens de klacht in de bestreden overwegingen om gaat) moeten worden gebruikt. SLO ontwikkelt wel niet-verplichte tussendoelen en leerlijnen (‘TULE’), maar scholen en educatieve uitgeverijen zijn vrij in hun keuze om hiervan al dan niet gebruik te maken; de tussendoelen en leerlijnen zijn bovendien algemener van aard, terwijl de uiteindelijke keuze voor thema's, de lessenstructuur, de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van lesdoelen en invulling daarvan wordt bepaald door de makers van de Leerroutes91.. Tegen de achtergrond van deze stellingen, waarvan de juistheid door het hof in rov. 2.18–2.21 is aangenomen en waarvan in elk geval de onjuistheid door het hof niet is vastgesteld, is onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel over de auteursrechtelijke beschermbaarheid van thema's en themawoorden overweegt dat rekening gehouden moet worden met ‘hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren’. Hetzij is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan de stellingen van GEU c.s. dat SLO niets (bindends) vaststelt over thema's en themawoorden, danwel is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk waarom de te bereiken referentieniveaus invloed zouden hebben op de keuze voor concrete thema's en themawoorden.

Deze motiveringsklacht is volgens mij tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft in rov. 5.14 uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de makers van de Leerroutes in het selecteren en indelen van de thema's onmiskenbaar keuzes kunnen maken. Naar het oordeel van het hof heeft Snappet echter afdoende onderbouwd dat de makers bij deze keuzes beperkt zijn door het feit dat de thema's dienen aan te sluiten bij: (i) de belevingswereld van de kinderen waarvoor de Leerroutes worden gemaakt, (ii) hun reeds bestaande woordenschat, en (iii) hetgeen zij volgens SLO dienen te leren.

Anders dan het subonderdeel betoogt, is het hofoordeel in rov. 5.14, 5.15 en 5.17 dat de makers van de Leerroutes92. bij deze keuzes rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren, niet onbegrijpelijk. In cassatie staat onbestreden het volgende vast93.:

GEU c.s. hebben, zoals door de klacht ook wordt onderkend, aangevoerd dat SLO de referentieniveaus voor het basisonderwijs heeft vastgesteld94..

Kennelijk is het hof (met de rechtbank en Snappet) van oordeel dat deze door SLO vastgestelde referentieniveaus, ondank het globale karakter daarvan, de keuze van de Uitgeverijen ten aanzien van het selecteren en indelen van thema's beperken95.. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere motivering goed te volgen, mede omdat niet in geschil is dat uitgeverijen van lesmaterialen hun methodes dienen te richten op het bereiken van deze referentieniveaus. Dit beperkt dus in zoverre de keuzevrijheid. De omstandigheid (dat door GEU c.s. is aangevoerd96.) dat de wijze waarop de referentieniveaus en kerndoelen moeten worden bereikt, niet (dwingend) is voorgeschreven door SLO, doet daar volgens mij onvoldoende aan af (al zou gelet op grief III van Snappet een nadere motivering hier niet hebben misstaan). Dit brengt immers niet met zich mee dat de (wél dwingend) door SLO vastgestelde referentieniveaus (en de daarmee samenhangende kerndoelen) de keuze van de Uitgeverijen ten aanzien van het selecteren en indelen van thema's niet in meer of mindere mate (kunnen) beperken.

Daar komt bij dat niet in geschil is dat de kerndoelen en referentieniveaus door SLO nader zijn uitgewerkt in leer(stof)lijnen, fundamentele doelen (voor rekenen) en tussendoelen per twee leerjaren (voor taal). Op zichzelf is juist (dat GEU c.s. hebben aangevoerd97.) dat scholen en educatieve uitgeverijen in beginsel vrij zijn in hun keuze om hier al dan niet gebruik van te maken, maar praktisch lijkt niet goed denkbaar dat educatieve uitgeverijen daar geen gebruik van maken. In zoverre is het bestreden oordeel dat de makers rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren des te beter te volgen.

Ik teken daar nog bij aan dat uit de toelichting op Taal Actief uit 1993 van Malmberg98. — waarnaar het hof in rov. 5.14 expliciet verwijst — volgt dat bij de keuze van de thema's rekening is gehouden met de themavelden die de SLO in het kader van sociale wereldoriëntatie heeft geformuleerd: mens en levensonderhoud, mens en medemens, mens en macht, mens en cultuur, de mens als individu, mens en ruimte, mens en tijd. Deze door SLO geformuleerde themavelden heeft de maker van de Leerroute neergelegd in Taal Actief in zoverre dus beperkt in zijn keuzes. Dat illustreert mijns inziens ook dat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 5.2 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 5.16 dat Snappet volgens het hof (onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1] en de WAK) terecht betoogt dat de keuze voor thema's en themawoorden in de Leerroutes primair didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat, en dat met de keuze voor de thema's en themawoorden wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet.

De rechtsklacht houdt in dat voor zover het hof heeft bedoeld dat het bepalen ‘welke woorden worden aangeleerd en welke niet’ een didactische keuze is (met de daaraan volgens het hof in rov. 5.11 verbonden rechtsgevolgen), het hof miskent dat didactiek, kort gezegd, ziet op hoe (via welke werkwijze) iets wordt aangeleerd, en niet wat (zoals: welke specifieke woorden) wordt aangeleerd. De klacht formuleert het ook anders: het hof zou hebben miskend dat ‘welke woorden worden aangeleerd en welke niet’ geen didactische keuze is die volgens de in rov. 5.11 geformuleerde maatstaf niet of verminderd voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; in zoverre past het hof volgens de klacht zijn in rov. 5.11 vermelde maatstaf verkeerd toe. De motiveringsklacht klaagt dat voor zover het hof onder didactische keuzes wel heeft bedoeld te verstaan ‘welke woorden worden aangeleerd en welke niet’, die uitleg van het woord ‘didactisch’ (in elk geval zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is. Dit zou zo zijn in het licht van (i) de essentiële stelling van GEU c.s. over wat ‘didactiek’ is, die door het hof niet is verworpen99. en/of (ii) de verklaring van [betrokkene 1]100., waaraan het hof in rov. 5.16 refereert, waarin volgens de klacht ook deze uiteenzet dat didactiek, kort gezegd, gaat over de methode (in de zin van: werkwijze) waarmee een bepaald leerdoel wordt bereikt (en dus niet: de concrete uitwerking van die methode voor zover die resulteert in te leren/behandelen stof zoals de gekozen themawoorden).

Deze klachten ontberen volgens mij feitelijke grondslag. Het hof niet geoordeeld dat het bepalen ‘welke woorden worden aangeleerd en welke niet’ een didactische keuze is. Het hof heeft geoordeeld dat de keuzes voor thema's en themawoorden in de Leerroutes (primair) didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat. Daar lopen deze klachten al op stuk.

Ik begrijp het bestreden oordeel zo dat het hof van oordeel is dat de keuzes voor bepaalde thema's en themawoorden in de Leerroutes primair worden bepaald door de te behalen kerndoelen en referentieniveaus (rov. 2.18), meer in het bijzonder de tussendoelen per twee leerjaren (voor taal) die door SLO zijn geformuleerd als uitwerking van de te behalen kerndoelen en referentieniveaus (rov. 2.19)101.. Met de kwalificatie ‘didactisch’ van de keuzes voor bepaalde thema's en themawoorden in de Leerroutes heeft het hof blijkens rov. 5.11 tot uitdrukking gebracht dat deze keuzes niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, omdat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan — indien zij leerlingen bepaalde woorden willen aanleren met het oog op de te behalen leerdoelen — dezelfde keuzes voor bepaalde thema's en themawoorden in de Leerroutes te maken, nu die keuzes van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat (kerndoelen en referentieniveaus of tussendoelen). Dat is niet onjuist, en het hof heeft evenmin de in rov. 5.11 geformuleerde maatstaf onjuist toegepast. Daarbij is van belang dat de oordelen dát de keuzes voor thema's en themawoorden in de Leerroutes van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat, en dát met deze keuzes wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet, op zichzelf in cassatie ook niet worden bestreden. Dat de betreffende keuzes niet passen binnen de door GEU c.s. gestelde (of de volgens de klacht door [betrokkene 1] gehanteerde) definitie van didactiek, doet, voor zover al juist, aan het niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming van de betreffende keuzes niet af, zodat het oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van die stellingen (of de verklaring van [betrokkene 1]). De klachten van subonderdeel 5.2 zijn ook daarom tevergeefs voorgesteld.

Subonderdelen 5.3 en 5.4 richten rechts- en motiveringsklachten tegen de passage in rov. 5.17 dat ‘Hetzelfde geldt voor de daaraan gekoppelde keuze voor themawoorden.’. Zij berusten op de lezing dat het hof daarmee bedoelt dat de ten aanzien van de themawoorden gemaakte keuzes in het licht van het feit dat het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de betreffende Educatieve Uitgave wordt gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren, voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal zijn.

De eerste motiveringsklacht van subonderdeel 5.3 is geformuleerd voor het geval het hof met de verwijzing naar ‘hetzelfde’ iets anders voor ogen had. Volgens de klacht is het oordeel van het hof dan onbegrijpelijk, omdat dan niet uit het arrest valt op te maken waar ‘hetzelfde’ naar verwijst.

Deze kennelijk zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij feitelijke grondslag te ontberen: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof met de bestreden passage iets anders heeft bedoeld dan de subonderdelen 5.3 en 5.4 tot uitgangspunt nemen.

Subonderdeel 5.3 vervolgt met de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het voor auteursrechtelijke bescherming vereiste kenmerk dat het voortbrengsel een eigen intellectuele schepping van de maker is die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk, een kenmerk is dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Het hof had om te beoordelen of de Leerroutes met betrekking tot de keuze voor de (thema's en de) themawoorden aan de werktoets voldoen, dan ook de (concrete) Leerroutes zelf op dit punt moeten beoordelen. In elk geval ten aanzien van de thema woorden heeft het hof dat niet gedaan. In rov. 5.14–5.17 overweegt het hof niets aan de hand van de werkelijke inhoud van de Leerroutes over de concrete, in de Leerroutes opgenomen themawoorden. Het hof verwijst slechts naar een aantal ‘secundaire bronnen’102., waarin in algemene zin iets wordt verteld over de in de Leerroutes opgenomen themawoorden. Uit die algemene opmerkingen kan volgens de klacht echter niet worden afgeleid dat de Uitgeverijen zodanig beperkt waren bij het maken van keuzes voor het opnemen van bepaalde themawoorden in de Leerroutes dat niet van voldoende vrije en creatieve keuzes kan worden gesproken; om tot een oordeel daarover te komen, had het hof concreet moeten ingaan op de specifieke, in de Leerroutes gemaakte keuzes voor themawoorden, bijvoorbeeld aan de hand van het (door het hof in rov. 5.17 genoemde, maar inhoudelijk niet besproken) overzicht van themawoorden in prod. 74 en de daarover door GEU c.s. ingenomen stellingen103..

Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. We hebben in 3.4 onder ogen gezien dat het persoonlijk stempel van de maker moet blijken uit het voortbrengsel zelf, niet uit daarbuiten gelegen omstandigheden. Omgekeerd kan echter wel uit de ontstaansgeschiedenis van het voortbrengsel of andere omstandigheden van het geval blijken dat het persoonlijk stempel dat het voortbrengsel lijkt te bezitten, in werkelijkheid niet op creatieve keuzes berust104. (maar bijvoorbeeld is ingegeven uit didactische overwegingen). Daarop loopt deze rechtsklacht stuk.

Subonderdeel 5.3 klaagt tot slot dat het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof in de daaraan voorafgaande zinnen in rov. 5.17 — waar het hof volgens de klacht, na de verhandeling op de basis van de ‘secundaire’ bronnen in rov. 5.14–5.16, aandacht besteedt aan de stelling van GEU c.s. dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema's en themawoorden geen wezenlijke beperking is, dat er een groot aantal woorden is om uit te kiezen en dat er nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes — niets overweegt over de concrete, in de Leerroutes gehanteerde thema woorden (maar alleen over thema's). Het hof noemt weliswaar prod. 74 (die over themawoorden gaat), maar motiveert zijn oordeel ‘Dit betoog overtuigt echter niet’ vervolgens met overwegingen over de gekozen thema's (niet: themawoorden). Het oordeel geeft dus onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof leidend tot het oordeel dat ‘hetzelfde geldt’ voor de aan de thema's gekoppelde themawoorden, aldus de klacht.

Dat lijkt mij niet.

De thema's en de daaraan gekoppelde themawoorden hangen nauw met elkaar samen en vormen gezamenlijk één element van de Leerroute (rov. 5.4). In cassatie wordt niet of tevergeefs bestreden:

In de bestreden rov. 5.17 verwerpt het hof de stelling van GEU c.s. dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema's en themawoorden geen wezenlijke beperking is, dat er een groot aantal woorden is om uit te kiezen en dat er nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. In zijn motivering van deze verwerping betrekt het hof prod. 74 van GEU c.s. die over themawoorden gaan; hieruit volgt dat het hof die productie uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien, en de daaraan door GEU c.s. verbonden stellingen (in ieder geval impliciet) heeft verworpen. Volgens het hof zijn de gemaakte keuzes ten aanzien van zowel de thema's als de daaraan gekoppelde themawoorden in het licht van het hiervoor achter a. weergegeven feit — voor zover niet al didactisch bepaald — banaal en triviaal. Kennelijk is het hof van oordeel, anders dan GEU c.s. hadden betoogd, dat er ten aanzien van deze keuzes geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen105.. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere toelichting volgens mij voldoende begrijpelijk. Dat het hof zijn (wel gegeven) motivering in rov. 5.17 vooral heeft toegespitst op thema's doet het gelijkluidende oordeel ten aanzien van de (daaraan gekoppelde) themawoorden in mijn ogen nog niet onbegrijpelijk zijn, mede vanwege de nauwe samenhang daartussen. Ten overvloede wijs ik er nog op dat, anders dan de klacht lijkt te suggereren, de door het hof in rov. 5.14 genoemde en in zijn oordeel betrokken producties niet alleen zien op thema's maar ook op themawoorden106.. De motiveringsklacht is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 5.4 formuleert een aantal nader uitgewerkte rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 5.17 dat ‘hetzelfde geldt’107. voor de aan de thema's gekoppelde keuze voor themawoorden (vgl. laatste zin rov. 5.17), gegeven de uiteenzetting van GEU c.s. over de bij de themawoorden gemaakte keuzes. De klacht laat zich lastig samenvatten zonder nuanceringen en grafische weergaven te verliezen, zodat ik hier deels uit citeer:

Hieruit blijkt dat als gekeken wordt hoeveel woorden uit Taal actief ook in Taal op maat worden behandeld en vice versa, de overlap laag is (9% en 13%). Tevens is in productie 74 een vergelijking gemaakt met de woorden uit de LVS-toetsen van Cito. Hieruit blijkt dat Taal actief slechts 6% en Taal op maat slechts 7% van de woorden bevat die in de LVS-toetsen van Cito worden behandeld. Hieruit blijkt dat de overeenstemming niet wordt ingegeven door de woorden die Cito opneemt in haar toetsen, zo hebben de Uitgeverijen aangevoerd.114. De Uitgeverijen hebben voorts betoogd dat themawoorden als volgt worden gekozen:115.

Dat de in de verschillende Leerroutes gemaakte keuzes voor de themawoorden banaal en triviaal zijn, is volgens het subonderdeel — tegen de achtergrond van deze stellingen ‘met name de enorme verschillen in gemaakte keuzes, zelfs bij een, naar het (onbegrijpelijke) oordeel van het hof, grote overlap van de gekozen thema's in de Leerroutes’, onjuist: het oordeel hanteert volgens die klacht een te hoge drempel voor auteursrechtelijke bescherming; die bescherming ontbreekt als een vorm zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen116., maar daarvan is hier volgens de klacht geen sprake.

Althans is zonder nadere maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk ‘waarom de, per Leerroute zeer verschillende, op een weloverwogen beoordelingsproces gebaseerde (…)117., keuzes voor specifieke verzamelingen van themawoorden zo banaal of triviaal zouden zijn, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.’

Het voorgaande zou temeer, althans in elk geval, gelden nu uit de ‘secundaire bronnen’ die het hof in rov. 5.14–5.16 aanhaalt, veeleer zou volgen ‘dat bij de totstandkoming van de Leerroutes tal van vrije en creatieve keuzes van themawoorden gemaakt zijn uit een zeer groot corpus van mogelijke bruikbare themawoorden’; in de handleiding bij Taal op maat118. is vermeld dat een selectie van relevante woorden is gemaakt, waarbij onder andere gebruik is gemaakt van de lijst van Schrooten en Vermeer en de WAK; uit de verantwoording bij de WAK119. blijkt dat het corpus van de WAK120.‘een enorme keuze aan woorden en onderwerpen biedt die in de wereld van zes- tot twaalfjarige kinderen van belang zijn’. De toelichting op Taal in beeld121. vermeldt dat de keuze van de doelwoorden is afgestemd op de thema's van de diverse blokken in de methode en de woordenschatvaardigheden die op dat moment centraal staan en dat daarnaast rekening is gehouden met de moeilijkheidsgraad en frequentie van woorden op een bepaalde leeftijd. Taal in beeld heeft gezocht naar variatie in woordsoorten (zoals werkwoorden, zelfstandige naamwoorden en bijwoorden) en woordcombinaties (uitdrukkingen en gezegden). Zonder nadere maar niet gegeven motivering valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat het maken van de keuzes uit de ‘zeer grote keuzemogelijkheden die hier zijn beschreven’ niet als voldoende vrije en creatieve keuzes zou kunnen gelden.

Het voorgaande zou temeer, althans in elk geval, gelden nu uit bovenstaande vergelijking zou volgen ‘dat Snappet maar liefst 49% van de themawoorden uit Taal Actief en 41% van de themawoorden uit Taal op maat gebruikt, dus veel meer dan de Leerroutes onderling vergeleken;122.dit illustreert dat de Uitgeverijen zeer verschillende vrije en creatieve keuzes hebben kunnen maken ten aanzien van de themawoorden (en dat Snappet weer andere keuzes heeft gemaakt, namelijk tot het overnemen van bijna de helft van de themawoorden van elk van de respectieve Leerroutes)’.

Voor zover het hof de keuze van themawoorden als ‘didactisch bepaald’ (en daarmee niet auteursrechtelijk beschermd) aanmerkt, kan dit oordeel niet in stand blijven op de gronden uiteengezet in subonderdelen 2.1–2.2 en/of 5.2, aldus de afsluitende klacht van subonderdeel 5.4.

Deze klachten treffen evenmin doel.

Om met de afsluitende klacht te beginnen: het hof heeft in rov. 5.16 de keuze voor de (thema's en) themawoorden in de Leerroutes — primair — als ‘didactische’ keuzes, en daarmee als niet auteursrechtelijk beschermd, aangemerkt, zie hiervoor in 3.50. De afsluitende klacht is een herhaling van zetten van subonderdelen 2.1–2.2 en/of 5.2 en deelt het lot van die al besproken klachten. Het in mijn ogen tevergeefs bestreden oordeel in rov. 5.16 kan de conclusie van het hof in rov. 5.18, dat het element dat ziet op het gebruik van (thema's en) themawoorden een onbeschermd element van de leerroutes is, zelfstandig dragen. Dit brengt mee dat de overige klachten van subonderdeel 5.4 volgens mij al tevergeefs zijn voorgesteld, omdat deze zijn gericht tegen een niet zelfstandig dragende grond. Daar ketsen de (overige) klachten al op af123..

Maar ook indien moet worden aangenomen dat het oordeel in rov. 5.16 de conclusie in rov. 5.18 niet zelfstandig kan dragen, missen de (overige) klachten volgens mij doel.

Voor zover de klachten voortbouwen op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 5.3, delen deze het lot daarvan. Daarbij heeft het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, de genoemde stellingen en in dat kader prod. 74 uitdrukkelijk onder ogen gezien (‘De Uitgeverijen betogen dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema's en themawoorden, geen wezenlijke beperking is. Er is immers een groot aantal woorden om uit te kiezen. Aldus is er volgens hen nog steeds sprake van voldoende vrije en creatieve keuzes. Ter illustratie wijzen zij op het door hen als productie 74 overgelegde overzicht, waaruit volgens hen blijkt dat er in de verschillende Leerroutes ook daadwerkelijk veelal andere keuzes worden gemaakt. (…)’), maar gewogen en te licht bevonden. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat het hof geen acht heeft geslagen op deze stellingen. Het hof hoefde ook niet alle door GEU c.s. aangedragen stellingen, waaronder het genoemde voorbeeld, uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken om tot een afgewogen gemotiveerd oordeel te komen.

Wat in het subonderdeel verder wordt aangevoerd over de ‘secundaire bronnen’ mist ook feitelijke grondslag: in de door het middel genoemde vindplaatsen124. is een dergelijke stellingname van GEU c.s. niet te lezen. Bedoelde ‘secundaire bronnen’ zien overigens ook niet op het hofoordeel in rov. 5.17, maar op de niet of tevergeefs bestreden hofoordelen in rov. 5.14–5.16.

Ten overvloede na hetgeen in 3.42 is opgemerkt: subonderdeel 5.4 koerst in wezen aan op een nieuwe feitelijke beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van de Leerroutes en dat gaat de grenzen van de cassatietoetsing te buiten.

Subonderdeel 5.5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 5.17 dat de ten aanzien van de thema's gemaakte keuzes voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal zijn nu het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen, bij hun bestaande woordenschat en bij wat zij volgens SLO dienen te leren. De uitwerking van de cassatiebezwaren hiertegen volgt in een aantal nadere klachten.

Het subonderdeel klaagt ook hier net als in subonderdeel 5.4 in de eerste plaats voortbouwend dat voor zover het hof de keuze van thema's als ‘didactisch bepaald’ (en daarmee niet auteursrechtelijk beschermd) aanmerkt, dit niet in stand kan blijven om de redenen aangegeven in subonderdelen 2.1–2.2 en/of 5.2.

Deze herhaling van zetten is een variant op de voortbouwende klacht van subonderdeel 5.4 en kan op overeenkomstige gronden als daar aangegeven niet slagen. Ook voor de thema's geldt dat het volgens mij tevergeefs bestreden oordeel in rov. 5.16 zelfstandig de conclusie uit rov. 5.18 kan dragen. Dit betekent dat de overige klachten van subonderdeel 5.5 volgens mij al stranden, omdat deze zijn gericht tegen een niet zelfstandig dragende grond125.. Voor zover dit anders zou zijn volgt nu een inhoudelijke bespreking van die klachten.

Subonderdeel 5.5 vervolgt met de klacht dat voor zover het hof de keuze van thema's als ‘banaal en triviaal’ of als niet ‘voldoende vrij en creatief’ beschouwt, dit oordeel onbegrijpelijk of althans onjuist is. Deze algemene klacht wordt als volgt uitgewerkt.

De eerste motiveringsklacht ziet op de passage in rov. 5.17 dat de door de Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's duidelijk zien op de belevingswereld van kinderen, ingevuld naar hun leeftijd. Dat kan volgens de klacht niet dienen als een van de twee (cumulatieve) onderdelen van de motivering van ‘dit oordeel’. Het hof zou hier een cirkelredenering hanteren: het stelt voorop dat de makers bij de keuzes voor thema's beperkt zijn door het feit dat de thema's dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen (rov. 5.14–5.16). Vervolgens bespreekt het hof in rov. 5.17 het betoog van GEU c.s. dat deze beperking niet wezenlijk is en dat er nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. Dat betoog overtuigt volgens het hof niet, omdat (in de tweede plaats) de door de Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's duidelijk zien op de belevingswereld van kinderen. Het hof motiveert het uitgangspunt van zijn oordeel (‘keuzes beperkt door aansluiting bij belevingswereld van kinderen’) volgens de klacht dus door vast te stellen dat de gemaakte keuzes aansluiten bij de belevingswereld van kinderen. Die vaststelling zegt echter niets over of binnen de beperking dat thema's moeten aansluiten bij de belevingswereld van kinderen, de gemaakte keuzes voldoende vrij en creatief zijn. De belevingswereld van kinderen is volgens de klacht een zeer breed, divers, en niet uniform of objectief bepaalbaar gegeven, waarbinnen veel verschillende keuzes kunnen worden gemaakt126.. Dit tast volgens de klacht al het oordeel van het hof aan over de thema's in rov 5.17.

Deze klacht treft volgens mij geen doel.

Het hof heeft in rov. 5.14–5.15 geoordeeld dat bij het selecteren en indelen van de thema's de makers onmiskenbaar keuzes kunnen maken, maar dat — onder verwijzing naar de daar besproken producties127. — Snappet afdoende heeft gesubstantieerd dat de makers bij die keuzes beperkt zijn doordat de thema's dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen, bij hun al bestaande woordenschat en bij wat zij volgens SLO moeten leren.

In rov. 5.17 bespreekt het hof vervolgens het betoog van GEU c.s. dat deze beperking in de keuzevrijheid voor thema's en themawoorden geen wezenlijke beperking oplevert, omdat er volgens hen een groot aantal woorden is om uit te kiezen en er zodoende volgens hen nog steeds sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. Het hof verwerpt dit betoog met twee argumenten. Met het bestreden tweede argument (‘In de tweede plaats zien de door Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's duidelijk op de belevingswereld van kinderen (bijvoorbeeld familie, dieren, vrije tijd, reizen), ingevuld naar de leeftijd van de kinderen (bijvoorbeeld binnen het thema ‘vrij’ het subthema ‘afspraken maken’ voor groep 1 en ‘avondje uit’ voor groep 8; het subthema ‘winkel’ voor groep 4 en ‘reclame’ voor groep 7)’) stelt het hof vast dat — anders dan GEU c.s. hadden betoogd — (ook) uit de door de Uitgeverijen gebruikte thema's en subthema's volgt dat deze duidelijk zien op de belevingswereld van kinderen, ingevuld naar hun leeftijd en dat mede daarom sprake is van banale en triviale keuzes, voor zover die niet al didactisch zijn bepaald. Dit is geen cirkelredenering, maar een bevestiging van het eerdere hofoordeel op grond van de stellingen van Snappet dat hiervan sprake is.

Ook mist de klacht feitelijke grondslag waar het ervan uit gaat dat de belevingswereld van kinderen een zeer breed, divers, en niet uniform of objectief bepaalbaar gegeven is, waarbinnen veel verschillende keuzes kunnen worden gemaakt en er daarom sprake is van voldoende vrije en creatieve keuzes. Volgens het hof is dat immers niet het geval conform de twee in rov. 5.17 uitgewerkte argumenten en in het licht van het gegeven dat het hier steeds gaat om woorden die moeten aansluiten bij de kinderbelevingswereld waarvoor de methodes gemaakt worden, met hun dito al bestaande woordenschat en wat zij volgens SLO moeten leren — en dan ook nog eens een keer voor zover die keuzes niet al didactisch zijn bepaald. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en in mijn ogen ook voldoende begrijpelijk.

Het subonderdeel vervolgt met de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof temeer onbegrijpelijk is voor zover het is gestoeld op het andere onderdeel van de motivering: dat er een grote overlap is tussen de thema's die de Uitgeverijen gebruiken. Dat zou het hof uitsluitend baseren op de overzichten van thema's in Leerroutes Taal op maat en Taal actief in rov. 2.7 en 2.8, en prod.127 van Snappet. Uit die prod. 127 blijkt volgens de klacht echter dat wanneer de thema's in de boeken van Taal Actief en Taal op Maat per leerjaar worden vergeleken over de gehele periode van Groep 4 tot en met Groep 8 ‘slechts’ 7 van de 40 (Taal Actief) c.q. van de 66 (Taal op Maat) thema's in hetzelfde leerjaar in beide Leerroutes worden gebruikt128.. Voor zover de andere thema's al in beide methodes worden gebruikt, is dat niet in hetzelfde leerjaar129.. Ook uit rov. 2.7 en 2.8 blijkt niet (wat men volgens de klacht wel zou verwachten als, zoals het hof heeft aangenomen, de keuzevrijheid wezenlijk beperkt zou zijn doordat de thema's zien op de belevingswereld van de kinderen, ingevuld naar de leeftijd van de kinderen) dat in dezelfde leerjaren dezelfde (sub)thema's worden behandeld. Ook is de invulling van de subthema's en de verdeling daarvan over de leerjaren verschillend. Het enkele feit dat, als men, zoals het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, alle thema's uit de boeken van alle leerjaren samen beschouwt, er grote overlap is tussen de thema's, brengt nog niet mee dat er binnen de beperking dat thema's moeten aansluiten bij de belevingswereld van kinderen, de concrete gemaakte keuzes, inclusief de verdeling van de gekozen thema's over en binnen de leerjaren, zoals die blijken uit de overzichten in rov. 2.7 en 2.8 en productie 127 van Snappet, niet voldoende vrij en creatief zijn. Althans hanteert het hof met zijn oordeel ten onrechte een te hoge drempel voor auteursrechtelijke bescherming door deze bescherming af te wijzen terwijl niet gezegd kan worden dat sprake is van (concrete) keuzes die zo banaal of triviaal zijn, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.

Deze klachten falen omdat zij, zoals hiervoor in 3.42 uiteengezet, in wezen een feitelijke herbeoordeling in cassatie vragen. Verder mist hetgeen de klacht aanvoert ten aanzien van (in ieder geval) prod. 127 van Snappet feitelijke grondslag: in de door het middel genoemde vindplaatsen is een dergelijke stellingname van GEU c.s. niet te lezen. Daarnaast gaat de klacht uit van een te beperkte lezing, omdat het hof zijn oordeel over de bij de thema's gemaakte keuzes niet alleen heeft gegrond op het gegeven dat het moet gaan om woorden die moeten aan bij de kinderbelevingswereld, maar óók op de grond dat deze moeten aansluiten bij de bestaande woordenschat van die kinderen en op wat zij volgens SLO moeten leren. De klacht mist ook in zoverre dan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 5.6 bevat de alleen voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van subonderdeel 5.5 ook het oordeel van het hof in rov. 5.17 dat ‘hetzelfde geldt’ voor de themawoorden niet in stand kan blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu geen van deze klachten volgens mij tot cassatie kunnen leiden.

Subonderdelen 5.7 en 5.8 richten zich met klachten tegen passages uit rov. 5.23–5.26 op de vraag of het element ‘lesdoelen’ auteursrechtelijke bescherming geniet.

Subonderdeel 5.7 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat selectie, volgorde en herhalingspatroon van de lesdoelen naar hun aard is ingegeven door wat volgens de makers van de Leerroutes didactisch het beste is, nog niet meebrengt dat daarmee auteursrechtelijke bescherming op dit punt is uitgesloten. Integendeel, dat er keuzes zijn gemaakt ‘door wat volgens de makers van de Leerroutes didactisch het beste is’, onderstreept nu juist dat er (subjectieve) vrije en creatieve keuzes gemaakt kunnen worden, ook al zijn die keuzes ingegeven door didactische overwegingen. GEU c.s. verwijzen daartoe naar subonderdeel 2.1. Subonderdeel 5.7stelt vervolgens dat de verwijzing in rov. 5.26 naar het Football Dataco-arrest130. dat niet anders maakt. Daarin ging het over de situatie waarin aan het oorspronkelijkheidscriterium niet wordt voldaan wanneer voor de samenstelling van een databank technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid. In dat verband overwoog het HvJEU dat de omstandigheid dat de samenstelling van de databank, afgezien van het creëren van de gegevens die zij bevat, aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt op zichzelf geen grond kan opleveren voor de auteursrechtelijke bescherming ervan overeenkomstig de Richtlijn, wanneer deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit bij de keuze en de rangschikking van die gegevens. Het verschil met onze zaak is nu juist dat hierin geen sprake is van technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid.

Ook deze klachten zie ik niet slagen.

De eerste rechtsklacht bouwt voort op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 2.1 en deelt in het lot daarvan.

De eerste en tweede rechtsklacht kunnen (verder) niet tot cassatie leiden, omdat het hof in onze zaak terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat er geen sprake is van auteursrechtelijke bescherming indien bepaalde ‘didactische’ keuzes — net als technische overwegingen, regels of beperkingen — geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, zoals we hiervoor al hebben gezien (vgl. in 3.24, 3.29en 3.50). Die situatie doet zich hier volgens het hof voor bij de keuzes uit rov. 5.24. Voor de klacht uitgaat van een andere lezing mist het volgens mij feitelijke grondslag. Verder gaat de tweede rechtsklacht uit van een verkeerde lezing van rov. 5.26. Het hof verwijst daar namelijk niet naar het Football Dataco-arrest ter onderbouwing van zijn oordelen in rov. 5.24; de verwijzing dient alleen ter onderbouwing van het oordeel in rov. 5.26 dat voor de beoordeling of sprake is van auteursrechtelijk beschermde elementen van het werk niet relevant is dat het ontwikkelen van de thema's en lessenstructuur en het selecteren, benoemen en het bepalen van de volgorde van het herhalingspatroon van de leerdoelen expertise, inspanningen en investeringen vereist. De juistheid van dát oordeel wordt door het middel terecht niet bestreden131..

Subonderdeel 5.8 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de motivering in rov. 5.24 van de conclusie in rov. 5.25 dat het element ‘lesdoelen’ auteursrechtelijk onbeschermd is.

De eerste motiveringsklacht is geformuleerd voor het geval het hof met de overwegingen dat (i) het lesdoel zelf (zoals ‘cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen’) of (ii) een louter functionele uitwerking daarvan niet auteursrechtelijk te beschermen is, tot uitdrukking bedoelt te brengen dat GEU c.s. dat wél hebben betoogd. Volgens de klacht heeft het hof dan een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan GEU c.s.’ stellingen, omdat zij geen bescherming hebben geclaimd van individuele lesdoelen of van louter functionele uitwerkingen daarvan. De vrije en creatieve keuzes zitten volgens GEU c.s. in de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen132..

Deze klacht mist volgens mij al weer feitelijke grondslag: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof de stellingen van GEU c.s. zo heeft begrepen als in de klacht betoogd. In de bestreden passage brengt het hof alleen tot uitdrukking dat wat Snappet hierover heeft betoogd juist is (‘Naar het oordeel van het hof voert Snappet hier terecht tegen aan dat (…))’.

En als dit al anders zou zijn, dan mist de klacht denk ik belang: uit rov. 5.23–5.24 volgt namelijk dat het hof de stellingen van GEU c.s. als in de klacht omschreven uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien, maar heeft verworpen. Dat wat het hof heeft overwogen over de auteursrechtelijke bescherming van individuele lesdoelen en louter functionele uitwerkingen daarvan, doet aan die verwerping niets af.

De tweede motiveringsklacht ziet op de passage in rov. 5.24 dat de verschillen in prod. 50 van de Uitgeverijen banaal en triviaal zijn, zodat daaraan geen relevante betekenis toekomt. Dat is volgens GEU c.s. onbegrijpelijk in het licht van hun stellingen. Anders dan het hof lijkt te menen, hebben GEU c.s. niet gesteld dat bijvoorbeeld de enkele keuze om eerst woorden met een ‘ei’ en ‘ij’ te leren en daarna woorden met ‘au’ en ‘ou’ of andersom, op zichzelf auteursrechtelijk beschermd zou zijn. GEU c.s. hebben aan de hand van uitvoerige producties betoogd dat het gaat om de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen in de hele Leerroute en dus niet om de enkele keus om het ene lesdoel eerder te behandelen dan het andere, maar om het totaal van honderden keuzes binnen één Leerroute, zoals geïllustreerd in prods. 50 en 52133..

Het wordt eentonig, maar ook dit mist in mijn ogen feitelijke grondslag.

Uit rov. 5.23, waar het hof het standpunt van GEU c.s. heeft weergeven, volgt dat het hof uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien dat het GEU c.s. gaat om de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen en zodoende om het totaal aan keuzes binnen de hele Leerroute en niet om de enkele keus om het ene lesdoel eerder te behandelen dan het andere. Het hof heeft in rov. 5.24 gemotiveerd geoordeeld dat, anders dan GEU c.s. hadden betoogd, het hier niet gaat om keuzes die (voldoende) vrij en creatief zijn, nu deze keuzes enerzijds didactisch zijn bepaald en anderzijds banaal en triviaal van aard zijn. Met de passage ‘bijvoorbeeld de keuze om eerst woorden met een ‘ei’ en ‘ij’ te leren en daarna woorden met ‘au’ en ‘ou’ of andersom’, heeft het hof klaarblijkelijk alleen tot uitdrukking gebracht wat het verstaat onder keuzes van die laatste categorie. Anders dan de klacht aanvoert, blijk hier niet van een miskenning van het standpunt van GEU c.s.

Het subonderdeel klaagt vervolgens dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat ook die selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen134.‘banaal en triviaal’ is, het hof ten onrechte een te strenge maatstaf heeft gehanteerd, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd (nu de motivering beperkt is tot het bespreken van losse voorbeelden) waarom die selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen ‘banaal en triviaal’ zou zijn.

Dit lijkt mij evenmin doel te kunnen treffen.

Uit rov. 5.24 volgt dat het hof van oordeel is dat het hier niet gaat om keuzes die (voldoende) vrij en creatief zijn. Van een te strenge maatstaf is geen sprake; de rechtsklacht licht ook niet toe waarom dit wel zo zou zijn, en voldoet dan ook niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook de motiveringsklacht mist doel: het oordeel dat de betreffende keuzes — voor zover niet didactisch bepaald — banaal en triviaal van aard zijn, is, met het gegeven voorbeeld, ook zonder nadere toelichting voldoende begrijpelijk. In het bijzonder hoefde het hof zijn oordeel niet bij iedere keuze of alle door GEU c.s. gegeven voorbeelden nader te motiveren (vlg. ook hiervoor in 3.14).

Subonderdeel 5.8 klaagt ten slotte dat het oordeel dat de selectie en volgorde van de lesdoelen ‘in hoge mate’ wordt bepaald door de kerndoelen, referentieniveaus, leer(stof)lijnen, fundamentele doelen en tussendoelen onbegrijpelijk is, op dezelfde gronden als in subonderdeel 5.1 betoogd. Verder zou onbegrijpelijk zijn dat dit oordeel zou worden bevestigd in punt 4 van de als prod. 66 van GEU c.s. overgelegde verklaring van auteur [betrokkene 1] die daar volgens de klacht, kort gezegd, alleen refereert aan de gewenste beheersniveaus voor het eind van het primair onderwijs (na 8 jaar), en enkele referentiekaders die zien op groepen van 2 jaar, en die daarnaast juist de verschillen tussen methodes en de creativiteit van de auteurs benadrukt.

Deze klachten bouwen voort op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 5.1, zodat ook deze tevergeefs zijn voorgesteld.

Ik vind het feitelijke hier aangevallen oordeel over de bevestiging in [betrokkene 1] ’ verklaring ook niet onbegrijpelijk135..

Hoe dan ook mist deze klacht belang: deze verklaring is volgens het hof alleen een bevestiging en draagt dus niet zelfstandig. Het is in wezen een overweging ten overvloede in mijn ogen.

Subonderdeel 5.9 richt zich met klachten tegen passages uit rov. 5.29 en 5.33 onder (de eerste) e) (overeenkomsten) tegen het oordeel over de (bevestigend beantwoorde) vraag of het element ‘invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven’ auteursrechtelijk beschermd is. Die passages (hiervoor weergegeven in 2.31) zien in hoofdzaak op de aard van de opgaven. Ter voorkoming van terugbladeren:

Het subonderdeel vangt aan met de vaststellingen dat (i) het hof in rov. 5.33 onder (de eerste) e) verwijst naar de overeenstemming tussen de concrete opgaven van Snappet en die in de Leerroutes op hetzelfde moment worden aangeboden, (ii) het hof daar spreekt over opgaven die ‘qua aard’ veelal aansluiten bij de opgaven die op hetzelfde moment in de Leerroutes worden aangeboden, en (iii) het hof in rov. 5.29 heeft geoordeeld dat de Uitgeverijen ten aanzien van ‘de aard’ van de opgaven geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. Het subonderdeel berust op de lezing dat het hof aldus heeft bedoeld dat het hier — bij de voorbeelden genoemd in prods. 22, 71, 76, 77, 97 en 98 — niet gaat om overeenkomsten in auteursrechtelijk beschermde onderdelen van de Leerroutes. Met dit oordeel heeft het hof volgens de klacht een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van GEU c.s., heeft het een onjuiste (want te strenge) maatstaf voor auteursrechtelijke bescherming gehanteerd of heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom de hier bedoelde invulling van de lesdoelen (waarvan het hof in rov. 5.34 volgens de klacht heeft vastgesteld dat Snappet die heeft overgenomen) niet aan de maatstaf voldoet. GEU c.s. hebben zich volgens de klacht niet beroepen op de auteursrechtelijke bescherming van, bijvoorbeeld, het enkele gebruik in een opgave van ‘een getallenlijn’ of om van de leerling te vragen ‘een beschrijving van iets te geven’. GEU c.s. hebben zich beroepen op de bescherming van de concrete uitwerking van de opgave, niet alleen in de vormgeving, tekst, en illustraties in de opgave op zichzelf (wat door het hof wél als auteursrechtelijk beschermd is aangemerkt), maar vooral ook op de bescherming van de invulling van lesdoelen door middel van voorbeelden of door plaatsing in een bepaalde context. Dus niet op de bescherming van ‘het onderscheiden van standaard Nederlands en streektalen’, maar wel van de specifieke uitwerking daarvan in de opgave door specifiek het Limburgs te gebruiken, en binnen het Limburgs de uitspraak van ‘ui’ als ‘oe’. Niet op de bescherming van het schrijven van een (stap-voor-stap) handleiding voor een ander, maar de uitwerking om een handleiding te schrijven voor het verzorgen van een huisdier tijdens de vakantie. Niet op de bescherming van een brief om iemand over te halen iets te gaan doen, maar specifiek op de bescherming van een brief om iemand over te halen naar een feest te komen. Niet op de bescherming van het gebruik van een sommetje om te leren delen, maar om specifiek het voorbeeld te gebruiken van een deelsom rond kaartjes voor een (achtbaan in een) pretpark136.. Door niet ook al deze vrije, creatieve keuzes, zo niet afzonderlijk dan toch wel tezamen, in rov. 5.29 als auteursrechtelijk beschermd element aan te merken, is een te strenge werktoets gehanteerd, of — door alleen maar te verwijzen naar enkele ‘losse’ voorbeelden (waar het betoog van GEU c.s. niet op was gericht) — zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Dit is wel een twijfelpunt, maar de klachten gaan volgens mij niet op.

Uit rov. 5.27–5.29 volgt volgens mij dat het hof bedoelde stellingen van GEU c.s. over de bescherming van de concrete uitwerking van de opgaven in de Leerroutes uitdrukkelijk heeft gewogen, maar te licht bevonden in rov. 5.31–5.34 — en dus niet alleen besproken in rov. 5.33 onder (de eerste) e), waar de klacht kennelijk vanuit gaat.

Het hof heeft verder expliciet onder ogen gezien dat er — naast de in rov. 5.33 genoemde overeenkomsten ter zake niet beschermde elementen, waaronder het moment waarop de opgaven worden aangeboden en de aard ervan — óók overeenstemming is op het niveau van de concrete opgaven op een of meer punten die wél voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen; ook in zoverre mist de klacht volgens mij feitelijke grondslag.

Naar het kennelijk oordeel van het hof in rov. 5.31–5.34 zijn in het lesmateriaal van Snappet wel in enige mate, maar niet in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken van de Leerroutes overgenomen om tot inbreuk te kunnen oordelen, zoals we hiervoor hebben gezien in 3.40. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het oordeel in rov. 5.34 dat de overeenstemming op het niveau van de concrete opgaven gering is, alsook gelet op de in rov. 5.33 geconstateerde en in cassatie niet bestreden in het oog springende verschillen, waaronder die ten aanzien van de uitwerking van de concrete opgaven, vgl. rov. 5.33 onder (de tweede) e). Dat en waarom dit hofoordeel in mijn ogen door de beugel kan, is hiervoor uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 4.

Ook subonderdeel 5.9 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 5.10 behelst de alleen maar voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van een of meer klachten uit subonderdelen 5.1–5.9 ook niet in stand kunnen blijven de oordelen in rov. 5.30 over drie niet beschermde elementen en één wel beschermd element en in rov. 5.34 over het onderscheid tussen beschermde en onbeschermde elementen. Nu de onderdelen 5.1–5.9 niet opgaan, behoeft dit geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 6 bevat ten slotte de algemene voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de onderdelen 1–5 ook de ‘slotsom’ in rov. 5.44, de beslissing over de proceskosten in rov. 5.45 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Ook dat deelt het lot van de voorgaande klachten.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie subonderdelen hebben en alleen onderdeel 4 onvoorwaardelijk is voorgesteld.

Onderdeel 1 bestrijdt de verwerping in rov. 5.3 van de grieven 2, 3a en 3b van Snappet wegens gebrek aan belang.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.6 dat het verweer van Snappet faalt dat er zoveel makers aan de Leerroutes hebben gewerkt dat totaal onduidelijk is wiens ‘persoonlijke stempel’ daarop rust.

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 5.30 dat de combinatie van het beschermde element ‘invulling van de lesdoelen’ (element iv) met de niet beschermde elementen i tot en met iii een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker niet geheel kan worden ontzegd en daarom auteursrechtelijk beschermd is en de Leerroutes dus als werken hebben te gelden.

Het onvoorwaardelijke onderdeel 4 bestrijdt de proceskostenveroordeling in rov. 5.45, te weten dat het redelijk en evenredig is om GEU c.s. te veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep tot het maximum van € 40.000,-- volgens categorie complex (categorie II bodemzaken sub d) en uitgangspunt 9 van de Indicatietarieven in IE-zaken.