HvJ EU, 22-01-2019, nr. C-193/17

Artikel 21, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) luidt als volgt:

Artikel 52, lid 1, van het Handvest luidt:

De artikelen 1, 2 en 7 van richtlijn 2000/78 bepalen:

In de eerste plaats wijs ik erop dat de eerste en de vierde vraag van de verwijzende rechter zien op twee aspecten. Het eerste aspect heeft betrekking op de abstracte beoordeling van de vergelijkbaarheid. De verwijzende rechter verzoekt het Hof te beoordelen of een nationale regeling zich verdraagt met artikel 21, lid 1, van het Handvest juncto artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78. Het tweede aspect, waarop de verwijzende rechter in zijn eerste vraag doelt en dat vervolgens explicieter wordt genoemd in de vierde vraag, is de omstandigheid dat het hoofdgeding een geschil tussen particulieren betreft. Wat zijn in een particuliere verhouding de concrete gevolgen als er wordt vastgesteld dat de in de verwijzingsbeslissing beschreven nationale regeling zich niet verdraagt met het Unierecht?

In deze conclusie worden beide aspecten afzonderlijk behandeld. Dat zij inderdaad nauw verbonden zijn met elkaar heeft voor redelijk wat verwarring gezorgd in de onderhavige procedure, zowel bij de aangewende rechtsmiddelen als bij het onderzoek naar de vergelijkbaarheid. Het door mij in overweging gegeven en hier in deel C opgenomen antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter is dan ook een algemeen antwoord dat uitsluitend betrekking heeft op de (abstracte) toetsing van de verenigbaarheid van de regeling. Bij de behandeling van de vierde vraag (deel F) zal worden gekeken naar de gevolgen die de mogelijke vaststelling dat er sprake is van strijdigheid, heeft voor deze specifieke zaak.

In de tweede plaats rijst in aansluiting op het voorgaande punt de vraag naar het toepasselijke recht. Bij de beoordeling of een nationale regeling in strijd is met artikel 21, lid 1, van het Handvest en artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78, heeft het Hof in eerdere uitspraken getoetst of die regeling inhoudelijk verenigbaar was met de genoemde richtlijnbepaling en de toetsing in de praktijk uitgebreid tot artikel 21, lid 1, van het Handvest.12. Bij de abstracte beoordeling van de vergelijkbaarheid zijn immers beide Unierechtelijke bronnen kennelijk van toepassing.13. Bij de beantwoording van de eerste tot en met de derde vraag van de verwijzende rechter zal dan ook tegelijk rekening worden gehouden met de twee bronnen. De situatie wordt echter wat ingewikkelder waar het gaat om de beantwoording van de vierde vraag.

In de derde plaats moet de beoordeling of er sprake is van discriminatie ‘voor de betrokken prestatie’14. plaatsvinden. In deze zaak gaat het om verschillende ‘prestaties’ ten behoeve van leden van de vier kerken (welke prestaties niet tot die groep behorende werknemers niet kunnen krijgen), namelijk a) een betaalde vrije dag, en b) een toeslag als er wel wordt gewerkt.

Bij de beslechting van dit geschil hoeft volgens mij slechts nader te worden ingegaan op het vermeende discriminerende karakter van de toeslag. Uit de beschrijving van de feiten in het verzoek om een prejudiciële beslissing volgt immers dat verzoeker in het hoofdgeding bij de nationale rechter geen betaalde vrije dag op Goede Vrijdag vordert, maar wel betaling van de toeslag omdat hij op die dag heeft gewerkt.

De aan de orde zijnde ongunstigere behandeling15. ten aanzien waarvan de beoordeling of er sprake is van discriminatie moet plaatsvinden, betreft dus in het bijzonder de niet-betaling van toeslag. Ik vat de eerste vraag van de verwijzende rechter ook in die zin op. In de eerste vraag wordt er specifiek verwezen naar § 7, lid 3, juncto § 9, lid 5, van de wet op rusttijden (op grond waarvan werknemers die arbeid verrichten tijdens een feestdag dubbel betaald krijgen), en niet naar § 7, lid 3, juncto § 9, lid 1, van de wet op rusttijden (op grond waarvan het loon wordt doorbetaald, ook al wordt er niet gewerkt op een feestdag).

Ik begrijp uiteraard dat al deze bepalingen in het nationale recht samenhangen. Wordt een dag naar nationaal recht erkend als feestdag, dan is de regeling voor feestdagen onverkort van toepassing, waaronder ook het recht op doorbetaling van loon, ook al wordt er op die dag niet gewerkt, en het dubbel betaald krijgen als er op die dag wel wordt gewerkt (de toeslag). Dit is echter precies een deel van het probleem: als bepaalde prestaties of aanspraken in het nationale recht met elkaar zijn verbonden en dezelfde grondslag hebben, is het niet zo eenvoudig om deze later uit elkaar te halen en geen rekening te houden met alle gevolgen die daar naar nationaal recht aan verbonden zijn.

Volledigheidshalve zal ik echter terugkomen op de betaalde vrije dag aan het einde van dit deel.16.

Verzoeker, verweerster, de Oostenrijkse regering en de Commissie hebben alle voorgesteld dezelfde groepen te vergelijken, namelijk i) de leden van de vier kerken, en ii) verzoeker als niet-lid van een van de vier kerken.

Daarover waren zij het fundamenteel eens, maar voor het overige kwamen uiteenlopende standpunten naar voren, met name wat betreft de vraag of bij de vergelijking moet worden uitgegaan van verzoeker als individu dan wel van verzoeker als vertegenwoordiger van een groep.

In haar schriftelijke opmerkingen vergelijkt de Commissie verzoeker eerst met de leden van de vier kerken. Vervolgens worden hypothetische groepen andere Oostenrijkse werknemers vergeleken met de leden van de vier kerken, waarbij wordt betoogd dat de nationale rechter moet beoordelen of de nationale wettelijke regeling in dergelijke gevallen discriminatie oplevert. Ook andere partijen gaan in het vergelijken verder dan verzoeker. Verweerster bijvoorbeeld vergelijkt de leden van de vier kerken met de meerderheid van werknemers die hun godsdienst (indien zij een godsdienst hebben) kunnen belijden in het kader van de reeds toegekende feestdagen.

De Commissie was voorts van mening dat er bij het toekennen van een betaalde vrije dag aan de leden van de vier kerken geen sprake was van discriminatie jegens verzoeker, van wie door de Commissie wordt aangenomen dat hij atheïst is. Afgezien van verzoekers verklaring dat hij geen lid is van een van de vier kerken, is verzoekers geloofsovertuiging voor het Hof nooit expliciet bevestigd.

Uit het betoog van de Commissie komt een interessant punt naar voren. De Commissie gaat voorbij aan de toetsing van de verenigbaarheid van de in de verwijzingsbeslissing beschreven nationale maatregelen met het Unierecht en kijkt naar de specifieke zaak van verzoeker. Zo draagt zij eraan bij dat een eerder genoemd punt extra wordt benadrukt17.: de vraag of er sprake is van een met het Unierecht strijdige discriminerende maatregel (op welk onderwerp de eerste vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft en ten aanzien waarvan een algemene, abstracte verenigbaarheidstoets moet plaatsvinden), kan beter afzonderlijk worden behandeld, dus zonder de gevolgen van mogelijke, in de wettelijke regeling vervatte discriminatie voor deze specifieke zaak bij de beoordeling te betrekken (deze gevolgen komen aan de orde in de vierde vraag).18.

Deze logica vindt stelselmatig steun in gevallen waarin het Hof is verzocht om in regelgeving vervatte discriminatie te beoordelen. In de rechtspraak wordt er een onderscheid gemaakt tussen ‘discriminaties die rechtstreeks hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten’ en discriminatie door een werkgever ‘in eenzelfde […] onderneming’. Het gaat dus om discriminatie die in het ene geval door de wetgever wordt veroorzaakt, en in het andere door de werkgever.19.

In de onderhavige zaak is de vermeende discriminatie terug te voeren op wettelijke bepalingen en wordt het Hof verzocht zich uit te laten over de vraag of die bepalingen zich verdragen met het Unierecht. In een dergelijk geval wordt bij de door het Hof te verrichten vergelijking daadwerkelijk uitgegaan van wettelijk gedefinieerde groepen. Dat een individuele verzoeker lid is van een dergelijke groep, is uiteraard van belang voor het identificeren van een van de te vergelijken groepen. Uit de individuele situatie van een dergelijke verzoeker kan ook blijken hoe de in individuele zaken te beoordelen algemene regeling daadwerkelijk wordt toegepast. In het geval van in regelgeving vervatte discriminatie worden bij de abstracte toetsing echter groepen personen, en niet individuen, vergeleken. Het onderzoek naar de vergelijkbaarheid wordt gebaseerd op groepen personen.

Dit was bijvoorbeeld het geval in de op leeftijdsdiscriminatie betrekking hebbende arresten Mangold en Kückükdeveci.20. De verzoekers in die zaken voerden aan dat zij slachtoffer waren van discriminatie vanwege hun leeftijd. Op grond van het nationale arbeidsrecht werden mensen van hun leeftijdsgroep minder beschermd dan andere leeftijdsgroepen. Hun respectievelijke werkgevers hadden de ongunstigere regeling toegepast op de betrokken verzoekers. Het Hof is in die zaken tot het oordeel gekomen dat de nationale regeling discriminatie oplevert en in strijd is met het Unierecht. Het heeft in dit verband niet de situatie van de verzoekers en die van hun collega's vergeleken, maar in de praktijk een vergelijking uitgevoerd tussen de behandeling van de minst begunstigde leeftijdsgroep en die van de meer begunstigde leeftijdsgroepen (dus tussen in de betwiste regeling abstract gedefinieerde groepen).21.

Uit de benadering van het Hof in die zaken komt naar voren dat de juridische beoordeling zich duidelijk kenmerkt door een abstracte, algemene beoordeling van de verenigbaarheid van de nationale regeling met het Unierecht, en niet door een onderzoek naar de specifieke discriminatie die zich bij de verwerende werkgever voordoet en waarvan de verzoeker ten opzichte van zijn collega's slachtoffer is.22.

Dit moet volgens mij in deze zaak voor ogen worden gehouden. De verwijzende rechter vraagt in aansluiting op de verenigbaarheidsvraag namelijk in zijn vierde vraag specifiek hoe de discriminatie praktisch en concreet moet worden aangepakt. Met die vraag komen de vragen wat de ‘bron’ van de discriminatie is en welke ‘entiteit […] verantwoordelijk is voor de ongelijkheid en […] de gelijke behandeling zou kunnen herstellen’ op de voorgrond te staan.23.

Zoals reeds is aangegeven, hebben de meeste belanghebbenden die opmerkingen hebben gemaakt, zich de vraag gesteld of verzoekers situatie vergelijkbaar was met die van de leden van de vier kerken. Bij die vergelijking is echter uitgegaan van verschillende kenmerken en zijn andere vergelijkingsmaatstaven gehanteerd. Hierdoor is er sprake van onderling verschillende te vergelijken groepen.

In grote lijnen hebben partijen drie mogelijkheden voorgesteld, afhankelijk van het gekozen niveau van abstractie:

Alvorens nader stil te staan bij de vraag welke vergelijkingsmaatstaf in deze zaak moet worden gehanteerd, moet in een ruimer verband een opmerking worden gemaakt. In de schriftelijke vragen die het Hof aan partijen heeft doen toekomen, heeft het de vraag gesteld of het in beginsel mogelijk was om onder expliciete verwijzing naar een van de zogenoemde verdachte gronden die specifiek worden genoemd in artikel 21, lid 1, van het Handvest en artikel 1 van richtlijn 2000/78 (in dit geval godsdienst) aan te nemen dat er geen sprake is van vergelijkbaarheid.

In zaken die betrekking hebben op een verschil in behandeling dat rechtstreeks te maken heeft met de verdachte grond als zodanig, heeft het Hof stelselmatig geoordeeld dat er sprake is van discriminatie.24. Als er in dit verband al wordt ingegaan op argumenten dat er geen sprake is van vergelijkbaarheid, wijst het Hof deze doorgaans snel van de hand.25.

Mijns inziens kan echter niet abstract worden geoordeeld dat een op een verdachte grond gebaseerd verschil in behandeling steeds directe discriminatie oplevert.26. Er valt niet geheel uit te sluiten dat ook op basis van een verdachte grond kan worden uitgesloten dat er sprake is van vergelijkbaarheid.27.

Ik neem aan dat het, net als in veel andere zaken, vooral gaat om de mate van gedetailleerdheid waarmee de differentiatiegrond is geformuleerd. De verdachte grond is altijd abstract (bijvoorbeeld geen discriminatie op grond van godsdienst). De regelingen die in individuele gevallen een vergelijkingskader bieden, zijn echter noodzakelijkerwijs gedetailleerder en houden vaak ook rekening met andere belangen en overwegingen (zoals regelingen met betrekking tot feestdagen en beloning). In de praktijk zal het dus zelden voorkomen dat zowel de verdachte grond als het vergelijkingskader precies even abstract zijn geformuleerd en precies dezelfde strekking hebben.

Uit de aangehaalde rechtspraak komt evenwel duidelijk naar voren dat als een verdachte grond op die manier wordt aangevoerd, de spreekwoordelijke alarmbellen moeten gaan rinkelen. Dat er geen sprake is van vergelijkbaarheid, betreft dan een uitzondering. Tenzij er duidelijke en overtuigende redenen zijn om aan te nemen dat de betrokken groepen zo fundamenteel verschillend zijn dat het zinloos is om na te gaan of de maatregel noodzakelijk of evenredig is, moeten verschillen in behandeling worden bekeken vanuit de invalshoek of er rechtvaardigingsgronden zijn, en niet vanuit de invalshoek of er sprake is van (on)vergelijkbaarheid.

De omstandigheid dat de vergelijkbaarheid en de rechtvaardigingsgronden overlappen, wat maakt dat er bij het hier te gebruiken kader voor de beoordeling van discriminatie inhoudelijk sprake is van transitiviteit, komt ook naar voren in de onderhavige zaak. Formeel gezien valt de discriminatietoets uiteen in verschillende fasen: er is het onderzoek naar het bestaan van vergelijkbare situaties, vervolgens wordt gekeken of de betrokken groepen verschillend worden behandeld en, zo er sprake is van discriminatie (verschillende behandeling van vergelijkbare gevallen), volgt er een onderzoek naar rechtvaardigingsgronden. Al deze fasen zien echter op soortgelijke vragen over de omvang en het belang van feitelijke verschillen en verschillen in behandeling. Zijn de in geding zijnde situaties voldoende verschillend (waarbij ook wordt gekeken naar de aard en omvang van het verschil in behandeling in de praktijk), dan is er geen vergelijkbaarheid mogelijk. Indien de situaties daarentegen niet voldoende verschillend zijn (wat meer voor de hand ligt als het verschil in behandeling op het eerste gezicht ietwat overdreven lijkt), is er wel sprake van vergelijkbaarheid en een verschil in behandeling, en wordt er vervolgens nagegaan of er rechtvaardigingsgronden zijn. Bij het beoordelen van rechtvaardigingsgronden is met name de vraag aan de orde of het verschil in behandeling, ofschoon het ziet op juridisch vergelijkbare situaties, een adequate en juiste weergave is van de feitelijke verschillen tussen die situaties.

Dit voor ogen houdend, zal ik thans nagaan welke vergelijkingsmaatstaf moet worden gehanteerd in deze zaak.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof ‘moet het vereiste dat situaties vergelijkbaar moeten zijn met het oog op de vaststelling of sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling, worden beoordeeld in het licht van alle kenmerken van de situaties’.28. Voorts dient de vergelijkbaarheid te worden onderzocht in het licht van de door de aan de orde zijnde nationale bepalingen nagestreefde doelstelling.29.

In de onderhavige zaak heeft de Oostenrijkse regering erop gewezen dat Goede Vrijdag het belangrijkste religieuze feest is voor de leden van de vier kerken. De doelstelling die met de aan de orde zijnde nationale regeling wordt beoogd, is dat die kerkleden op die dag kunnen deelnemen aan religieuze activiteiten en dat hun recht op godsdienstvrijheid dus in acht wordt genomen.

Volgens de rechtspraak is het tevens zo dat de vergelijkbaarheid niet algemeen en abstract, maar specifiek dient te worden onderzocht ‘voor de betrokken prestatie’.30.

Zoals reeds is aangegeven31., is in deze zaak de betrokken prestatie niet de vrije dag op Goede Vrijdag, maar wel de toeslag. Hierop gelet ben ik van oordeel dat de ruime vergelijkingsmaatstaf moet worden gehanteerd.

Als gevolg van de toeslag krijgt een beperkte groep individuen die op Goede Vrijdag arbeid verrichten, dubbel betaald precies vanwege hun godsdienst. Andere personen die op die dag werken krijgen niet dubbel betaald, hoewel het mogelijk is dat zij precies hetzelfde werk verrichten. Er is voor de betrokken prestatie geen relevante factor die beide groepen van elkaar onderscheidt. In beginsel is er geen verband tussen beloning en geloof.

Hieraan wordt mijns inziens niet afgedaan door het beoogde doel van de nationale regeling, namelijk het beschermen van de vrijheid van godsdienst en geloofsbelijdenis. Ik begrijp eenvoudigweg niet hoe de omstandigheid dat een specifieke, aan de hand van religie gedefinieerde groep werknemers dubbel betaald krijgt voor een bepaalde dag, op een of andere manier kan bijdragen aan de realisatie van dat doel. Met enig cynisme zou zelfs kunnen worden gezegd dat het feit dat leden van de vier kerken die op Goede Vrijdag werken dubbel betaald krijgen, een financiële prikkel kan zijn om op die dag hun geloof niet te belijden.

In reactie daarop kan worden gesteld dat leden van de vier kerken die op Goede Vrijdag werken, zich in een andere situatie bevinden omdat het verrichten van arbeid op die dag met name voor hen gevolgen heeft. Het is mij bekend dat in bepaalde sectoren werkgevers ook van leden van de vier kerken kunnen verlangen dat zij op Goede Vrijdag werken. Zoals ik reeds heb aangegeven, is volgens de rechtspraak van het Hof hier echter de vraag aan de orde of de situaties in het licht van het doel van de nationale regeling (dat, naar ik begrijp, de bescherming van de godsdienstvrijheid is en niet ziet op een vergoeding voor een vermeend gebrek aan bescherming) en voor de betrokken prestatie kunnen worden vergeleken. Verder wijs ik er ook op dat wie arbeid verricht tijdens een feestdag, krachtens § 9, lid 5, van de wet op rusttijden recht heeft op toeslag, ongeacht of er sprake is van een religieuze dan wel niet-religieuze feestdag.

Gelet op het voorgaande ben ik, wat de toeslag betreft en in het licht van het doel van de relevante nationaalrechtelijke bepalingen, van mening dat alle werknemers die op Goede Vrijdag werken en ten aanzien waarvan op grond van godsdienst een onderscheid wordt gemaakt waar het gaat om hun loon voor die dag, kunnen worden vergeleken.

Ik wil hier nog een aantal opmerkingen over vergelijkbaarheid aan toevoegen.

Ten eerste wil ik duidelijk stellen dat ik uiteraard de bijzondere betekenis van Goede Vrijdag voor de leden van die vier kerken niet ter discussie stel. Op dit specifieke punt kan er duidelijk een onderscheid worden gemaakt met individuen voor wie Goede Vrijdag die betekenis niet heeft. Ik meen echter dat de relevantie van dit kenmerk groter of kleiner is afhankelijk van de betrokken maatregel: toekenning van vrije tijd op die dag; toekenning van een vrije dag die wordt afgetrokken van de vakantiedagen; toekenning van een betaalde vrije dag, en toekenning van een toeslag voor op die dag verrichte arbeid. In deze zaak is de aan de orde zijnde prestatie de toeslag. Wat die toeslag betreft, verkeren leden van de vier kerken die op Goede Vrijdag werken mogelijkerwijs niet in dezelfde situatie als andere werknemers, maar de relevantie van hun godsdienst is zeker niet van dien aard dat hun situatie en die van andere werknemers onvergelijkbaar worden.32.

Ten tweede wordt bij de beoordeling van verenigbaarheid met het Unierecht uitgegaan van de in het nationale recht aangegeven doelstellingen en categorieën. Deze doelstellingen en categorieën kunnen echter niet op zichzelf bepalend en doorslaggevend zijn. Zoals ik reeds elders heb opgemerkt33., zou, indien dit anders zou zijn en de kwestie van de vergelijkbaarheid op intellectueel niveau vooraf zou worden bepaald door categorieën die door de nationale wettelijke regeling zijn vastgesteld, die nationale wettelijke regeling zelf door middel van haar werkingssfeer de groep van mogelijke vergelijkingen definiëren. Een dergelijke beoordeling wordt noodzakelijkerwijs een cirkelvormige beoordeling, met feitelijk geen mogelijkheid van herziening.

In het onderhavige geval wordt bij het onderzoek naar de vergelijkbaarheid het gewicht van de in het nationale recht aangegeven doelstellingen en categorieën mijns inziens aanzienlijk verminderd, met name door de discrepantie tussen het genoemde doel om het recht op geloofsbelijdenis op Goede Vrijdag te beschermen en de grotere financiële beloning om op die dag toch te werken.

Ten derde is er bij de nationale wettelijke regeling in deze zaak duidelijk sprake van maatwerk. Er worden doelstellingen bepaald en categorieën gedefinieerd waarmee bepaalde personen worden aangewezen voor een specifieke behandeling. Het betreft individuen die behoren tot specifieke (en ten opzichte van de gehele Oostenrijkse bevolking blijkbaar betrekkelijk kleine)34. christelijke groeperingen. Voorzichtigheid is dan ook geboden. Wordt echter aangenomen dat die zeer specifieke kenmerken daadwerkelijk dermate relevant en betekenisvol zijn dat de situatie van de leden van de vier kerken onvergelijkbaar wordt, dan zou dit impliceren dat leden van andere religieuze groeperingen waarschijnlijk ook relevante kenmerken hebben waardoor zij zich onderscheiden van leden van andere groeperingen.

Van discriminatie is niet alleen sprake als dezelfde situatie verschillend wordt behandeld, maar ook als objectief verschillende situaties op dezelfde wijze worden behandeld. Wordt ervan uitgegaan dat de leden van de vier kerken relevante kenmerken hebben waardoor zij zich onderscheiden, dan moet in beginsel elke godsdienst afzonderlijk in beschouwing worden genomen, zodat kan worden bepaald welke verschillende behandeling de leden van die godsdienst moeten krijgen wat extra (betaalde) vrije dagen en toeslagen betreft.35. Dit is echter niet hoe de Oostenrijkse Staat de zaken heeft aangepakt. In de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van de Oostenrijkse regering is bevestigd dat er een collectieve arbeidsovereenkomst is op grond waarvan aanhangers van het jodendom op Jom Kipoer (Grote Verzoendag) een vrije dag hebben. Die cao geldt blijkbaar alleen voor bepaalde sectoren van de nationale economie. Het gaat in elk geval om de enige andere godsdienst die een dergelijke specifieke behandeling krijgt.36.

Dit is uiteindelijk ook een extra argument waarom de door de Oostenrijkse regering en verweerster voorgestane enge vergelijkingsmaatstaf niet kan worden gehanteerd. Ook al wordt aangenomen dat alleen de leden van de vier kerken er objectief gezien behoefte aan hebben om op Goede Vrijdag hun geloof te belijden, zodat zij niet kunnen worden vergeleken met andere religieuze groeperingen (omdat waarschijnlijk geen van die groeperingen dezelfde behoefte heeft om op die bepaalde dag haar geloof te belijden), en ook al wordt er voorbijgegaan aan het feit dat met de toeslag de geloofsbelijdenis eerder ontmoedigd dan aangemoedigd wordt, dan nog is de vraag naar de selectiviteit van de maatregel duidelijk aan de orde, waardoor het discriminatievraagstuk op een hoger niveau wordt gebracht. Wat gebeurt er namelijk met andere religieuze groeperingen of gemeenschappen die ook grote religieuze feesten hebben die niet zijn opgenomen op de lijst van bestaande feestdagen in § 7, lid 2, van de wet op rusttijden?

Wordt die logica omtrent (on)vergelijkbaarheid geheel toegepast, dan zou geen van die groeperingen vergelijkbaar zijn met een andere groepering, aangezien er een objectieve behoefte bestaat aan het vieren van onderling verschillende religieuze feesten. De vraag rijst dan of de nationale wetgever in dat geval zou kunnen bepalen dat slechts sommige groeperingen bepaalde feestdagen (wellicht ook met een verschillende duur) hebben en andere niet, aan welke feestdagen mogelijkerwijs een verschillende beloning is verbonden.

Om de genoemde redenen kom ik tot de slotsom dat de toepassing van § 7, lid 3, juncto § 9, lid 5, van de wet op rusttijden tot gevolg heeft dat verzoeker ongunstiger wordt behandeld dan leden van de vier kerken die dubbel betaald krijgen als zij op Goede Vrijdag werken. Het aan discriminatie ten grondslag liggende verschil in behandeling houdt rechtstreeks verband met godsdienst.37.

Mijns inziens doet niet ter zake dat § 9, lid 5, van de wet op rusttijden op het eerste gezicht neutraal is, aangezien uit het verzoek om een prejudiciële beslissing duidelijk volgt dat het aan die bepaling ontleende recht op toeslag voortvloeit uit § 7, lid 3, van die wet. § 7, lid 3, is niet neutraal. In dit artikel wordt namelijk expliciet een onderscheid gemaakt op basis van godsdienst. Het verschil in behandeling dat daarvan het gevolg is, levert discriminatie in de zin van artikel 21, lid 1, van het Handvest en directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 op.

In de in dit deel van deze conclusie uitgevoerde discriminatiebeoordeling staat de toeslag centraal. Ik heb getracht aan te geven waarom bij de vergelijkbaarheidstoets moet worden uitgegaan van dit aspect. Uiteindelijk gaat het in het hoofdgeding om de toeslag, maar volledigheidshalve ga ik kort in op de betaalde vrije dag en geef ik aan hoe het vergelijkingskader zou wijzigen als de beoordeling wordt toegespitst op die vrije dag.

Ik heb er reeds op gewezen dat het belang van Goede Vrijdag voor de leden van de vier kerken bij de vergelijkbaarheidstoets omvangrijker of geringer is afhankelijk van de betrokken prestatie.38. Het toekennen van (onbetaalde) vrije tijd op die dag sluit duidelijk beter aan bij het doel om de godsdienstvrijheid te beschermen dan de toeslag. Dat werknemers die geen arbeid verrichten op Goede Vrijdag om hun geloof te kunnen belijden worden doorbetaald, sluit wat minder aan bij het precieze, door de Oostenrijkse regering geformuleerde doel, maar ligt nog altijd veel dichter bij dat initiële doel dan de toeslag.39.

Op basis van die overwegingen kom ik tot de slotsom dat als het slechts om de betaalde vrije dag ging, er aanleiding zou zijn om de door de Commissie voorgestane enge noch ruime vergelijkingsmaatstaf te hanteren.

Feit blijft echter dat verzoeker in het hoofdgeding niet vraagt om een betaalde vrije dag te hebben op Goede Vrijdag. Hij verlangt ook niet dat een andere bijzondere dag wordt aangemerkt als een dag die onder dezelfde regeling valt, zodat er rekening wordt gehouden met zijn specifieke, andere religieuze overtuiging. Wat er wordt gevorderd is de toeslag voor de op Goede Vrijdag verrichte arbeid, en daarmee beëindiging van de op godsdienst gebaseerde loondiscriminatie.

Zelfs indien het algemene doel van de maatregel voor ogen wordt gehouden en ook in beschouwing wordt genomen dat de betaalde vrije dag en de toeslag in wezen twee kanten van dezelfde medaille zijn, kan de door de Commissie voorgestane enge noch ruime vergelijkingsmaatstaf40. dus niet doorslaggevend zijn in deze zaak. Verder ben ik om dezelfde redenen als voor de toeslag41. van mening dat het door de Oostenrijkse regering en verweerster voorgestane hanteren van de enge vergelijkingsmaatstaf ook in elk geval is uitgesloten waar het gaat om de betaalde vrije dag.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste vraag van de verwijzende rechter als volgt te beantwoorden:

Het Hof heeft het hiervoor genoemde feit dat richtlijnen geen horizontale rechtstreekse werking hebben, op verschillende manieren gecompenseerd. Vaak wordt de techniek van de richtlijnconforme interpretatie toegepast.54. Volgens vaste rechtspraak kan van de nationale rechter niet worden verlangd dat hij het nationale recht contra legem uitlegt. In deze zaak heeft de nationale rechter duidelijk aangegeven dat het niet mogelijk is om het nationale recht conform het Unierecht uit te leggen.

Gelet op de grenzen van de verplichting tot conforme uitlegging heeft het Hof algemene rechtsbeginselen55. of het Handvest56. en richtlijn 2000/78 tegelijk toegepast om tot de slotsom te komen dat een particulier zich in een geschil met een andere particulier kan beroepen op wat eigenlijk de inhoud van een richtlijn is, zodat strijdig nationaal recht buiten toepassing wordt gelaten.

In de arresten Mangold, Kückükdeveci en DI57.heeft het Hof geoordeeld dat de aldaar aan de orde zijnde nationale bepalingen zich niet verdragen met de relevante bepalingen van de richtlijn. Het heeft hieraan toegevoegd dat het Unierecht in de weg staat aan dergelijke bepalingen van nationaal recht voor zover zij in strijd zijn met het algemene beginsel (met als gevolg dat de nationale rechter die bepalingen buiten toepassing moet laten). De nationale rechter dient het nationale recht dan ook ‘in overeenstemming met die richtlijn […] uit te leggen, of, wanneer een dergelijke richtlijnconforme uitlegging onmogelijk blijkt te zijn, elke met het algemene verbod van discriminatie op grond van leeftijd strijdige bepaling van dat nationale recht, zo nodig, buiten toepassing […] te laten’.58. De relevante inhoud van de richtlijn is dus in feite opgenomen in het algemene beginsel, waarna dat aldus nader ingevulde beginsel in een privaatrechtelijk geschil is toegepast om uitspraak te doen over de strijdigheid van nationaal recht.

In het arrest Egenbergerwas het Hof van oordeel dat het in artikel 21, lid 1, van het Handvest neergelegde verbod van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging ‘op zich [volstaat] om aan particulieren een recht te verlenen dat deze als zodanig kunnen doen gelden in een geding tussen hen op een gebied dat onder het Unierecht val’.59. Bij de handhaving van dat verbod dient de nationale rechter ‘het door de Uniewetgever in richtlijn 2000/78 tussen die belangen tot stand gebrachte evenwicht in aanmerking te nemen, om te bepalen welke verplichtingen er […] uit het Handvest voortvloeien’.60. Er is dus in feite geoordeeld dat de inhoud van de relevante richtlijnbepalingen impliciet is vervat in artikel 21 van het Handvest. De nationale rechter moet de volle werking van die bepaling waarborgen ‘door, zo nodig, elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten’.61. Dezelfde redenering is mutatis mutandis toegepast ten aanzien van artikel 47 van het Handvest.

In de zaak AMS62. heeft het Hof evenwel erkend dat er grenzen zijn aan het ter toepassing in horizontale verhoudingen impliciet overnemen van de inhoud van richtlijnen in algemene beginselen en bepalingen van het Handvest. Die zaak heeft betrekking op richtlijn 2002/14/EG, op grond waarvan er werknemersvertegenwoordiging moet zijn in ondernemingen met ten minste 50 werknemers.63. Artikel 3, lid 1, van die richtlijn bepaalt het minimumaantal van 50 werknemers. Voor zover hier van belang stond in de genoemde zaak voornamelijk de vraag centraal wat er onder het begrip ‘werknemer’ moet worden verstaan. Het Hof was van oordeel dat de aldaar aan de orde zijnde nationale bepaling onverenigbaar was met artikel 3, lid 1, van die richtlijn omdat bepaalde soorten werknemers waren uitgesloten van de berekening van het personeelsbestand.

Het Hof heeft hier echter aan toegevoegd dat ‘de omstandigheden in het [desbetreffende] hoofdgeding verschillen van die welke aanleiding hebben gegeven tot het arrest Kücükdeveci, aangezien het in laatstgenoemd arrest aan de orde zijnde beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, neergelegd in artikel 21, lid 1, van het Handvest, op zich volstaat om aan particulieren een subjectief recht te verlenen waarop als zodanig een beroep kan worden gedaan’.64. Artikel 27 van het Handvest ‘volstaat [daarentegen niet] om aan particulieren een recht te verlenen dat zij als zodanig kunnen inroepen’.65. Het Hof heeft dus in feite geoordeeld dat de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2002/14 opgenomen regeling te gedetailleerd is om te kunnen worden aangemerkt als zijnde impliciet vervat in de relevante bepaling van het Handvest.

Duidelijk moge zijn dat sinds het arrest Egenberger artikel 21, lid 1, van het Handvest juncto richtlijn 2000/78 in een geschil tussen particulieren kan worden ‘ingeroepen’ als hulpmiddel om tot een conforme uitlegging te komen én met name als criterium bij het ter discussie stellen van de geldigheid van Unierecht en de verenigbaarheid van nationaal recht (met het Unierecht). Het kan door particulieren dus worden ingeroepen tegen andere particulieren om zich te verzetten tegen de toepassing van een strijdige nationale regeling, zodat de nationale rechter die regeling buiten toepassing laat.

Het arrest Egenberger behelst dus de bevestiging van de voorrang van het primaire Unierecht, namelijk van artikel 21, lid 1, van het Handvest. Deze bevestiging vindt plaats in de specifieke context van een horizontaal geschil waarin de handeling van secundair recht een richtlijn is en richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is.

In het arrest Egenberger wordt echter niet nader ingegaan op de verdere gevolgen van inroepbaarheid in dergelijke gevallen. Met name blijkt nergens uit dat arrest (of een van de andere arresten die hiervoor zijn aangehaald) dat artikel 21, lid 1, van het Handvest horizontale rechtstreekse werking heeft en op zichzelf een zelfstandige rechtsbron kan zijn die in een privaatrechtelijk geschil daarmee samenhangende verplichtingen in het leven roept voor een andere particulier. Uit het arrest Egenberger of een van de andere aangehaalde arresten blijkt ook niet dat het zich beroepen op artikel 21, lid 1, van het Handvest en de constatering dat er sprake is van strijdigheid, tot gevolg hebben dat een bepaald rechtsmiddel wordt ingezet.

In de aangehaalde rechtspraak wordt daarentegen de algemene formule herhaald dat de nationale rechterlijke instanties ‘de voor de justitiabelen uit de bepalingen van het Unierecht voortvloeiende rechtsbescherming [dienen] te verzekeren en de volle werking van die bepalingen [dienen] te waarborgen’ (door onverenigbaar nationaal recht buiten toepassing te laten)66. of wordt aangegeven dat de nationale rechter ‘de naleving moet verzekeren van het beginsel van non-discriminatie’67. of dat aan een particulier het voordeel niet mag worden ontzegd dat voortvloeit uit de uitlegging dat het Unierecht in de weg staat aan de bestreden nationale regeling.68.

Vast staat dus dat een abstracte toetsing van de verenigbaarheid aan artikel 21, lid 1, van het Handvest juncto richtlijn 2000/78, zoals die bij de behandeling van de eerste vraag van de verwijzende rechter is uitgevoerd, ertoe kan leiden dat een strijdige nationale regeling buiten toepassing wordt gelaten. Dit vloeit voort uit de voorrang van het Unierecht, waarvan ook in een geschil tussen particulieren sprake kan zijn.

Om de redenen die ik hierna zal noemen, lijkt het mij verstandig als het Hof deze aanpak niet verandert. Met betrekking tot de expliciete vraag naar de specifieke praktische gevolgen voor partijen zou ik, als het nationale recht inderdaad buiten toepassing wordt gelaten, tevens willen voorstellen om niet zozeer te kijken naar de horizontale rechtstreekse werking van de bepalingen van het Handvest (2), maar naar de inzetbare rechtsmiddelen (3).

Gesteld zou kunnen worden dat het discriminatieverbod op grond van godsdienst, abstract bekeken, voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is. Onvoorwaardelijk en duidelijk is dat op godsdienst gebaseerde discriminatie niet is toegestaan.

Vanuit die abstracte invalshoek bezien, zou echter nagenoeg elke bepaling van Unierecht rechtstreekse werking kunnen hebben. De klassieke toets of er sprake is van rechtstreekse werking, is dan ook anders opgevat, namelijk is de inhoud van de specifieke bepaling voldoende duidelijk en nauwkeurig om te kunnen worden ingeroepen in een bepaalde zaak?

De onderhavige zaak is een goed voorbeeld van hoe complex het aan de orde zijnde vraagstuk is en waarom er geen sprake is van een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling aan de hand waarvan een antwoord kan worden gegeven. De vraag rijst immers of er op grond van artikel 21, lid 1, van het Handvest een recht op (en een verplichting tot toekenning van) een betaalde vrije dag ontstaat. Gaat het in dat geval om een betaalde vrije dag op Goede Vrijdag dan wel op een andere specifieke dag? Of kan er slechts aanspraak worden gemaakt op geld, dus op extra loon, een financiële vergoeding of schadevergoeding (te betalen door de werkgever)?

Ik meen dat het beknopt geformuleerde artikel 21, lid 1, van het Handvest geen antwoord kan geven op al die vragen. Feit is echter dat de nationale rechter die de litigieuze nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing laat, onvermijdelijk te maken krijgt met dergelijke vragen, wat ook in casu het geval is.

Ik erken uiteraard dat ‘duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk’ niet impliceert dat alle aspecten van het recht expliciet vooraf worden genoemd in de wet- en regelgeving. Dat zou niet realistisch zijn. Wat niet expliciet is geregeld, moet echter in elk geval in rechte kunnen worden afgedwongen.69. Naar mijn mening kan het betrokken recht, inhoudelijk gezien (gaat het om een vrije dag op Goede Vrijdag, om een betaalde vrije dag op een andere dag of om een toeslag als er geen vrije dag wordt genomen?), niet in rechte worden afgedwongen.

Meer fundamenteel meen ik dat in casu niet zozeer aan de orde is of er sprake is van horizontale rechtstreekse werking van het Handvest (juncto een richtlijn). Abstract bekeken kan artikel 21, lid 1, van het Handvest, zoals reeds is aangegeven, weliswaar een duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk discriminatieverbod behelzen, maar dit leidt niet tot duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke praktische vereisten. Mijns inziens moet de vierde vraag van de nationale rechter dan ook niet worden behandeld vanuit de invalshoek van horizontale rechtstreekse werking. Van horizontale rechtstreekse werking in de hiervoor genoemde zin, dus met specifieke rechten (op geld, prestaties,…) en daarmee samenhangende verplichtingen, is er kennelijk geen sprake.

Ook als de specifieke context van deze zaak en de toepassing ten aanzien van artikel 21, lid 1, van het Handvest van de klassieke toets of er sprake is van rechtstreekse werking, buiten beschouwing worden gelaten, zijn er nog andere principiële argumenten waarom de horizontale rechtstreekse werking van bepalingen van het Handvest tot problemen zou leiden.

In de eerste plaats is het Handvest overeenkomstig artikel 51, lid 1, van het Handvest, net als richtlijnen op grond van artikel 288 VWEU, niet gericht tot particulieren, maar tot de lidstaten en de instellingen, organen en instanties van de Unie. Betoogd zou kunnen worden dat dit tekstuele argument niet erg overtuigend is, aangezien er wat het Handvest betreft reeds duidelijke gevallen van horizontale werking zijn, zoals hiervoor nader is toegelicht.70. Er is evenwel een aanzienlijk verschil tussen enerzijds de vaststelling dat een handvest van rechten bij het toetsen van de verenigbaarheid en het eventueel buiten toepassing laten van strijdige regelingen kan worden gebruikt en ook in horizontale verhoudingen een bron voor conforme uitlegging kan zijn, en anderzijds de omstandigheid dat de bepalingen van dat handvest voor particulieren een bron van rechtstreekse verplichtingen worden, ongeacht of er al dan niet sprake is van wettelijke bepalingen. Dat is ook de reden waarom nationale grondrechtenverklaringen, mogelijkerwijs in combinatie met op de staat rustende positieve verplichtingen, naar mijn weten in een aantal rechtsstelsels precies die twee functies vervullen. Ook al werken grondrechten op dergelijke manieren door in privaatrechtelijke verhoudingen, dan nog is er echter, terecht, geen sprake van horizontale rechtstreekse werking van die grondrechten.

In de tweede plaats is de reden voor terughoudendheid uiteraard niet onwil om grondrechten effectief te beschermen. Het gaat vooral om voorzienbaarheid, rechtszekerheid en, op constitutioneel niveau, scheiding der machten. Grondrechtenverklaringen zijn doorgaans vrij abstract en dus vaag. Dit geldt ook voor het Handvest. In de regel zijn er uitvoeringsregelingen nodig om de inhoud van dergelijke verklaringen in rechte te kunnen afdwingen. Als de desbetreffende bepalingen op zichzelf horizontale rechtstreeks werking hadden met betrekking tot de rechten en verplichtingen van particulieren, zou dit leiden tot extreme vormen van rechterlijke creativiteit.71.

In de derde plaats kan, aangezien niet duidelijk is wat de inhoud van de uit het Handvest voortvloeiende rechten en verplichtingen is, de verleiding groot zijn om in het relevante secundaire recht naar antwoorden te zoeken. Bij de beoordeling of nationaal recht zich verdraagt met bepalingen van het Handvest (voorrangsbeginsel) verwijst het Hof immers naar de toepassing van Handvestbepalingen en algemene beginselen in het licht van of in combinatie met secundair recht.72. Er lijkt sprake te zijn van een toenemend aantal uitspraken van het Hof waarin de (vaak vrij ingewikkelde) inhoud van richtlijnen daadwerkelijk impliciet wordt overgenomen in bepalingen van het Handvest, waarna die bepalingen horizontaal worden toegepast.73.

Het staat buiten kijf dat in sommige gevallen het raadplegen van het secundaire recht inderdaad cruciaal is om te bepalen wat de (aanvaardbare) inhoud van een recht of algemeen beginsel kan zijn.74. Er is echter een verschil tussen een kritisch vergelijkend onderzoek van (meerdere) bronnen van afgeleid recht, teneinde mogelijke algemene ontwikkelingen in kaart te brengen, en de daadwerkelijke klakkeloze, rechtstreekse overname van de inhoud van een richtlijn in een bepaling van het Handvest.

De constitutionele en praktische problemen van de laatste aanpak zijn talrijk.75. Is de rechtstreekse werking van Handvestbepalingen afhankelijk van de vraag of en, zo ja, wat voor secundair recht op een bepaald terrein is vastgesteld? Is of er al dan niet sprake is van rechtstreekse werking van het Handvest dan niet indirect een zaak van de Uniewetgever? Moet het Handvest op een dergelijke manier worden ‘gedeconstitutionaliseerd’? Moet het Handvest, in plaats van een maatstaf te zijn voor de toetsing van secundair recht, door dat recht worden bepaald en gedomineerd? Zo niet, of in elk geval niet steeds, wanneer dan wel en wanneer dan niet?

Uiteindelijk brengt dat probleem met betrekking tot de voorzienbaarheid en rechtszekerheid, waarbij nog een zekere omzeiling van de eerder gestelde grenzen komt, mij bij mijn laatste punt: als dit inderdaad de aanpak wordt die het Hof in de toekomst zal hanteren, zou het wellicht goed zijn om de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen opnieuw te bezien. Het lijkt alsof er steeds meer vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de volharding waarmee formeel wordt ontkend dat richtlijnen horizontale rechtstreekse werking hebben, maar tegelijkertijd hemel en aarde wordt bewogen om te voorkomen dat die beperking überhaupt praktische gevolgen heeft, door bijvoorbeeld de inhoud van een richtlijn op te nemen in een bepaling van het Handvest.

Dat artikel 21, lid 1, (en overigens ook andere bepalingen) van het Handvest geen horizontale rechtstreekse werking heeft (hebben) betekent niet dat er geen sprake is van horizontale werking. Het tegendeel is waar, maar het betreft een ander soort horizontale werking. Wat het nationale recht betreft, is het Handvest: i) een interpretatiehulpmiddel voor conforme uitlegging van nationaal recht, en ii) een maatstaf voor de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het Unierecht, met als mogelijk gevolg dat (wanneer de lidstaten Unierecht ten uitvoer brengen) nationale bepalingen die zich niet verdragen met het Handvest, buiten toepassing moeten worden gelaten door de nationale rechter, ook in geschillen tussen particulieren. Dit laatste is echter het gevolg van de voorrang van het Unierecht, en niet van horizontale rechtstreekse werking van de bepalingen van het Handvest. Nieuwe, op zichzelf staande verplichtingen voor particulieren kunnen niet slechts op grond van het Handvest in het leven worden geroepen.

Het is juist dat het buiten toepassing laten van onverenigbaar nationaal recht mogelijkerwijs op zichzelf niet voldoende is om partijen meteen te beschermen. Dit is duidelijk het geval in deze zaak. Buiten toepassing laten impliceert dat de litigieuze bepalingen van nationaal recht worden geschrapt. Tenzij een bijzondere, om niet te zeggen complexe en gevaarlijke opvatting van dat begrip wordt gehanteerd (waarbij bijvoorbeeld uitsluitend bepaalde woorden worden geschrapt in de litigieuze bepaling)76., zou dit er in de onderhavige zaak op neerkomen dat § 7, lid 3, van de wet op rusttijden in zijn geheel buiten toepassing wordt gelaten. Zodra de rechter constateert dat er sprake is van strijdigheid, zou dus helemaal niemand recht hebben op een vrije dag op Goede Vrijdag.

Een andere benadering zou zijn dat wordt aangenomen dat er een recht met horizontale rechtstreekse werking is om niet te worden gediscrimineerd, en dat dit recht het recht omvat om dezelfde rechten en prestaties te genieten als de bevoordeelde groep (opwaartse gelijkschakeling) dan wel om de collega's even slecht behandeld te zien (neerwaartse gelijkschakeling). Dit komt overigens impliciet naar voren uit de vierde vraag van de nationale rechter. Ook al wordt opwaartse gelijkschakeling gehanteerd — ik kom hier later nog op terug — de hiervoor gestelde vragen omtrent de aard en strekking van de aan de orde zijnde rechten blijven onbeantwoord.

De vraag zou mijns inziens dan ook aldus moeten worden begrepen dat wordt verzocht om duidelijkheid te verschaffen over de rechtsmiddelen die precies ter beschikking moeten staan in gevallen als het onderhavige, en niet over een reeks moeilijk tastbare specifieke aanspraken (op vrije dagen, toeslagen of andere prestaties). Deze aanpak ligt immers reeds besloten in de arresten Mangold,Kükükdeveci, DI en Egenberger, die alle bevestigen dat de strijdige nationale bepaling buiten toepassing wordt gelaten en dat er een recht op een doeltreffende voorziening in rechte is (en niet dat het Handvest horizontale rechtstreekse werking heeft). De omstandigheid dat in deze zaak centraal staat wat de praktische gevolgen van het buiten toepassing laten zijn, impliceert evenwel dat het Hof zich duidelijk moet uitlaten over dit onderscheid. Dit komt thans aan de orde.

In de vierde vraag van de verwijzende rechter komen twee oplossingen voor de aan de orde zijnde discriminatie ter sprake, namelijk opwaartse gelijkschakeling en neerwaartse gelijkschakeling.

Ik wijs erop dat ik uit de vraag van de verwijzende rechter afleid dat het alleen gaat om de ‘overgangsperiode’, dus de periode nadat vastgesteld is dat er sprake is van strijdigheid en voordat de nationale wetgever voorziet in een nieuwe regeling. Wat die periode betreft, is inderdaad aan de orde of opwaartse dan wel neerwaartse gelijkschakeling moet plaatsvinden.

De vraag is evenwel niet zozeer aan de orde waar het gaat om het verleden, dus voor eerdere jaren waarin de toeslag uitsluitend aan de beperkte groep en niet aan de andere werknemers werd toegekend en ten aanzien waarvan er naar nationaal recht nog geen verjaring heeft plaatsgevonden. Voor die jaren is de enige manier om de geleden discriminatie ongedaan te maken in de praktijk namelijk opwaartse gelijkschakeling. Aan de bevoordeelde groep kunnen de toegekende voordelen niet met terugwerkende kracht worden ontnomen. Dit zou in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel of, nog specifieker, met reeds verworven rechten. De enige specifieke manier om de discriminatie voor die periode ongedaan te maken is dan ook door dezelfde prestatie toe te kennen aan iedereen (maar nagegaan moet wel worden wie de daarmee gemoeide kosten moet betalen en waarom, zie hieronder).

Ik ga derhalve alleen in op de overgangsperiode. Ook voor die periode pleit de Commissie voor opwaartse gelijkschakeling. Ter onderbouwing van dat betoog heeft zowel verzoeker als de Commissie verwezen naar de rechtspraak, en met name naar de arresten Milkova, Specht en Landtová.81.

In die arresten heeft het Hof inderdaad algemeen verklaard dat ‘de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel, wanneer met het recht van de Unie strijdige discriminatie is vastgesteld, en zolang geen maatregelen zijn genomen om de gelijke behandeling te herstellen, alleen kan worden verzekerd door de leden van de benadeelde groep de voordelen toe te kennen die de leden van de bevoordeelde groep genieten, welke regeling, zolang het recht van de Unie niet naar behoren wordt toegepast, het enig bruikbare referentiekader blijft’.82.

Hieruit volgt dat als de nationale rechter constateert dat de discriminatie voortvloeit uit de wetgeving, het buiten toepassing laten van de strijdige nationale bepaling onvermijdelijk tot gevolg heeft dat opwaartse gelijkschakeling plaatsvindt, totdat niet-discriminerende wetgeving wordt aangenomen (die mogelijkerwijs voorziet in neerwaartse gelijkschakeling).83.

In dit verband moeten de hierna volgende opmerkingen worden gemaakt.

In de eerste plaats vereist de voorrang van het Unierecht, waaronder die van het Handvest, dat een met het Unierecht strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing wordt gelaten. Dit impliceert dat er in wezen van wordt uitgegaan dat de litigieuze bepaling uit het nationale recht verdwijnt wanneer er sprake is van strijdigheid met het Unierecht. Hieruit volgt logischerwijs dat wat is verdwenen, vervolgens op niemand kan worden toegepast. Op haast miraculeuze wijze wordt de bepaling die werd geschrapt toen zij slechts van toepassing was op sommigen, echter onmiddellijk weer tot leven gewekt om op iedereen te worden toegepast. Die paradox, die besloten ligt in de opwaartse gelijkschakeling, dient te worden onderkend om te kunnen worden aangepakt.

In de tweede plaats lijkt opwaartse gelijkschakeling als standaardoplossing voor de overgangsperiode in het algemeen een betere oplossing (dan een recht met horizontale rechtstreekse werking), met name vanuit het perspectief van het gewettigd vertrouwen van de bevoordeelde groep. Wederom gaat het echter vooral om de mate van gedetailleerdheid (of in elk geval om de toepassing in de praktijk). De meer complexe zaken zien op niet-geldelijke prestaties. In de onderhavige zaak heeft de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen betoogd dat § 7, lid 3, van de wet op rusttijden discriminatie kan opleveren omdat op Goede Vrijdag een vrije dag wordt toegekend aan bepaalde religieuze groeperingen en aan andere niet. De door de Commissie voorgestane oplossing was echter niet om van Goede Vrijdag een feestdag te maken voor iedereen. De Commissie heeft voorgesteld om de bepaling juridisch aldus te herformuleren dat alle werknemers recht hebben op een betaalde vrije dag om een individueel te kiezen ‘bijzonder belangrijk’ religieus feest te vieren. Opwaartse gelijkschakeling klinkt mooi, maar bij de praktische uitvoering is er mogelijkerwijs sprake van een aanzienlijke complexiteit en zelfs van willekeur. Die complexiteit is in vele opzichten vergelijkbaar met de reeds besproken complexiteit van horizontale rechtstreekse werking.

In de derde plaats zijn er verschillende arresten van het Hof waarin een variant van opwaartse gelijkschakeling is genoemd. Elk van de zaken waarop die arresten betrekking hebben, heeft echter bijzondere kenmerken. Twee van die kenmerken zijn hier van groot belang, namelijk de bron van discriminatie en de identiteit van de verwerende partij.

In dit verband merk ik op dat in alle door partijen ter onderbouwing van opwaartse gelijkschakeling aangehaalde zaken84. de bron van discriminatie nationaal recht was en de verwerende partij de staat (het geschil betrof in alle gevallen geld85.). Het gaat mijns inziens om de meest eenvoudige situatie van de mogelijke situaties (en de in de rechtspraak van het Hof ook meest voorkomende).86. Uiteindelijk moet de lidstaat de rekening voor in regelgeving vervatte discriminatie betalen. Dit komt duidelijk naar voren uit het arrest Francovich en de daarop gebaseerde rechtspraak. De aansprakelijkheid van de staat moet in beginsel een vangnet bieden.

Er zijn ook zaken waarin het Hof naar opwaartse gelijkschakeling heeft verwezen in geschillen tussen particulieren. Het gaat echter om een beperkt aantal gevallen waarbij er sprake is van pensioen-87. of loondiscriminatie88. die doorgaans is toe te schrijven aan de werkgever (en niet voortvloeit uit de regelgeving). In privaatrechtelijke geschillen omtrent vermeende discriminatie heeft het Hof niet zozeer opwaartse gelijkschakeling als algemene oplossing gehanteerd, maar veeleer gekeken naar het algemene vereiste om doeltreffende rechtsmiddelen en sancties ter beschikking te stellen.89.

In de vierde plaats zie ik bij gebrek aan specifieke extra redenen, zoals de menselijke waardigheid of het gewettigd vertrouwen, die zich verzetten tegen neerwaartse gelijkstelling gedurende de overgangsperiode in een individueel geval, geen principieel argument waarom neerwaartse gelijkschakeling systematisch en in alle gevallen van discriminatie per se uitgesloten zou zijn. Dit geldt des te meer in gevallen waarin de aan de bevoordeelde groep verstrekte prestatie een periodiek karakter heeft, of waarin deze prestatie weliswaar een periodiek karakter heeft, maar er geen sprake is van afhankelijkheid (zoals bij periodieke socialezekerheidsuitkeringen).

Wordt de blik weer gericht op deze zaak, wat zou dan de specifieke (extra) reden kunnen zijn om niet vast te houden aan de conclusie dat de strijdige bepaling buiten toepassing moet worden gelaten, en die conclusie te vervangen door de conclusie dat de personele werkingssfeer van die bepaling moet worden vermenigvuldigd met 50?90.

Edelmoedig verklaren dat iedereen erop vooruit mag gaan schenkt misschien wel persoonlijke voldoening, maar is juridisch gezien allesbehalve adequaat, en dan heb ik het nog niet over de financiële haalbaarheid.91. Ik wil wel benadrukken dat economische argumenten uiteraard geen rechtvaardigingsgrond voor discriminatie kunnen zijn. Dit behelst op zichzelf echter geen positieve rechtvaardiging voor opwaartse gelijkschakeling.

Ook de bescherming van de godsdienstvrijheid van de leden van de vier kerken is geen afdoende argument. Ik merk in dit verband op dat werkgevers krachtens § 8 van de wet op rusttijden een zorgplicht hebben, zodat zij redelijkerwijs rekening dienen te houden met de geloofsbelijdenis van hun werknemers. Als dit voldoende is voor de bijzondere religieuze feesten van andere religieuze minderheden in Oostenrijk, waarom is dat dan niet zo voor de leden van de vier kerken? Omgekeerd is evenmin duidelijk hoe opwaartse gelijkschakeling, mogelijkerwijs door alle Oostenrijkse werknemers dubbel te betalen of hun op Goede Vrijdag een vrije dag te geven, de godsdienstvrijheid zou bevorderen.

Gelet op het voorgaande kan in de onderhavige zaak mijns inziens niet zonder meer aan de verwijzende rechter als antwoord worden gegeven dat opwaartse gelijkschakeling de enige juiste weg is. Dat is een benadering die door het Hof is ontwikkeld in het kader van schadevorderingen tegen de staat, voornamelijk met betrekking tot socialezekerheidsuitkeringen. Die benadering kan niet algemeen worden toegepast op horizontale geschillen. Bovendien zou het in casu een al te simpel antwoord zijn waarbij bepaalde moeilijkheden die in de praktijk van groot belang zijn, zouden worden verhuld. Ik ben daarentegen van mening dat het referentiekader in deze zaak de rechtspraak van het Hof over doeltreffende rechtsmiddelen moet zijn.

Ofschoon artikel 21, lid 1, van het Handvest geen horizontale rechtstreekse werking heeft, moet de problematische nationale bepaling buiten toepassing worden gelaten (eerste vraag). De vraag met betrekking tot de opwaartse of neerwaartse gelijkschakeling is hiervoor behandeld. In dit laatste deel ga ik op de vraag wie de schade moet vergoeden. Er zijn in wezen twee mogelijkheden: i) de werkgever (die zich vervolgens kan verhalen op de staat), of ii) de staat (die rechtstreeks voor de rechter moet worden gedaagd door de werknemer). Naar mijn mening is het laatste antwoord het juiste: de staat.