Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-06-2015, nr. 200.155.870

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van30 juni 2014 dat de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) tussen de zorgverzekeraars als gedaagden en [appellante] als eiseres heeft gewezen en dat is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI:NL: RBGEL:2014:4013.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 18, 19 en 21 juli 2014;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met productie, van de zijde van Achmea;

- de memorie van antwoord van de zijde van Menzis;

- de memorie van antwoord van de zijde van CZ;

- de pleidooien van 14 april 2015 overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis. Daaraan kan in hoger beroep nog het volgende worden toegevoegd.

De orthopedisch chirurg die bij [appellante] de heupoperaties uitvoert, [de chirurg] (hierna: [de chirurg]) heeft de Nederlandse nationaliteit en woont met zijn gezin in [plaatsnaam]. Hij heeft een deel van zijn jeugd en volwassen leven in België gewoond en daar vanaf 1965 de middelbare school doorlopen en geneeskunde gestudeerd. Zijn opleiding tot orthopedisch chirurg heeft [de chirurg] in Duitsland gevolgd.

De behandeling van de patiënten door [appellante], een in België gevestigde B.V.B.A., waarvan de statuten zijn goedgekeurd door de Orde der Geneesheren in Vlaanderen, vindt deels in Nederland en deels in België plaats. In Nederland, in de kliniek/kantoorruimte in [plaatsnaam], vindt het poliklinisch onderzoek plaats, waarbij de meeste patiënten eerdere onderzoeksgegevens (zoals röntgenfoto’s en dergelijke) zelf meenemen omdat in de kliniek/kantoorruimte in [plaatsnaam] geen gelegenheid is voor dergelijk onderzoek.

De genoemde heupoperaties vinden in een kliniek in [plaatsnaam], België plaats, ook wel aangeduid als E:MC2. Daar huurt [appellante] ten behoeve van die operaties twee vaste dagen per week een operatieruimte en een verpleegruimte. [de chirurg] verblijft ten behoeve van de door hem wekelijks uitgevoerde heupoperaties 3 dagen per week in België: hij gaat de avond voorafgaand aan de operaties in verband met de voorbereiding daarvan naar de kliniek E:MC2. De dag van de operaties opereert hij in beginsel van 07.00 tot 19.00u en de dag na de operaties blijft hij ten behoeve van de patiënten, die eveneens de nacht na de operatie in genoemde kliniek doorbrengen, voor de nazorg in de kliniek.

Het voor de operatie en (na) zorg benodigde verplegende personeel wordt door [appellante] ter plaatse ingehuurd: het betreft uit Brussel, Aalst en Gent afkomstige verpleegkundigen. De bij de operatie aanwezige anesthesist is een uit België afkomstige zelfstandige. Met het Academisch Ziekenhuis St. Lucas te Gent is een achterwachtregeling getroffen.

De nacontrole van de patiënten vindt plaats in [plaatsnaam].

[appellante] heeft de zorgverzekeraars bij exploot van 23 mei 2014 in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland gedagvaard. Zij heeft daarbij- kort samengevat - gevorderd de zorgverzekeraars te gebieden aan [appellante] 100 % te vergoeden van alle declaraties van [appellante] voor door haar bij verzekerden van de zorgverzekeraars in België uitgevoerde heupoperaties. Voorts heeft [appellante] gevorderd de zorgverzekeraars te gebieden om het verschil te betalen tussen het bedrag dat zij op deze declaraties reeds betaalden en het bedrag gelijk aan bedoelde 100 %. Tevens heeft [appellante] vorderingen geformuleerd met betrekking tot het door een aantal zorgverzekeraars in hun polisvoorwaarden opgenomen toestemmingsvereiste bij voorgenomen behandeling in het buitenland én een verbod op –kort samengevat- het doen van negatieve uitlatingen over [appellante], een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000, - per dag of dagdeel, te vermeerderen met de proceskosten, de wettelijke rente daarover en de nakosten.

[appellante] heeft aan haar vorderingen met betrekking tot de vergoeding van haar facturen en met betrekking tot het toestemmingsvereiste – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. De zorgverzekeraars handelen in strijd met artikel 56 VWEU door (onder meer in 2012, 2013 en 2014) niet het volledige bedrag van de aan haar verzekerden door [appellante] in rekening gebrachte kosten van genoemde heupoperatie (€ 9.463,70) te vergoeden, maar slechts een percentage daarvan, variërend van 60 tot 80 % van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Omdat de verzekerden hun aanspraken op de zorgverzekeraars aan [appellante] hebben gecedeerd, schieten de zorgverzekeraars op basis van de gecedeerde aanspraken toerekenbaar tekort jegens [appellante]. Daarnaast handelen de zorgverzekeraars onrechtmatig jegens [appellante] doordat zij de verzekeringsovereenkomsten met haar verzekerden in strijd met de wet en de maatschappelijke zorgvuldigheid uitvoert, waardoor de belangen van zorgaanbieders als [appellante] worden getroffen. Beide grondslagen worden door [appellante] onderbouwd met een beroep op het bepaalde in artikel 56 VWEU. De zorgverzekeraars doen, door hun weigering de nota’s van [appellante] integraal te vergoeden en in geval van Menzis door voor deze behandeling voorafgaande toestemming te eisen, afbreuk aan het door

artikel 56 VWEU gegarandeerde recht van de verzekerden zich voor diensten, zoals genoemde heupoperatie tot een buitenlandse zorgaanbieder te wenden. Hiermee werpen de zorgverzekeraars voor deze verzekerden een feitelijke hinderpaal op, die op grond van het bepaalde in artikel 56 VWEU is verboden en een met artikel 56 VWEU strijdige belemmering oplevert, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, aldus nog steeds [appellante].

De zorgverzekeraars hebben daartegen verweer gevoerd. Hun verweren zullen, voor zover in hoger beroep nog relevant, hierna aan de orde komen.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde onder meer dat niet gebleken is dat artikel 56 VWEU is geschonden en dat de zorgverzekeraars in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig handelden of toerekenbaar tekort schoten jegens [appellante] door de vergoeding voor hun verzekerden te beperken en, in het geval van Menzis, voorafgaande toestemming voor de behandeling bij [appellante] in België te weigeren.

Tegen dat oordeel heeft [appellante] vijf grieven gericht, waarmee zij beoogt het geschil in volle omvang aan hof voor te leggen.

Spoedeisend belang

Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of de in kort geding verlangde voorzieningen, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan door de voorzieningenrechter, voor toewijzing in aanmerking komen, dient daarbij ook in hoger beroep, zonnodig ambtshalve, te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorzieningen een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI: NL: HR:2002: AE3437). Het hof stelt daarbij voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, zoals hier voornamelijk aan de orde, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de spoedeisendheid bij haar (geld)vorderingen in hoger beroep voortvloeit. De spoedeisendheid volgt reeds uit de door [appellante] gestelde (en door de zorgverzekeraars niet betwiste) feiten en omstandigheden, zoals de stelling van [appellante] dat zij over de jaren 2012 en 2013 nog een bedrag van ongeveer € 180.000, - van de zorgverzekeraars heeft te vorderen en dat dit bedrag inmiddels veel hoger is geworden nu daar de deels onbetaalde facturen van in 2014 en een deel van 2015 bij zijn gekomen. Daaraan doet niet af dat [appellante] niet(s) heeft gesteld over het (ontbreken van het) restitutierisico of het bestaan van een noodtoestand aan haar zijde, nu de zorgverzekeraars op dit punt geen verweer hebben gevoerd.

Voorts heeft [appellante] voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit tevens haar

- voortdurende - belang bij toewijzing van haar vorderingen in dit hoger beroep volgt, zoals het gegeven dat haar geschil met de zorgverzekeraars ook relevantie blijft houden voor de toekomst, in die zin dat [appellante] voortdurend patiënten, waaronder ook verzekerden van de zorgverzekeraars, behandelt en (voor) die patiënten slechts een deel van de facturen van

[appellante] vergoed krijgen.

Artikel 56 VWEU algemeen

Aan haar vorderingen legt [appellante] een beroep op het bepaalde in artikel 56 VWEU ten grondslag. Zij stelt dat aan haar als in België gevestigde zorgaanbieder, althans aan haar uit Nederland afkomstige patiënten, die zich in haar kliniek in [plaatsnaam] laten opereren, een beroep op artikel 56 VWEU toekomt en dat de zorgverzekeraars door hun weigering de nota’s van [appellante] voor deze operaties integraal te vergoeden, afbreuk doen aan het door artikel 56 VWEU gegarandeerde recht van hun verzekerden om zich voor diensten, zoals genoemde heupoperaties tot een buitenlandse zorgaanbieder als [appellante] te mogen wenden. Althans dat die weigering afbreuk doet aan het recht van [appellante] om zich als buitenlandse zorgaanbieder te richten op uit Nederland afkomstige patiënten, in die zin dat de zorgverzekeraars daarvoor een belemmering opwerpen door de daarvoor door [appellante] in rekening gebrachte bedragen niet integraal te vergoeden.

Het meest verstrekkende verweer van de zorgverzekeraars is dat [appellante] geen beroep op artikel 56 VWEU toekomt omdat zij niet een buitenlandse zorgaanbieder is, maar een Nederlandse zorgaanbieder en dat er in die zin dus geen sprake is van grensoverschrijdende zorgverlening. De zorgverzekeraars onderbouwen dit verweer door te wijzen op het feit dat de orthopeed die de operaties uitvoert, [de chirurg], een Nederlander is, die in Nederland woont, een (Nederlandse) “BIG-registratie” heeft en de diagnostiek, het poliklinisch onderzoek en de nacontrole niet in België plaatsvinden, maar in Nederland (in een door [appellante] gehuurde kantoorruimte in [plaatsnaam]).In dat licht kwalificeert [appellante] niet als een buitenlandse zorgaanbieder en is sprake van een zuiver interne situatie, waarvoor het bepaalde in artikel 56 VWEU niet geldt, althans is sprake van een zogenaamde “U-bochtconstructie”, althans maakt [appellante] misbruik van Europees Unie-recht door zich voor dit geschil op dat artikel te beroepen. Dit verweer is door de voorzieningenrechter (deels) gevolgd, tegen welk oordeel [appellante] zich met grief 2 richt.

Het hof oordeelt als volgt. Overeenkomstig artikel 56 VWEU (oud artikel 49 EG) zijn de beperkingen op het vrij verkeer van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen van de Lid-Staten die in een andere Lid-Staat zijn gevestigd dan die waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Diensten in de zin van artikel 56 VWEU zijn krachtens artikel 57, eerste alinea, VWEU “ de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrij dienstenverkeer van goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn”. Tussen partijen is niet in geschil dat de heupoperaties met voor- en nazorg diensten in de zin van artikel 56 VWEU zijn.

Met [appellante] is het hof van oordeel dat [appellante] in het licht van artikel 56 VWEU moet worden aangeduid als een dienstverrichter uit een andere Lid-Staat dan de uit Nederland afkomstige patiënten (waaronder de verzekerden van de zorgverzekeraars) en dat in zoverre geen sprake is van een zuiver interne situatie. Daarvoor acht het hof onder meer van belang dat de activiteiten van [appellante] worden uitgevoerd voor rekening van een Belgische B.V.B.A. en de aan [appellante] verbonden orthopedisch chirurg, [de chirurg], zijn opleiding tot arts in België heeft genoten en in Duitsland zijn opleiding tot orthopedisch chirurg heeft gevolgd. Voorts acht het hof van belang dat [appellante] structureel gedurende twee dagen per week een operatieruimte en verpleegruimte huurt in de E:MC2- kliniek in [plaatsnaam] en [de chirurg] ten behoeve van de in die kliniek uit te voeren heupoperaties drie dagen per week in die kliniek verblijft en zich bij deze operaties laat bijstaan door in België woonachtige verpleegkundigen en een anesthesist, terwijl een achterwachtregeling is getroffen met het Academisch Ziekenhuis in Gent, zulks ten behoeve van de patiënten die na hun heupoperatie een nacht in de E:MC2- kliniek doorbrengen.

Tegen de achtergrond van deze, mede in onderlinge samenhang te beschouwen, feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof sprake van een daadwerkelijke economische band van [appellante] met België en kan niet worden gezegd dat sprake is van een zuiver interne (Nederlandse) situatie waarvoor artikel 56 VWEU niet zou gelden of van een situatie die niet is ontstaan in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend is gecreëerd met het doel om de door het unierecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen of van een situatie waarin misbruik van het unierecht wordt gemaakt. Daaraan doet niet af dat het poliklinisch onderzoek en de nacontrole in [plaatsnaam] plaatsvinden, nu [appellante] onweersproken heeft gesteld dat dat onderdeel van de behandeling zowel qua werkzaamheden als qua honorering van die werkzaamheden ten hoogste 10% van de gehele behandeling bedraagt.

Dit brengt met zich dat dit verweer van de zorgverzekeraars faalt en grief 2 in zoverre slaagt.

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof, nu grief 2 deels slaagt, ook de niet door de voorzieningenrechter besproken verweren van de zorgverzekeraars dienen te beoordelen.

Werkingsbereik artikel 56 VWEU

Het verweer dat [appellante], ook als haar in materiële zin wel een beroep op het bepaalde in artikel 56 VWEU toekomt, in deze procedure ten opzichte van de zorgverzekeraars op dat artikel geen beroep kan doen nu artikel 56 VWEU zogenaamde “horizontale directe werking” ontbeert en de verhouding [appellante]/zorgverzekeraars moet worden gezien als een horizontale verhouding, slaagt. Daarvoor geldt het volgende.

Van de bepalingen over het vrije dienstenverkeer, zoals vervat in de artikelen 56-62 VWEU, heeft het HvJ EG (en later het HvJ EU) van artikel 56 VWEU de directe werking erkend, maar de horizontale directe werking van artikel 56 VWEU vooralsnog beperkt tot “niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen” (HvJ EG/EU 12 december 1974, Walrave en Koch, 36/74, Jurispr. blz. 1405, 14 juli 1976, Donà,13/76, Jurispr. blz. 1333, 11 april 2000, Deliège, C-51/96 en C-191/97, Jurispr. blz. I-2549, 6 juni 2000, Angonese C-281/98, Jurispr. blz. I-4139, 19 februari 2002, Wouters e.a., C-309/99, Jurispr. blz. I-1577 en 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, C-438/05, Jurispr. blz. I-10779). Een uitbreiding van de horizontale directe werking ten aanzien van overeenkomsten of andere rechtsverhoudingen tussen particulieren, die het HvJ EG/EU wel heeft aangenomen voor onder meer het vrije werknemersverkeer (artikel 45, lid 2 VWEU), heeft het HvJ EG/EU nog niet aanvaard.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante] ten aanzien van de zorgverzekeraars een beroep op verticale werking van artikel 56 VWEU toekomt. [appellante] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat de zorgverzekeraars moeten worden beschouwd als “organisaties of lichamen, ongeacht hun rechtsvorm, die onder gezag of toezicht van de lidstaat staan of over bevoegdheden beschikken die afwijken van die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden” (HvJ EG 12 juli 1990, Foster, C-188/89, Jurispr. 1990, p. I-3313 en NJ 1992, 762).

De enkele verwijzing (van [appellante]) naar het arrest van het gerechtshof ’s Hertogenbosch van 19 november 2002 (ECLI:NL:GHSHE 2002:AF3205) doet daaraan niet af.

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat het er in dit geschil voor moet worden gehouden dat [appellante] en de zorgverzekeraars in een horizontale relatie verkeren, zodat [appellante] in dit geschil jegens de zorgverzekeraars geen beroep op het bepaalde in artikel 56 VWEU toekomt.

Wellicht ten overvloede overweegt het hof nog dat de (in rechtsoverweging 4.11 beschreven) aanvaarde vorm van horizontale directe werking van artikel 56 VWEU alleen geldt voor zover deze bepalingen (niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen) een uitwerking vormen van het discriminatieverbod naar nationaliteit en derhalve niet geldt voor bepalingen die ondanks het feit dat zij niet discrimineren naar nationaliteit, toch een belemmering van het vrij dienstenverkeer opleveren. [appellante] heeft naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat sprake is van discriminatie naar nationaliteit, nu als onvoldoende betwist is komen vast te staan dat de weigering van de zorgverzekeraars om 100% van de declaratie te vergoeden haar grondslag vindt in het gegeven dat [appellante] geen overeenkomst met de zorgverzekeraars heeft en de verzekerden net als in het geval zij zich wenden tot Nederlandse niet gecontracteerde zorgaanbieders daarom niet 100% van de declaratie, maar een percentage tussen de 60 en 80 % van het gemiddeld gecontracteerde tarief vergoed krijgen. Daarmee is aannemelijk dat het door [appellante] aan de zorgverzekeraars verweten gedrag (hoogstens) kwalificeert als een zogenaamde “zonder onderscheid”-maatregel of belemmering van de grensoverschrijdende zorgverlening. Een dergelijke maatregel of belemmering valt weliswaar wel onder de materiële reikwijdte van het verbod van artikel 56 VWEU, maar ontbeert in ieder geval horizontale directe werking.

Dit betekent dat het verweer van de zorgverzekeraars dat [appellante] in deze procedure jegens hen geen beroep op artikel 56 VWEU toekomt, slaagt. Aan behandeling van de grieven 1, 3 en 4 komt het hof bij gebrek aan belang van die grieven voor zijn beoordeling niet meer toe.

Dat brengt met zich dat de vorderingen van [appellante], die zijn gebaseerd op de grondslag dat artikel 56 VWEU is geschonden, namelijk het onder 1, 2 en deels onder 4 van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen gevorderde, niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Uitlatingen zorgverzekeraars

Met grief 5 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat (medewerkers van) de zorgverzekeraars zich tegenover hun verzekerden negatief hebben uitgelaten over [appellante].

Deze grief faalt nu ook in hoger beroep door [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat sprake is van negatieve uitlatingen over [appellante]. Met de zorgverzekeraars is het hof van oordeel dat de enkele (feitelijk overigens juiste) mededeling van de zorgverzekeraars dat er een juridisch geschil is tussen [appellante] en de zorgverzekeraars onvoldoende is om het gevorderde, algemeen geformuleerde, verbod op negatieve uitlatingen over zorgverlening door [appellante] (zoals over de kwaliteit van de zorgverlening en de daarbij in acht genomen hygiëne) toe te wijzen.

Gezien het voorgaande zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van [appellante] in hoger beroep afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de zorgverzekeraars in dit hoger beroep.

Het hof, rechtdoende in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 30 juni 2014;

wijst de vorderingen van [appellante] in hoger beroep af;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Menzis tot deze uitspraak begroot op € 704, - aan verschotten en op € 2.682, - (tarief II x 3 punten) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Achmea tot deze uitspraak begroot op € 704, - aan verschotten en op € 2.682, - (tarief II x 3 punten) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van CZ tot deze uitspraak begroot op € 704, - aan verschotten en op € 2.682, - (tarief II x 3 punten) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling ten gunste van Achmea uitvoer bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.