HR, 11-07-2014, nr. 13/04365

13/04365

mr. Keus

Zitting 11 april 2014

Conclusie inzake:

Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar U.A.

(hierna: CZ)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

Stichting Momentum GGZ Diagnostiek en Behandelcentrum

(hierna: Momentum)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes

In deze zaak gaat het om de uitleg van art. 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Op grond van die bepaling heeft de verzekerde wiens zorgverzekeringspolis dekking biedt in de vorm van verstrekkingen in natura (hierna: naturapolis), maar die niettemin zorg van een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder betrekt, recht op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding. Op grond van de voor 2013 geldende voorwaarden kent CZ haar verzekerden met een naturapolis een vergoeding toe van 50% van het wettelijk bepaalde vaste tarief of van het marktconforme tarief als zorg van niet-gecontracteerde aanbieders van tweedelijns geestelijke gezondheidszorg (hierna ook: GGZ) wordt betrokken. Momentum is een instelling die ambulante tweedelijns GGZ aanbiedt. Zij heeft geen overeenkomst met CZ gesloten. Het geschil in cassatie betreft de vraag of bestanddeel van de norm van art. 13 lid 1 Zvw is dat de vergoeding niet van dien aard mag zijn dat daarmee een feitelijke hinderpaal voor de gang naar niet-gecontracteerde zorgaanbieders wordt opgeworpen en, zo ja, of een vergoeding van niet meer dan 50% een zodanige hinderpaal vormt.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 CZ is een zorgverzekeraar als bedoeld in art. 1, aanhef en onder b, Zvw.

1.2 Momentum is een sinds 2010 op grond van de Wet toelating zorginstellingen (Wtzi) toegelaten instelling die ambulante tweedelijns GGZ biedt, waaronder verslavingszorg, welke zorg onderdeel vormt van het basispakket van de zorgverzekering als bedoeld in de Zvw.

1.3 Momentum heeft geen overeenkomst voor de verlening van zorg met CZ gesloten. Daarbij speelt een rol dat CZ geen zorg wil inkopen die buiten Nederland door een in Nederland gevestigde instelling wordt geboden, en dat Momentum in 2013 ook zorg in het buitenland levert. Ongeveer 35% van de patiënten van Momentum is bij CZ verzekerd. Het overgrote deel daarvan heeft een verzekering die dekking in natura biedt (hierna: naturaverzekering).

1.4 Voor een aantal patiënten van Momentum geldt dat zij hun vordering op CZ aan Momentum hebben gecedeerd en dat zij een verklaring hebben afgegeven op grond waarvan CZ bevrijdend aan Momentum kan betalen. Momentum zendt haar declaratie in dergelijke gevallen ter uitbetaling aan CZ.

1.5 De verzekeringsvoorwaarden van CZ voor 2013 houden in dat de verzekerde in het geval van een naturaverzekering, wanneer zorg wordt betrokken bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, recht heeft op een vergoeding van een deel van het wettelijk bepaalde vaste tarief of van het marktconforme tarief. In de bijlage “Premies en Vergoedingstarieven” staat vermeld dat het te vergoeden deel van het desbetreffende tarief in het geval dat zorg wordt betrokken bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van tweedelijns GGZ 50% bedraagt. In 2012 was dat nog 75%. Voor andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders geldt ook in 2013 nog een vergoeding van 75%.

1.6 Drie andere grote zorgverzekeraars, te weten VGZ, Achmea en Menzis, hebben voor 2013 de vergoeding voor tweedelijns GGZ door niet-gecontracteerde zorgaanbieders gesteld op 60% van het wettelijk tarief.

Uit de Marktscan GGZ van januari 2012 blijkt dat in 2011 voor tweedelijns ambulante GGZ drie verzekeraars 60% van het wettelijk tarief vergoedden als een naturaverzekerde naar een niet-gecontracteerde aanbieder ging; dit betrof ca. 12% van de verzekerden. Dertien verzekeraars vergoedden in 2011 70 à 80% van het wettelijk tarief; dit betrof ca. 57% van de verzekerden. Voor tweedelijns klinische GGZ waren deze getallen in 2011 als volgt: twee verzekeraars vergoedden 60% (ca. 14% van de verzekerden), vijftien verzekeraars vergoedden 70 à 80% (ca. 46% van de verzekerden).

Uit de Marktscan GGZ van februari 2013 volgt dat het aantal verzekeraars dat in 2012 voor niet-gecontracteerde tweedelijns ambulante GGZ een vergoeding van 80-100% toekende, lager was dan in voorgaande jaren. Het aantal verzekeraars dat over 2012 een vergoeding van 70-75% voor dat type behandelingen toekende, steeg. Waar het tweedelijns klinische GGZ betrof, waren er in 2012 meer verzekeraars die een vergoeding van 60-75% toekenden, terwijl het aantal verzekeraars dat 80-100% vergoedde, sterk daalde.

1.7 Momentum heeft CZ bij exploot van 18 februari 2013 in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gedagvaard en gevorderd CZ te gebieden aan Momentum of aan CZ-verzekerden die door haar worden behandeld ten minste 75% (in geval van naturapolissen) te vergoeden van alle declaraties van Momentum voor de behandeling van CZ-verzekerden die gebaseerd zijn op de door de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) in de desbetreffende tariefbeschikking vastgestelde tarieven, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel. Voorts heeft Momentum gevorderd dat CZ in de kosten van het geding met wettelijke rente en nakosten zal worden veroordeeld.

1.8 Momentum heeft aan haar vordering - voor zover in cassatie van belang - ten grondslag gelegd dat zij in financiële problemen dreigt te geraken door het vergoedingenbeleid van CZ. Volgens haar handelt CZ in strijd met art. 13 Zvw, welk artikel beoogt te waarborgen dat een verzekerde met een naturapolis ook zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder kan betrekken. Naar de opvatting van Momentum mag de korting die op de vergoeding voor behandelingen door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wordt toegepast, niet zo groot zijn dat daardoor een feitelijke hinderpaal voor het inroepen van zorg bij een dergelijke niet-gecontracteerde aanbieder ontstaat. Het handelen in strijd met de wettelijke plicht van art. 13 Zvw levert volgens Momentum onrechtmatig en maatschappelijk onbetamelijk handelen jegens haar op, nu het CZ-verzekerden ertoe dwingt voor een gecontracteerde zorgaanbieder te kiezen. Daardoor, aldus Momentum, wordt zij van de markt gestoten en dat is volgens haar niet in overeenstemming met de door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin CZ en Momentum tot elkaar staan. CZ heeft, nog steeds volgens Momentum, een economische machtspositie, althans aanmerkelijke marktmacht, omdat zij zich bij de inkoop van zorg onafhankelijk van de zorgaanbieders kan opstellen. CZ maakt volgens Momentum misbruik van die machtspositie c.q. marktmacht, waardoor de publieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg dreigen te worden geschaad.

1.9 CZ heeft betwist dat Momentum recht zou hebben op een vergoeding van ten minste 75% van het wettelijke tarief. De verzekerde die kiest voor een naturapolis heeft zijn vrije artsenkeuze volgens CZ al gebruikt. Deze verzekerde wist immers reeds voor het afsluiten van de verzekering dat hij slechts recht zou hebben op een vergoeding van 50% voor een behandeling die hij bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van tweedelijns GGZ geniet. CZ heeft betoogd dat een uitleg van art. 13 lid 1 Zvw aan de hand van de parlementaire geschiedenis (volgens welke uitleg de door de verzekeraar te bepalen vergoeding geen feitelijke hinderpaal zou mogen vormen voor het betrekken van zorg van een niet-gecontracteerde aanbieder) betekenis heeft verloren, nu de regering een wetsontwerp heeft ingediend waarmee art. 13 lid 1 Zvw wordt gewijzigd en de maatstaf van de feitelijke hinderpaal blijkens de daarop betrekking hebbende kamerstukken niet meer als geldend wordt ervaren. Voorts heeft CZ betoogd dat een vergoeding van 50% niet als feitelijke hinderpaal kan worden aangemerkt. Andere grote zorgverzekeraars hebben de vergoeding voor dit type zorg volgens CZ op 60% vastgesteld. Daarnaast heeft CZ erop gewezen dat zij de modellen voor de overeenkomsten voor 2013 heeft voorgelegd aan de NZa, die daarop geen commentaar heeft gegeven. CZ heeft geen verplichting tot het in stand houden van de niet-gecontracteerde zorgaanbieders, maar moet sturing kunnen geven aan de uitvoering van de Zvw en in het kader daarvan haar verzekerden kunnen stimuleren gebruik te maken van het gecontracteerde zorgaanbod.

1.10 Bij vonnis van 14 maart 20132.heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat tot de norm van art. 13 lid 1 Zvw behoort dat de vergoeding die de verzekerde met een naturapolis voor de door hem bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder genoten behandeling wordt geboden, niet zodanig laag mag zijn dat sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden. Zulks blijft het geval tot het moment dat een wetswijziging plaatsvindt (rov. 4.2-4.4). De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat CZ in het polisjaar 2012 de vergoeding voor tweedelijns ambulante GGZ, genoten bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, voor 75% van het marktconforme tarief vergoedde (rov. 4.8), dat in dat polisjaar een vergoeding van 75 tot 80% van het marktconforme tarief als breedgedragen praktijknorm gold voor hoe laag de vergoeding mag zijn wil deze geen hinderpaal vormen (rov. 4.9) en dat de kosten van behandelingen in de tweedelijns ambulante GGZ kunnen oplopen tot maximaal € 62.334,- per behandeltraject (rov. 4.10). Volgens de voorzieningenrechter staat voorts onbetwist vast dat patiënten die op deze zorg zijn aangewezen, veelal weinig financiële armslag hebben. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen:

“4.12 Onder al deze genoemde feitelijke omstandigheden is het uiterst aannemelijk dat de verlaging van 75% naar 50% van de vergoeding aan verzekerden een feitelijke hinderpaal zal zijn voor verzekerden om niet gecontracteerde zorg in te roepen en hen feitelijk zal dwingen om zich te wenden tot gecontracteerde zorgaanbieders.”

Over het beroep van CZ op het feit dat de NZa geen commentaar heeft gegeven op de voorgenomen wijziging van de modellen voor overeenkomsten voor 2013, oordeelde de voorzieningenrechter als volgt:

“4.16 Vanzelfsprekend is het oordeel van de NZa van betekenis voor de rechter in een geval als het onderhavige. Het is immers de taak van de NZa om de aangeboden polissen te toetsen op overeenstemming met de Zorgverzekeringswet. Dit is de aangewezen weg om algemeen beleid van zorgverzekeraars te toetsen en daardoor te bevorderen dat niet achteraf in individuele gevallen rechterlijke toetsing plaatsvindt aan de wet, met het risico van uiteenlopende rechterlijke beslissingen. De onderhavige wijziging in de polis is majeur, en van grote betekenis op de vrijheid van artsenkeuze. CZ heeft niet gesteld dat zij de NZa uitdrukkelijk om deze reden heeft verzocht om de toetsing gemotiveerd te verrichten. Uit niets blijkt van een dergelijke concrete toetsing. CZ legt op dit punt niets aan documentatie over. In dit geval, waar de schending van het hinderpaal-criterium zo evident is doet het er echter zelfs niet toe of de NZa al dan niet heeft getoetst. De toetsing in dit kort geding behoort in beide gevallen toch tot een afwijkend resultaat te leiden.”

Na nog te hebben overwegen dat ook de vergoedingen die andere zorgverzekeraars toekennen niet van belang zijn, omdat het aankomt op de vraag of een feitelijk niveau van vergoedingen een belemmering vormt voor het inroepen van niet-gecontracteerde zorg, is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat CZ een jegens Momentum onrechtmatig beleid voert en dat een voorziening dient te worden getroffen die behelst dat dit onrechtmatige beleid in rechtmatig beleid wordt gewijzigd:

“4.19 CZ heeft geen gedachten ontvouwd hoe de vergoeding in overeenstemming zou kunnen worden gebracht met het genoemde criterium. Passend is daarom om CZ bij wege van voorlopige voorziening te laten terugkeren naar haar eigen vergoedingenniveau van 2012.”

1.11 Bij exploot van 9 april 2013 heeft CZ bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. Bij memorie heeft CZ vijf grieven aangevoerd. De grieven richten zich, voor zover in cassatie van belang, tegen het oordeel dat de maatstaf van de feitelijke hinderpaal geldt c.q nog geldt, tegen het oordeel dat art. 13 lid 1 Zvw ook strekt tot bescherming van de belangen van Momentum (als cessionaris), tegen de wijze waarop de over en weer aanwezige belangen zijn gewogen, tegen het oordeel dat een vergoeding van 75-80% in 2012 had te gelden als een breedgedragen praktijknorm om te bepalen hoe laag de vergoeding mag zijn, tegen het oordeel dat het uiterst aannemelijk is dat een verlaging van de vergoeding tot 50% een feitelijke hinderpaal oplevert en hierbij niet ter zake doet welk percentage door andere zorgverzekeraars wordt vergoed, tegen de wijze waarop de betrokkenheid van de NZa bij het beoordelen van de vergoeding is meegewogen, tegen het oordeel dat CZ onrechtmatig heeft gehandeld, tegen de veroordeling om het vergoedingenniveau van 2012 te hanteren en tegen de veroordeling van CZ in de proceskosten.

1.12 Momentum heeft de grieven van CZ bestreden.

1.13 Bij arrest van 9 juli 20133.heeft het hof als volgt over de uitleg van art 13 lid 1 Zvw geoordeeld:

“4.4.2.2. (…)

Het hof overweegt dat in de thans nog geldende versie van dit artikel slechts is opgenomen dat een naturaverzekerde voor zorg, verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, jegens zijn zorgverzekeraar recht heeft op “een” vergoeding. Wat daaronder moet worden verstaan, kan worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis op dit artikel. In de Memorie van Toelichting 2003-2004 en de Nota naar aanleiding van het verslag is daarover als uitlating van de zijde van de regering te vinden, dat de vergoeding veelal niet volledig zal zijn omdat de verzekerde voor zijn verzekeraar een extra financiële last veroorzaakt, maar dat de vergoeding niet zo laag mag zijn dat daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou worden opgeworpen om zich tot die niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Daarmee is de wettelijke norm van “een” vergoeding derhalve ingevuld.

4.4.2.3. Het is evident dat het wettelijk systeem van de zorgverzekeringswet op dit moment zeer in beweging is en dat er op het ogenblik een uitgebreide maatschappelijke discussie plaatsvindt over, kort gezegd, de vraag welke normen en uitgangspunten bij het systeem van de zorg in acht moeten worden genomen en of en hoe dat te verenigen is met het beheersbaar houden van de kosten van de zorg. De problemen die rijzen doordat daarbij soms tegenstrijdige belangen met elkaar verenigd moeten worden komen ook tot uiting in het onderhavige geschil.

Van de rechter (in kort geding) kan daarbij, ook of juist wanneer het geldende recht in discussie is en van verschillende kanten verschillende standpunten over de meest wenselijke regeling voor de toekomst worden verdedigd, niet méér verwacht worden dan een (voorlopig) oordeel hoe het huidige, geldende recht luidt en volgens de geldende normen moet worden uitgelegd.

4.4.2.4. Tegen die achtergrond overweegt het hof, dat ondanks de omstandigheid dat een wetsvoorstel voor een nieuw artikel 13 Zvw is ingediend waarbij de regering duidelijk heeft laten weten dat daarin het hinderpaal-criterium zal komen te vervallen, welke wijziging volgens de regering door de Richtlijn 2011/24/EU mogelijk is geworden, thans het huidige artikel 13 lid 1 Zvw met de daarbij zojuist gegeven uitleg op grond van de parlementaire geschiedenis, geldend recht is. Op dit moment geldt naar het voorlopig oordeel van het hof derhalve nog steeds het “hinderpaal-criterium”. Dat dit ook het standpunt is van de Minister kan uit de brief van de Minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 26 maart 2012 worden afgeleid.”

Het feit dat de NZa zich op verschillende momenten zou hebben uitgelaten alsof het hinderpaalcriterium al zou zijn afgeschaft, doet hieraan, naar het oordeel van het hof, niet af. Volgens het hof heeft de zorgverzekeraar niet zonder meer voldaan aan de zorgplicht als aan de door de NZa gestelde normen wordt voldaan en heeft hij die zorgplicht niet automatisch geschonden als niet aan die normen wordt voldaan. Bovendien is, nog steeds volgens het hof, de opvatting van de NZa over de uitleg van een bepaald wetsartikel niet doorslaggevend en brengt de omstandigheid dat de NZa de polisvoorwaarden voor 2013 niet heeft geblokkeerd niet met zich dat die voorwaarden reeds daarom in overeenstemming met het geldende recht zijn:

“4.4.2.5. (…)

De zorgverzekeraar heeft een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan de zorgbehoefte van zijn verzekerde (…) en het oordeel van de NZa laat een onafhankelijke toets door de burgerlijke rechter onverlet.

(…)

Ter zitting van het hof heeft CZ ter ondersteuning van dit standpunt (dat ook de NZa het hinderpaal-criterium heeft losgelaten) nog een verslag van een interview met de bestuursvoorzitter van de NZa van 3 april 2013 overgelegd, waarin deze bestuursvoorzitter zegt dat de NZa er voorstander van is dat de hier bedoelde vergoeding ook 0 euro mag zijn, en dat de NZa al eerder pleitte voor passende wetgeving op dit punt.

Daargelaten dat deze laatste opmerking er op lijkt te wijzen dat ook de bestuursvoorzitter onder ogen ziet dat de huidige wetgeving dit niet toelaat, kan de opvatting van de NZa over de uitleg van een bepaald wetsartikel niet doorslaggevend zijn.

Dat ook dit standpunt van de NZa nog eens weergeeft hoezeer de opvattingen op dit gebied in beweging zijn, is juist, maar dat kan op zichzelf geen wijziging in een geldende wetsbepaling(…) met zich meebrengen.

Ook de omstandigheid dat de NZa de polisvoorwaarden 2013 niet heeft geblokkeerd brengt niet mee dat deze voorwaarden reeds daarom in overeenstemming zijn met het geldende recht.”

De stelling van CZ dat het in de parlementaire geschiedenis gemoemde hinderpaalcriterium voortkomt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans van de Europese Unie (hierna: HvJ EG/EU), van 13 mei 2003 in zaak C-385/99 (Müller-Fauré)4., dat dit criterium inmiddels is achterhaald door Richtlijn 2011/24/EU5.en dat het hinderpaalcriterium nu al buiten toepassing zou moeten blijven door art. 13 lid 1 Zvw richtlijnconform uit te leggen, heeft het hof als volgt verworpen:

“4.4.2.7. (…)

Het hof stelt voorop dat EU-Richtlijnen in beginsel geen rechtstreekse werking en geen horizontale werking hebben, en voorts dat de implementatietermijn voor de Richtlijn 2011/24 EU (25 oktober 2013) nog niet is verstreken. Verder acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een richtlijnconforme uitleg van art. 13 Zvw - als dat thans al aan de orde zou zijn - zou meebrengen dat het hinderpaal-criterium buiten toepassing moet blijven. Verzekeraars zouden in dat geval de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg - waaronder in het algemeen ook in een andere lidstaat ontvangen zorg valt - op nul, in elk geval op een lager bedrag mogen stellen dan voor gecontracteerde zorg. Het is aan gerede twijfel onderhevig of artikel 7 lid 4 en lid 11 van de Richtlijn, waarop CZ zich heeft beroepen en die inhouden dat de vergoeding van grensoverschrijdende zorg niet lager mag zijn dan die voor zorg ontvangen op het eigen grondgebied, en dat een nationale terugbetalingsregeling niet mag leiden tot willekeurige discriminatie of ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer, dat toelaten. Er zijn kennelijk ook argumenten aan de Richtlijn te ontlenen dat op grond daarvan juist geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de verlening van zorg door een gecontracteerde, dan wel een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (…).”

Het hof heeft geoordeeld dat, als CZ in strijd handelt met art. 13 lid 1 Zvw door een vergoeding te hanteren die een hinderpaal oplevert voor het zich wenden tot niet-gecontracteerde zorgaanbieders, zij onrechtmatig en in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid handelt, ook jegens Momentum:

“4.4.3. (…)

Tussen CZ en Momentum bestaat een relatie die wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid. Het hof gaat ervan uit dat de contractsverhouding tussen CZ en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van Momentum zijn verbonden, zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen te verwaarlozen die Momentum kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst door CZ (vergelijk HR 24-09-2004, LJN AO9069). Momentum is, zoals CZ bekend is, voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van de vergoedingen die haar patiënten voor de bij Momentum ontvangen zorg van hun zorgverzekeraars ontvangen. Aldus raakt het (ook) Momentum in haar gerechtvaardigde belangen als CZ die vergoedingen niet overeenkomstig de wet uitkeert.

(…)”

Volgens het hof heeft 75-80% van het marktconforme tarief als breedgedragen praktijknorm te gelden en wordt daarmee een niveau van vergoeding gehanteerd dat géén feitelijke hinderpaal oplevert (rov. 4.4.4.1). Het enkele feit dat drie grote verzekeraars voor 2013 de vergoeding voor tweedelijns GGZ (genoten door verzekerden met een naturapolis) tot 60% hebben verlaagd, brengt volgens het hof nog niet met zich dat 75-80% niet meer als breedgedragen praktijknorm heeft te gelden, noch dat 60% geen feitelijke hinderpaal oplevert (rov. 4.4.4.2). Met betrekking tot een vergoeding van 50% heeft het hof voorshands aangenomen “dat die vergoeding een feitelijke hinderpaal oplevert voor verzekerden om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde (GGZ) zorgaanbieder” (rov. 4.4.4.3).

1.14 In lijn met de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het hof geoordeeld:

“4.4.5.2. Aan CZ kan worden toegegeven dat een ander percentage dan 75 wellicht ook de onrechtmatigheid van de handelwijze van CZ op dit moment, kan wegnemen. Voor zo’n ander percentage ontbreekt echter ieder aanknopingspunt, terwijl voor de norm van 75% pleit dat een vergoeding van ongeveer deze hoogte voorshands als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd, dat CZ dit percentage tot en met vorig jaar zelf ook hanteerde, en dat zij dit percentage nog steeds hanteert voor andere niet-gecontracteerde tweedelijns zorg dan GGZ. Bij gebreke van een ander criterium en gezien de noodzaak om ter opheffing van de onrechtmatige situatie een ordemaatregel te geven die duidelijkheid schept, acht het hof toewijzing van de vordering aanvaardbaar.”

De stelling van CZ dat zij dit percentage, gelet op het bepaalde in art. 13 lid 4 Zvw, dan ook zou moeten hanteren ten opzichte van andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders, staat volgens het hof niet aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de weg:

“4.4.5.3. (…) Feit blijft immers dat de hantering van een 50%-vergoeding in dit geding als onrechtmatig is gekwalificeerd en dat die onrechtmatige situatie dient te worden beëindigd. Dat wordt niet anders door het feit dat het effect van de daartoe opgelegde ordemaatregel zich ook buiten de verhouding CZ-Momentum laat voelen.”

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, CZ in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld, zulks uitvoerbaar bij voorraad, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 CZ heeft bij cassatiedagvaarding van 30 augustus 2013, derhalve tijdig, cassatieberoep tegen het arrest van 9 juli 2013 ingesteld. Momentum heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Het Nederlandse zorgstelsel rust op drie pijlers. De eerste pijler wordt gevormd door de verzekering voor langdurige zorg, die publiekrechtelijk regeling heeft gevonden in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De tweede pijler wordt gevormd door de basiszorgverzekering, geregeld in de Zvw. Ingevolge art. 2 van deze wet is een ieder die van rechtswege ingevolge de AWBZ is verzekerd, verplicht een basiszorgverzekering te hebben. De laatste pijler wordt gevormd door de strikt privaatrechtelijke aanvullende zorgproducten, zoals die door de zorgverzekeraars worden aangeboden (de aanvullende verzekeringen)6.. Het onderhavige geschil betreft de basiszorgverzekering onder de Zvw.

Bij het onderhavige geschil zijn een in Nederland toegelaten zorgverzekeraar en een in Nederland gevestigde zorgaanbieder betrokken. In beginsel valt een dergelijk geschil buiten het bereik van het vrije dienstenverkeer van art. 56 VWEU en wordt het dus niet geraakt door de jurisprudentie van het HvJ EG/EU ter zake. Niettemin betreft het partijdebat mede de vraag welke ruimte het EU-recht laat voor een regime waarin verzekerden met een naturapolis zich tot gecontracteerde zorgaanbieders dienen te wenden en waarin hun zorgkosten, zo zij zich toch tot niet-gecontracteerde zorgaanbieders wenden, slechts ten dele worden vergoed. Dat EU-recht in de onderhavige zaak aldus toch een rol speelt, hangt vooral samen met het tijdens de parlementaire behandeling van de Zvw door de regering gelegde verband tussen de hoogte van de vergoeding en het volgens de regering door het HvJ EG/EU in het arrest Müller-Fauré7.vervatte criterium dat die vergoeding niet zó laag mag zijn dat zij een feitelijke hinderpaal zou vormen voor het inroepen van zorg bij een niet in loondienst van de verzekeraar zijnde of niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder8..

Art. 13 Zvw

De Zvw laat drie varianten van de zorgverzekeringsovereenkomst toe. Een verzekerde heeft in het algemeen de keuze uit drie polisvormen: de naturapolis, de restitutiepolis of de polis die een combinatie van de natura- en de restitutiepolis vormt9.. Bij een restitutiepolis worden de kosten die een verzekerde maakt voor verzekerde zorg, afgezien van de eigen bijdrage, volledig vergoed, mits de kosten niet hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten10.. Bij een naturapolis heeft de zorgverzekeraar een zorgplicht de verzekerde te voorzien van de zorg die deze behoeft. De zorgverzekeraar kan deze zorg zelf (door bij hem in dienst zijnde zorgaanbieders) verlenen of door middel van zorginkoopcontracten aan niet bij hem in loondienst zijnde zorgaanbieders uitbesteden11.. Met die zorgaanbieders maakt de zorgverzekeraar afspraken die zowel op de te verlenen zorg als op de daaraan verbonden administratieve aspecten betrekking kunnen hebben12.. De kosten van zorg die is betrokken bij zorgaanbieders waarmee de naturazorgverzekeraar geen overeenkomst heeft gesloten, worden niet zonder meer vergoed.

Op de naturapolis (en op de restitutiepolis waaronder alleen gecontracteerde zorg wordt vergoed) ziet art. 13 Zvw:

“Artikel 13

1. Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.

2. De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst op.

(…)

4. De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk.

(…)”

Met art. 13 lid 1 Zvw wordt geregeld dat de verzekerde met een naturapolis (of een restitutiepolis waaronder alleen gecontracteerde zorg wordt vergoed) niettemin recht heeft op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding, als hij zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wendt. De zorgverzekeraar moet in de modelovereenkomst opnemen hoe hij die vergoeding berekent. Daarmee is voor de verzekerde duidelijk waarop hij recht heeft.

Tussen het belang van de verzekerde om ook voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders te kunnen kiezen en het belang van de zorgverzekeraar om, zeker in een tijd waarin de kosten van de zorg ter discussie staan, de verzekerde zorg doelmatig en voordelig te kunnen inkopen, bestaat een zekere spanning. Het opleggen van een volledige vergoeding voor de bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken zorg miskent het belang van de zorgverzekeraar en doet eventuele voordelen die de verzekeraar met de inkoop van zorg bij gecontracteerde zorgaanbieders heeft behaald, weer teniet13.. Bovendien zal er een reden zijn waarom de verzekeraar geen overeenkomst met de niet-gecontracteerde zorgaanbieder heeft gesloten: veelal zal de niet-gecontracteerde zorgaanbieder duurder zijn dan zijn de wel gecontracteerde concurrenten14..

In beginsel kan de verzekerde voorkomen dat hij de kosten van de zorg die hij bij een door hemzelf gekozen zorgaanbieder heeft betrokken, slechts gedeeltelijk vergoed krijgt. De zorgverzekeraars bieden immers ook restitutiepolissen aan die de keuze van de zorgaanbieder aan de verzekerde laten. Door niet voor een dergelijke restitutiepolis, maar voor een naturapolis te kiezen, heeft de verzekerde zijn vrijheid om zelf een zorgaanbieder te kiezen, in zekere zin al gebruikt15..

Omvat art. 13 lid 1 Zvw het “hinderpaalcriterium”?

In het debat over de vraag welke speelruimte de naturaverzekeraar heeft bij het vaststellen van de vergoeding voor door naturaverzekerden bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders betrokken zorg, speelt ook de jurisprudentie van het HvJ EG/EU een rol. Dat vindt hierin zijn oorzaak, dat de regering tijdens de parlementaire behandeling van de Zvw een verband heeft gelegd tussen de hoogte van de vergoeding en het volgens de regering door het HvJ EG/EU in het arrest Mülller-Fauré16.ontwikkelde criterium dat die vergoeding niet zo laag mag zijn dat zij een feitelijke hinderpaal zou vormen voor het inroepen van zorg bij een niet in loondienst van de verzekeraar zijnde of niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder.

In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 december 200917., houdende onder meer een evaluatie van de Zvw, verwoordde de minister van VWS dat verband als volgt:

“Artikel 13, eerste lid, van de Zvw geeft de verzekerde recht op restitutie wanneer hij naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat. De hoogte van de restitutie mag de zorgverzekeraar grotendeels zelf bepalen. Binnen de EU geldt dat de vergoeding niet zodanig gering mag zijn, dat daarmee een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in een andere EU-lidstaat, omdat daarmee de Europese regels inzake het vrij verkeer worden geschonden. In de toelichting bij de Zvw heeft de regering aangegeven deze norm ook toe te willen passen binnen Nederland: de hoogte van de restitutie van niet-gecontracteerde zorg mag de zorgverzekeraar zelf bepalen, zolang het maar geen feitelijke hinderpaal gaat vormen voor het verkrijgen van de noodzakelijke zorg. Dit om te voorkomen dat er een onderscheid zou gaan ontstaan in de hoogte van de restitutie voor de situatie waarbij een verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland gaat en de situatie waarbij een verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland gaat. Het geheel achterwege laten van een restitutie is niet mogelijk, want in dat geval wordt de wet niet uitgevoerd.”

Dat, zoals de brief van 4 december 2009 het achteraf voorstelt (en zoals later nog eens is herhaald in de memorie van toelichting bij het hierna nog te bespreken wetsvoorstel 33 36218.), de regering in de memorie van toelichting bij de Zvw zou hebben aangegeven dat zij de door het HvJ EG/EU ontwikkelde maatstaf van de feitelijke hinderpaal ook op de vergoeding voor bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland betrokken zorg wilde toepassen, zulks om een ongewenst onderscheid, al naar gelang de zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland dan wel in Nederland wordt betrokken, te voorkomen, vindt naar mijn mening in de betrokken passages van de memorie van toelichting geen bevestiging. Die memorie van toelichting vermeldt19.:

“Gecontracteerde zorg

De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van gecontracteerde zorgaanbieders. Deze bepaling dient dan overigens de nodige flexibiliteit te kennen. Dat vindt zijn oorsprong in ontwikkelingen binnen het Europese recht. In het arrest Müller/Faure heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat verzekerden die in beginsel hun zorg moeten inroepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, toch de mogelijkheid hebben om in een andere EU-staat extramurale zorg in te roepen bij een niet-gecontracteerde of een niet in loondienst zijnde zorgaanbieder. Dit wetsvoorstel voorziet erin dit EU-aspect te veralgemeniseren. Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorg bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het doet er daarbij niet toe of die zorgaanbieder zijn diensten binnen Nederland aanbiedt of daarbuiten. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als een verzekerde een specifieke medische behandeling beslist wil laten verrichten door een bepaalde arts die geen overeenkomst heeft gesloten met zijn zorgverzekeraar. Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorg in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie in de zaak Müller/Faure niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorg bij een niet in loondienst zijnde of niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder. (…)”

En verderop20.:

“Het is mogelijk dat een bepaalde vorm van zorg op grond van de zorgverzekering door een gecontracteerde zorgaanbieder moet worden verschaft, maar dat de verzekerde op het moment dat de behoefte aan die zorg zich voordoet, de zorg toch van een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder af wil nemen. Hierbij kan worden gedacht aan tijdens een vakantie ontstane behoeften aan zorg, maar ook aan gevallen waarin de verzekerde de zorg per se bij een bepaalde, niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde aanbieder wil halen. Artikel 13 verschaft de verzekerde in zo’n geval het recht de zorg, tegen een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding, toch van zo’n andere zorgaanbieder te betrekken. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen Nederlandse zorgaanbieders en in het buitenland gevestigde zorgaanbieders. Het recht geldt zelfs indien de desbetreffende vorm van zorg of de dienst opgenomen is in een op artikel 12, eerste lid, gebaseerde amvb.

De vergoeding zal veelal niet volledig zijn. De hier bedoelde verzekerde veroorzaakt voor zijn zorgverzekeraar immers extra kosten. Deze is er bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders namelijk van uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft de omvang van zijn contracten daarop afgestemd.

(…)

Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest ≪Müller-Faure/Van Riet≫ van het Hof van Justitie; HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).”

Evenmin lees ik die opzet terug in de nota naar aanleiding van het verslag21.:

“De leden van diverse fracties vragen om specifiek in te gaan op de hoogte van de vergoeding waarop een verzekerde die heeft gekozen voor een polis met gecontracteerde zorg, recht heeft wanneer hij toch naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat.

De Zorgverzekeringswet voorziet er in dat de zorgverzekeraar tevoren in zijn modelpolissen de vergoeding van de verleende zorg bepaalt. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Müller-Fauré blijkt dat de te verlenen vergoeding echter niet zodanig laag mag zijn dat deze een hinderpaal wordt bij de keuze voor een niet gecontracteerde zorgaanbieder. Ik vind het ongewenst voorschriften te stellen over de feitelijke hoogte van de vergoeding. Ten eerste omdat de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren. Tevens kan een zorgverzekeraar in de wijze waarop hij restitueert, een relatie leggen tussen de hoogte van de restitutie en de kosten die hij heeft gemaakt voor het contracteren van de desbetreffende zorg. Die relatie kan voor alle zorgverzekeraars verschillend zijn.”

En verderop22.:

“Artikel 13 brengt immers met zich dat iemand die krachtens zijn zorgpolis in principe naar een gecontracteerde zorgaanbieder moet (of dit nu moet omdat de zorgverzekeraar en vervolgens de verzekerde zelf heeft gekozen om uit te gaan van gecontracteerde zorgaanbieders of omdat de amvb ex artikel 12 daartoe zou verplichten) altijd, dus zonder voorafgaande toestemming van zijn zorgverzekeraar, voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (in Nederland of in het buitenland) kan kiezen. Gevolg daarvan is echter wel, dat hij er rekening mee moet houden dat slechts een deel van de rekening wordt vergoed. Hoe hoog dat deel is, wordt door de zorgverzekeraar bepaald en in de zorgpolis weergegeven. Bij het vaststellen van de vergoeding dient de zorgverzekeraar er wel rekening mee te houden dat ingevolge het arrest «Müller-Fauré en Van Riet» voor zorg, betrokken van een buitenlandse zorgaanbieder, de vergoeding niet zo laag mag zijn, dat het vrij verkeer van diensten (van de zorgaanbieder) daardoor wordt belemmerd. Overigens hoeft in ieder geval niet meer te worden betaald dan wat in Nederland doorgaans voor de desbetreffende zorg wordt betaald. Indien voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-«punttarief» geldt, kan daarbij bijvoorbeeld worden uitgegaan van de gemiddelde prijs die de zorgverzekeraar voor de desbetreffende vorm van zorg aan wél door hem gecontracteerde aanbieders vergoedt, of van de prijs die hij vergoedt aan de wel door hem gecontracteerde zorgaanbieder die het dichtst bij de verzekerde is gevestigd. Geldt een Wtg-punttarief, dan is dat tarief bepalend.

Het is derhalve aan iedere individuele verzekeraar om te bepalen welke bedragen hij aan een verzekerde die ondanks zijn zorgpolis naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, vergoedt. De leden van de PvdAfractie kan ik meedelen dat ik niet verwacht dat de zorgverzekeraars onderling afspraken zullen maken over de hoogte van de vergoeding, aangezien dat waarschijnlijk in strijd zou komen met het mededingingsrecht. Wel zal de hoogte van de vergoeding naar mijn verwachting in de loop der jaren door middel van jurisprudentie worden ingevuld.

De verzekerde krijgt duidelijkheid over de hoogte van zijn vergoeding doordat zijn zorgverzekeraar in de modelovereenkomst en ook in de individuele zorgpolis op moet nemen, hoe hij de hoogte van de vergoeding berekent. Voert de verzekeraar in dezen een gedifferentieerd beleid, dan kan hij in de zorgpolis de hoofdregels noemen, en verder verwijzen naar een website en een telefonische hulpdienst. Een verzekerde die overweegt zorg van een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken, kan dan internet consulteren of bellen om te weten te komen welk deel van de rekening zijn zorgverzekeraar zal vergoeden.”

De regering spreekt in de geciteerde passages van de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag niet de wil uit dat de (veronderstelde) norm van het arrest Müller-Fauré dat de vergoeding niet zodanig gering mag zijn, dat daarmee een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in een andere EU-lidstaat, ook (en Unierechtelijk onverplicht) wordt toegepast in het geval dat zorg wordt betrokken bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland om aldus een ongewenst onderscheid, al naar gelang de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland dan wel in een andere lidstaat is gevestigd, te voorkomen. Weliswaar wordt in de eerst geciteerde passage uit de memorie van toelichting gesproken van het “veralgemeniseren” van “dit EU-aspect”, maar daarmee wordt klaarblijkelijk niet meer bedoeld dan de (inderdaad in art. 13 lid 1 Zvw uitgewerkte) optie dat verzekerden die in beginsel hun zorg moeten inroepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, toch extramurale zorg bij een niet-gecontracteerde of een niet bij de zorgverzkeraar in loondienst zijnde zorgaanbieder betrekken. Kennelijk gaat de regering in de geciteerde passages ervan uit dat het arrest Müller-Fauré zonder meer ook voor de vergoeding voor door niet-gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland verleende zorg geldt. Zou de vergoeding een “feitelijke hinderpaal’ vormen zich tot niet-gecontracteerde aanbieders te wenden, dan zouden, blijkens de hiervoor als tweede geciteerde passage uit de memorie van toelichting, volgens de regering “buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten”. Ook Rijken vat de memorie van toelichting op de Zvw in die zin op23.:

“Deze tekst (Kamerstukken II 2004/05, 29 763, nr. 3, p. 31; LK) is de bron voor het veelgebruikte ‘hinderpaalcriterium’, dat ook in de recente brief van de minister een belangrijke rol speelt. Met de toelichting is echter niet beoogd een norm in het leven te roepen; de toelichting wijst er slechts op dat op grond van Europees recht een bepaalde norm geldt. Dit kan ook niet anders zijn. De parlementaire behandeling kan uiteraard nuttig zijn voor de uitleg van een wetsbepaling. Het is echter niet mogelijk om bij memorie van toelichting wetsbepalingen aan te vullen. Dit laatste zou nodig zijn voor de introductie van een minimumnorm voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg; die kan niet door uitleg in artikel 13 lid 1 Zvw worden gelezen.

(…)

Geconcludeerd moet worden dat het ‘hinderpaalcriterium’ naar huidig recht niet bestaat. De Zvw noemt het criterium niet, de toelichting op de Zvw kan een dergelijk criterium niet in het leven roepen en ook de rechtspraak van het HvJ EU biedt er geen grond voor.”

Dat de regering in de memorie van toelichting bij de Zvw niet beoogde het hinderpaalcriterium (ook) voor interne situaties in het leven te roepen, maar aan een veronderstelde gelding van dat criterium ingevolge Unierecht refereerde, vindt ten slotte bevestiging in een opmerking van regeringszijde in de nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot het hierna nog te bespreken wetsvoorstel 33 36224.:

“Zoals de leden van de CDA-fractie uit de toelichting op de wijziging van artikel 13 Zvw kunnen opmaken, ben ik van mening dat de redactie van het huidige in de Zvw opgenomen artikel 13 Zvw in combinatie met de inmiddels in werking getreden EU-Richtlijn patiëntenrechten bij grens-overschrijdende zorg naturaverzekeraars al het recht geeft om de vergoeding van niet gecontracteerde zorg op een (desnoods zeer) laag percentage vast te stellen. De enige inhoudelijke wijziging op dit punt betreft dat de vergoeding op dit moment niet helemaal nihil mag zijn, terwijl dat na inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 13 Zvw wel zal mogen. Ik vind dit geen majeure wijziging. Ik acht de wijziging echter aangewezen om bij zorgverzekeraars en de maatschappij duidelijk te signaleren dat het ten tijde van de invoering van de Zvw geldende hinderpaalcriterium inmiddels achterhaald is. Overigens heeft de Rechtbank Breda sinds de indiening van het wetsvoorstel bij Uw Kamer, namelijk op 14 maart 2013, een uitspraak gedaan waaruit blijkt dat de rechter, anders dan ik, van mening is dat het feitelijkehinderpaal-criterium op dit moment, in afwachting van de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 13 Zvw, wel degelijk nog geldt. Dientengevolge verbood hij zorgverzekeraar CZ het om bepaalde verslavingszorg van een niet door CZ gecontracteerde zorgaanbieder voor 50% te vergoeden. De rechter was van mening dat een vergoeding van 75% (de vergoedingshoogte die CZ in 2012 hanteerde) meer in de rede lag. Zorgverzekeraar CZ is het hiermee, net als ik, niet eens en zal in hoger beroep gaan.”

In de hier weergegeven opvatting ligt besloten dat het hinderpaalcriterium niet ligt verankerd in art. 13 lid 1 Zvw, maar slechts werd verondersteld te gelden, omdat dit uit het Unierecht zou voortvloeien.

Omvat het arrest Müller-Fauré het “hinderpaalcriterium”?

De Nederlandse zaken die tot het arrest Müller-Fauré25.hebben geleid, speelden zich af onder het regime van de Ziekenfondswet (Zfw). Op grond van die wet waren werknemers met een jaarinkomen onder een bepaalde grens, met hen gelijkgestelden en uitkeringsgerechtigden van rechtswege tegen ziektekosten verzekerd. Die verzekering gold mede voor te hunnen laste komende gezinsleden. Krachtens art. 8 Zfw hadden de verzekerden aanspraak op verstrekkingen in natura. Om aan hun verstrekkingsplicht te voldoen, sloten de ziekenfondsen overeenkomsten met zorgaanbieders. Daarin kwam aan hen minder vrijheid toe dan thans onder de Zvw ten aanzien van zorgverzekeraars het geval is. Als de verzekerde zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wilde wenden, diende hij op grond van art. 9 Zfw toestemming te vragen aan het ziekenfonds. Als die niet-gecontracteerde zorgaanbieder niet in Nederland was gevestigd, kon de toestemming worden verleend als “het ziekenfonds (…) (had) vastgesteld dat zulks voor de geneeskundige verzorging van die verzekerde nodig (…) (was)”26.. Zorg die men zonder deze toestemming bij een buitenlandse zorgaanbieder had betrokken, werd niet vergoed, tenzij van spoedeisende hulp sprake was.

Het arrest Müller-Fauré is gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Centrale Raad van Beroep in twee bij hem aanhangige zaken, die de ziekenfondsverzekerden Müller-Fauré en Van Riet betroffen. Müller-Fauré had in Duitsland een tandheelkundige behandeling ondergaan, zonder dat zij voorafgaande toestemming had verkregen van het ziekenfonds. Het ziekenfonds weigerde de behandeling te vergoeden, zulks op advies van zijn adviserend tandarts. Van Riet had een artroscopie laten verrichten in een Belgisch ziekenhuis; het ziekenfonds had daarvoor geen toestemming verleend, omdat de ingreep ook binnen een redelijke termijn in Nederland had kunnen plaatsvinden. Naar de kern genomen kwamen de prejudiciële vragen van de Centrale Raad van Beroep erop neer of het toestemmingsvereiste van de Zfw al dan niet met het vrij verkeer van diensten in overeenstemming is. In zijn vragen benadrukte de Centrale Raad van Beroep dat het financiële evenwicht van het stelsel van naturaverstrekkingen in gevaar kan komen, wanneer verzekerden zonder voorafgaande toestemming van het ziekenfonds vergoeding kunnen krijgen van zorg die in een andere lidstaat is verleend.

In zijn prejudiciële arrest heeft het HvJ EG/EU overwogen dat medische werkzaamheden binnen de werkingssfeer van het EG-verdrag (thans het VWEU) vallen en dat daarbij geen onderscheid geldt al naar gelang deze werkzaamheden in een ziekenhuis of daarbuiten worden verricht. Evenmin maakt het verschil of het stelsel van ziektekostenverzekeringen in verstrekkingen in natura dan wel in vergoeding achteraf van de betrokken zorg (restitutiestelsel) voorziet27.. Hoewel het de ziekenfondsen niet was verboden te contracteren met buitenlandse zorgaanbieders, was het volgens het Hof niet waarschijnlijk dat zulks ooit op grote schaal zou plaatsvinden. Met uitzondering van zorgaanbieders in de grensstreken is het immers onzeker of buitenlandse zorgaanbieders patiënten zullen ontvangen die bij ziekenfondsen zijn ingeschreven; als dat al het geval zou zijn, zal het aantal patiënten beperkt blijven. Volgens het Hof schrikt de regeling van voorafgaande toestemming de verzekerden af en belet zij de verzekerden zich te wenden tot zorgaanbieders in een andere lidstaat dan die waarin zij verzekerd zijn; aldus vormt die regeling zowel voor de verzekerden als voor de buitenlandse zorgaanbieders een belemmering van het vrij verkeer van diensten (punten 43-44).

Deze belemmering van het vrije verkeer van diensten zou volgens het Hof kunnen worden gerechtvaardigd op grond van overwegingen van volksgezondheid, al is daarvoor vereist dat die beperking bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming. In het bijzonder is een beperking op deze grond toegestaan als “de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op het nationale grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking (…) (punt 67), mits “de op die grond genomen maatregelen niet verder gaan dan hetgeen daartoe objectief noodzakelijk is, en (…) dit resultaat niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt (…)” (punt 68).

Volgens Nederland zou het toestemmingsvereiste kunnen worden gerechtvaardigd, nu met het stelsel waarin in beginsel slechts gecontracteerde zorgaanbieders mogen worden aangezocht wordt beoogd “een kwalitatief goede, evenwichtige en voor ieder toegankelijke intra- en extramurale zorgverlening te garanderen, (…) met de verzekering van het financiële evenwicht van de sociale zekerheid, doordat een dergelijk stelsel de beherende autoriteiten in staat stelt, volgens vooraf gestelde prioriteiten de kosten te beheersen aan de hand van de geplande behoeften, en (…) met de kenmerken van het Nederlandse stelsel van ziektekostenverzekering, dat verstrekkingen in natura garandeert” (punt 66).

Het Hof heef overwogen dat zuiver economische doelstellingen een belemmering van het fundamentele beginsel van het vrij verkeer van diensten niet kunnen rechtvaardigen (punt 72). Wel kan het voorkomen van een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het zorgstelsel een dwingende reden van algemeen belang vormen die een belemmering van het vrij verkeer van diensten rechtvaardigt, mits een dergelijke aantasting haar weerslag zou hebben op het algehele niveau van bescherming van de volksgezondheid (punt 73). De vergoeding van één enkele behandeling zal het financiële evenwicht van het stelsel niet in gevaar brengen; bij de beantwoording van de vraag of een dergelijk gevaar dreigt, moet echter worden bezien welke de effecten zijn als een vergoeding zoals bedoeld niet tot incidentele gevallen blijft beperkt (punt 74). Het HvJ EG/EU heeft in dit verband tussen intra- en extramurale zorg onderscheiden.

Bij intramurale zorg speelt de planning van zorgverstrekking een belangrijke rol. Met deze planning kan in een lidstaat een toereikende en voortdurende toegang tot een voldoende kwalitatieve zorg worden verzekerd. Verder wordt met deze planning getracht de kosten van de zorg beheersbaar te houden en de verspilling van financiële en technische middelen en personeel te vermijden. Op grond van deze overwegingen is het toestemmingsvereiste volgens het Hof dan ook noodzakelijk en redelijk, omdat zonder een dergelijk vereiste de inspanningen om met de planning in de vorm van een naturastelsel bij te dragen tot het verzekeren van een rationeel, stabiel, evenwichtig en toegankelijk aanbod van intramurale zorg zouden worden gedwarsboomd. Wel moet het toestemmingsvereiste volgens het Hof zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend werken en vooraf kenbaar zijn. De procedureregels met betrekking tot het verkrijgen van toestemming moeten eenvoudig toegankelijk zijn en verzekerden garanderen dat zij binnen een redelijke termijn een objectieve en onpartijdige beslissing op hun aanvraag verkrijgen, welke beslissing in rechte kan worden betwist. Aan deze vereisten voldeed het toestemmingsvereiste zoals dat was neergelegd in de Zfw, nu de toestemming voor in het buitenland te genieten zorg slechts werd geweigerd als tijdig een identieke en voor de patiënt even doeltreffende behandeling kon worden verkregen (punten 76-92).

Voor extramurale zorg gaan deze overwegingen niet gelijkelijk op. Hier ziet het Hof minder gevaar voor verstoring van het financiële evenwicht van het zorgstelsel, nu het schrappen van het toestemmingsvereiste volgens het Hof niet tot een dermate grote toename van het verkeer van patiënten zou leiden dat een dergelijk gevaar dreigt en dat als gevolg daarvan het algehele niveau van bescherming van de volksgezondheid zou worden bedreigd (punt 95). Extramurale zorg wordt doorgaans juist dichtbij de woonplaats genoten, omdat daarbij een vertrouwde omgeving en een vertrouwensrelatie met de behandelend arts een grotere rol spelen dan bij intramurale zorg. Grensverkeer van patiënten zal zich vooral beperken tot grensregio’s en met de betrokken buitenlandse zorgaanbieders zullen doorgaans al overeenkomsten worden gesloten (punt 96). Het effect voor de financierbaarheid van het zorgstelsel van schrapping van het toestemmingsvereiste voor extramurale behandelingen is volgens het Hof derhalve beperkt (punt 97)28.. Voorts behoeft de schrapping van het toestemmingsvereiste volgens het Hof niet af te doen aan de wezenlijke kenmerken van het nationale natura- of overeenkomstenstelsel. Daarbij heeft het Hof onder meer erop gewezen dat de verzekerde die zonder voorafgaande toestemming voor behandeling naar een andere lidstaat gaat, slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de eigen lidstaat is gegarandeerd (punt 106) en dat niets eraan in de weg staat dat de bevoegde lidstaat de hoogte van de vergoeding bepaalt, mits deze op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria berust (punt 107). Ook de voorwaarden voor verlening van zorg, zoals het vereiste eerst de huisarts te consulteren voordat men naar een specialist gaat, kunnen aan vergoeding van behandeling in een andere lidstaat in de weg staan, mits zij niet discriminerend zijn en geen belemmering van het vrij verkeer van personen vormen (punt 106).

In het arrest Müller-Fauré heeft het HvJ EG/EU niet geoordeeld dat de aan de verzekerde toekomende vergoeding voor de door hem ondergane behandeling in een andere lidstaat niet zo laag mag zijn, dat zij voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen zich tot die zorgaanbieder te wenden29.. Zoals het Hof (in punt 86) vaststelde, vormde de vergoeding door het Nederlandse ziektekostenverzekeringsstelsel van de intra- en extramurale zorg die aan Müller-Fauré en Van Riet was verstrekt, als zodanig geen punt van geschil. Wel heeft het Hof (in punt 98) benadrukt dat alleen de lidstaten mogen bepalen hoever de ziektekostendekking van hun verzekerden gaat, zodat de verzekerde voor behandeling in een andere lidstaat slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd. Het Hof heeft zulks (in punt 106) nog eens herhaald:

“106. In de tweede plaats, zoals in punt 98 van het onderhavige arrest reeds is geconstateerd, kan de verzekerde die zonder voorafgaande toestemming voor behandeling naar een andere lidstaat gaat dan de lidstaat van vestiging van het ziekenfonds waar hij staat ingeschreven, slechts aanspraak maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd. Zo blijkt in casu uit de stukken dat het ziekenfonds te Zwijndrecht van de 3 806,35 euro die Müller-Fauré aan een in Duitsland gevestigde zorgverlener heeft betaald, wegens de omvang van de door het ziekenfonds verzekerde dekking hoe dan ook slechts 221,03 euro zou vergoeden. Ook de voorwaarden voor verlening van zorg, mits zij niet discriminerend zijn en geen belemmering van het vrij verkeer van personen vormen, kunnen in geval van behandeling in een andere dan de lidstaat van inschrijving, aan vergoeding in de weg staan. Dit geldt met name voor het vereiste, eerst de huisarts te consulteren voordat men naar een specialist gaat.”

In de geciteerde overweging valt het overigens op dat Müller-Fauré van de door haar in Duitsland gemaakte kosten ad € 3.806,35 hoe dan ook slechts € 221,03 vergoed zou krijgen. Daarbij moet wel worden bedacht dat deze gedeeltelijke vergoeding kennelijk (zoals de mrs. Tjittes en Dekker in hun nota van dupliek onder 14 terecht opmerken) met een beperkte dekking van de ziekenfondsverzekering samenhing en dus niet was veroorzaakt door een “korting” op het bedrag dat bij behandeling in Nederland wél ten laste van het ziekenfonds zou zijn gekomen. Met betrekking tot de voor behandeling in het buitenland te betalen vergoeding heeft het Hof ten slotte benadrukt dat niets eraan in de weg staat dat de bevoegde lidstaat waar het naturastelsel geldt, die vergoeding bepaalt, waarbij als voorwaarde geldt dat de vergoeding berust op objectieve, niet-discriminerende en tranparante criteria:

“107. In de derde plaats staat niets eraan in de weg dat de bevoegde lidstaat waar een naturastelsel geldt, de hoogte van de vergoeding bepaalt waarop patiënten die een behandeling in een andere lidstaat hebben ondergaan, recht hebben, mits deze bedragen berusten op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria.”

De veronderstelde norm dat de vergoeding geen feitelijke hinderpaal mag vormen om zich tot een niet-gecontracteerde dienstverlener te wenden, steunt kennelijk op het hierboven geciteerde punt 107, en meer in het bijzonder op de eis dat de vergoeding berust op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria. In de visie van de memorie van toelichting zouden met een vergoeding die een dergelijke hinderpaal vormt, “immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten”30.. Die gevolgtrekking acht ik echter discutabel, als het gaat om een vergoeding die, hoezeer zij ook werkt als hinderpaal, zonder onderscheid van toepassing is op in Nederland en het buitenland gevestigde, niet-gecontracteerde zorgaanbieders en waaraan in die zin een non-discriminatoir karakter niet kan worden ontzegd. Bovendien teken ik reeds hier aan dat niet valt in te zien hoe een Nederlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder als Momentum zich op een mogelijke discriminatie van buitenlandse zorgaanbieders zou kunnen beroepen.

Toepassing van Müller-Fauré op niet-gecontracteerde zorgaanbieders in interne situatie?

Als, anders dan ik meen, al aan het arrest Müller-Fauré kan worden ontleend dat in het grensoverschrijdende verkeer van medische diensten de vergoeding die toekomt aan de door de verzekerde ingeschakelde en in een andere lidstaat gevestigde zorgaanbieder aan het “hinderpaalcriterium” is onderworpen, rijst vervolgens de vraag of dat arrest zich in zoverre voor toepassing op niet-gecontracteerde zorgaanbieders in de lidstaat van de verzekerde leent. Ik meen dat dit laatste om ten minste drie redenen niet het geval is.

In het arrest Müller-Fauré heeft het HvJ EG/EU gezocht naar een balans tussen de wens het vrije verkeer van (medische) diensten zo min mogelijk te beperken enerzijds en de wens de zorgstelsels van de lidstaten niet in gevaar te brengen anderzijds. Daarbij heeft het Hof het risico van een verstoring van het financiële evenwicht van de zorgstelsels van de lidstaten zorgvuldig afgewogen. In dat verband heeft het Hof tussen intramurale en extramurale zorg onderscheiden. Met betrekking tot de intramurale zorg achtte het Hof het risico van een verstoring van het financiële evenwicht van de zorgstelsels van de lidstaten preponderant. Met betrekking tot de extramurale zorg heeft het Hof het vrije dienstenverkeer laten prevaleren. Daarbij heeft het echter wel uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat, gelet op het grensoverschrijdende karakter van de medische zorg die in de zaak Müller-Fauré aan de orde was en op “taalbarrières, geografische afstand, kosten voor verblijf in het buitenland en gebrek aan informatie over de aard van de aldaar geboden zorg” die aan dat grensoverschrijdende karakter inherent zijn, het schrappen van de in die zaak aan de orde zijnde eis van voorafgaande toestemming niet tot een dermate grote toename van het grensverkeer van patiënten zou leiden dat daardoor het financiële evenwicht van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel ernstig zou worden aangetast (punt 95). Een zodanig grote toename viel volgens het Hof niet te duchten, omdat de betrokken zorg “over het algemeen (wordt) verstrekt dicht bij de woonplaats van de patiënt, in een culturele omgeving die hem bekend is en waarbinnen hij met de behandelend arts een vertrouwensrelatie kan opbouwen” en het grensverkeer van patiënten, afgezien van spoedgevallen, zich daarom vooral in grensregio’s zal voordoen, welk verschijnsel uit oogpunt van het nationale zorgstelsel kan worden ondervangen door “voor die regio's en voor zulke klachten (…) een stelsel van overeenkomsten met buitenlandse artsen op te zetten” (punt 96). Al deze omstandigheden, die volgens het Hof ertoe leiden dat het effect van het schrappen van de eis van voorafgaande toestemming voor extramurale behandeling door een buitenlandse zorgaanbieder op het nationale zorgstelsel slechts beperkt is (punt 97: “Deze omstandigheden hebben stuk voor stuk tot gevolg dat het financiële effect op het Nederlandse socialezekerheidsstelsel van het schrappen van de voorwaarde van voorafgaande toestemming voor behandeling in de praktijk van een buitenlandse arts, beperkt is.”), doen zich bij het betrekken van zorg bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders binnen Nederland echter niet (en zeker niet in gelijke mate) voor. Daardoor zou bij (een analoge) toepassing van het arrest Müller-Fauré in de interne Nederlandse situatie, óók voor zover die toepassing tot extramurale zorg zou zijn beperkt, een relevante verstoring van het evenwicht in het Nederlandse zorgverzekeringsstelsel geenszins zijn uitgesloten.

Bij het voorgaande komt dat het arrest Müller-Fauré betrekking had op het regime van de verplichte ziekenfondsverzekering, welke verzekering verstrekkingen in natura bood. Ziekenfondsverzekerden als Müller-Fauré hadden in beginsel geen alternatief. Onder het huidige regime van de Zvw kan de verzekerde die zorg bij door hemzelf gekozen, niet-gecontracteerde zorgaanbieders wil betrekken, echter voor een restitutiepolis voor niet-gecontracteerde zorg kiezen. In de woorden van de nota naar aanleiding van het verslag31.:

“Een verzekerde die absolute zekerheid wil hebben dat hij alle kosten van de verzekerde zorg die hij ontvangt van niet gecontracteerde zorgaanbieders vergoed krijgt, zal niet voor een polis met gecontracteerde zorg moeten kiezen maar voor een restitutiepolis voor niet-gecontracteerde zorg. Het is de verzekerde zelf die deze keuze moet maken en daarbij kan hij alle voor hem relevante aspecten betrekken.”

Bij die stand van zaken is het ontbreken van een volledige vergoeding van de bij dergelijke zorgaanbieders gemaakte kosten niet een aan de verzekeraar te wijten “hinderpaal”, maar een beperking, inherent aan de verzekeringsvorm waarvoor de verzekerde zelf heeft gekozen.

Ten slotte is allerminst duidelijk wat het criterium van de “feitelijke hinderpaal” precies inhoudt. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt32.:

“Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest ≪Muller-Faure/Van Riet≫ van het Hof van Justitie; HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).”

Nu houdt het hiervóór (onder 2.15) reeds geciteerde punt 107 van het arrest Müller-Fauré inderdaad in dat de vergoeding op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria moet berusten. In die zin is een vergoeding die gelijkelijk voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland en niet-gecontracteerde zorgaanbieders in het buitenland geldt, echter niet discriminerend, ook niet als zij voor de verzekerde een hinderpaal zou vormen om in plaats van gecontracteerde zorg waar dan ook (hetzij in Nederland, hetzij in het buitenland) niet-gecontracteerde zorg te betrekken. Men zou hiertegen kunnen inbrengen dat de groep van gecontracteerde zorgaanbieders in meerderheid uit Nederlandse zorgaanbieders bestaat, en dat een regeling ten nadele van niet-gecontracteerde zorgaanbieders dus een indirecte discriminatie van in het buitenland gevestigde zorgaanbieders is. Naar mijn mening legt men met deze redenering de lat voor indirecte discriminatie te laag. Bij indirecte discriminatie moet de benadeelde groep min of meer met de gediscrimineerde groep (in casu de in het buitenland gevestigde zorgaanbieders) kunnen worden geïdentificeerd. In de context van art. 13 lid 1 Zvw lijkt mij dat niet aan de orde; het ligt voor de hand dat een verzekerde die voor de door hem benodigde zorg geen gebruik wil maken van de door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieders, zijn blik allereerst zal richten op andere (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders in Nederland. De groep van in aanmerking komende en mogelijk gedupeerde, niet-gecontracteerde zorgaanbieders lijkt mij voor het overgrote deel te bestaan uit zorgaanbieders die niet in het buitenland, maar juist in Nederland zijn gevestigd33..

Ook als de gedachte van een indirecte discriminatie zou moeten worden gevolgd, zou echter onduidelijk zijn wanneer van een feitelijke hinderpaal sprake is. Redeneert men vauit het vrije dienstenverkeer, dan zou iedere maatregel die een behandeling door een buitenlandse zorgaanbieder voor de Nederlandse verzekerde duurder maakt dan een behandeling door een Nederlandse zorgaanbieder, als een (behoudens rechtvaardiging verboden) belemmering van het vrije dienstenverkeer kunnen worden aangemerkt34.. Iedere vergoeding die ten opzichte van het gebruikelijke (nationale) tarief een korting inhoudt, zou zich daarmee reeds in de gevarenzone bevinden, voor zover althans de kosten van de behandeling in Nederland en die in het buitenland niet wezenlijk verschillen (zouden de aan een behandeling in het buitenland verbonden kosten aanmerkelijk lager zijn dan de kosten van een vergelijkbare behandeling in Nederland, dan behoeft een lagere, maar aan de kosten van de behandeling in Nederland gerelateerde vergoeding de verzekerde uiteraard niet ervan te weerhouden zich in het buitenland te laten behandelen). De regering heeft in een lagere vergoeding (een vergoeding die ten opzichte van het gebruikelijke tarief een korting inhoudt) als zodanig echter niet een feitelijke hinderpaal gezien, voor zover althans de memorie van toelichting op het hierna (onder 2.21) nog te bespreken wetsvoorstel 33 362 in dit opzicht als maatgevend mag worden beschouwd35.:

“Wanneer sprake is van een «feitelijke hinderpaal», is in zijn algemeenheid niet te zeggen. Dit hangt in ieder geval ook af van de hoogte van de kosten van de zorg. Een vergoeding van 85% kan een feitelijke hinderpaal opleveren bij een complexe en dure operatie, terwijl een vergoeding van bijv. 30% geen hinderpaal hoeft op te leveren bij een kleine, goedkope ingreep. Bij de opstelling van de Zvw was de gedachte dat het aan de zorgverzekeraars was om in concurrentie - en uiteindelijk getoetst door de rechter - zelf af te tasten welke grenzen zij beleidsmatig en juridisch verantwoord achtten. Op dit moment geldt 80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm voor hoe laag de vergoeding mag zijn wil deze geen hinderpaal zijn. In een enkel geval wordt ook 60% gehanteerd.”

Kennelijk stond de regering voor ogen dat een niet volledige vergoeding slechts dan een feitelijke hinderpaal vormt, als zij voor de verzekerde daadwerkelijk prohibitief is. Of een verzekerde al dan niet bereid is over het nadeel van een slechts gedeeltelijke vergoeding van zijn kosten heen te stappen, hangt inderdaad onder meer af van de hoogte van de kosten van de zorg. De korting die de verzekerde bereid is te accepteren, zal geringer zijn, naarmate de kosten van de zorg (en daarmee ook de nominale korting) hoger zijn. Daarentegen zal een lagere korting bij lagere zorgkosten minder snel een onoverkomelijk probleem vormen. Naast de hoogte van de kosten van de zorg zijn er echter nog andere factoren die bepalen of een niet volledige vergoeding al dan niet prohibitief is. Zo spelen ongetwijfeld ook de persoonlijke omstandigheden en eigen opvattingen van de verzekerde een rol. Met dergelijke subjectieve factoren kan echter onmogelijk rekening worden gehouden, noch in het kader van de objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria, zoals voorgeschreven in punt 107 van het arrest Müller-Fauré, noch in het kader van de door art. 13 lid 2 Zvw aan de zorgverzekeraar opgedragen verantwoording van de wijze van berekening van de vergoeding, die - naar luid van art. 13 lid 4 Zvw - voor alle (natura)verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk is. Dat was kennelijk ook de opvatting van de minister in de hierboven geciteerde passage, waarin ervan wordt uitgegaan dat de feitelijke hinderpaal kan worden gesteld op een bepaald en mede van de (gemiddelde) kosten van de betrokken behandeling afhankelijk percentage van het marktconforme tarief.

Wijziging van art. 13 lid 1 Zvw

Op 9 maart 2011 is de Richtlijn betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (hierna: de Richtlijn) aangenomen36.. De Richtlijn is op 24 april 2011 in werking getreden en diende uiterlijk op 25 oktober 2013 te zijn geïmplementeerd. De Richtlijn biedt naar het oordeel van de regering ruimte om het veronderstelde hinderpaalcriterium los te laten. Daarvoor wordt steun gezocht in art. 7 en de preambule onder 4 van de Richtlijn37.. Uit art. 7 van de Richtlijn wordt afgeleid dat, anders dan uit het arrest Müller-Fauré zou voortvloeien, de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg in het buitenland gelijk mag worden gesteld aan de vergoeding die daarvoor in Nederland zou worden gegeven. Uit de preambule onder 4 wordt afgeleid dat patiënten niet mogen worden aangemoedigd om buiten hun lidstaat een behandeling te ondergaan; daarvan zou sprake zijn, indien de vergoedingen voor behandelingen in het buitenland hoger zouden moeten liggen dan die voor behandelingen in Nederland.

Er is thans een wetsvoorstel aanhangig38.dat voorziet in een wijziging van art. 13 Zvw. Naar de kern genomen komt de wijziging van dit artikel erop neer dat aan zorgverzekeraars wordt overgelaten of zij onder polissen met een naturadekking of met een restitutiedekking waarop alleen gecontracteerde zorg wordt vergoed, al dan niet een vergoeding uitkeren voor bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders genoten zorg en, zo ja, hoe hoog die vergoeding zal zijn. In de memorie van toelichting wordt daarover onder meer opgemerkt39.:

“Inmiddels is het arrest Müller-Fauré achterhaald door de EU-Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, PbEU 2011, L 88/45). Uit artikel 7 van die richtlijn kan worden afgeleid dat, anders dan uit het arrest Müller-Fauré voortvloeit, de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg in het buitenland gelijk mag worden gesteld aan de vergoeding die daarvoor in Nederland zou worden gegeven. Dat heeft de mogelijkheid geopend om de grens van de «feitelijke hinderpaal» los te laten40..

Naar de mening van de regering is het wenselijk om voor naturaverzekeringen van die mogelijkheid gebruik te maken en daartoe artikel 13 Zvw te wijzigen. Kern van de gedachte achter de naturazorgverzekering is namelijk, dat de zorg betaalbaar en van een hoge kwaliteit kan blijven indien naturazorgverzekeraars zoveel mogelijk contracteren met zorgaanbieders die een goede prijs/kwaliteitsverhouding kunnen leveren en daar hun verzekerden naartoe kunnen sturen. Nu de transparantie van de kwaliteit van zorg toeneemt, kunnen verzekeraars bovendien ook daadwerkelijk steeds selectiever contracteren. Daarnaast is de risicodragendheid van zorgverzekeraars toegenomen, zodat zij er een groter belang bij hebben gekregen dat hun naturaverzekerden ook daadwerkelijk zoveel mogelijk naar gecontracteerde zorgaanbieders gaan.

De uit het arrest Müller-Fauré voortvloeiende minimum-vergoedingshoogte past niet goed bij het hier beschreven systeem. Nu deze lijn, gegeven de Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, verlaten mag worden, is het zaak van die mogelijkheid gebruik te maken. Om dit te expliciteren, wordt voorgesteld artikel 13, eerste lid, aan te passen. Er wordt nu duidelijk aangegeven, dat de naturazorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst - en daarmee in zijn zorgpolis - zelf kan bepalen of hij bij niet gecontracteerde zorgaanbieders genoten zorg vergoedt en zo ja, tot welke hoogte. Die hoogte kan derhalve lager zijn dan de «feitelijke-hinderpaalvergoeding». De verzekeraar kan er zelfs voor kiezen om (al dan niet slechts voor door hem in de modelovereenkomst aangegeven vormen van zorg of andere diensten) in het geheel geen vergoeding te geven. Dat vloeit voort uit de zinsnede, in het eerste lid, dat er een vergoeding kan worden gegeven «voor zover de zorgverzekeraar dit in de modelovereenkomst heeft bepaald» in combinatie met de zinsnede dat (voor de vormen van zorg of overige diensten waarvoor de zorgverzekeraar dit heeft bepaald) een vergoeding «in een door de zorgverzekeraar te bepalen mate» wordt gegeven.”

Het wetsvoorstel heeft in de literatuur de nodige kritiek ontmoet. Het voorgestelde art. 13 Zvw zou in strijd zijn met de Richtlijn, omdat - anders dan de regering meent - art. 7 van de Richtlijn niet zo mag worden uitgelegd dat, indien niet-gecontracteerde zorg in Nederland niet wordt vergoed, ook niet-gecontracteerde zorg die in een andere lidstaat is betrokken, niet vergoed behoeft te worden41..

De minister ziet echter geen aan het EU-recht te ontlenen bezwaren42.:

“Vanuit het Europees Parlement is de vraag gesteld of een wetsvoorstel, waarbij de zorgverzekeraar de mogelijkheid krijgt om zorg die is ingeroepen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder niet te vergoeden, strijd oplevert met Europees recht. Daarbij is niet vermeld dat Nederlands verzekerden elk jaar kunnen kiezen uit een naturapolis, een restitutiepolis of een mengvorm daarvan en dat dit wetsvoorstel slechts ziet op de mogelijkheid de vergoeding te beperken bij een verzekerde die een naturapolis afsluit en niettemin besluit om naar een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. De Europese Commissie heeft daardoor in haar beantwoording niet alle relevante aspecten van dit wetsvoorstel in aanmerking kunnen nemen. Haar antwoord is onder meer gebaseerd op jurisprudentie, zo geeft de Commissie aan. In de betreffende zaken, zoals bijvoorbeeld Watts maar ook de Nederlandse zaken Müller-Fauré en Van Riet, was er sprake van lidstaten met een zuiver naturazorgstelsel, die de vergoeding van zorg in een andere EU-lidstaat onder meer weigerden op grond van het feit dat met de betreffende zorgaanbieder geen contract was gesloten. Tegen die achtergrond is het antwoord van de Europese Commissie begrijpelijk, maar het houdt derhalve geen rekening met de specifieke Nederlandse situatie, waarbij een verzekerde die kiest voor een naturapolis en de daaraan verbonden consequenties, door zijn zorgverzekeraar aan die keuze kan worden gehouden.

(…)

De voorgestelde wijziging van artikel 13 Zvw doet daar niet aan af. Immers, in het geval de verzekerde heeft gekozen voor een naturaverzekering, zal de vergoeding voor zorg genoten bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland op grond van de modelovereenkomst even hoog zijn als bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland. Er is daarom geen sprake van ongelijke behandeling. Die ongelijke behandeling zou wel ontstaan indien de vergoeding van zorg die is ingeroepen bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder in het buitenland gelijk moet zijn aan de vergoeding van zorg bij een gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland.

(…)

De stelling van het Hof in de genoemde arresten (Watts resp. Müller-Fauré en Van Riet; LK) dat er meer zorgaanbieders in eigen land worden gecontracteerd dan daarbuiten, kan ik onderschrijven. Er is echter ook een logische verklaring voor. In zijn algemeenheid geldt dat naarmate de afstand tot een aangeboden product of dienst toeneemt, de drempel om voor het aangebodene te kiezen hoger is. Dit is de reden dat er voor Nederlandse verzekerden overwegend Nederlandse zorg wordt gecontracteerd en dat als er buitenlandse zorg wordt gecontracteerd dat vaker Belgische en Duitse zorg is dan zorg uit niet buurlanden. Me dunkt dat deze logische verklaring in redelijkheid niet als een onderbouwing kan worden gezien van een belemmering van het vrije verkeer. Het Hof merkt overigens op, dat het vooral de buitenlandse zorgaanbieders zijn die geen interesse zouden hebben om gecontracteerd te worden. Het lijkt curieus om een afhoudende opstelling van buitenlandse zorgaanbieders tegen te werpen aan lidstaten die grensoverschrijdende zorg mogelijk willen maken, maar daar wel graag een overeenkomst aan ten grondslag zien liggen. (…) Een belangrijker constatering is echter dat de genoemde arresten gewezen zijn in zaken waar sprake was van volledige naturastelsels. Daarbij werkt weinig contractering van buitenlandse zorgaanbieders sneller belemmerend dan in het Nederlandse zorgstelsel, waar verzekerden kunnen kiezen voor een naturapolis, een restitutiepolis of een mengvorm.”

De minister gaat ook in op de vraag of het vereiste dat men, om in aanmerking te komen voor een (in beginsel) volledige vergoeding van bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder genoten zorg, voor een duurdere restitutiepolis moet kiezen, met het EU-recht in strijd is43.:

“Dat er in het algemeen een hoger prijskaartje kan hangen aan restitutiepolissen dan aan naturapolissen vind ik volstrekt normaal en acceptabel; normaal omdat zorgverzekeraars in het restitutiegeval minder invloed op de kosten hebben en acceptabel omdat het de vrije keuze van een verzekerde is om voor de ene of de andere polis te kiezen. Overigens merk ik op dat de premies van naturapolissen in het algemeen weliswaar lager zijn dan die van restitutiepolissen, maar dat er ook restitutiepolissen zijn die goedkoper zijn dan bepaalde naturapolissen. Ik ga ervan uit dat het Hof het premieverschil tussen een restitutiepolis en een naturapolis niet als doorslaggevend criterium zal hanteren in de toetsing aan de Europese regelgeving. Ik ga er daarentegen van uit dat het Hof wel zwaar zal meewegen dat a) het Nederlandse stelsel de mogelijkheid aan verzekerden biedt om in vrijheid voor natura of restitutie te kiezen en dat het in die context redelijk is dat zorgverzekeraars in het algemeen voor restitutiepolissen een hogere premie vragen en b) dat het bieden van deze mogelijkheid aan private partijen niet kan worden gezien als een Nederlandse belemmering van het vrije verkeer.”

Volgens de minister is dit ook niet anders onder Richtlijn 2011/24/EU betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg44.:

“Het vierde lid van artikel 7 van de richtlijn bevat de hoofdregel voor de vergoeding van grensoverschrijdende zorg, namelijk vergoeding tot aan het bedrag dat zou worden gegeven indien de zorg in eigen land zou zijn genoten. Het elfde lid van artikel 7 bepaalt dat een eventuele belemmering van de terugbetalingsregeling niet mag leiden tot willekeurige discriminatie of ongerechtvaardigde belemmeringen van het vrij verkeer. Daarvan is hier geen sprake. Willekeurige discriminatie wordt voorkomen, doordat de voorgestelde wijziging geen onderscheid maakt tussen niet-gecontracteerde zorgaanbieders in het buitenland en in Nederland. Van ongerechtvaardigde belemmeringen van het vrij verkeer is evenmin sprake. De toegang tot zorg in het buitenland wordt in zoverre beperkt, dat de mogelijkheden voor naturaverzekerden om zorg te genieten bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders door de voorgestelde wijziging van artikel 13 Zvw inderdaad worden verminderd. Dit is echter een gevolg van hun eigen poliskeuze en tegenover deze belemmering staat een sterke prikkel voor de zorgverzekeraar om zes weken voor het einde van het kalenderjaar bekend te maken met welke zorgaanbieders zij een contract hebben afgesloten. Op basis van deze informatie kunnen verzekerden voorafgaand aan het jaar goed geïnformeerd hun keuze voor een zorgverzekering maken. Met dit wetsvoorstel wordt aan de keuze voor een - doorgaans goedkopere - naturaverzekering het gevolg verbonden dat de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg fors lager kan zijn. Daarmee komt een einde aan de naar het oordeel van de regering onwenselijke situatie, waarbij men ervoor kan kiezen een naturaverzekering af te sluiten en vervolgens zonder aanmerkelijke consequenties toch gebruik kan maken van zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar geen afspraken heeft gemaakt. Deze situatie ondermijnt selectieve inkoop.”

Ten slotte verdient het vermelding dat de leden van de Tweede Kamer Van der Staaij en Slob in februari 2013 een amendement hebben ingediend waarmee wordt beoogd het criterium van de feitelijke hinderpaal juist in art. 13 lid 1 Zvw op te nemen45.:

“1. (…) De door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding mag niet dermate gering zijn dat deze voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal op zou leveren om af te wijken van de door de zorgverzekeraar gecontracteerde of in dienst zijnde zorgaanbieder.”

CZ heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel bestaat uit vijf onderdelen (1-5), waarvan de onderdelen 1-4 in meer subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.4.2.2-4.4.2.7. Omwille van de duidelijkheid citeer ik die overwegingen, alhoewel enkele daarvan hiervoor reeds (al dan niet gedeeltelijk) werden weergegeven:

“4.4.2.2. Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan artikel 13 lid 1 Zvw dient te worden gegeven.

Het hof overweegt dat in de thans nog geldende versie van dit artikel slechts is opgenomen dat een naturaverzekerde voor zorg, verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, jegens zijn zorgverzekeraar recht heeft op “een” vergoeding. Wat daaronder moet worden verstaan, kan worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis op dit artikel. In de Memorie van Toelichting 2003-2004 en de Nota naar aanleiding van het verslag is daarover als uitlating van de zijde van de regering te vinden, dat de vergoeding veelal niet volledig zal zijn omdat de verzekerde voor zijn verzekeraar een extra financiële last veroorzaakt, maar dat de vergoeding niet zo laag mag zijn dat daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou worden opgeworpen om zich tot die niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Daarmee is de wettelijke norm van “een” vergoeding derhalve ingevuld.

4.4.2.3. Het is evident dat het wettelijk systeem van de zorgverzekeringswet op dit moment zeer in beweging is en dat er op het ogenblik een uitgebreide maatschappelijke discussie plaatsvindt over, kort gezegd, de vraag welke normen en uitgangspunten bij het systeem van de zorg in acht moeten worden genomen en of en hoe dat te verenigen is met het beheersbaar houden van de kosten van de zorg. De problemen die rijzen doordat daarbij soms tegenstrijdige belangen met elkaar verenigd moeten worden komen ook tot uiting in het onderhavige geschil.

Van de rechter (in kort geding) kan daarbij, ook of juist wanneer het geldende recht in discussie is en van verschillende kanten verschillende standpunten over de meest wenselijke regeling voor de toekomst worden verdedigd, niet méér verwacht worden dan een (voorlopige) oordeel hoe het huidige, geldende recht luidt en volgens de geldende normen moet worden uitgelegd.

4.4.2.4. Tegen die achtergrond overweegt het hof, dat ondanks de omstandigheid dat een wetsvoorstel voor een nieuw artikel 13 Zvw is ingediend waarbij de regering duidelijk heeft laten weten dat daarin het hinderpaal-criterium zal komen te vervallen, welke wijziging volgens de regering door de Richtlijn 2011/24EU mogelijk is geworden, thans het huidige artikel 13 lid 1 Zvw met de daarbij zojuist gegeven uitleg op grond van de parlementaire geschiedenis, geldend recht is. Op dit moment geldt naar het voorlopig oordeel van het hof derhalve nog steeds het “hinderpaal-criterium”. Dat dit ook het standpunt is van de Minister kan uit de brief van de Minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 26 maart 2012 worden afgeleid.

4.4.2.5. Daaraan doet niet af dat de NZa, een belangrijk orgaan in de regeling van de zorg in Nederland, op verschillende momenten uitlatingen heeft gedaan alsof het hinderpaal-criterium al zou zijn afgeschaft. De NZa houdt op grond van de wet (Wet marktordening gezondheidszorg, Wmg) toezicht op de rechtmatige uitvoering van de zorgplicht door zorgverzekeraars. Daartoe kan de NZa onder meer beleidsregels uitvaardigen, waarin de NZa voorschriften uitvaardigt die zorgverzekeraars in acht dienen te nemen bij het vaststellen van de inhoud van de zorgverzekering en de bijbehorende verzekeringsvoorwaarden. Daarbij geldt dat de zorgverzekeraar niet zonder meer heeft voldaan aan de zorgplicht als aan de door de NZa gestelde normen wordt voldaan, en de verzekeraar de zorgplicht niet automatisch heeft geschonden als niet aan die normen wordt voldaan. De zorgverzekeraar heeft een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan de zorgbehoefte van zijn verzekerde (vgl. Beleidsregel TH/BR-006 p. 5, 6, 9; prod. 3 mvgr) en het oordeel van de NZa laat een onafhankelijke toets door de burgerlijke rechter onverlet.

CZ heeft zich beroepen op (het verschil tussen) twee Beleidsregels van de NZa, nl. Beleidsregel TH/BR-001 (in werking 1 januari 2011) en Beleidsregel TH-BR-006 (in werking 1 juli 2012). In de eerstgenoemde staat nog als norm voor de hier bedoelde vergoeding vermeld dat deze geen belemmering mag vormen voor het inroepen van niet-gecontracteerde zorg, in de tweede staat slechts dat de vergoeding niet nihil (€ 0) mag zijn.

Ter zitting van het hof heeft CZ ter ondersteuning van dit standpunt (dat ook de NZa het hinderpaal-criterium heeft losgelaten) nog een verslag van een interview met de bestuursvoorzitter van de NZa van 3 april 2013 overgelegd, waarin deze bestuursvoorzitter zegt dat de NZa er voorstander van is dat de hier bedoelde vergoeding ook 0 euro mag zijn, en dat de NZa al eerder pleitte voor passende wetgeving op dit punt.

Daargelaten dat deze laatste opmerking er op lijkt te wijzen dat ook de bestuursvoorzitter onder ogen ziet dat de huidige wetgeving dit niet toelaat, kan de opvatting van de NZa over de uitleg van een bepaald wetsartikel niet doorslaggevend zijn.

Dat ook dit standpunt van de NZa nog eens weergeeft hoezeer de opvattingen op dit gebied in beweging zijn, is juist, maar dat kan op zichzelf geen wijziging in een geldende wetsbepalingen met zich meebrengen.

Ook de omstandigheid dat de NZa de polisvoorwaarden 2013 niet heeft geblokkeerd brengt niet mee dat deze voorwaarden reeds daarom in overeenstemming zijn met het geldende recht.

4.4.2.6. CZ heeft voorts de volgende redenering ontvouwd.

Volgens de regering (Memorie van Toelichting op het wetsontwerp van 10 september 2012) steunde het hinderpaal-criterium op een door de regering gegeven uitleg aan het arrest HvJ EG 13 mei 2003, c-385/99 inzake Müller-Fauré. In deze Memorie van Toelichting staat dat het arrest Müller-Fauré inmiddels is achterhaald door de Richtlijn 2011/24EU en dat dat de mogelijkheid heeft geopend om de grens van de “feitelijke hinderpaal” los te laten. De voorzieningenrechter had dienen na te gaan in hoeverre art. 13 Zvw (nu al) buiten toepassing moet blijven wegens strijd met de Richtlijn. Een richtlijnconforme uitleg brengt volgens CZ mee dat het hinderpaal-criterium buiten toepassing moet blijven.

4.4.2.7. Het hof volgt deze redenering niet.

Het hof stelt voorop dat EU-Richtlijnen in beginsel geen rechtstreekse werking en geen horizontale werking hebben, en voorts dat de implementatietermijn voor de Richtlijn 2011/24 EU (25 oktober 2013) nog niet is verstreken. Verder acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een richtlijnconforme uitleg van art. 13 Zvw - als dat thans al aan de orde zou zijn - zou meebrengen dat het hinderpaal-criterium buiten toepassing moet blijven. Verzekeraars zouden in dat geval de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg - waaronder in het algemeen ook in een andere lidstaat ontvangen zorg valt - op nul, in elk geval op een lager bedrag mogen stellen dan voor gecontracteerde zorg. Het is aan gerede twijfel onderhevig of artikel 7 lid 4 en lid 11 van de Richtlijn, waarop CZ zich heeft beroepen en die inhouden dat de vergoeding van grensoverschrijdende zorg niet lager mag zijn dan die voor zorg ontvangen op het eigen grondgebied, en dat een nationale terugbetalingsregeling niet mag leiden tot willekeurige discriminatie of ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer, dat toelaten. Er zijn kennelijk ook argumenten aan de Richtlijn te ontlenen dat op grond daarvan juist geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de verlening van zorg door een gecontracteerde, dan wel een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (vgl. het artikel van prof. mr. J.W. van de Gronden in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) en mr. K. van der Touw, De Zorgverzekering (deel 11 ACIS-serie, p. 86-97).”

In de kern betoogt onderdeel 1 dat het hof ten onrechte art. 13 lid 1 Zvw aldus heeft uitgelegd, dat met de te verstrekken vergoeding voor zorg zoals deze door een naturaverzekerde bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder is genoten, geen hinderpaal mag worden opgeworpen voor de verzekerde om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.

Subonderdeel 1.a klaagt dat, indien het hof heeft gemeend dat uit de verwijzing in de parlementaire geschiedenis van art. 13 lid 1 Zvw naar het hinderpaalcriterium (reeds) dient te volgen dat dit criterium van de wettelijke norm van art. 13 lid 1 Zvw deel uitmaakt c.q. geldend recht vormt (en dus blijkens het oordeel in rov. 4.4.2.4 slechts door een latere wetswijziging kan worden opzijgezet), het heeft miskend dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis weliswaar een factor van betekenis bij de uitleg van een wettelijke bepaling (kunnen) zijn, maar voor die uitleg niet beslissend zijn. Het hof heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, in dat geval van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Het subonderdeel gaat mijns inziens terecht ervan uit dat het hof de verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar het hinderpaalcriterium beslissend heeft geacht voor de uitleg van (het begrip “een” vergoeding in) art. 13 lid 1 Zvw. Volgens het hof is met die verwijzing naar het hinderpaalcriterium in de parlementaire geschiedenis de wettelijke norm van “een” vergoeding “derhalve” ingevuld (rov. 4.4.2.2, slotzin).

De klacht dat het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, acht ik gegrond. Waar de tekst van art. 13 lid 1 Zvw geen enkele restrictie stelt aan de vrijheid van de zorgverzekeraar om “een” vergoeding vast te stellen (waarbij overigens wel aannemelijk is dat die vergoeding niet nihil mag bedragen), kunnen zulke restricties niet tot onderdeel van de wettelijke regeling worden gemaakt door het uitspreken in de toelichting van de enkele wens dat zij (zonder incorporatie in de wettekst) zullen gelden. Dat geldt temeer nu niet duidelijk is of de regering wilde dat het hinderpaalcriterium zou gelden, dan wel de gelding van dat criterium slechts veronderstelde. Als dat laatste het geval is en als die veronderstelling was gebaseerd op de Unierechtelijke status die de regering kennelijk aan het hinderpaalcriterium toedacht, teken ik nog aan dat (anders dan waarvan de regering mogelijk is uitgegaan) de rechtstreekse werking van het relevante Unierecht (het vrije dienstenverkeer) jegens particuliere zorgverzekeraars als CZ allerminst evident is. Het HvJ EG/EU heeft weliswaar in bepaalde gevallen rechtstreekse werking van de bepalingen over het vrije dienstenverkeer jegens collectieve organisaties naar privaatrecht aangenomen, maar het is twijfelachtig of particuliere zorgverzekeraars daartoe te rekenen zijn46.. Is dat laatste niet het geval, dan zullen uit het vrije dienstenverkeer voortvloeiende verplichtingen slechts bij nationale wet aan zulke verzekeraars kunnen worden opgelegd. Overigens kunnen de litigieuze verwijzingen in de wetsgeschiedenis naar mijn mening ook daarom niet beslissend zijn, omdat zij voor het hinderpaalcriterium een bron noemen (het arrest Müller-Fauré) waaruit dat criterium niet voortvloeit, het hinderpaalcriterium (mede daardoor) zonder nadere uitwerking onduidelijk is en het niet voor de hand ligt om hetgeen wél uit het arrest Müller-Fauré voortvloeit, automatisch toe te passen op de vergoeding van zorg die door een Nederlandse naturaverzekerde bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland is betrokken.

Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof voorts, dan wel althans, met de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw volgens welke als maatstaf heeft te gelden dat de aan naturaverzekerden verstrekte vergoeding niet zó laag mag zijn dat daarmee voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal wordt opgeworpen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu art. 13 lid 1 Zvw zo moet worden uitgelegd dat zulks niet als maatstaf geldt. Het subonderdeel verwijst daartoe

(a) naar de tekst van art. 13 lid 1 Zvw;

(b) naar de omstandigheid dat de voorloper van art. 13 lid 1 Zvw, te weten art. 11 lid 1, tweede volzin, Zfw, bepaalde dat bij amvb regels werden vastgesteld over de wijze waarop de (in voorkomend geval aan de verzekerde toekomende) vergoeding van kosten (restitutie) werd bepaald (die amvb was het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet47.), zulks terwijl art. 13 lid 1 Zvw géén grondslag biedt voor een dergelijke amvb en een dergelijke amvb onder de werking van art. 13 Zvw ook niet tot stand is gekomen;

(c) naar de omstandigheid dat het hinderpaalcriterium niet voortvloeit uit het arrest Müller-Fauré waarnaar in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag wordt verwezen en dat genoemd arrest niet meer verlangt dan dat de te verstrekken vergoeding op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria berust;

(d) naar de omstandigheid dat de minister in het kader van het thans aanhangige wetsvoorstel 33 362 het standpunt heeft ingenomen dat het arrest Müller-Fauré inmiddels is verlaten en dat het hinderpaalcriterium kan worden losgelaten, alsmede dat (het huidige) art. 13 lid 1 Zvw, in combinatie met de Richtlijn, reeds het recht geeft om de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg op een (zeer) laag percentage vast te stellen (derhalve zonder het hinderpaalcriterium als maatstaf);

(e) naar de uitleg die de NZa (als toezichthouder op de rechtmatige uitvoering door de zorgverzekeraars van hetgeen bij of krachtens de Zvw is geregeld; zie art. 16 onder a Wet marktordening gezondheidszorg) aan art. 13 lid 1 Zvw geeft en volgens welke (blijkens de Beleidsregel Toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars TH/BR-oo6) slechts de eis geldt dat de vergoeding niet nihil mag zijn;

(f) naar de omstandigheid dat de NZa (dan ook) geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verzekeringsvoorwaarden van CZ over 2013 en de daarin neergelegde vergoeding van 50% voor niet-gecontracteerde tweedelijns GGZ.

Zoals reeds uit de bespreking van subonderdeel 1.a voortvloeit, meen ik dat art. 13 lid 1 Zvw niet aldus kan worden uitgelegd dat daarin het hinderpaalcriterium is vervat en dat de door het subonderdeel voorgestane uitleg daarom de juiste is. Bij de verschillende, door het subonderdeel voor die uitleg aangevoerde argumenten teken ik nog het volgende aan.

De tekst van art. 13 lid 1 Zvw (het onder (a) bedoelde argument) biedt inderdaad geen enkel aanknopingspunt voor de uitleg volgens welke de zorgverzekeraar krachtens die bepaling aan het hinderpaalcriterium zou zijn onderworpen.

Dat (zoals met het onder (b) bedoelde argument in wezen wordt betoogd) een restrictie zoals het hinderpaalcriterium minst genomen in gedelegeerde wetgeving vorm had moeten krijgen, vindt inderdaad bevestiging in het feit dat een gelijkaardige restrictie die onder vigeur van de Ziekenfondswet gold48., was voorzien in een amvb die op art. 11 Ziekenfondswet steunde. Krachtens die bepaling dienden bij amvb regels te worden gesteld over de wijze waarop de hoogte van de in voorkomende gevallen aan de ziekenfondsverzekerde toekomende restitutie (vergoeding van kosten) werd vastgesteld. Art. 13 Zvw voorziet niet gedelegeerde wetgeving.

Dat (zoals met het onder (c) bedoelde argument aanvoert) het hinderpaalcriterium niet uit het arrest Müller-Fauré voortvloeit, kwam hiervóór (onder 2.15) reeds uitvoerig aan de orde.

Wat betreft de gang van zaken met betrekking tot wetsvoorstel 33 362 (het onder (d) aangevoerde argument), meen ik dat op de voorgestelde (en geenszins onomstreden) wijziging van art. 13 lid 1 Zvw weliswaar niet kan worden geanticipeerd, maar dat anderzijds niet kan worden voorbijgegaan aan de bij de parlementaire behandeling van dat wetsvoorstel van regeringszijde gemaakte opmerkingen volgens welke in verband met Unierechtelijke ontwikkelingen reeds onder de geldende versie van art. 13 lid 1 Zvw (en dus zonder wetswijziging) niet (meer) van het hinderpaalcriterium behoeft te worden uitgegaan en de voorgestelde wijziging van de bepaling, die aldus beschouwd nog slechts ertoe strekt een nihil-vergoeding mogelijk te maken, niet een majeure wijziging is49.. De hier bedoelde opmerkingen geven blijk van de opvatting dat het veronderstelde hinderpaalcriterium zijn gelding niet aan art. 13 lid 1 Zvw ontleende, maar rechtstreeks aan het Unierecht, en derhalve louter door ontwikkelingen binnen dat Unierecht zijn gelding kon verliezen.

Met betrekking tot het standpunt van de NZa (de onder (e) en (f) bedoelde argumenten), merk ik ten slotte op dat dit standpunt, alhoewel daaraan, gelet op de wettelijke taak van de NZa om toezicht te houden “op de rechtmatige uitvoering door de zorgverzekeraars van hetgeen bij of krachtens de Zorgverzekeringswet is geregeld” (art. 16 aanhef en onder b Wet marktordening gezondheidszorg) relevantie niet kan worden ontzegd, op zichzelf niet beslissend kan zijn voor de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw. Overigens laat het standpunt van de NZa aan duidelijkheid niet te wensen over. De tot 1 januari 2014 geldende Beleidsregel Toezichtkader zorgplicht zorgverzkeraars (TH/BR-006)50.houdt in paragraaf 3.4.3 (“Gecontracteerde zorg (natura en restitutie)”) onder meer in:

“Norm 2

Bij een zorgverzekering met een gecontracteerd zorgaanbod ontvangt de verzekerde een door de zorgverzekeraar te bepalen (al dan niet gedeeltelijke) vergoeding van de kosten van de zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor iedere verzekerde die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeft, gelijk. De vergoeding mag niet nihil (€ 0,-) zijn. De hoogte van de vergoeding moet voorafgaand aan de behandeling in absolute bedragen voor de verzekerde eenvoudig te achterhalen zijn.

Toelichting

Wanneer een zorgverzekeraar er voor kiest om voor bepaalde prestaties zorg te contracteren moet hij toestaan dat de verzekerde zorg inroept buiten het gecontracteerde aanbod bij een binnenlandse of buitenlandse zorgaanbieder, tegen recht op een (eventueel gekorte) vergoeding. Artikel 13 lid 1 Zvw geeft aan dat de hoogte van de vergoeding door de zorgverzekeraar zelf wordt bepaald. De Zvw bevat geen in de wet vastgelegde norm voor de hoogte van de vergoeding. De NZa heeft derhalve geen bevoegdheid om de hoogte van de vergoeding te toetsen, behoudens het feit dat de vergoeding meer dan € 0,- moet zijn omdat anders geen sprake is van een vergoeding. Verder moet de hoogte van de vergoeding voorafgaand aan de behandeling in absolute bedragen voor de verzekerde te achterhalen zijn.”

Subonderdeel 1.c klaagt dat, indien het hof van oordeel zou zijn geweest dat bij de uitleg van art. 13, lid 1 Zvw geen betekenis kan toekomen aan de opvattingen van de minister omtrent de uitleg van dat artikel, zoals naar voren gebracht in het kader van wetsvoorstel 33 362, en/of van de NZa, dat oordeel onjuist is, nu aan deze opvattingen bij de uitleg van die bepaling wél betekenis toekomt, althans kan toekomen. Als het hof heeft gemeend dat de opvattingen van de minister en de NZa geen wijziging kunnen brengen in “geldend recht”, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat in de onderhavige zaak juist aan de orde is of het hinderpaalcriterium van het geldende art. 13 lid 1 Zvw onderdeel vormt. Bij de beantwoording van die vraag komt mede betekenis toe, althans kan mede betekenis toekomen, aan de opvattingen van de minister en de NZa.

Ik meen dat de klachten van het subonderdeel feitelijke grondslag missen. De rov. 4.4.2.4 en 4.4.2.5 dwingen niet tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof aan de opvattingen van de minister (ook voor zover deze zijn gedaan in het kader van de parlementaire behandeling van een aanhangig wetsvoorstel tot wijziging van art. 13 lid 1 Zvw) en die van de NZa a priori geen betekenis toekomt (laat staan: a priori geen betekenis kan toekomen) bij de uitleg van het geldende art. 13 lid 1 Zvw. Wel roepen de betrokken rechtsoverwegingen de vraag op of het hof zich ten volle van de portee van de door CZ bedoelde uitlatingen rekenschap heeft gegeven. Uit rov. 4.4.2.4 blijkt dat het hof de uitlatingen van regeringszijde met betrekking tot wetsvoorstel 33 362 aldus heeft opgevat dat de voorgestelde wijziging van art. 13 lid 1 Zvw ertoe strekt “dat daarin het hinderpaal-criterium zal komen te vervallen”. Die opvatting doet in elk geval geen recht aan de opmerkingen van de minister in de nota naar aanleiding van het verslag (zie 2.10), die nu juist als strekking hadden dat de zorgverzekeraars ook zonder wijziging van art. 13 lid 1 Zvw met het (vermeende en naar het oordeel van de minister kennelijk slechts uit het Unierecht voortvloeiende) hinderpaalcriterium (wegens ontwikkelingen in het Unierecht) geen rekening (meer) behoefden te houden. Ook de weergave van Beleidsregel TH-BR-006, waarin volgens het hof “slechts (staat) dat de vergoeding niet nihil (€ 0) mag zijn”, doet geen recht aan de werkelijke inhoud van hetgeen die beleidsregel werkelijk inhoudt. Daarin staat immers óók dat “(d)e Zvw geen in de wet vastgelegde norm voor de hoogte van de vergoeding (bevat)”. Waar het hof in rov. 4.4.2.5, in verband met de opvattingen van de NZa, CZ heeft tegengeworpen dat ook de uitlatingen van de bestuursvoorzitter van de NZa erop lijken te wijzen “dat de huidige wetgeving dit niet toelaat”, geldt ten slotte dat de bedoelde uitlatingen (en daarmee ook het door het hof bedoelde “dit”) slechts betrekking hadden op de mogelijkheid van een (ook volgens de NZa door het geldende art. 13 lid 1 Zvw niet toegelaten) nihil-vergoeding, en niet ook op het buiten aanmerking laten van het hinderpaalcriterium.

Subonderdeel 1.d klaagt dat aan de voorgaande klachten niet kan afdoen hetgeen het hof in rov. 4.4.2.3 heeft overwogen omtrent het in beweging zijn van het wettelijk systeem van de Zvw en de maatschappelijke discussie over de normen en uitgangspunten van het zorgverzekeringsstelsel en de kosten van de zorg. Deze omstandigheden kunnen immers (ook in kort geding) niet afdoen aan de verplichting van het hof om een juiste uitleg aan art. 13 lid 1 Zvw te geven.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu onmiskenbaar is dat het hof niet heeft bedoeld dat de bedoelde ontwikkelingen de rechter zouden ontslaan van zijn verplichting art. 13 Zvw correct uit te leggen. Kennelijk is de bedoelde overweging niet meer dan een opmaat tot rov. 4.4.2.4, waarin het hof anticipatie op het voorgestelde art. 13 lid 1 Zvw heeft afgewezen en heeft vastgehouden aan de uitleg die volgens het hof aan het geldende art. 13 lid 1 Zvw moet worden gegeven (“(…) dat (…) thans het huidige artikel 13 lid 1 Zvw met de daarbij zojuist gegeven uitleg op grond van de parlementaire geschiedenis, geldend recht is. Op dit moment geldt naar het voorlopig oordeel van het hof derhalve nog steeds het “hinderpaal-criterium”. (…)”).

Subonderdeel 1.e bevat geen zelfstandige klacht, maar brengt naar voren dat het slagen van één van de voorgaande subonderdelen met zich brengt dat ook de rov. 4.4.3-4.4.6 niet in stand kunnen blijven.

Waar de rov. 4.4.3-4.4.6 voortbouwen op de door het hof aan art. 13 lid 1 Zvw gegeven uitleg, kunnen die rechtsoverwegingen inderdaad niet in stand blijven als de door hof aan art. 13 lid 1 Zvw gegeven uitleg onjuist zal blijken.

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.a en 1.b, richt klachten tegen rov. 4.4.3, waarvan de relevante passage reeds hiervóór (onder 1.13) is geciteerd. Naar de kern genomen komt het onderdeel erop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat de door het hof aangenomen strijdigheid van een vergoeding van 50% met art. 13 lid 1 Zvw met zich brengt dat CZ tevens onrechtmatig handelt jegens Momentum, die als niet-gecontracteerde zorgaanbieder (ook) naturaverzekerden van CZ behandelt. Het onderdeel betoogt dat als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou hebben gegeven, de motivering voor dit oordeel onvoldoende is.

Subonderdeel 2.a memoreert dat het hof tot uitgangspunt heeft gekozen dat de rechtsverhouding tussen CZ en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van CZ zijn verbonden, zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen die Momentum bij een behoorlijke uitvoering van de verzekeringsovereenkomst door CZ kan hebben, te verwaarlozen, en dat het hof zich daarbij op HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron, heeft gebaseerd. Volgens het subonderdeel vloeit uit de bedoelde rechtspraak voort dat, bij de beantwoording van de vraag of de normen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat een contractant bij de uitvoering van de overeenkomst (tevens) de belangen van een (met een behoorlijke uitvoering van die overeenkomst nauw betrokken) derde dient te ontzien en zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen, de rechter de ter zake dienende omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de betreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Het hof heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, deze maatstaven miskend, dan wel daaraan een onjuiste of onvoldoende gemotiveerde toepassing gegeven. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in rov. 4.4.3 niet (kenbaar) aan alle te dezen relevante omstandigheden heeft getoetst. De enige omstandigheid die het hof als redengevend voor zijn oordeel heeft vermeld, is dat Momentum, naar CZ bekend is, voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die haar patiënten voor de bij Momentum ontvangen zorg van hun zorgverzekeraars ontvangen, zodat het ook Momentum in haar gerechtvaardigde belangen raakt als CZ die vergoedingen niet overeenkomstig de wet uitkeert. Deze enkele omstandigheid is, nog steeds volgens het subonderdeel, echter onvoldoende om te oordelen dat (eventuele) uitvoering door CZ van de verzekeringsovereenkomst in strijd met art. 13 lid 1 Zvw ook jegens Momentum als niet-gecontracteerde aanbieder onrechtmatig is; zij kan het bestreden oordeel dan ook niet kan dragen.

Subonderdeel 2.b voegt hieraan toe, dat het gestelde in subonderdeel 2.a in elk geval c.q. temeer geldt, nu CZ heeft gewezen op de navolgende omstandigheden die bij de te dezen te verrichten beoordeling van belang (kunnen) zijn.

(i) Bij de beantwoording van de vraag of CZ met de door haar gehanteerde vergoeding van 50% onrechtmatig handelt jegens Momentum, dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen het door CZ als zorgverzekeraar na te streven belang bij een goede, evenwichtige en kostenefficiënte uitvoering van de Zvw, en het belang van Momentum als niet-gecontracteerde zorgaanbieder bij vergoeding van (een zo groot mogelijk deel van) de door deze aanbieder verleende zorg aan verzekerden van CZ.

(ii) Bij de totstandkoming van de Zvw heeft de wetgever de zorgverzekeraars een regierol gegeven en van hen verlangd dat zij sturing geven aan de uitvoering van de Zvw. Die uitvoering houdt in geval van een naturaverzekering mede in dat verzekerden die een dergelijke verzekering hebben gesloten, gestimuleerd worden geen gebruik te maken van het aanbod van niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Juist met het oog daarop is bepaald dat een zorgverzekeraar een lagere vergoeding mag en moet toekennen indien een naturaverzekerde toch gebruik maakt van enig niet-gecontracteerd aanbod; voor de sturing door de zorgverzekeraars hebben zij uitsluitend dit instrument van een lagere vergoeding beschikbaar. Een niet-gecontracteerde zorgaanbieder moet zich hiervan ook bewust zijn en hier rekening mee houden, bijvoorbeeld door een overeenkomst met de zorgverzekeraar te sluiten (zie in verband met dit laatste ook hierna onder iv).

(iii) De genoemde regierol van en sturing door de zorgverzekeraar brengen ook mee dat de zorgverzekeraar een zorgaanbieder moet kunnen passeren. Dit past bij het zorgverzekeringsstelsel, dat mede gebaseerd is op concurrentie van zorgaanbieders en selectie door zorgverzekeraars. Het is in dit stelsel ook niet de taak van een zorgverzekeraar om zorgaanbieders in stand te houden met wie hij geen overeenkomst heeft gesloten voor de verlening van zorg aan zijn verzekerden.

(iv) Momentum is door CZ in de gelegenheid gesteld om een overeenkomst te sluiten voor 2013, maar heeft zelf ervoor gekozen om dat niet te doen nu zij een deel van haar diensten in Zuid-Afrika wil laten verlenen (en CZ geen zorg wil inkopen van aanbieders die deze (ook) in het buitenland verlenen); dit is een eigen ondernemersbeslissing van Momentum.

Het hof heeft voor het bestreden oordeel aansluiting gezocht bij HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“3.4 Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

Het bestreden arrest geeft geen aanleiding te veronderstellen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, nu het uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij het ten deze relevante arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 en het zich bovendien bewust is geweest dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of CZ de nauw bij de door haar toe te passen vergoedingsregeling betrokken belangen van Momentum al dan niet behoorde te ontzien (rov. 4.4.3: “(…), zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen te verwaarlozen die Momentum kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst door CZ (…)”).

De motiveringsklacht acht ik echter gegrond. Kennelijk heeft het hof reeds beslissend geacht dat Momentum, naar CZ bekend is, voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die haar patiënten voor de bij Momentum ontvangen zorg van hun zorgverzekeraars ontvangen en dat het aldus ook Momentum in haar gerechtvaardigde belangen raakt als CZ de verzekeringsovereenkomst niet behoorlijk nakomt door de vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg niet overeenkomstig de wet vast te stellen en uit te keren. Met de bedoelde afhankelijkheid van Momentum van de door CZ uit te keren vergoedingen is, wat daarvan overigens zij, weliswaar een nauwe betrokkenheid van de belangen van Momentum bij een behoorlijke en aan de eisen van de wet beantwoordende uitvoering van de verzekeringsovereenkomst gegeven, maar nog niet een naar ongeschreven normen voor CZ bestaande gehoudenheid om de belangen van Momentum te ontzien. Of zodanige gehoudenheid al dan niet bestaat, is van de verdere omstandigheden van het geval afhankelijk, in welke verband de enkele bekendheid van CZ met de afhankelijkheid van Momentum naar mijn mening niet volstaat.

In elk geval had het, gelet op de stellingen van CZ, op de weg van het hof gelegen zijn oordeel nader te motiveren. CZ heeft zich onder meer beroepen op de regierol en de sturing die de Zvw aan de zorgverzekeraars heeft toegedacht, alsmede op de aan het zorgverzekeringsstelsel ten grondslag liggende concurrentie tussen zorgaanbieders en selectie door zorgverzekeraars. Tegen die achtergrond valt niet zonder meer in te zien waarom het belang van Momentum boven dat van CZ bij een goede, evenwichtige en kostenefficiënte uitvoering van de Zvw zou moeten prevaleren. Dat geldt temeer nu, naar CZ althans heeft gesteld, het een eigen ondernemingsbeslissing van Momentum was om een deel van haar diensten in Zuid-Afrika te (laten) verlenen en daarom geen overeenkomst met CZ te sluiten.

In hun schriftelijke toelichting onder 68-70 hebben de mrs. Tjittes en Dekker betoogd dat het CZ aan voldoende belang bij de klachten van het onderdeel zou ontbreken, in het bijzonder omdat reeds de enkele overtreding van art. 13 lid 1 Zvw jegens Momentum onrechtmatig zou zijn, ook zonder dat de door de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2004 bedoelde “normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt” zouden zijn geschonden. Bij nota van repliek onder 8 heeft mr. Teuben bestreden dat aan het relativiteitsvereiste zou zijn voldaan: art. 13 Zvw zou slechts betrekking hebben op belangen die alleen de zorgverzekeraar en de verzekerde aangaan.

Het is niet eenvoudig het beschermingsbereik van het hinderpaalcriterium vast te stellen, nu dat criterium geen onderdeel vormt van de wettelijke norm van art. 13 lid 1 Zvw en zelfs niet duidelijk is of de wetgever dat criterium überhaupt in art. 13 lid 1 Zvw heeft willen incorporeren, dan wel van de veronderstelde gelding daarvan krachtens Unierecht (het arrest Müller-Fauré) is uitgegaan. Als ervan moet worden uitgegaan dat het hinderpaalcriterium in art. 13 lid 1 Zvw is geïncorporeerd, lijkt mij echter moeilijk vol te houden dat het slechts betrekking heeft op belangen die alleen de zorgverzekeraar en de verzekerde aangaan. Het criterium vindt immers zijn oorsprong in het vrije dienstenverkeer, waarbij zowel de belangen van de dienstenontvanger als de dienstverlener zijn betrokken. Weliswaar geldt het vrije dienstenverkeer slechts in grensoverschrijdende situaties, maar als de wetgever van de Zvw al ervoor heeft gekozen het criterium in art. 13 lid 1 te incorporeren, heeft daaraan mede de gedachte ten grondslag gelegen dat in Nederland gevestigde zorgaanbieders niet bij zorgaanbieders in andere lidstaten mogen worden achtergesteld51..

Met dat laatste is echter nog niet gegeven dat het veronderstellenderwijs in art. 13 lid 1 Zvw geïncorporeerde hinderpaalcriterium strekt tot bescherming tegen de schade zoals Momentum die als benadeelde heeft geleden. Kennelijk heeft de wetgever het hinderpaalcriterium zo opgevat, dat de hoogte van de vergoeding voor de verzekerde niet prohibitief mag zijn zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden. Het daarmee corresponderende belang van de zorgaanbieder is dat het verzekerden niet mag worden belet zich tot hem te wenden. Dat laatste is in casu echter niet aan de orde. Het probleem is niet dat verzekerden zich niet tot Momentum wenden, maar dat Momentum problemen ondervindt bij het innen van het niet vergoede, voor rekening van die verzekerden komende deel van de kosten van de door hen ontvangen behandeling. Ik meen dat art. 13 lid 1 Zvw, zoals door het hof opgevat in het bestreden arrest, niet mede strekt tot bescherming tegen de schade zoals Momentum die heeft geleden52..

Onderdeel 3, dat uiteenvalt in de subonderdelen 3.a-3.c, is gericht tegen de rov. 4.4.4.1- 4.4.4.3:

“- Hoogte van de vergoeding

4.4.4.1. Met het voorgaande is nog niet de vraag beantwoord of een vergoeding voor tweedelijns GGZ van 50% van het wettelijk tarief, zoals CZ thans hanteert, daadwerkelijk een feitelijke hinderpaal oplevert.

In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot (onder meer) wijziging van artikel 13 Zvw van 10 september 2012 heeft de Minister opgemerkt dat “op dit moment” 80% van het marktconforme tarief als een “breed gedragen praktijknorm” geldt, dat in een enkel geval ook 60% wordt gehanteerd en dat ook de hoogte van de zorgkosten van belang kan zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een hinderpaal (in die zin dat een bepaald vergoedingspercentage bij hoge zorgkosten eerder een hinderpaal op zal leveren dan bij lagere zorgkosten). Tot vorig jaar vergoedde ook CZ nog 75% en dat percentage vergoedt zij nog steeds voor niet-gecontracteerde tweedelijns zorg anders dan GGZ.

Bij gebreke van andere, objectieve gegevens gaat het hof er voorshands van uit dat een dergelijke “breed gedragen praktijknorm” een niveau van vergoeding oplevert dat geen feitelijke hinderpaal oplevert. Partijen verschillen erover van mening of (75-)80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm heeft te gelden.

4.4.4.2. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat drie grote verzekeraars voor 2013 de hier bedoelde vergoeding hebben verlaagd tot 60% nog niet meebrengt dat een vergoeding van (75-)80% niet langer een breed gedragen praktijknorm is, noch dat 60% geen feitelijke hinderpaal oplevert. Kennelijk zijn er ook nog steeds verzekeraars, al zijn daarbij veel minder verzekerden aangesloten, die een (veel) hoger percentage vergoeden.

Dat er een tendens is om deze vergoeding, in het bijzonder uit een op zichzelf te respecteren oogpunt van kostenbeheersing, te verlagen, is duidelijk. Er worden daarnaast echter ook standpunten verdedigd, vanuit (organisaties van) verzekerden of consumenten, of op Europeesrechtelijke gronden, om deze vergoeding op een hoog niveau te handhaven. Die ontwikkelingen zijn bepaald nog niet uitgekristalliseerd.

4.4.4.3. De uitlating van de Minister over de 80% norm dateert van nog slechts tien maanden geleden en kan niet zonder meer als thans reeds achterhaald worden beschouwd.

Verder is tussen partijen niet in geschil dat de behandelingen bij Momentum gemiddeld € 982,-- (mva 7.11.4) dan wel € 892,-- (pleitnota’s partijen hof) kosten, en dat er bij Momentum ook behandelingen van enkele tienduizenden euro’s voorkomen. Het hof acht het voorshands voorstelbaar dat een bijbetaling van gemiddeld € 491,-- (50%) tegenover in 2012 € 245,-- (25%) (dan wel gemiddeld € 446,-- tegenover in 2012 € 223,--) voor een vaak onbemiddelde verzekerde een grote hindernis, dan wel voor Momentum een aanzienlijk inkomstenverlies, oplevert.

Bij gebreke van meer of andere gegevens moet het hof er in het kader van dit kort geding dan ook van uit gaan, dat een vergoeding van 75-80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd. Van een vergoeding van 50% moet voorshands worden aangenomen dat die vergoeding een feitelijke hinderpaal oplevert voor verzekerden om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde (GGZ) zorgaanbieder.”

Subonderdeel 3.a richt klachten tegen het oordeel dat een breed gedragen praktijknorm met betrekking tot de hoogte van de vergoeding voor zorg verleend door niet-gecontracteerde zorgaanbieders, een niveau van vergoeding oplevert dat geen feitelijke hinderpaal vormt. Als het hof daarmee heeft bedoeld dat alleen indien CZ een vergoeding hanteert die overeenstemt met de breed gedragen praktijknorm deze vergoeding geen feitelijke hinderpaal oplevert, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de enkele omstandigheid dat CZ een vergoeding hanteert die van de breed gedragen praktijknorm afwijkt, niet ertoe leidt dat die vergoeding een feitelijke hinderpaal oplevert voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk niet bedoeld dat reeds de enkele afwijking van een breed gedragen praktijknorm een feitelijke hinderpaal oplevert. Dat vindt bevestiging in rov. 4.4.4.2, waarin het hof, uitgaande van een breed gedragen praktijknorm van 80% van het marktconforme tarief, nader heeft onderzocht of een vergoeding van 50% van de gemiddelde kosten van behandeling bij Momentum al dan niet een feitelijke hinderpaal oplevert en op grond van dit onderzoek voorshands heeft aangenomen dat “(…) een vergoeding van 50% (…) een feitelijke hinderpaal oplevert voor verzekerden om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde (GGZ) zorgaanbieder.”

Subonderdeel 3.b klaagt dat het in rov. 4.4.4.2-4.4.4.3 vervatte oordeel dat een vergoeding van 75-80% thans nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd, zonder toereikende motivering voorbijgaat aan het gemotiveerde betoog van CZ dat (reeds) in 2012 twee grote verzekeraars (met samen 5 miljoen verzekerden) de vergoeding voor niet-gecontracteerde tweedelijns GGZ tot 60 procent van het marktconforme tarief hebben beperkt en dat in 2013 door de drie andere grote verzekeraars naast CZ (onder wie, samen met CZ, 90% van de verzekerden vallen) voor niet-gecontracteerde tweedelijns GGZ maximaal 60% vergoeden. In het licht van die stellingen valt volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom een vergoeding van 75-80% nog steeds een breed gedragen praktijknorm als door het hof bedoeld zou vormen. De verwijzing door het hof naar andere verzekeraars die nog steeds hogere percentages hanteren, naar andere standpunten die door consumentenorganisaties en organisaties van verzekerden naar voren worden gebracht en naar een niet-uitgekristalliseerde ontwikkeling, kan een dergelijk oordeel in het licht van het gemotiveerde betoog van CZ niet dragen.

Voor zover het hof het gemotiveerde betoog van CZ niet relevant heeft geacht, heeft het, nog steeds volgens het subonderdeel, de relevantie van die stellingen miskend, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen inzicht geboden waarom naar zijn oordeel aan die stellingen geen betekenis zou toekomen voor het onderzoek naar hetgeen als breed gedragen praktijknorm zou gelden.

Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond. Als reeds in 2012 twee grote verzekeraars met samen 5 miljoen verzekerden en in 2013 de drie grote verzekeraars naast CZ, onder wie, samen met CZ, 90% van de verzekerden vallen, de vergoeding voor niet-gecontracteerde tweedelijns GGZ op 60% van het marktconforme tarief hebben gesteld, behoeft minst genomen nadere motivering waarom de omstandigheid dat er “(k)ennelijk” (sic!) (…) ook nog steeds verzekeraars (zijn), al zijn daarbij veel minder verzekerden aangesloten, die een (veel) hoger percentage vergoeden”, met zich zou brengen dat een vergoeding van 80% ten tijde van het bestreden arrest (9 juli 2013) nog steeds als een breed gedragen praktijknorm zou gelden. Als toereikende motivering kan in dit verband niet gelden dat er “ook standpunten worden verdedigd, vanuit (organisaties van) verzekerden of consumenten, of op Europeesrechtelijke gronden, om deze vergoeding op een hoog niveau te handhaven” en dat “(d)ie ontwikkelingen (…) bepaald nog niet (zijn) uitgekristalliseerd.”

Overigens rijst de vraag naar het belang van CZ bij de klacht van het subonderdeel, nu het hof in rov. 4.4.4.3 voorshands heeft aangenomen dat een vergoeding van 50% een feitelijke hinderpaal vormt voor verzekerden om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde (GGZ) aanbieder. Ik meen dat een voldoende belang van CZ bij de klacht is gegeven, nu het hof blijkens rov. 4.4.4.1 a priori ervan uitgaat dat een breed gedragen praktijknorm een niveau van vergoeding oplevert dat in elk geval geen feitelijke hinderpaal vormt.

Subonderdeel 3.c betoogt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of van een feitelijke hinderpaal sprake is, ten onrechte alleen aandacht heeft besteed aan de hoogte van de vergoeding (in relatie tot de kosten van een gemiddelde behandeling bij Momentum). Volgens het subonderdeel heeft het hof hiermee miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een feitelijke hinderpaal mede van belang is of de verzekerde kan kiezen uit een voldoende aanbod van zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar wel heeft gecontracteerd.

Als het hof dit niet zou hebben miskend, heeft het volgens het subonderdeel althans onvoldoende gemotiveerd waarom een vergoedingsniveau van 50% een feitelijke hinderpaal vormt. CZ heeft immers aangevoerd dat zij voldoende aanbieders van verslavingszorg heeft gecontracteerd en dat verslavingszorg een “homogene” dienst is (waarbij de verschillende aanbieders allemaal dezelfde of nagenoeg dezelfde behandelmethoden hanteren). Het hof is volgens het subonderdeel zonder enige motivering aan de desbetreffende stellingen van CZ voorbijgegaan en heeft zijn oordeel in rov. 4.4.4.3 daarmee onvoldoende gemotiveerd.

Zoals uit de behandeling van onderdeel 1 blijkt, acht ik de door het hof gekozen invulling van art. 13 lid 1 Zvw onjuist. Indien art. 13 lid 1 Zvw echter aldus zou moeten worden geïnterpreteerd dat het een (ongeclausuleerd) hinderpaalcriterium omvat, zou zulks met zich brengen dat de zorgverzekeraar niet een vergoedingsniveau mag hanteren dat zo laag is dat voor een verzekerde een feitelijke hinderpaal wordt opgeworpen om zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken, ongeacht om welke reden de verzekerde zich tot die niet-gecontracteerde zorgaanbieder wil wenden. Dat voor de desbetreffende zorgvraag een op zichzelf voldoende aanbod van gecontracteerde zorg voorhanden is, doet in dat geval niet ter zake.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4, dat de subonderdelen 4.a tot en met 4.d omvat, richt klachten tegen de rov. 4.4.5.1-4.4.5.3:

“-Toewijsbaarheid van de vordering

4.4.5.1. CZ staat op het standpunt dat toewijzing van de vordering - een gebod om de bedoelde vergoeding op 75% te stellen - te zeer ingrijpt in haar contracteervrijheid. Er is immers niet slechts één uitkomst mogelijk. Bovendien grijpt de voorzieningenrechter, door de vordering toe te wijzen, ook in in de verhouding tussen CZ en haar andere naturaverzekerden, die geen zorg van Momentum ontvangen, aldus CZ.

4.4.5.2. Aan CZ kan worden toegegeven dat een ander percentage dan 75 wellicht ook de onrechtmatigheid van de handelwijze van CZ op dit moment, kan wegnemen. Voor zo’n ander percentage ontbreekt echter ieder aanknopingspunt, terwijl voor de norm van 75% pleit dat een vergoeding van ongeveer deze hoogte voorshands als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd, dat CZ dit percentage tot en met vorig jaar zelf ook hanteerde, en dat zij dit percentage nog steeds hanteert voor andere niet-gecontracteerde tweedelijns zorg dan GGZ. Bij gebreke van een ander criterium en gezien de noodzaak om ter opheffing van de onrechtmatige situatie een ordemaatregel te geven die duidelijkheid schept, acht het hof toewijzing van de vordering aanvaardbaar.

4.4.5.3. Tenslotte realiseert het hof zich ook, dat toewijzing van de vordering meebrengt dat CZ, gelet op het bepaalde in art. 13 lid 4 Zvw, dit percentage ook zal moeten hanteren voor haar verzekerden die niet bij Momentum maar bij andere tweedelijns niet-gecontracteerde GGZ zorgaanbieders zorg hebben ontvangen. Ook dat kan echter naar het oordeel van het hof niet aan toewijzing in de weg staan. Feit blijft immers dat de hantering van een 50%-vergoeding in dit geding als onrechtmatig is gekwalificeerd en dat die onrechtmatige situatie dient te worden beëindigd. Dat wordt niet anders door het feit dat het effect van de daartoe opgelegde ordemaatregel zich ook buiten de verhouding CZ-Momentum laat voelen.”

Subonderdeel 4.a betoogt dat het stelsel van de Zvw het aan de zorgverzekeraar laat om te bepalen welke vergoeding aan naturaverzekerden wordt verstrekt voor niet-gecontracteerde zorg. Volgens het subonderdeel heeft zulks ook te gelden indien het hof terecht zou hebben geoordeeld dat ingevolge art. 13 lid 1 Zvw als ondergrens voor de hoogte van deze vergoeding geldt dat zij geen feitelijke hinderpaal voor het inroepen van zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder mag opleveren. Het hof heeft niet vastgesteld dat alleen een vergoedingspercentage van 75% geen feitelijke hinderpaal zou opleveren (en ieder lager gelegen vergoedingspercentage wel). Gelet hierop heeft het hof volgens het subonderdeel de gevorderde voorziening ten onrechte toewijsbaar geacht, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

In de overwegingen van het hof ligt besloten dat, nu het hof heeft vastgesteld dat een vergoeding van 50% als onrechtmatig heeft te gelden jegens Momentum, die onrechtmatigheid dient te worden weggenomen. Het hof heeft in aanmerking genomen (en dus niet miskend) dat wellicht ook een ander vergoedingspercentage dan 75 de onrechtmatigheid kan wegnemen, maar volgens het hof “(ontbreekt) (v)oor zo’n ander percentage (…) echter ieder aanknopingspunt, terwijl voor de norm van 75% pleit dat een vergoeding van ongeveer deze hoogte voorshands als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd, dat CZ dit percentage tot en met vorig jaar zelf ook hanteerde, en dat zij dit percentage nog steeds hanteert voor andere niet-gecontracteerde tweedelijns zorg dan GGZ.” De toewijzing van het gevorderde gebod dient vooral als ordemaatregel die duidelijkheid schept, zo volgt uit rov. 4.4.5.2. Gelet op het karakter van de voorziening in kort geding, die voorlopig van aard is en ertoe strekt in een spoedeisende zaak de door de kortgedingrechter geconstateerde onrechtmatigheid op te heffen, komt ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.b klaagt dat hetgeen in subonderdeel 4.a is aangevoerd, temeer geldt nu, zoals het hof in rov. 4.4.5.3 zelf tot uitgangspunt heeft genomen, toewijzing van de gevorderde voorziening met zich brengt dat CZ het vergoedingsprecentage van 75 ook zal moeten hanteren voor verzekerden die bij andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders dan Momentum tweedelijns GGZ hebben (of nog zullen) ontvangen. Met betrekking tot zorg die naturaverzekerden bij die andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders ontvangen, valt volgens het subonderdeel eens te minder in te zien - en het hof heeft dat ook niet vastgesteld - dat ieder lager vergoedingspercentage dan 75 een feitelijke hinderpaal voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zou opleveren. Daarom heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

In het bestreden oordeel ligt niet besloten dat iedere vergoeding die lager is dan 75% een ontoelaatbare feitelijke hinderpaal voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zou vormen. Het hof heeft daarentegen in rov. 4.4.5.2 uitdrukkelijk voor mogelijk gehouden dat een ander (lager) percentage dan 75 de onrechtmatigheid van de handelwijze van CZ zou kunnen wegnemen, maar heeft voor zo’n ander percentage geen concrete aanknopingspunten gezien. In zoverre missen de klachten van het subonderdeel feitelijke grondslag.

Overigens wijs ik erop dat CZ door de voorzieningenrechter is veroordeeld (welke veroordeling het hof heeft bekrachtigd) “om Momentum ter zake de litigieuze zorg te behandelen conform het vergoedingenniveau dat CZ in 2012 hanteerde”. Derden (verzekerden en niet-gecontracteerde zorgaanbieders) kunnen aan deze veroordeling niet zonder meer aanspraken ontlenen. Voorts betwijfel ik ten zeerste of (zoals het hof heeft aangenomen) art. 13 lid 4 Zvw zover gaat dat het CZ ertoe verplicht de aan aan haar door de kortgedingrechter bij wijze van voorlopige voorziening jegens een individuele zorgaanbieder opgelegde handelwijze zonder meer ook jegens andere verzekerden en/of niet-gecontracteerde zorgaanbieders te volgen. Weliswaar kunnen derden zich in volgende kortgedingprocedures bij wijze van precedent op de veroordeling in de onderhavige kortgedingprocedure beroepen, maar het staat geenszins vast dat daarin vervolgens in gelijke zin zal worden geoordeeld. Zo kan erop worden gewezen dat (ook) in de onderhavige zaak de concrete gemiddelde kosten van de behandeling een beslissende rol hebben gespeeld (rov. 4.4.4.3).

Subonderdeel 4.c klaagt dat het hof, voor zover het de toewijsbaarheid van de gevorderde voorziening heeft gebaseerd op het bestaan en de relevantie van een breed gedragen praktijknorm van een vergoeding van 75-80%, het bestreden oordeel eveneens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is om de in onderdeel 3 vermelde redenen.

Zoals reeds uit de bespreking van onderdeel 3 volgt, is de vaststelling dat een vergoeding van 75-80% een breed gedragen praktijknorm is, onvoldoende gemotiveerd. Nu voor mogelijk moet worden gehouden dat inmiddels een lager percentage als een breed gedragen praktijknorm geldt en een breed gedragen praktijknorm naar het oordeel van het hof a priori leidt tot een niveau van vergoeding dat geen feitelijke hinderpaal vormt (rov. 4.4.4.3), kan het bestreden oordeel over de toewijsbaarheid van de gevorderde voorziening ook om die reden geen stand houden.

Subonderdeel 4.d klaagt dat de noodzaak van een op te leggen ordemaatregel teneinde een onrechtmatige toestand te beëindigen, niet ertoe mag leiden dat daarmee een voorziening wordt getroffen die in strijd is met de aan art. 13 lid 1 Zvw ten grondslag liggende contracteervrijheid. Dat geldt temeer nu de onrechtmatige toestand volgens het subonderdeel ook op andere, minder ingrijpende wijze had kunnen worden weggenomen, bijvoorbeeld door een verbod de in de verzekeringsvoorwaarden over 2013 neergelegde vergoeding van 50% te hanteren. Door niettemin over te gaan tot toewijzing van het gevorderde gebod, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. In het licht van het karakter van de kortgedingprocedure geeft ’s hofs oordeel dat, bij het ontbreken van concrete aanknopingspunten voor een minder ingrijpende voorziening, dient te worden aangehaakt bij de tot 2013 geldende vergoeding van 75%, die overigens nog steeds voor andere niet-gecontracteerde tweedelijns zorg wordt gehanteerd, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

Onderdeel 5 betoogt dat bij gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de onderdelen 1-4 ook rov. 4.4.6 (“Conclusie”) en het dictum niet in stand kunnen blijven.

Nu méér van de klachten van de onderdelen 1-4 gegrond zijn, kunnen ook rov. 4.4.6 en het dictum inderdaad niet in stand blijven.

Slotopmerkingen

In de onderhavige kortgedingprocedure is het stellen van prejudiciële vragen, ook voor de Hoge Raad, niet verplicht. Bovendien zie ik, alhoewel het Unierecht op de achtergrond een rol speelt, voor het stellen van prejudiciële vragen geen aanleiding. Naar de kern genomen betreft het geschil de uitleg van art. 13 lid 1 Zvw, waartoe het HvJ EG/EU überhaupt niet bevoegd is. Daarbij is mede (maar niet primair) aan de orde of uit het arrest Müller-Fauré een hinderpaalcriterium zoals door het hof bedoeld voortvloeit. Dat dit niet zo is, is naar mijn mening een acte clair, die geen prejudiciële verwijzing behoeft.

Momentum heeft zich in eerste aanleg niet slechts op strijd met art. 13 lid 1 Zvw beroepen. Ook heeft zij gesteld dat CZ haar verzekerden niet adequaat over het verlagen van de vergoeding heeft geïnformeerd (zie onder meer inleidende dagvaarding onder 4.14) en dat CZ misbruik maakt van een economische machtspositie en van aanmerkelijke marktmacht (inleidende dagvaarding onder 4.28 e.v.). De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat na verwijzing alsnog over die aspecten zal moeten worden beslist.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal