HR, 04-12-2015, nr. 14/05367

Vooropgesteld zij dat subonderdeel 2.1.1 (1^e volzin) feitelijke grondslag mist, waar het de stelling poneert dat het Hof in rovv. 3.7.2. t/m 3.7.4 de in rov. 3.6.1 ‘{…} aangegeven {…}’ vraag behandelen zou of door [verweerster] nog immer ‘[A]’ als handelsnaam gebruikt wordt.

Immers, in deze rov. 3.6.1 vermeldt het Hof dat grief B de vraag aansnijdt of, gegeven de inmiddels aangenomen oudste handelsnaamrechten van [verzoekster], [verweerster] ‘{…} thans {…}’ nog de handelsnaam ‘[A]’ gebruikt (onderstreping toevoegd):

Het is deze, door het Hof (dus: in rov. 3.6.1) vermelde vraag die het in rovv. 3.7.2. t/m 3.7.4 behandelt.

Voor zover het middel klaagt resp. zou beogen te klagen dat het Hof aldus te weinig onderzocht zou hebben resp. een te enge vraag beantwoord zou hebben, moet deze klacht reeds stranden op het gegeven dat grief B in de — in cassatie niet bestreden — uitleg ervan door het Hof ook niet noopte tot een beantwoording van een andere, méér omvattende vraag.

Anders ook dan het subonderdeel beweert, staat in cassatie niet op basis van hypothetische grondslag vast dat [verweerster] ‘los’ van logogebruik, domeinnaamgebruik en/of e-mailadressengebruik nog immer als handelsnaam ’[A]’ zou gebruiken. Hierbij is van belang dat het middel geen stellingen van [verzoekster] vermeldt die in zouden houden dat ’los’ van logo, domeinnaam en e-mailadressen door [verweerster] (nog) gebruik gemaakt zou worden van ‘[A]’ als handelsnaam. Zulke stellingen heeft [verzoekster] in de feitelijke instanties ook niet, laat staan voldoende kenbaar, geponeerd,

Er is derhalve (dus: in cassatietechnische zin) niets mis mee dat het Hof in rovv. 3.7.1 t/m 3.7.4 ‘slechts’ onderzoekt of [verweerster] ‘{…} thans {…}’ (dus: rov. 3.6.1) ‘[A]’ als handelsnaam gebruikt hetzij door logogebruik, hetzij door nog steeds gebruik te maken van de domeinnaam ‘[domeinnaam 1].nl’ op internet voor haar de website en/of emailadressen.

Bovendien is er evenmin iets mis mee dat het Hof in rovv. 3.7.3 en 3.7.4 tot het oordeel komt dat geen sprake is van een dergelijk handelsnaamgebruik door [verweerster], waarbij het volgende (mede) van belang is.

Ia. Ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd komt het Hof in rov. 3.10.2 tot het oordeel dat [verweerster] in ieder geval ‘{…} deels in het ongelijk gesteld {…}’ zou zijn. Immers, bij de door de Rechtbank gegeven beschikking is hetgeen waar [verzoekster] om verzocht heeft — integraal — afgewezen en deze beschikking is door het Hof (onder verbetering van gronden en slechts behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft) bekrachtigd. Het Hof heeft mitsdien miskend dat een appellant in het geheel in het ongelijk gesteld wordt indien de door deze bestreden uitspraak waarbij zijn vordering resp. verzoek geheel afgewezen is door de appèlrechter bekrachtigt wordt; dit is ook zelfs het geval als de bekrachtiging geschiedt op andere gronden dan die waarop de eerste rechter de afwijzing gegrond heeft.

Zie:

Weliswaar gaat het in casu, anders dan in NJ 2006, 98, niet om een civiele dagvaardingszaak, maar resp. want een rekestzaak, terwijl art. 289 Rv slechts bepaalt dat de eindbeschikking een veroordeling in de proceskosten ‘{…} kan {…}’ inhouden en aldus niet bepaalt, zoals art. 237 Rv wèl doet, dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld wordt. Maar het in casu toepasselijke art. 1019h Rv bepaalt (dus) dat de in het ongelijk gestelde partij (desgevorderd in redelijke en evenredige) gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij gemaakt heeft veroordeeld ‘{…} wordt {…}’. tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Derhalve is ’s Hofs oordeel dat [verweerster] in ieder geval deels in het ongelijk gesteld zou zijn onjuist (althans is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd).

Voor zover het door subonderdeel la bestreden oordeel mede zou berusten op 's Hofs oordeel dat [verzoekster] in 2011 terecht in actie lijkt te zijn gekomen en aanpassing verlangd heeft van de door [verweerster] gebezigde (tweede) handelsnaam ‘[A]’ zonder toevoeging van [verweerster] (waarbij het Hof bij wijze van voorbeeld verwijst naar de toenmalige gebezigde algemene voorwaarden door [verweerster] en de toenmalige presentatie op de website), blijft eerstgenoemd oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, dat [verzoekster] toen, in 2011, terecht in actie gekomen lijkt te zijn en aanpassing verlangd heeft van de door [verweerster] gebezigde (tweede) handelsnaam ‘[A]’ zonder toevoeging van [verweerster], laat als zodanig geheel reeds onverlet dat hetgeen waar [verzoekster] bij haar uit januari 2014 daterende Inleidende verzoekschrift om verzocht heeft geheel afgewezen is. Het ging bovendien ook ten tijde van dat verzoekschrift, net zoals later in appèl, nog slechts resp. op de keper beschouwd slechts om de vraag of ‘thans’, anno 2014 — ànders dan op een wijze in 2011 — door [verweerster] nog de handelnaam ‘[A]’ gebruikt wordt hetzij door gebruik van het logo van [verweerster], hetzij door nog steeds gebruik te maken van de domeinnaam ‘[domeinnaam 1].nl’ op internet voor de website en/of e-mailadressen van [verweerster] (zie o.a.: Verweerschrift (1^e aanleg)-§ 27, rov. 3.6 van de beschikking van de Rechtbank, en van 's Hofs beschikking rovv. 3.6.1 t/m 3.8).

Het Hof miskent in rov. 3.10.2, in het bijzonder in de tweede alinea ervan, dat de ‘tenzij’-uitzondering in art. 1019h (in fine) Rv op de in dit wetsartikel neergelegde regel dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd resp. desverzocht in de in dit wetsartikel vermelde kosten veroordeeld wordt is dat (onderstreping toegevoegd) ‘{…} de billijkheid zich daartegen verzet.’ Dit is een tot meer terughoudendheid nopende resp. andere maatstaf dan de maatstaf waarmee het Hof ‘werkt’, namelijk hetgeen de billijkheid (in dat kader) vereist.

Het Hof heeft, indien en voor zover het in rov. 3.10.2 uitgegaan zou zijn van de op zichzelf juiste maatstaf, deze verkeerd en/of ontoereikend gemotiveerd toegepast. Immers, mede in het licht van subonderdeel 1b valt niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom het gegeven dat de door het Hof vermelde geschiedenis voorafgaand aan de procedure in de beide feitelijke instanties, zou impliceren dat de billijkheid zich er in de zin van art. 1019h Rv ‘dus’ tegen zou verzetten dat [verzoekster] in de door dit artikel bedoelde kosten veroordeeld wordt resp. dat deze kosten niet (te harer gunste) gecompenseerd worden, ofschoon hetgeen waar [verzoekster] om verzocht heeft nu juist, zoals het Hof expliciet oordeelt (rov. 3.10.2, 2^e al.), ook in hoger beroep afgewezen is. De geschiedenis als zodanig voorafgaand aan deze procedure in twee instanties (waarmee het Hof klaarblijkelijk doelt op het in rov. 3.10.2, 1^e al, vermelde in actie komen door [verzoekster] anno 2011) is volstrekt onvoldoende om voornoemde kosten te compenseren, juist omdat hetgeen waar [verzoekster] om verzocht heeft zowel door de Rechtbank als het Hof in zijn geheel afgewezen is.

In rov. 3.10.3 geeft het Hof wederom blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de beantwoording van de vraag wanneer een partij in de zin van art. 236 Rv en/of art. 1019h Rv in het ongelijk gesteld is. Het Hof heeft ook hier miskend dat een appellant in de zin van deze wetsartikelen geheel in het ongelijk gesteld wordt indien de door deze bestreden uitspraak, waarbij zijn vordering resp. verzoek geheel afgewezen is, door de appèlrechter bekrachtigd wordt.

Hetgeen waarover subonderdelen 1a t/m 1^e klagen, vitieert hetgeen het Hof (impliciet) oordeelt in rov. 3.10.4, in het bijzonder in de tweede alinea ervan, namelijk er in casu, in de zin van de in deze rov. 3.10.4 vermelde Richtlijn 2004/48/EG, geen (duidelijk) in het gelijk gestelde partij zou zijn.

[verzoekster] heeft verzocht om [verweerster] te veroordelen:

Daarvan uitgaande is de kernvraag in deze procedure is of door [verweerster] nog immer voortdurend ‘[A]’ als handelsnaam wordt gebruikt,

In cassatie kan van de navolgende vaststaande feiten en gegevens worden uitgegaan:

[verzoekster] heeft in 2003 ‘[verzoekster]’ als (relevant onderdeel van een) domeinnaam geregistreerd.4. Vanaf december 2003 wordt door [verzoekster] een website in stand gehouden onder de naam [domeinnaam 2] en bedient [verzoekster] zich van e-mailadressen waarin de naam [verzoekster] is terug te vinden, bijvoorbeeld [e-mailadres 1], en wordt een derdengeldrekening aangehouden onder de naam ‘Stichting Derdengelden [verzoekster]’.5.

Vanaf medio 2013 treedt [verzoekster] nog uitsluitend naar buiten onder de handelsnaam [verzoekster].6.

Op 1 september 2010 is [verweerster] gestart als advocatenkantoor, gevestigd aan het kantooradres aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats], dichtbij het adres waar [verzoekster] is gevestigd.7.

[verzoekster] heeft [verweerster] aangesproken op het feit dat [betrokkene 1] haar advocatenkantoor gebruik maakt van — de handelsnaam [A] en [domeinnaam 1] gebruikt als domeinnaam en e-mailadres8. en dat [betrokkene 1] aldus — kort gezegd — in strijd handelt met artikel 5 Hnw.9.

Nadat [verzoekster] daarover contact heeft gezocht met [verweerster], waarbij [verzoekster] heeft gewezen op vrees voor verwarring vanwege de gelijkenis tussen de handelsnamen, en op de verwarring die zich reeds had gerealiseerd, hebben partijen uitvoerig gecorrespondeerd. Dat heeft ertoe geleid dat [betrokkene 1] haar domeinnaam heeft aangepast van [domeinnaam 1] in [domeinnaam 3]. Partijen hebben de afspraken die zij hebben gemaakt niet schriftelijk vastgelegd.10.

[verzoekster] is van oordeel dat [verweerster] het verbod van artikel 5 Hnw vervolgens nog steeds overtreedt, aangezien de naam [A] slechts in zodanig geringe mate afwijkend is van de handelsnaam van [verzoekster] dat er bij het relevante, aangesproken publiek verwarring tussen beide ondernemingen te duchten is, hetgeen temeer geldt gezien de aard van de beide ondernemingen (advocatenkantoren) werkzaam in dezelfde stad, in dezelfde branche en gericht op dezelfde soort van cliënten met hetzelfde soort van aanbod.11.

De rechtbank heeft de vordering van [verzoekster] afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat [verzoekster] deze naam pas vanaf mei 2013 als handelsnaam gebruikt, terwijl [verweerster] vanaf de oprichting in september 2010 [A] als handelsnaam gebruikte, zodat [verweerster] een ouder recht heeft, en [verzoekster] niet kan optreden tegen een oudere handelsnaam. 12. Als de in het ongelijk gestelde partij is [verzoekster] door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld.

Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] de aanduiding [verzoekster] vóór 2010 als handelsnaam gebruikt naast de handelsnaam ‘[verzoekster]’:13.

Het hof heeft tevens vastgesteld dat de in de processtukken geschetste onderhandelingen, waarbij [verweerster] de aanduiding [A] heeft gestaakt in het kader van gebezigde mailadressen, en waarbij naar eigen zeggen [verweerster] voorts het gebruik van de handelsnaam [A] heeft gestaakt, derhalve gebaseerd lijkt op de juiste aanname dat [verzoekster] — in relatie tot [verweerster] — in Oss en omgeving voor zover het advocatenkantoren betreft de oudste handelsnaamrechten heeft op een aanduiding waarin naast Advocaten (ook) ‘[X]’ en ‘[Y]’ voorkomen:14.

Het hof heeft (kort gezegd) de vorderingen afgewezen

[verzoekster] kan zich met de Beschikking van het hof niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

Vooropgesteld zij dat binnen het kader van de verzoekschriftenprocedure van artikel 6 Hnw het hof dient te oordelen over de vraag of sprake is van gebruik van een op grond van artikel 5 Hnw te verbieden handelsnaam. Daarvan is sprake indien die handelsnaam:

Gebruik van een handelsnaam vindt plaats door het gebruik van de betreffende naam in communicatie-uitingen ter aanduiding en ter identificatie van een onderneming. Gebruik van een handelsnaam betreft dan ook eerst en vooral ieder gebruik van die naam ‘in woord en geschrift’. Bij dit gebruik ‘in woord en geschrift’ is een specifieke vormgeving van (een onderdeel van) de handelsnaam niet van belang, aangezien die specifieke vormgeving niet tevens gebruikt wordt — c.q. kan worden — indien de handelsnaam ‘in woord en geschrift’ gebruikt wordt. Indien een handelsnaam binnen het kader van ‘het gesproken woord’ gebruikt wordt, is de handelsnaam enkel auditief waarneembaar en bepalen de klank en uitspraak van de naam — inclusief eventuele klemtonen — de wijze waarop de uitgesproken naam door een toehoorder of aangesprokene wordt waargenomen. Indien een naam ‘in geschrift’ gebruikt wordt, is de naam in de regel alleen visueel waarneembaar in het lettertype van de betreffende tekst, zoals bijvoorbeeld Times New Roman (‘[A]’), Courier New (‘[A]) Courier (‘[A]’) of Clarendon (‘[A]’). Bij de visuele waarneming van een handelsnaam ‘in geschrift’ wordt een door de handelsnaamgebruiker als onderdeel van zijn handelsnaam gebruikt logo of een specifieke gevelbelettering derhalve door de lezer in de regel niet waargenomen.

In aanmerking dat bij het gebruik van een handelsnaam ‘in woord en geschrift’ logo's en afwijkende beletteringen van een handelsnaam in de regel niet worden c.q. kunnen worden gecommuniceerd, dienen in het handelsnaamrecht de beide handelsnamen als zodanig — ongeacht hun schrijfwijze — te worden vergeleken om te bepalen of ‘verwarring tussen die ondernemingen te duchten is’. Eventueel ook gebruikte logo's en specifieke beletteringen fungeren voor die handelsnamen slechts als bijkomende omstandigheden en zijn slechts van secundair belang bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verwarringsgevaar in handelsnaamrechtelijke zin.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verwarringsgevaar dienen de beide handelsnamen in hun geheel met elkaar vergeleken te worden maar daarbij dient met name gewicht te worden toegekend aan de kenmerkende — onderscheidende — onderdelen van de beide handelsnamen. Aan beschrijvende aanduidingen in een handelsnaam — zoals het begrip ‘Advocaten’ — dient minder gewicht te worden toegekend, aangezien die beschrijvende termen immers ook slechts een ondergeschikte rol (kunnen) vervullen bij het onderscheiden van de met de handelsnaam geïdentificeerde onderneming.

Op grond van artikel 5 Hnw diende het hof dus eerst en vooral de beide handelsnamen — ‘[verzoekster]’, enerzijds, en ‘[A]’, anderzijds — met elkaar te vergelijken zonder acht te slaan op eventueel door één of beide partijen voor de betreffende handelsnaam gebruikte logo's of specifieke beletteringen.

Daarbij diende door het hof tevens vooral gewicht te worden toegekend aan de kenmerkende bestanddelen van die beide handelsnamen, oftewel het bestanddeel ‘[E]’, enerzijds, en het bestanddeel ‘[B]’, anderzijds. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven door in r.o.

het door [E] gestelde gebruik28. van de ‘[B]’ c.q. ‘[A]’ als handelsnamen door [betrokkene 1] te behandelen en te omschrijven in r.o. 3.7.1 als:

Het door het hof bedoelde logo ziet er als volgt uit:29.

Het logo is in combinatie met het door het hof bedoelde onderschrift als woord-/beeldmerk ingeschreven voor de Benelux. Deze combinatie ziet er als volgt uit:30.

Onder 3.7.1. overweegt het hof vervolgens dat [E] heeft gesteld dat het logo (sec) wordt gebruikt

Het door het hof bedoelde, door [E] gestelde, gebruik van het logo is nader onderbouwd in het Beroepschrift onder 3.4. (p. 25–28). De door het hof bedoelde foto's op pagina 27 zien er als volgt uit:

In de pleitaantekeningen van 13 augustus 2014 is een en ander als volgt samengevat (onder 3.1, p. 9–10):

Na aldus in r.o. 3.7.1 vastgesteld te hebben wat het door [betrokkene 1] gebruikte logo is, had het hof dit als de handelsnaam ‘[B]’31. gebruikte [B]-logo dienen te vergelijken met de handelsnaam [verzoekster] en dienen te beoordelen of er sprake is van verwarringsgevaar tussen de handelsnaam ‘[verzoekster]’ c.q. het kenmerkende bestanddeel ‘[E]’ van die handelsnaam, enerzijds en de handelsnaam ‘[B]’, anderzijds. Het hof is echter ten onrechte in het geheel niet ingegaan op de vraag of er sprake is van gevaar voor verwarring in de zin van artikel 5 Hnw tussen de handelsnaam ‘[verzoekster]’ en het gebruik van de handelsnaam ‘[B]’ zoals dat gebruik van die handelsnaam plaatsvindt door het gebruik van het logo.

In plaats van het hier bedoelde verwarringsgevaar tussen de handelsnaam ‘[verzoekster]’ en de handelsnaam ‘[B]’ te beoordelen, gaat het hof in r.o. 3.7.2 van de Beschikking over tot het beoordelen van verwarringsgevaar op basis van de specifieke vormgeving van het [B]-logo. Aldus geeft het hof evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het hof miskent dat het gebruik van het [B]-logo als handelsnaam met zich brengt dat de aldus gebruikte handelsnaam ‘[B]’ beoordeeld dient te worden los van de specifieke vormgeving van het [B]-logo.

Het gebruik van het [B]-logo als handelsnaam brengt immers met zich dat derden na waarneming van het [B]-logo vervolgens ‘in woord en geschrift’ enkel de loutere (handels)naam ‘[B]’ zullen gebruiken indien zij over het kantoor communiceren met anderen.

Degene die het [B]-logo op het briefpapier, de website of de gevel heeft waargenomen, zal naar aanleiding daarvan in de regel de enkele (handels)naam ‘[B]’ — en niet het logo — gebruiken indien hij vervolgens ‘in woord of geschrift’ aan een of meer derden kenbaar maakt wat de (handels)naam van het betreffende advocatenkantoor is. De specifieke vormgeving van een logo laat zich immers niet uitspreken en kan evenmin met behulp van een reguliere typeletter in geschrift worden gereproduceerd.

De omschrijving van het logo ‘in geschrift’ onder 3.7.1 van de Beschikking is in dit opzicht ook illustratief aangezien degene die de daar gegeven omschrijving leest niet een duidelijk beeld heeft van hoe het logo er daadwerkelijk uitziet, behalve dat hij weet dat het logo de letters c.q. (handels)naam ‘[B]’ bevat:

Deze geschreven definitie is echter — per definitie — van toepassing op een veelvoud van substantieel verschillende en afwijkende grafische uitvoeringsvormen van een logo dat de (handels)naam ‘[B]’ bevat. Het is enkel door het gebruik van de specifieke grafische weergave van het door het hof bedoelde logo dat dit logo eenduidig gedefinieerd kan worden en vervolgens door derden gereproduceerd en gecommuniceerd kan worden:

Anders dan het [B]-logo laat de (handels)naam ‘[B]’ laat zich wel eenvoudig door derden reproduceren en communiceren. Om die reden dient bij de beoordeling van het verwarringsgevaar dat kan ontstaan door het gebruik van de handelsnaam ‘[B]’, zoals dat door het gebruik van het [B]-logo plaatsvindt, en het daardoor veroorzaakte vervolggebruik door derden dat door het logo-gebruik geïnitieerd wordt, ook primair stil gestaan te worden bij de enkele handelsnaam ‘[B]’ en is het gebruik van de specifieke vormgeving van het logo slechts een bijkomende omstandigheid, die van ondergeschikte betekenis is. Uit hetgeen het hof onder 3.7.2. en volgende overweegt blijkt dat de beschikking van het hof op dit punt dus getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof enkel stilstaat bij de verwarring die al dan niet veroorzaakt kan worden door het gebruik van de specifieke vormgeving van het logo, maar niet ingaat op de verwarring die veroorzaakt doordat het logo primair met zich brengt dat [betrokkene 1] en derden de handelsnaam ‘[B]’ gebruiken, los van die specifieke vormgeving. Voor zover die specifieke vormgeving wordt waargenomen als een ‘afbeelding’ is dat handelsnaamrechtelijk irrelevant. Het is enkel omdat die ‘afbeelding’ de naam ‘[B]’ bevat dat het gebruik van het [B]-logo als gebruik van de handelsnaam ‘[B]’ kwalificeert en handelsnaamrechtelijk relevant wordt. Derhalve dient eerst en vooral de loutere handelsnaam ‘[B]’ te worden vergeleken met de handelsnaam ‘[verzoekster]’ voor de beantwoording van de vraag of sprake is van verwarringsgevaar in de zin van artikel 5 Hnw.

Het hof heeft dit alles in r.o. 3.7.1 en 3.7.2 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

In r.o. 3.7.2. stelt het hof vast ‘dat niet is aangevoerd dat het logo van [betrokkene 1] gelijkenis heeft met het logo van [verzoekster]’ en gaat vervolgens over tot een vergelijking van de beide logo's om te concluderen dat de beide logo's geen beeld oproepen van dezelfde of aan elkaar gelieerde ondernemingen. In r.o. 3.7.2 wordt het [E]-logo door het hof als volgt omschreven, waarbij blijkt dat wat het hof als ‘het logo van [verzoekster]’ omschrijft, feitelijk twee verschillende logo's c.q. grafische uitvoeringsvormen van de handelsnaam [verzoekster] betreft:

Voor de duidelijkheid zij opgemerkt dat de door het hof bedoelde en uit de producties afgeleide logo's er als volgt uitzien:

Logo op website. Onduidelijk is op welke specifieke producties het hof zich baseert bij de vaststelling dat het logo op de website voorzien zou bestaan uit een zwarte balk met daaronder de letters [E]. Hier baseert het hof zich waarschijnlijk op de Producties 3, 4 en 6 van [betrokkene 1] in hoger beroep. Dat zijn zwart-wit pagina's van pagina's van de website, waardoor de rood-bruine balk die daar boven het logo zichtbaar is, in zwart wordt weergegeven. Productie 5 van [betrokkene 1] bevat een kleurenkopie en die leert dat sprake is van een rood-bruine balk. Onbegrijpelijk is dan ook dat het hof feitelijk vaststelt dat het logo voorzien is van een zwarte balk.

Overigens vormt die balk geen onderdeel van het logo. Dat is ook niet door [verzoekster], noch door [betrokkene 1] gesteld. Kennisneming van de website leert ook dat het logo daar zonder balk wordt gebruikt:

Logo op briefpapier. Het logo op het briefpapier, zoals af te leiden uit het inleidend verzoekschrift van 30 januari 2014 en het productiestempel van de bijbehorende producties, ziet er als volgt uit:

Los van de vraag of het hof bij het vaststellen van verwarringsgevaar tussen de handelsnamen ‘[verzoekster]’ en ‘[B]’ c.q. ‘[A]’ al dan niet terecht zich beperkt tot een vergelijking van logo's, dient in ieder geval geconstateerd te worden dat het hof bij die vergelijking is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van in ieder geval één van de twee door het hof bedoelde [E]-logo's, zodat het oordeel op dit punt onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Verwijzend naar hetgeen hiervoor in onderdeel 2.2.2 al is aangevoerd heeft het hof zich onder 3.7.2 van de Beschikking bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van verwarringsgevaar tussen de handelsnamen in de zin van artikel 5 Hnw ten onrechte beperkt tot een vergelijking van de beide [E]-logo's — zo men wil beeldmerken — met het [B]-logo. Binnen het kader van artikel 5 Hnw dient het hof eerst en vooral de beide handelsnamen — zoals die onder meer via de logo's gebruikt worden — met elkaar te vergelijken los van welke specifieke grafische uitvoeringsvorm van die handelsnamen dan ook. Door dit na te laten getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat niet heeft nagelaten is de uitspraak op dit punt zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Vergelijking van logo's is enkel relevant indien en voor zover het gebruik van die logo's dermate uitzonderlijk en overheersend zou zijn dat

Dat is echter door geen der partijen aangevoerd of onderbouwd, dan wel anderszins aannemelijk geworden, zodat het hof in dat kader bovendien zijn taak als appelrechter heeft miskend en buiten het debat van partijen is getreden.

Het hof oordeelt vervolgens in r.o. 3.7.2. dat de beide logo's niet op elkaar lijken en geen beeld oproepen, ook niet bij een argeloze voorbijganger of toevallige lezer, van dezelfde of aan elkaar gelieerde ondernemingen. Ook dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting terzake van artikel 5 Hnw. Daarbij miskent het hof immers, althans gaat het hof niet (kenbaar) in, op de kenmerkende bestanddelen van deze logo's c.q. de handelsnamen, zoals die via deze logo's gebruikt worden. Evenals bij de loutere handelsnamen — los van de specifieke grafische uitvoeringsvorm daarvan — geldt ook voor deze logo's

De enkele omstandigheid dat de logo's niet op elkaar lijken is voor het beoordelen van handelsnaamrechtelijk verwarringsgevaar, niet relevant, noch concludent. Voor de beoordeling van handelsnaamrechtelijk verwarringsgevaar zijn de kenmerkende, onderscheidende bestanddelen van de te vergelijken handelsnamen — c.q. voor zover relevant de grafische uitvoeringsvormen daarvan — van beslissende betekenis, althans van een niet te verwaarlozen belang. Door bij de vergelijking van de logo's niet in te gaan op deze kenmerkende bestanddelen — zoals door [verzoekster] aangevoerd32. — noch op het belang daarvan in de grafische weergave van de logo's, getuigt het oordeel van het hof in 3.7.2 t/m 3.7.4 hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het oordeel in 3.7.2 t/m 3.7.4 is in elk geval onvoldoende gemotiveerd omdat het hof geen inzicht geeft op welke grond c.q. op basis van welke argumentatie het hof concludeert dat de logo's geen beeld oproepen van dezelfde of aan elkaar gelieerde ondernemingen. Het hof lijkt daarbij

Het relevante publiek wordt verondersteld bekend te zijn met de oudere handelsnaam c.q. het oudere logo. Gewapend met die eerdere bekendheid wordt dat publiek vervolgens verondersteld op een later moment geconfronteerd te worden met de jongere handelsnaam c.q. het jongere logo.33. Dat publiek is dan niet in staat de beide handelsnamen of logo's naast elkaar waar te nemen en de mogelijke verschillen nauwkeurig in kaart te brengen, maar dient zich te baseren op het — per definitie — vage(re) herinneringsbeeld van de oudere handelsnaam of logo. Dat herinneringsbeeld wordt naar zijn aard beheerst door de kenmerkende bestanddelen, aangezien die dominant zijn in het herinneringsbeeld. Dat publiek herinnert zich dus ‘iets met [E], of zoiets, voor een advocatenkantoor in het centrum van Oss’. Vervolgens is de vraag of dat publiek bij kennisneming van ‘[B]’ — evenzeer voor een advocatenkantoor in het centrum van Oss — in de veronderstelling kan verkeren dat het van deze [B]-naam of [B]-logo gebruik makende advocatenkantoor hetzelfde kantoor is waar men eerder ‘van gehoord heeft’. De vraag is dus niet of de logo's bij een directe vergelijking het beeld oproepen van hetzelfde of een gelieerd kantoor, oftewel of het publiek de verschillen tussen de logo's kan constateren en op die basis kan concluderen dat er wellicht sprake is van twee verschillende en evenmin gelieerde ondernemingen. De vraag dient te zijn of de mogelijkheid bestaat dat een niet verwaarlozen deel van het publiek dat bekend is met een advocatenkantoor in Oss met een naam bestaande uit ‘iets met [E], of zoiets, ’ bij kennisneming van de [B]-naam of het [B]-logo — evenzeer voor een advocatenkantoor in Oss — in de veronderstelling kan verkeren dat dit hetzelfde kantoor is dat men zich herinnerde als ‘[E], of zoiets’. Dit betreft het zogeheten directe verwarringsgevaar.34. Indien en voor zover die eerste vraag niet in bevestigde zin beantwoord wordt dient vervolgens de vraag gesteld te worden of de mogelijkheid bestaat dat een niet te verwaarlozen deel van dat publiek in de veronderstelling kan verkeren dat er — ondanks dat men de kantoren niet met elkaar verwisselt — vanwege de gelijkenissen tussen de handelsnamen sprake is van kantoren die aan elkaar gelieerd zijn. Met andere woorden: met ziet de verschillen wel maar op grond van de overeenkomsten meent men dat de kantoren wel ‘iets met elkaar te maken’ zullen hebben. Dit betreft het zogeheten indirecte verwarringsgevaar.35. Door deze vragen in de Beschikking niet te stellen, noch te beantwoorden, althans geen inzage te geven in de argumentatie op grond waarvan het hof tot zijn conclusie komt, heeft het hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.

In r.o. 3.7.2 geeft het hof aan dat de door het hof bedoelde beelden van dezelfde of van gelieerde ondernemingen ‘ook niet bij een argeloze voorbijganger of toevallige lezer’ worden opgeroepen. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien niet een argeloze voorbijganger of een toevallige lezer als ‘maatman’ in het handelsnaamrecht fungeert, maar een normaal oplettende derde, die geacht wordt bekend te zijn met de handelsnaam [verzoekster]. Dit oordeel is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

In r.o. 3.7.3. staat het hof nader stil bij het vermelden van het onderschrift ‘[verweerster]’, dat samen met het logo het door [betrokkene 1] voor de Benelux geregistreerde woord-/beeldmerk vormt:36.

Het hof is kennelijk van oordeel dat aan de aanwezigheid van het onderschrift een verwarring verminderende werking dient te worden toegekend. Dat volgt uit de overweging dat de kans op confrontatie met de vervolgvellen — waarop enkel het logo zonder onderschrift is afgebeeld — nihil, zo niet te verwaarlozen zou zijn (accentuering-HJWA):

Onduidelijk is in deze overweging of het hof bedoelt

Uit deze overweging blijkt immers dat het hof van oordeel is dat indien een ‘argeloze deelnemer aan het maatschappelijk verkeer’ met het logo zonder onderschrift wordt geconfronteerd, die deelnemer daardoor daadwerkelijk in verwarring wordt gebracht c.q. in verwarring kan worden gebracht. Indien bij kennisneming van het logo zonder onderschrift ‘verwarring’ een gegeven — c.q. een feit — is, is daarmee gegeven dat er sprake is van een handelsnaamrechtelijk relevant ‘verwarringsgevaar’.

Indien het hof bedoelt dat de kans op kennisneming van alleen het logo zonder onderschrift nihil, dan wel te verwaarlozen zou zijn, is onduidelijk op grond van welke argumentatie het hof tot dat oordeel komt, zodat het oordeel van het hof evenzeer onbegrijpelijk is en onvoldoende gemotiveerd.

Het hof lijkt te menen dat deze kans nihil, dan wel te verwaarlozen zou zijn, omdat het logo zonder onderschrift uitsluitend op wat het hof ‘vervolgvellen’ noemt zou worden gebruikt. Indien dat inderdaad het oordeel van het hof is dan gaat het hof er echter ten onrechte aan voorbij dat het feitelijk niet zo is dat het logo zonder onderschrift alleen op vervolgvellen, te weten vellen volgend op het eerste blad van een brief worden gebruikt. Zoals het hof zelf constateert worden die vervolgvellen bijvoorbeeld ook zelfstandig ‘benut om producties te onderscheiden’. De door het hof bedoelde ervaring leert dan ook dat die vervolgvellen niet uitsluitend als vervolg op een eerste bladzijde van briefpapier worden gebruikt, maar dat daaraan ook naar eigen inzichten andere gebruiksdoeleinden kunnen worden toegekend.

Zo worden de ‘vervolgvellen’ — althans pagina's die enkel voorzien zijn van het logo zonder onderschrift, ook gebruikt als voorblad van processtukken (in plaats van het eerste blad van het briefpapier dat voorzien is van het onderschrift). Dat is door [verzoekster] uitdrukkelijk aangevoerd onder 3.4.3(a) van het beroepschrift, verwijzend naar het verweerschrift in eerste aanleg van 14 februari 2014:

Dit is door [betrokkene 1] niet (gemotiveerd) bestreden, noch in het verweerschrift in hoger beroep, noch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.

Om al deze redenen het oordeel zonder in r.o. 3.7.3 nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Het hof overweegt onder 3.7.3 voorts dat het logo op de website steeds met het onderschrift wordt gebruikt, en dat dit uit de door beide partijen overgelegde producties blijkt. Deze vaststelling is in het licht van het debat van partijen onbegrijpelijk. Door [verzoekster] is uitdrukkelijk aangevoerd (onder 3.4.3(b) t/m (d) van het beroepschrift) dat op de website sprake is van gebruik van het logo zonder onderschrift en bijvoorbeeld op de contact-pagina van de website het enkele ‘[B]’ logo daar tot driemaal toe het dominerende bestanddeel is. Dit is door [betrokkene 1] niet (gemotiveerd) bestreden, noch in het verweerschrift in hoger beroep, noch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling. Het hof miskent hier bovendien dat kennisneming van de navolgende door [verzoekster] in het geding gebrachte producties laat zien dat sprake is van gebruik van het logo op de website en de LinkeIn-pagina van [betrokkene 1] zonder onderschrift, althans zonder duidelijk waarneembaar onderschrift:

Productie 16: printscreen pagina 1 website 19 mei 2013, domeinnaam [domeinnaam 1]:

Productie 17: printscreen pagina 1 vermeldende domeinnaam [domeinnaam 1] d.d. 21 mei 2013.

Productie 20: Printscreen LinkedIn pagina [A] d.d. 21 mei 2013:

Productie 28: printscreen homepage [betrokkene 1] d.d. 17 februari 2014 (8:57 uur), ingezonden bij brief van 17 februari 2014 ten behoeve van mondelinge behandeling in eerste aanleg:

Gelet op deze in het procesdossier opgenomen producties in combinatie met de verwijzingen daarnaar in het beroepschrift onder 3.4.3 en de pleitnota van mr. Van Engelen onder 3 treedt het hof buiten het debat van partijen en is het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat het dat het hof in r.o. 3.7.3 van oordeel is dat het logo zonder onderschrift enkel gebruikt zou worden in geval van vervolgvellen, volgend op de eerste pagina van briefpapier, dan wel als scheidingspagina voor producties. Dit is temeer onbegrijpelijk aangezien dit door het hof aangenomen beperkte gebruik van het logo zonder onderschrift ook niet door [betrokkene 1] is gesteld en derhalve ook niet is onderbouwd.

Het hof is in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.4 en ook overigens in de aangevallen beschikking ten onrechte niet ingegaan op de vraag wat het kenmerkende bestanddeel is indien het logo samen met het onderschrift wordt gebruikt, althans kennelijk van oordeel dat dit kenmerkend bestanddeel wezenlijk anders is dan in geval van gebruik van het logo zonder onderschrift. [verzoekster] hebben onder 3.4.1 van het beroepschrift echter uitdrukkelijk aangevoerd dat ook bij het gedeponeerde merk (ofwel het logo inclusief onderschrift) ‘[B]’ het kenmerkende bestanddeel is.

Dit is door [betrokkene 1] niet (gemotiveerd) bestreden, noch in het verweerschrift in hoger beroep, noch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling. Nu deze stelling essentieel is voor de uitkomst van het geding had het hof die stelling niet onbesproken mogen laten, althans had het in elk geval voldoende inzicht moeten geven in zijn gedachtegang op dit punt.

Het hof miskent in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.4 en ook overigens in de aangevallen beschikking ook dat het onderschrift tevens de aanduiding ‘Advocaten’ bevat, waardoor gebruik van het onderschrift een grotere mate van gelijkenis met de handelsnaam ‘[verzoekster]’ met zich brengt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is althans onbegrijpelijk op welke grond het hof van oordeel is of kan zijn dat het onderschrift de door het hof aangenomen verwarring door het gebruik van het enkele logo zou opheffen.

Indien het hof van oordeel in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.4 mocht zijn geweest dat gebruik van de namen [betrokkene 1] de door het hof aangenomen verwarring door het gebruik van het enkele logo zou opheffen, miskent het hof dit hooguit het geval kan zijn bij diegenen die weten dat ‘[verzoekster]’ voorheen tevens als handelsnaam [D] voerde. Niet gesteld noch anderszins gebleken, is dat voor eenieder die kennisneemt van het bestanddeel ‘[betrokkene 1]’ in het onderschrift bij het logo, daardoor duidelijk is dat dit dus een kantoor betreft dat geen economische of juridische band met ‘[verzoekster]’ heeft, aangezien de ‘[X]’ in ‘[E]’ oorspronkelijk correspondeerde met het bestanddeel ‘[F]’ in de oude handelsnaam ‘[D]’ en de ‘[Y]’ in ‘[E]’ correspondeerde met het bestanddeel ‘[G]’ in de oude handelsnaam ‘[D]’. Dit veronderstelt bovendien dat eenieder die kennisneemt van ‘[verzoekster]’ feitelijk zou weten dat die naam correspondeert met c.q. staat voor de niet meer gebruikte handelsnaam ‘[D]’. Dat is niet gesteld door [betrokkene 1] en ook niet anderszins gebleken, zodat het oordeel van het hof ook in dit geval onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

Bovendien brengt de uitspraak in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.4 van het hof mee dat [verweerster] juridisch niet gehouden is om het logo steeds in combinatie met het onderschrift te gebruiken. Kennelijk veronderstelt het hof — zij het ten onrechte — dat [verweerster] feitelijk het logo in het merendeel van de gevallen steeds met het onderschrift zal gebruiken, maar het hof miskent dat [verweerster] op ieder moment kan besluiten om dat niet langer c.q. minder dan voorheen te doen. Dat maakt dan ook des te meer duidelijk het belang van het door [verzoekster] verzochte. Het is dan ook rechtens onjuist dat het hof in r.o. 3.9 grief B verwerpt en de in het dictum de uitspraak van het hof bekrachtigt. Dat klemt temeer daar [verweerster] met de handhaving van de gevelbelettering, die moeilijk anders geduid kan worden dan dat daar ‘[A]’ staat de facto, er blijk van geeft geenszins van zins te zijn om eigenhandig zodanige maatregelen te nemen dat de vrees voor verwarring wordt weggenomen. Als er lradvocaten wordt ingetoetst wordt er weliswaar verwezen naar [verweerster], maar als men dan doorklikt dan is het eerste dat opvalt een foto met de gevelbelettering [A]. Op diezelfde startpagina37. komt men ook via http.//[domeinnaam 3]/. Men moet echter sterke ogen en een ongebruikelijke oplettendheid aan de dag leggen hebben wil men het bewuste onderschrift onder het logo kunnen lezen en wat meer de aandacht trekt is andermaal de foto van het kantoor met de gevelbelettering [A]. Zie ook in dit verband ook de printscreens onder 2.2.9. Indien en voor zover het hof rechtens juist kon oordelen dat het gebruik van het onderschrift met zich brengt dat geen sprake is van rechtens relevant verwarringsgevaar, dan had het hof daar de juridische consequentie aan moeten verbinden dat [betrokkene 1] op grond van artikel 6 Hnw veroordeeld diende te worden om het logo steeds enkel in combinatie met het onderschrift te gebruiken. Dat geldt te meer nu het hof ook van oordeel is — zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.7.3 — dat een deelnemer aan het maatschappelijk verkeer in verwarring wordt gebracht bij confrontatie met het logo zonder onderschrift. Het hof heeft dit alles in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.4 en ook overigens in de aangevallen beschikking hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het slagen van één of meer klachten in dit onderdeel vitiëert r.o. 3.9 t/m 4.

In r.o. 3.7.3 overweegt het hof dat wat het hof onder 3.7.2 overwoog over het ontbreken van verwarringsgevaar in geval van vergelijking van de logo's niet anders wordt wanneer de gevelbelettering van [betrokkene 1] in ogenschouw wordt genomen. Aangezien het hof onder 3.7.2. ten onrechte zich beperkt tot een vergelijking van de logo's en niet de handelsnaam [verzoekster] vergelijkt met het gebruik van ‘[B]’ c.q. ‘[A]’ als handelsnaam door het gebruik van het [B]-logo, al dan niet met onderschrift, getuigt dit oordeel van het hof onder 3.7.3 van dezelfde onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting en nadere uitwerking diene het navolgende.

In r.o. 3.7.3. overweegt het hof dat uit de foto's zou blijken dat het onderschrift ook steeds staat vermeld, namelijk op het linker raam (onder het rode vlak) en ook onder de hoofdbelettering — die zelf aan de buitengevel hangt — aan de binnenzijde, zoals mr. [betrokkene 1] tijdens de behandeling heeft verklaard. Onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat uit de foto's blijkt dat het onderschrift steeds wordt vermeld. Voorop gesteld zij dat [betrokkene 1] niet heeft gesteld, laat staan naar behoren heeft onderbouwd, dat dit uit de foto's zou blijken. Het hof geeft vervolgens ook niet aan uit welke foto's dit zou blijken. Kennisneming van de verschillende door beide partijen in het geding gebrachte foto's, zowel

De foto's op pagina 27 van het Beroepschrift laten zien dat op de website zelf enkel het [B]-logo, zoals dat op de gevel geplaatst is, wordt afgebeeld, zonder onderschrift, en dat bij waarneming van de gevel staande voor het gebouw de gevelbelettering boven de voordeur evenmin vergezeld gaat van het onderschrift:

Deze afbeelding van het gebouw met daarop de naam ‘[A]’ wordt bovendien prominent gevoerd op de zogeheten ‘homepagina’ van de website van verweerster:38.

Zie Productie 8 [betrokkene 1], verweerschrift onder 16 (achterzijde reclamefolder [betrokkene 1] 2010). Deze productie laat zien dat [betrokkene 1] ook een foto van de gevelbelettering gebruikt in een reclamefolder van 2010 waarin het onderschrift evenmin waarneembaar is:

Zie ook Productie 10, [betrokkene 1], Verweerschrift onder 16 (foto gevelbelletering per 2010). Deze door [betrokkene 1] in het geding gebrachte foto laat evenzeer zien dat de gevelbelettering boven de voordeur niet vergezeld gaat van het onderschrift:

Onbegrijpelijk is vervolgens dat het hof in dit verband in r.o. 3.7.3 betekenis toekent aan wat mr. [betrokkene 1] ter zitting verklaard zou hebben over het ‘ook onder de hoofdbelettering — die zelf aan de buitengevel hangt — aan de binnenzijde’ voorkomen van het onderschrift. Deze verklaring is allereerst onduidelijk c.q. onbegrijpelijk. Kennisneming van de foto's van de buitengevel leert dat ‘[A]’ prominent is afgebeeld op die buitengevel, boven de voordeur, zonder het onderschrift. Dat zo zijnde is het eventueel voorkomen van dat onderschrift op een andere locatie — kennelijk achter de voordeur aan de binnenzijde van de buitengevel (?) — niet van belang, aangezien dit — indien al feitelijk juist — er niet aan af doet dat een waarnemer van de buitengevel, daar dat onderschrift niet waarneemt.

Indien en voor zover het hof in r.o. 3.7.3 (verwijzend naar mr. [betrokkene 1]) doelt op het voorkomen van het onderschrift onder de tweede afbeelding van het logo op het raam naast de voordeur, zij geconstateerd dat de afbeelding van de onderschrift daar dermate klein en slecht waarneembaar is, dat in redelijkheid niet als een vergezellend gebruik van onderschrift voor de gevelbelettering boven de voordeur kan worden aangemerkt. Bovendien is dit niet een gebruik aan de binnenzijde zodat dit niet door mr. [betrokkene 1] bedoeld kan zijn. In aanmerking nemende dat wat mr. [betrokkene 1] mogelijk ter zitting verklaard heeft evident gelogenstraft wordt door de verschillinde foto's, heeft het hof ten onrechte gewicht toegekend aan deze verklaring — zeker nu die verklaring ook onbegrijpelijk is — en had het hof hier ex artikel 22 Rv zonodig extra informatie moeten opvragen39., indien en voor zover het hof aan dit gestelde al gewicht zou kunnen toekennen. Een en ander brengt met zich dat het hof oordeel van het hof onder 3.7.3 dat het logo wordt aldus ter identificatie in totaliteit gebruikt op de gevel van het kantoorpand, net zoals op het briefpapier en op de website, zoals uit de door beide partijen overlegde dat de gevelbelettering steeds vergezeld zou gaan van het onderschrift onbegrijpelijk is.

Bovendien miskent het hof in r.o. 3.7.3 dat zelfs indien de gevelbelettering wel steeds duidelijk zichtbaar vergezeld zou worden door het onderschrift, dat er niet aan af doet dat het kenmerkend bestanddeel van wat een waarnemer van de gevel — zoals een passant — waarneemt enkel bestaat uit de prominente aanduiding van het [B]-logo vergezeld van het begrip ‘Advocaten", zodat dit als gebruik van de verwarringwekkende handelsnaam ‘[A]’ kwalificeert. Dat is ook het oordeel van het hof dat overweegt dat het logo aldus ‘ter identificatie in totaliteit gebruikt’ wordt. Door in dit verband echter niet in te gaan op wat bij een en ander het kenmerkend bestanddeel is van wat iemand waarneemt bij aanschouwing van de gevelbelettering — hetzij in het straatbeeld, hetzij bij foto's op de website — heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 5 Hnw, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

In r.o. 3.7.4 overweegt het hof — ten overvloede — dat in het kader van de in deze te duchten verwarring ter zake de gevelbelettering, moet worden uitgegaan van de normale en dus geen bijzondere oplettendheid bij de passant van het kantoor van [betrokkene 1]. Deze passant raakt aldus met het kantoor en de daarvoor in de vorm van de gevelbelettering gebruikte handelsnaam ‘[A]’ bekend. Desgevraagd zal die passant bijvoorbeeld een derde naar het adres van [A] kunnen verwijzen indien hem of haar door die derde gevraagd wordt naar ‘[verzoekster]’. Onbegrijpelijk is in dat verband dan dat het hof er vervolgens blijkt van geeft aan te nemen dat iedere passant kennelijk een persoon is die contact zoekt met een advocatenkantoor en dat dit contact zoeken met een advocatenkantoor in de regel geen impulshandeling. Met dit laatste beoogt het hof kennelijk aan te geven dat die contact zoekende een bijzondere oplettendheid zal hebben. Zonder nadere toelichting is echter onbegrijpelijk op welke grond het hof meent dat iedere passant van het kantoor gelijkgesteld kan worden met een contact zoekende — ofwel een nieuwe cliënt — van het kantoor. Voor beide partijen geldt — helaas — dat niet iedere passant een nieuwe cliënt is, zodat ook niet voor de gemiddelde passant geldt dat die een bijzondere oplettendheid zal hebben. Bovendien is niet iedere contact zoekende een nieuwe cliënt of een persoon met een bijzondere oplettendheid, aangezien tot die contactzoekenden ook leveranciers, postbodes, koeriers, deurwaarders, sollicitanten en allerhande mogelijke derden behoren, van wie de mate van oplettendheid ook zal verschillen. Het hof gaat in dit verband ook ten onrechte voorbij aan het feit dat concrete verwarring ook feitelijk heeft plaatsgevonden, zoals bijvoorbeeld aangegeven in de pleitnotities mr. [betrokkene 2] van 21 februari 2014 onder 10:

Het slagen van één of meer klachten in dit onderdeel vitiëert r.o. 3.9 t/m 4.

In r.o. 3.7.4 overweegt het hof dat een duidelijk onderscheidende naamsaanduiding op de deur etc. verwarring in voldoende mate zal voorkomen. Daargelaten dat het hof daarmee te kennen geeft dat het zonder die aanduiding weldegelijk verwarrend acht, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk. Zoals hiervoor aangegeven is de gevelbelettering boven de deur vele malen groter en prominenter dat de kennelijk naast de deur voorkomende afbeelding van het logo inclusief onderschrift. Voor een derde is het logo met onderschrift naast de deur en met name het onderschrift niet waarneembaar tenzij deze zich dichtbij die deur bevindt, terwijl het gevelbelettering boven die deur van een veel ruime aftands en onder verschillende gezichtspunten zelfstandig waarneembaar is, zonder tevens het logo met onderschrift naast de deur waar te (kunnen) nemen, zoals blijkt uit bijvoorbeeld de producties van [verweerster]. Dit geldt ook voor de uitingen, zoals de start- of homepage van het kantoor waar een prominente foto van de voorgevel wordt getoond waar wel zeer goed [A] leesbaar is maar niet de kleine lettertjes onder het logo.

Gewezen wordt op de door [betrokkene 1] als productie 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde kopie van een reclamefolder van [betrokkene 1] uit 2010. Deze productie laat zien dat [betrokkene 1] ook een foto van de gevelbelettering gebruikt in een reclamefolder van 2010 waarin het onderschrift niet waarneembaar is :

Zie ook Productie 10, van [betrokkene 1] overgelegd bij verweerschrift in eerste aanleg (foto gevelbelletering per 2010). Deze door [betrokkene 1] in het geding gebrachte foto laat evenzeer zien dat de gevelbelettering boven de voordeur niet vergezeld gaat van het onderschrift:

Dit brengt met zich dat de Veel kleinere afbeelding van het logo met onderschrift naast de deur de door de gevelbelettering boven de deur optredende verwarring niet, althans niet in voldoende mate en niet in alle gevallen, kan voorkomen. Bovendien zij opgemerkt — zoals hiervoor aangevoerd — dat het onderschrift geenszins een kenmerkend bestanddeel is, indien het logo met onderschrift wordt gebruikt en dat kennisneming van het onderschrift ‘[verweerster]’ niet ten gevolge heeft dat er geen gevaar voor verwarring met ‘[verzoekster]’ kan optreden. Het oordeel van het hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting betreffende artikel 5 Hnw, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het slagen van één of meer klachten in dit onderdeel vitiëert r.o. 3.9 t/m 4.

Dit onderdeel richt zich tegen r.o. 3.8:

Dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof miskent dat het voortgezette gebruik van de domeinnaam [domeinnaam 1] met zich brengt dat die domeinnaam — evenals voorheen — gebruikt wordt om de onderneming van [betrokkene 1] in het maatschappelijk verkeer te onderscheiden en te identificeren, zodat dit gebruik van die domeinnaam — evenals voorheen — kwalificeert als gebruik als handelsnaam.40.

Evenzeer miskent het hof in r.o. 3.8 dat dit voortgezet gebruik van de domeinnaam er toe leidt dat indien men in een zoekmachine als Google of Bing de naam ‘lradvocaten’ intypt, dat verwijst naar de zowel de domeinnaam [domeinnaam 1] als de domeinnaam [domeinnaam 3].41. Zoals ook in het Beroepschrift is het voortgezette gebruik van [domeinnaam 1] tevens is aan te merken als gebruik van een handelsnaam aangezien, indien men in een zoekmachine als Google of Bing de naam ‘[A]’ intypt, dat verwijst naar de zowel de domeinnaam [domeinnaam 1] als de domeinnaam [domeinnaam 3]. Dat dit gebruik bovendien verwarringwekkend is blijkt ook uit de omstandigheid dat bijvoorbeeld Google bij deze zoekopdracht de indruk heeft dat men mogelijk op zoek was naar ‘[verzoekster]’:42.

De domeinnaam wordt op deze wijze niet enkel gebruikt als slechts een (oud) adres, zoals het hof oordeelt, maar wordt feitelijk gebruikt als virtueel uithangbord voor de onderneming van [betrokkene 1]. Van gebruik als adres is enkel sprake indien de domeinnaam automatisch doorlinkt naar [domeinnaam 3], zonder dat die domeinnaam zelf nog zichtbaar is voor derden of in zoekresultaten opduikt. Zoals door [verzoekster] aangevoerd43. is het zeer wel mogelijk om een domeinnaam nog — zo men wil als adres — te gebruiken, zonder dat die naam nog zichtbaar is in zoekresultaten of anderszins, verwijzend naar de domeinnaam dbbw.nl van het advocatenkantoor De Brauw:

Door nu het voortdurende — en voor derden zichtbare — gebruik van de domeinnaam [domeinnaam 1] niet als gebruik van een handelsnaam aan te merken, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot artikel 5 Hnw, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het slagen van één of meer klachten in dit onderdeel vitiëert r.o. 3.9 t/m 4.

Het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten vitiëert ook rov. 3.9, waarin het hof oordeelt:

alsmede de rovv. 3.10.1 t/m 3.10.4, waarin het hof oordeelt over de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Het hof oordeelt daar dat de proceskosten dienen te worden gecompenseerd omdat vorderingen van [verzoekster] ook in hoger beroep worden afgewezen. Aangezien het hof de vorderingen van [E] ten onrechte heeft afgewezen, althans de Beschikking niet in stand kan blijven, heeft het hof ten onrechte [betrokkene 1] niet veroordeelt in de volledige proceskosten van [verzoekster], zoals gespecificeerd in Productie 38 en nader aangepast bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 13 augustus 2014.44. Deze proceskosten bedragen ter zake van de eerste aanleg en het hoger beroep in totaal € 26.405,5045.:

€ 7.033,50 voor de eerste aanleg.46.

€ 19.372 voor het hoger beroep.47.

Het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten brengt mee dat het dictum evenmin in stand kunnen blijven.

Proceskosten cassatie. Ook in cassatie vorderen [verzoekster] de redelijke en evenredige (werkelijke) proceskosten conform artikel 1019h Rv. Zoals in de aanhef is vermeld is mr. H.J.W. Alt geassisteerd door mr. Th.C.J.A. van Engelen en zijn kantoorgenoten mrs. Veldhoen en Leander die hebben zorggedragen voor de I-E gerelateerde input. Deze proceskosten bedragen voor de behandeling in cassatie tot en met het indienen van dit verzoekschrift € 6.999,71 exclusief BTW ter zake van mr. H.J.W. Alt en € 12.966,02 ex BTW ter zake van mr. Th.C.J.A. van Engelen en zijn kantoorgenoten, zoals nader gespecificeerd in Bijlage A bij dit verzoekschrift. In totaal bedragen de kosten in cassatie tot en met het indienen van dit rekest € 19.965,73 exclusief griffierecht en nakosten. Het e.e.a. dient te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over deze bedragen te rekenen vanaf twee weken na de te wijzen uitspraak.