HR, 23-10-2020, nr. 16/03954(bis), nr. 17/02428, nr. 19/01141

Dit is mijn vijfde (vierde aanvullende) en hopelijk laatste conclusie in deze zaak, die zich als volgt heeft ontwikkeld:

1. 1 augustus 2016: prejudiciële vragen van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant1.aan de Hoge Raad in twee zaken, waaronder de zaak van de belanghebbende Köln-Aktienfonds Deka;

2. 9 november 2016: (eerste) conclusie2.van uw parket tot verwijzing van prejudiciële vragen naar het HvJ;

3. 17 maart 2017: prejudiciële vragen de Hoge Raad aan het HvJ in beide zaken;3.

4. 8 mei 2017: aanvullende prejudiciële vraag van de Rechtbank4.aan de Hoge Raad na intrekking van de zaak X Fund (16/03955) door die belanghebbende;

5. 20 juni 2017: eerste aanvullende conclusie5.in reactie op die aanvullende vraag;

6. 21 juni 2018: arrest HvJ in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds;6.

7. 22 juni 2018: het HvJ vraagt de Hoge Raad of deze zijn prejudiciële vragen in C‑156/17 (Deka) en C‑157/17 (X Fund) nog wil handhaven na Fidelity Funds;

8. 27 september 2018: tweede aanvullende conclusie7.in reactie op HvJ Fidelity Funds en op ‘s Hofs suggestie aan de Hoge Raad om zijn vragen in beide zaken in te trekken;

9. 29 november 2018: de Hoge Raad trekt vraag 1 in belanghebbendes zaak Deka in, maar handhaaft vragen 2 en 3. Hij trekt al zijn vragen in zaak C-157/17 (X Fund) in;

10. 4 december 2018: het HvJ ontvoegt de zaken C-156/17 Deka en C-157/17 X Fund;

11. 12 december 2018: het HvJ haalt de zaak C-157/17 X Fund door;8.

12. 26 februari 2019: nieuwe aanvullende prejudiciële vragen van de Rechtbank naar de betekenis van ‘s Hogen Raads intrekking van vraag 1 in de zaak C-157/17 Deka;9.

13. 22 mei 2019: derde aanvullende conclusie10.in reactie op die laatste aanvullende vragen van de Rechtbank;

14. 30 januari 2020: het HvJ beantwoordt vragen 2 en 3 van de Hoge Raad in belanghebbendes zaak Deka.11.

15. 18 resp. 19 maart 2020: reacties van de partijen op ’s Hofs arrest in de zaak Deka.

Aan de beantwoording in mijn eerdere vier conclusies van vraag 1 van de Rechtbank en van uw – na Fidelity Funds op verzoek van het HvJ ingetrokken – vraag 1 aan het HvJ (beide over de fiscale coherentie tussen Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting) heb ik na Deka weinig toe te voegen. Deka gaat immers nog slechts over uw vragen 2 en 3, dus uitsluitend over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen met het oog op het beleggingsneutraliteitsdoel van het fbi-regime, niet over de koppeling van bronheffing aan teruggaaf met het oog op het fiscalecoherentiedoel van het fbi-regime. Over die coherentievoorwaarde van bronheffing voor teruggaaf ging uw vraag 1, die het HvJ al beantwoord achtte in Fidelity Funds. Het HvJ achtte overigens al uw vragen al beantwoord in Fidelity Funds, en zoals hieronder (opnieuw) zal blijken, ben ik dat met hem eens. U was daarvan vooralsnog alleen overtuigd voor wat betreft uw vraag 1, die u dan ook heeft ingetrokken en waarop het HvJ in Deka dan ook op geen enkele manier ingaat. Deka gaat dus niet over fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf en het HvJ gaat in Deka dan ook op geen enkele manier in op Fidelity Funds.

Zoals opgemerkt in mijn derde aanvullende conclusie zegt het HvJ in Fidelity Funds dat voor de verzekering van de noodzakelijke coherentie tussen Deense bronheffing en Deense vrijstelling een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van vrijstelling aan niet-ingezeten beleggingsfondsen, nl. toestaan dat niet-ingezeten fondsen die ook vrijgesteld willen worden, met het oog daarop dezelfde Deense bronbelasting afdragen als de vrijgestelde Deens ingezeten fondsen. In Nederlandse termen: aan niet-ingezeten fondsen wordt op dezelfde voet als aan ingezeten fbi’s de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting teruggegeven mits zij op dezelfde voet als ingezeten fondsen binnen acht maanden hetzelfde bedrag aan Nederlandse dividendbelasting afdragen als ingezeten fbi’s.

Ook op de door de Rechtbank op 26 februari 2019 nader gestelde vragen 1, 2, 2a en 2b ben ik in de derde aanvullende conclusie al ingegaan; nu ook die vragen slechts uw ingetrokken vraag 1 en Fidelity Funds betreffen, werpt Deka op die vragen evenmin licht en heb ik ook aan de beantwoording daarvan in de derde aanvullende conclusie weinig toe te voegen.

Het gaat na de intrekking van uw vraag 1 in Deka alleen nog om de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen in art. 28 Wet Vpb met het oog op het neutraliteitsdoel van het fbi-regime (neutraliteit tussen direct en indirect beleggen door voorkoming van economische dubbele belasting). De voorwaarde van betaling van Nederlandse bronheffing om voor teruggaaf in aanmerking te komen, die gesteld wordt met het oog op het fiscale-coherentiedoel van het fbi-regime, is volgens het HvJ – en ook volgens u, gegeven uw intrekking van vraag 1 – al volledig beoordeeld in Fidelity Funds. Als gevolg van (i) ’s Hofs niet heel precieze r.o. 84 Fidelity Funds en (ii) zijn r.o. 81 Deka, die echter uitsluitend over de dooruitdelingseis als heffingsniveauverplaatser gaat, niet over fiscale coherentie, bestaat in de literatuur nog steeds – mijns inziens volmaakt zinloze – discussie over de vraag of de volgens Fidelity Funds gerechtvaardigde verzekering van fiscale coherentie van fbi-regimes ook bereikt kan worden als een niet-ingezeten niet-onderworpen fonds dat Nederlandse dividendbelasting terug vraagt, géén Nederlandse, maar een buitenlandse bronbelasting betaalt (antwoord: neen, natúúrlijk niet; dat is per definitie fiscaal volstrekt incoherent; het leidt tot een door niets gerechtvaardigde vrijdom van bronheffing in het bronland voor iedereen, waar ook ter wereld, die zijn belegging omleidt langs een fonds in een ander land).

Het HvJ vroeg u om (al) uw vragen in Deka in te trekken omdat uit Fidelity Funds al bleek dat verzekering van fiscale coherentie akkoord is, mits daarvoor de minst belemmerende weg wordt gevolgd, i.e. openstelling van het ingezetenregime voor niet-ingezetenen die daarvoor kiezen. Dat bleek onmiskenbaar uit (i) de r.o. 52, 57 en 84 van Fidelity Funds, (ii) de conclusie van A-G Mengozzi waarnaar het HvJ verwijst in r.o. 84, (iii) de schriftelijke opmerkingen van de Commissie in die zaak en (iv) ‘s Hofs vaste rechtspraak over fiscale coherentie en parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheden. U zie mijn tweede en derde aanvullende conclusies in de huidige zaak Deka. R.o. 81 van Deka werpt daarop uiteraard geen enkel verder licht omdat Deka expliciet alleen nog over uw vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) gaat. Uitsluitend in dat verband (het verband van de twee mogelijke neutraliteitsdoelen van de dooruitdelingseis, dus niet in het verband van het mogelijke fiscale-coherentiedoel van de dooruitdelingseis, dat in Deka niet meer aan de orde is) geeft het HvJ in r.o. 80 en 81 van Deka twee voorwaardelijk geformuleerde antwoorden: (i) als de dooruitdelingseis dient om de beleggingsopbrengst zo snel mogelijk bij de belegger te krijgen, is hij akkoord, want objectief neutraal, maar (ii) als hij bedoeld is om de heffing te verplaatsen van fonds naar deelnemers, is hij discriminerend omdat het voor dat doel niet ter zake doet of echt of fictief wordt dooruitgedeeld, nu in beide gevallen een belastbaar feit bij de participant wordt gecreëerd. Het Hof zegt in dit verband echter niets over de vraag naar de coherentie tussen de belastbare feiten.

Dat het Hof in Deka volledig abstraheert van uw ingetrokken vraag 1, i.e. van de vraag naar fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf, blijkt ook daaruit dat het Hof:

(i) in Deka nergens ingaat op of zelfs maar verwijst naar Fidelity Funds; dat arrest wordt alleen bij het procesverloop genoemd als reden om u te verzoeken uw vragen in te trekken;

(ii) in r.o. 81 van Deka – die alleen de mogelijke neutraliteitsdoelen van de dooruitdelingseis betreft – nergens gewag maakt van enige buitenlandse heffing of van heffing in de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds; zij gaat slechts in het algemeen over verlegging van heffing naar ‘het niveau van de aandeelhouder’ als mogelijk doel van de dooruitdelingseis, welke uiteraard net zo goed door fictieve dooruitdeling zoals in Duitsland kan worden gediend als door ‘echte’ uitdeling, en

(iii) in r.o. 84 van Deka vaststelt dat Nederland ‘in het hoofdgeding’ geen rechtvaardiging geeft voor de dooruitdelingseis. Dat klopt, want voor de koppeling van bronheffing aan teruggaaf (fiscale coherentie; vraag 1) is de dooruitdelingseis overbodig en daarmee ongerechtvaardigd. De fiscus heeft uiteraard zowel bij de Rechtbank als bij u (wel degelijk) in alle toonaarden de noodzaak van fiscale coherentie bezongen als rechtvaardiging voor de koppeling van bronbelasting en teruggaaf (uw ingetrokken vraag 1) en die noodzaak was in Fidelity Funds ook al erkend, zij het dat coherentie volgens het HvJ ook bereikt kan worden met een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering, nl. niet-ingezetenen de mogelijkheid geven om voor het ingezetenenregime te kiezen. Als coherentie al verzekerd is door betaling van bronheffing op dezelfde voet als ingezeten fbi’s, zoals reeds aangegeven in Fidelity Funds, is de dooruitdelingseis bezien vanuit het fiscale-coherentiedoel van een fbi-regime overbodig en daarmee ongerechtvaardigd. Bij een niet-ingezeten beleggingsfonds kán de dooruitdelingseis uiteraard niet bedoeld zijn om de Nederlandse heffing te verleggen van het fonds naar de aandeelhouders: bij een niet-ingezeten, niet-onderworpen fonds bestáát geen Nederlands heffingsaangrijpingspunt, zodat het ook niet verlegd kan worden naar een nóg extraterritorialer punt. Zelfs heffing bij het niet-ingezeten fonds zelf zou immers al een verboden extraterritoriale secondary withholding tax zijn.

Anders dan het HvJ (dat alleen nog kaal uw vragen 2 en 3 over beleggingsneutraliteit heeft beantwoord), kunt u bij de beantwoording van de vragen van de Rechtbank niet abstraheren van uw vraag 1 en van Fidelity Funds. Wordt de noodzakelijke koppeling van bronheffing en teruggaaf wél in de beschouwing betrokken, dan is de dooruitdelingseis, zoals bleek, irrelevant en hoeft zij niet beoordeeld te worden (en de aandeelhouderseisen evenmin als het niet-ingezeten fonds niet kiest voor ingezetenenbehandeling). Dat zal de reden geweest zijn voor ’s Hofs suggestie om al uw vragen in te trekken en het zal ook de reden geweest zijn om uw resterende vragen toe te wijzen aan een minimale 3-kamer, met voorspelbaar resultaat (omdat alle vragen inderdaad wezenlijk in Fidelity Funds al waren beantwoord): (i) de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen zijn zonder-onderscheid-maatregelen en daarom akkoord, tenzij zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen op het punt van het neutraliteitsdoel van het fbi-stelsel (neutraliteit tussen rechtstreekse en fondsbeleggingen); en (ii) vanuit dat neutraliteitsdoel bezien, discrimineert de dooruitdelingseis niet als zijn doel is om de beleggingsopbrengst zo snel mogelijk bij de belegger te krijgen, en discrimineert hij wél als zijn doel is heffingsverlegging naar aandeelhoudersniveau omdat voor dat laatste doel fictieve uitdeling net zo goed werkt. Het HvJ behandelt in Deka de dooruitdelingseis alleen maar omdat u uw vraag 3 nu eenmaal heeft gehandhaafd en dus kennelijk nog mogelijk belang in die eis zag ook voor het andere doel van het fbi-regime dat reeds beoordeeld was in Fidelity Funds (fiscale coherentie), dus u krijgt volledig antwoord. De dooruitdelingseis is als ficale-coherentievoorwaarde (zie de r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds) echter bij niet-ingezeten fondsen al vervangen door de bronbelastingvoorwaarde die r.o. 84 van Fidelity Funds stelt. De dooruitdelingseis is daarmee overbodig en dus ongerechtvaardigd bij niet-ingezeten fondsen die conform Fidelity Funds kiezen voor ingezetenenbehandeling.

Kiest een niet-ingezeten fonds niet voor ingezetenenbehandeling, dus om niet de bronbelasting in de bronstaat te betalen die ingezeten fondsen daar moeten afdragen, dan is er als gevolg van die keuze geen minder belemmerende maatregel voorhanden dan teruggaafweigering om het fiscale-coherentiedoel van een fbi-stelsel te bereiken en is teruggaafweigering dus gerechtvaardigd. Ook in dat geval is de dooruitdelingseis dus irrelevant (en de aandeelhouderseisen trouwens ook).

Maar de aandeelhouderseisen zijn nog wel relevant als het niet-ingezeten fonds kiest voor ingezetenenbehandeling, dus voor teruggaaf én betaling van bronbelasting in de bronstaat. Dat fonds kan immers alsnog stuk lopen op die aandeelhouderseisen. Voor uw daarop ziende vraag 2 moet volgens Deka onderzocht worden of die eisen niet-ingezeten fondsen de facto discrimineren.

De partijen hebben het volgende opgemerkt over de door het HvJ beoordeelde aandeelhouders- en dooruitdelingseisen. Ter zake van de aandeelhouderseisen meent de belanghebbende, anders dan u (r.o. 7.7.2 en 7.8.2 van uw prejudiciële beslissing) en anders dan het HvJ (r.o. 63 Deka) dat het niet zijn eigen keuze voor een handelsplatform is die hem in bewijsmoeilijkheden brengt ter zake van de identiteit van zijn aandeelhouders. Hij meent dat de Inspecteur hem daarover geen bewijs mag vragen en geen controle mag instellen omdat de inspecteur dat volgens hem ook bij binnenlandse fbi’s niet doet.

De belanghebbende acht de dooruitdelingseis zó eigen aan de Nederlandse markt dat het voor niet-ingezeten fondsen onmogelijk is om er aan te voldoen, zodat die eis volgens hem niet-ingezeten fondsen de facto discrimineert. Hij meent overigens dat de woorden ‘any tax’ in r.o. 84 van Fidelity Funds betekenen dat de belasting bij dooruitdeling niet Nederlands hoeft te zijn. Een dooruitdelingsbelasting in de thuisstaat van het niet-ingezeten fonds is ook goed. Hij meent daarom dat, nu zijn vestigingsstaat Duitsland een fictieve dooruitdeling kent, hij ook zonder feitelijke dooruitdeling in aanmerking komt voor de fbi-status en daarmee voor teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Meer subsidiair meent hij dat als de dooruitdelingseis wel mag worden gesteld, hij alleen voor Nederlandse dividenden geldt en dat dan elke dooruitdeling geacht moet worden als eerste afkomstig te zijn uit Nederlandse dividenden. Hij betwijfelt overigens of Nederland de dooruitdelingseis wel alleen voor Nederlandse dividenden mag stellen. Hij stelt daarom voor, als u de dooruitdelingseis toelaatbaar acht, daarover nieuwe prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen.

De Staatssecretaris meent dat Fidelity Funds niet noopt tot terugkomen van HR BNB 2015/203: teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting vereist Nederlandse inhoudings-plicht bij (tijdige) dooruitdeling. Zo het fbi-regime het kapitaalverkeer al zou belemmeren, blijkt uit r.o. 84 van Fidelity Funds dat voor de verzekering van de noodzakelijke fiscale coherentie een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van teruggaaf, nl. vrijwillige betaling van de Nederlandse bronbelasting die ook ingezeten fbi’s moeten afdragen.

De Staatssecretaris acht het onderscheid in aandeelhouderseisen tussen Amsterdamse-beursgenoteerde fondsen en niet aldaar genoteerde fondsen in de jaren 2002-2006 niet relevant omdat de belanghebbende niet beursgenoteerd was, ook niet in zijn vestigingsstaat. Overigens werd destijds in de uitvoeringspraktijk ook aan buitenlandse-beursgenoteerde fondsen het lichte Amsterdamse-beursgenoteerdenregime toegestaan, zodat van ongelijke behandeling geen sprake was. Ná 2006 komen ingevolge art. 28(2)(c) Wet Vpb ook buitenlandse beleggingsinstellingen die onder een buitenlands regime tot uitvoering van de icbe12.-richtlijn vallen in aanmerking voor het lichte aandeelhoudersregime, zodat zich ook na 2006 geen de facto discriminatie van niet-ingezeten fondsen voordoet. Ingezeten fondsen die niet bewijzen dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen, krijgen volgens de Staats-secretaris de fbi-status net zo min als niet-ingezeten fondsen die dat bewijs niet leveren.

Ad de dooruitdelingseis stelt de Staatssecretaris dat het hoofddoel daarvan is ‘snel doorstromen naar de belegger’ en subsidiair ‘verlegging belastingheffing naar de belegger’. Wat dat laatste doel betreft, meent de Staatssecretaris dat de vergelijkbaarheid van niet-ingezeten fondsen op dat punt afhangt van de vergelijkbaarheid van de heffing in de vestigingsstaat van het fonds met de Nederlandse heffing als het fonds Nederlands zou zijn en beargumenteert hij waarom de Duitse heffing onvergelijkbaar is.

Vooraleer daarop in te gaan, herhaal ik dat het, gegeven r.o. 52, 57 en 84 van Fidelity Funds en ’s Hofs verzoek om uw vragen in te trekken, geen zin heeft om op dooruitdelingseis in te gaan: die is - na Fidelity Funds - voor het fiscale-coherentiedoel van het fbi-regime bij niet-ingezeten fbi’s overbodig en daarmee ongerechtvaardigd.

De grote lijn van ’s Hofs rechtspraak over de facto discriminatie in belastingzaken, met name de zaken Hervis Sport, Van Calster en Van Calster en Van der Weegen, is helder: de litigieuze aandeelhouderseisen (en de dooruitdelingseis), hoezeer ook zonder-onderscheid-maatregelen, belemmeren niettemin het vrije kapitaalverkeer als zij de toegang van niet-ingezeten beleggingsfondsen tot de Nederlandse markt ongerechtvaardigd of onevenredig belemmeren of feitelijke marktongelijkheid ten nadele van niet-ingezeten fondsen veroorzaken. Het HvJ splitst de vraag naar de facto discriminatie van niet-ingezeten fondsen in twee subvragen: (i) zijn die eisen inhoudelijk de facto belemmerend (zoals in de zaken Hervis en Van der Weegen)? En (ii): werkt de bewijslast ter zake van de aandeelhouders-eisen de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen (zoals in Van Caster en Van Caster)?

De feitenrechter moet dus voor zowel de pre-2007- als de vanaf-2007-periode uitzoeken of de aandeelhouderseisen niet-ingezeten fondsen structureel meer hinderden dan ingezeten fondsen. De last om dat aannemelijk te maken, rust op de belanghebbende. Ik vermoed dat daar uit komt dat het criterium voor de lichtere aandeelhouderseisen tot 2007 (Amsterdams beursnotering) de facto belemmerend kon werken en het regime voor de lichtere eis vanaf 2007 (Wft-toezichtcriteria) niet meer. Met de Staatssecretaris meen ik echter dat dat de belanghebbende niet helpt, nu ook erkenning van een niet-Amsterdamse beursnotering hem niet helpt omdat hij evenmin op enige andere beurs was genoteerd. Mocht de feitenrechter niettemin vaststellen dat – in het geval de belanghebbende de ex Fidelity Funds voor teruggaaf vereiste Nederlandse bronheffing wenst te betalen; zo niet, dan hoeven wij niet verder na te denken – de lichte aandeelhouderseisen de belanghebbende tot 2007 de facto discrimineerden, dan moet hij de gelegenheid krijgen om aannemelijk te maken dat (i) zijn aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers waren, en (ii) hij het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikte om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren.

Ter zake van het vanaf-2007-regime van aandeelhouderseisen meen ik dat geen van de in met name art. 2:72 Wft neergelegde eisen specifiek is aan de Nederlandse markt, en dat ook u als cassatierechter kunt oordelen dat de eisen voor het lichtere aandeelhoudersregime vanaf 2007 geen verkapte discriminatie inhouden.

Over de bewijseisen kunt u als cassatierechter mijns inziens weinig meer zeggen dan dat – indien de belanghebbende kiest voor het betalen van dezelfde bronbelasting als een ingezeten fbi – de Rechtbank de feitelijke correctheid moet nagaan van de veronderstelling van het HvJ dat ingezeten fbi’s hetzelfde bewijs aan de inspecteur moeten leveren als de belanghebbende gevraagd wordt.

Ik geef u daarom in overweging om:

- Volstrekt duidelijk te maken dat het door de adviseurs van de procederende fondsen beoogde fiscale privilege voor iedereen die belegging in Nederlands aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om voor dezelfde teruggaaf in aanmerking te komen, en dat u geen prejudiciële vragen meer gaat stellen aan het HvJ;

- Vraag 1 van de Rechtbank van 1 februari 2016 en haar vraag 1 van 28 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in onderdeel 7.2 van mijn derde aanvullende conclusie van 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545, en vraag 2 van de Rechtbank van 26 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in 7.3 t/m 7.6 van die derde aanvullende conclusie.

- Vraag 2 van de Rechtbank van 1 februari 2016 over de aandeelhouderseisen als volgt te beantwoorden:

Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen.

- Vraag 3 van de Rechtbank van 1 februari 2016 over de dooruitdelingseis als volgt te beantwoorden:

Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten.

- Vraag 5 van de Rechtbank van 1 februari 2016, als u er aan toe zou komen, als volgt te beantwoorden:

Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld.

Op 30 januari 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in zaak C‑156/17, Köln-Aktienfonds Deka,13.antwoord gegeven op uw twee resterende prejudiciële vragen van 3 maart 201714.in die zaak, die u aan dat Hof had voorgelegd naar aanleiding van prejudiciële vragen die u op 1 augustus 2016 waren gesteld door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. In mijn derde aanvullende conclusie15.heb ik de verwikkelingen tot dan toe (22 mei 2019) als volgt samengevat:

“1.1 Op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de rechtbank) u vijf prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954, ( Köln-Aktienfonds Deka ), en 16/03955 (X Fund).16.Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd.17.Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).18.De zaken hebben bij het HvJ de rolnrs. C-156/17 ( Köln-Aktienfonds Deka ) en C-157/17 (X Fund) gekregen. Het HvJ heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest.

De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De Rechtbank heeft u na die intrekking, bij beslissing van 8 mei 2017, een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ( Köln-Aktienfonds Deka ).19.Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd.20.

Het HvJ heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak C-480/16 (Fidelity Funds)21., uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 en C-157/17 nog beantwoord wilt zien. Op 27 september 2018 heb ik u in een tweede aanvullende conclusie in overweging gegeven de prejudiciële vragen in te trekken of nog een poging te doen het HvJ te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, dat anders dan het Deense internationaal coherent is, niet discrimineert.22.

U heeft het HvJ op 29 november 2018 geantwoord dat u uw verzoek in zaak C-157/17 (X Fund) intrekt en dat u in de zaak C‑156/17 ( Köln-Aktienfonds Deka ) vraag 1 (over (niet-) onderworpenheid aan inhoudingsplicht) intrekt, maar de vragen 2 en 3 (over dooruitdelings- en aandeelhouderseisen) handhaaft.

De president van het HvJ heeft op 4 december 2018 de zaken C-156/17 en C‑157/17 ontvoegd en op 12 december 2018 de zaak C-157/17 (X Fund) doorgehaald.23.

Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant u nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in de zaak C-156/17( Köln-Aktienfonds Deka ).24.”

Op die tweede reeks prejudiciële vragen ben ik op 22 mei 2019 in een derde aanvullende conclusie25.ingegaan.

In deze vierde aanvullende en hopelijk laatste conclusie duid ik de implicaties van de combinatie van Fidelity Funds en Deka voor de bij de Rechtbank aanhangige zaken met het oog op een zo efficiënt mogelijk behandeling conform Fidelity Funds en Deka van de resterende duizenden beroepen van niet-ingezeten beleggingsfondsen.

A. 1 februari 2016: eerste reeks prejudiciële vragen van de Rechtbank

Bij de uitspraak van 1 februari 2016 heeft de Rechtbank u de volgende vragen gesteld:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan?

2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi?

3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan?

4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen?

Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis?

5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?”

B. 3 maart 2016: antwoord op vragen 4a en 4b van de Rechtbank en vragen aan het HvJ

In uw prejudiciële beslissing van 3 maart 2017 heeft u vraag 4a ontkennend beantwoord, waardoor vraag 4b geen behandeling meer behoefde (r.o. 7.14 en 7.15 van de prejudiciële beslissing). U heeft vervolgens drie prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld. De eerste daarvan volgt uit de eerste vraag van de Rechtbank en gaat over het ontbreken van de inhoudingsplicht voor een niet-ingezeten, niet-onderworpen beleggingsfonds waaraan een ingezeten fonds wél is onderworpen:

“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?”

De tweede vraag strekt tot beantwoording van vraag 2 van de Rechtbank en gaat over de mogelijk belemmerende effecten van de aandeelhouderseisen voor het fbi-regime:

“2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen?”

Uw derde vraag dient om antwoord te kunnen geven op de vragen 3 en 5 van de Rechtbank en gaat over mogelijk belemmerende effecten van de dooruitdelingseis voor het fbi-regime:

“3. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”

C. 8 mei 2017: (eerste) aanvullende vraag van de Rechtbank

Na uw prejudiciële vragen aan het HvJ heeft één van de door de Rechtbank in de prejudiciële procedure betrokken niet-ingezeten fondsen (X Fund) zijn beroep bij de Rechtbank ingetrokken (zie r.o. 1.2 in onderdeel 2.1 hierboven). Dat was voor de Rechtbank aanleiding om een in die zaak gestelde vraag over te hevelen naar de niet-ingetrokken zaak Deka. Zij heeft daarom in Deka de volgende aanvullende vraag gesteld:

“1b. Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?”

Ik achtte in een eerste aanvullende conclusie26.die aanvulling mogelijk en gaf u in overweging

“uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de bij de Rechtbank ingetrokken zaak X Fund (nr. 16/03955; C-157/17) niet in te trekken (of alleen vraag 1 in te trekken, die gelijk is aan vraag 1 in de niet-ingetrokken zaak) en aan het HvJ EU uiteen te zetten dat die vragen desondanks antwoord behoeven in verband met mogelijk duizenden reële geschillen aanhangig bij de Nederlandse rechter. De zaken zijn door het HvJ EU al gevoegd, dus we zijn op de goede weg.”

U heeft op 7 juli 2018 een brief gestuurd aan het HvJ strekkende tot handhaving van uw vragen in X Fund ondanks intrekking van die zaak bij de Rechtbank.

D. 21 juni 2018: HvJ Fidelity Funds; HvJ vraagt intrekking van uw vragen; u trekt vraag 1 in

Op 21 juni 2018 wees het HvJ arrest in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds,27.die nog niet beslist was toen u uw vragen aan het Hof stelde en die mede reden was voor uw vraag 1 aan het Hof.28.Het HvJ heeft u bij brief van 22 juni 2018 gevraagd of u, gegeven ’s Hofs antwoorden in Fidelity Funds, (al) uw vragen in belanghebbendes zaak Deka wilde intrekken. In een tweede aanvullende conclusie van 27 september 201829.heb ik voorgesteld om inderdaad ofwel (i) alle vragen in te trekken omdat uit Fidelity Funds blijkt dat het EU-recht niet in de weg staat aan verzekering van fiscale coherentie tussen Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting, zij het dat het HvJ vindt dat daartoe een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat, nl. niet-ingezeten beleggingsfondsen de keuze geven voor het ingezetenenregime, ofwel (ii):

“nog één poging te doen het HvJ EU ervan te overtuigen dat het (…) principiële verschil30.tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel impliceert dat Nederland niet discrimineert, maar dat een eventuele belemmering ofwel aan een dispariteit is te wijten (want het probleem verdwijnt als alle lidstaten het Nederlandse fbi-stelsel zouden toepassen), ofwel aan belemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds als die staat bij dooruitdeling dividendbelasting heft (het VK doet dat overigens niet, maar dat is dus een dispariteit) en daarbij, anders dan Nederland, zijn fondsen geen vermindering van die dividendbelasting geeft in verband met in andere lidstaten geheven dividendbelasting.”

Bij brief van 29 november 2018 heeft u het HvJ laten weten alleen vraag 1 (fiscale coherentie) in belanghebbendes zaak Deka in te trekken, dus de vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) te handhaven, en alle vragen in de zaak X fund in te trekken. U heeft daar geen toelichting op gegeven.

E. 26 februari 2019: tweede reeks (aanvullende) vragen van de Rechtbank

De Rechtbank zag zich inmiddels geconfronteerd met een verstopte rol met duizenden beroepen van niet-ingezeten fondsen waarin zij zo mogelijk opruiming wilde houden en vroeg zich af wat uw intrekking van vraag 1 (Nederlandse inhoudingsplicht) in belanghebbendes zaak Deka betekende, reden voor haar om u een tweede reeks (aanvullende) prejudiciële vragen voor te leggen:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?

2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de – niet in wetgeving neergelegde – voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

In een derde aanvullende conclusie31.in reactie op die tweede reeks vragen heb ik uit uw intrekking van uw vraag 1 (over de koppeling van Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting) afgeleid dat:

“5.4 (…) u uit Fidelity Funds en ’s Hofs vraag of u uw vragen in belanghebbendes zaak zou willen intrekken, afleidt dat het HvJ ook in belanghebbendes zaak de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel geschonden zal achten omdat hij fondsen en hun deelnemers die niet aan Nederlandse (inhouding van) bronheffing onderworpen kunnen worden desondanks objectief vergelijkbaar acht met fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen.”

en dat:

“5.5 (…) u u genoopt heeft gezien op dit punt terug te komen van uw correcte arrest HR BNB 2015/203 en u te conformeren aan het onjuiste arrest Fidelity Funds: niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers worden geacht objectief vergelijkbaar te zijn met fbi’s en hun deelnemers, hoewel evident is dat objectief bezien - vanuit het doel van het fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting, óók van de buitenlandse, van de ingang naar de uitgang) - niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers, die niet onderworpen kunnen worden aan (inhouding van) Nederlandse bronheffing, volstrekt onvergelijkbaar zijn met ingezeten fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen, nu bronheffing aan de uitgang cruciaal is voor de (gerechtvaardigde) interne fiscale consistentie van een fbi-stelsel dat ingangsbronheffing restitueert.”

Ik heb voorgesteld om het HvJ alsnog in die lopende zaak Deka voor te houden:

“(…) dat het Nederlandse systeem – anders dan het Deense – wél internationaal coherent is door de teruggave aan fbi’s óók van bronheffingen van andere EU-lidstaten en dat eventuele resterende economische dubbele belasting een gevolg is ofwel van het uiteenlopen van de nationale fiscale stelsels voor collectieve-beleggingsfondsen (van een dispariteit dus), ofwel van een discriminatie door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds, die - anders dan Nederland - weigert om bij dooruitdeling dezelfde tegemoetkoming voor buitenlandse (Nederlandse) dividendbelasting aan zijn fbi-like fondsen te geven die hij voor zijn eigen dividendbelasting wel aan die fondsen geeft (als die Staat zo’n tegemoetkoming ook voor binnenlandse dividenden niet geeft, dan gaat het om een dispariteit die Nederland niet hoeft op te lossen). De oorzaak van mogelijke economische dubbele belasting zit dus niet in Nederland. Het HvJ ware dan ook te wijzen op de mogelijkheid dat de betrokken fondsen ook in hun vestigingsstaat proberen met een beroep op het vrije kapitaalverkeer teruggave/verrekening van de Nederlandse dividendbelasting te verkrijgen tegenover door hen in te houden lokale dividendbelasting bij dooruitdeling en aldus proberen dubbel te declareren. Ook ware het HvJ expliciet te wijzen op het algehele verbod op secondary withholding taxes in art. 10(5) OESO-Modelverdrag. Het wordt uit de conclusie en het arrest in de zaak Fidelity Funds niet duidelijk of het HvJ dat verbod op het netvlies heeft.”

U heeft dat niet gedaan. De antwoorden van het HvJ in belanghebbendes zaak Deka abstraheren dan ook geheel van de kwestie die uw vraag 1 aan de orde stelde, i.e. de vragen of (i) het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, wél neutraal is (en dus geen rechtvaardiging behoeft) c.q., als het niet neutraal geacht wordt (en daar ziet het naar uit, gegeven Fidelity Funds en ’s Hofs vraag om uw vragen in te trekken), (ii) teruggaafweigering disproportioneel is om de noodzakelijke fiscale coherentie te bereiken omdat er een minder belemmerende maatregel denkbaar is, nl. vrijwillige betaling van de bronheffing die ingezeten fbi’s binnen acht maanden moeten betalen. Deka gaat alleen nog over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen nádat Fidelity Funds al is toegepast op de kwestie van uw ingetrokken vraag 1 en daarmee alleen nog over het doel van die eisen om beleggingsneutraliteit te bereiken (gelijkheid tussen rechtstreeks en via een fonds beleggen), niet over het tweede doel van fbi-regimes (fiscale coherentie). Mijn derde aanvullende conclusie gaat uiteraard wel in op die vraag 1 en ik stelde daarin voor om de tweede reeks (aanvullende) vragen van de Rechtbank als volgt te beantwoorden:

“7.2 Antwoord 1: (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

Antwoord 2: Nederland kan (dus) aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen de voorwaarde stellen dat zij binnen acht maanden een Nederlandsebronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus doen tot het bedrag dat fbi’s binnen acht maanden na afloop van hun kalenderjaar moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet niet ter zake, nu die voorwaarde expliciet door het HvJ wordt gesteld in Fidelity Funds, zodat zij rechtstreeks voortvloeit uit het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals uitgelegd door het HvJ. Het bedrag van die belastingvervangende betaling aan Nederland moet berekend worden volgens de Nederlandse fbi-regime-maatstaven.

Antwoord 2a: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die vereist zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de Nederlandse dividenden ter zake waarvan die fondsen teruggaaf vragen; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen dat bedrag te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds recht hebben, mits zij voldoen aan de overige (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen; (iii) de fiscus moet alsdan aan het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij op grond van het arrest Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, dan kan het fonds tegen het nieuwe besluit op zijn verzoek opnieuw in beroep bij de rechtbank.

Een en ander moet procedureel vormgegeven worden door de kansloze beroepen van de met fbi’s onvergelijkbare fondsen ongegrond te verklaren en de beroepen van de overige fondsen gegrond te verklaren en op de voet van art. 8:72(4) Awb terug te wijzen naar de inspecteur voor het na bewijslevering en betalingsaanbod door die fondsen nemen van een nieuw besluit op hun verzoek om teruggaaf.

Vraag 2b komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.”

F. 30 januari 2020: HvJ Deka: antwoord op (uitsluitend) uw vragen 2 en 3

Het HvJ heeft uw resterende prejudiciële vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) in de onderhavige zaak Deka als volgt beantwoord:

“1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

G. Waar gaat het nu nog om?

Gegeven de intrekking van uw vraag 1 in belanghebbendes zaak, acht u de vragen 1a en 1b van de eerste serie vragen van de Rechtbank over het vereiste van Nederlandse bronheffing al beantwoord in Fidelity Funds. Gegeven diens suggestie om uw vragen in te trekken, acht het HvJ zelf al uw vragen al beantwoord in dat arrest. Zoals betoogd in mijn derde aanvullende conclusie, zijn met Fidelity Funds ook de vragen 1 en 2 van de tweede (aanvullende) reeks vragen van de Rechtbank beantwoord. Dispuut bestaat echter opmerkelijkerwijs nog steeds over de vraag wat dat antwoord inhoudt.

Ter zake van de voorwaarde van Nederlandse bronheffing voor teruggaaf (uw vraag 1) rijst na Fidelity Funds dan alleen nog de vraag of r.o. 81 van Deka aanleiding geeft om r.o. 84 van Fidelity Funds (niet-ingezeten fondsen mogen voor het ingezetenenregime kiezen, dus dezelfde bronheffing in Nederland betalen als zij dezelfde teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting willen) anders te lezen dan ik deed in mijn tweede en derde aanvullende conclusie (antwoord: neen. Ik ga daarop in onderdeel 6 hieronder in).

Thans, na de beantwoording van uw resterende vragen 2 en 3 in Deka, kunnen ook de vragen 2, 3 en 5 van de eerste serie vragen van de Rechtbank (over de aandeelhouders- en de dooruitdelingseisen) definitief beantwoord worden. In onderdeel 7 ga ik daarop in. Met het HvJ meen ik overigens dat alle vragen al beantwoord waren in Fidelity Funds.

De vragen 4a en 4b van de eerste serie vragen van de Rechtbank, over nationaal recht, heeft u al beantwoord in uw prejudiciële beslissing van 3 maart 2016 (zie onderdeel 3.2).

Dan resteren de door de Rechtbank op 26 februari 2019 nader gestelde vragen 2a en 2b. Zoals in 3.11 bleek, heb ik in de derde aanvullende conclusie al voorgesteld, zoals voor de hand lag, om ook bij die vragen ’s Hofs antwoord in Fidelity Funds door te geven aan de Rechtbank: niet-ingezeten fondsen die vergelijkbaar zijn met ingezeten fbi’s (i.e. aan dezelfde aandeelhouderseisen voldoen) komen in aanmerking voor dezelfde teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting als ingezeten fbi’s mits zij binnen acht maanden dezelfde Nederlandse bronbelasting betalen als die welke ingezeten fbi’s moeten betalen. Zoals boven opgemerkt, beargumenteer ik dat opnieuw, uitgebreider, in onderdeel 6 hieronder.

4. De reacties van de partijen op HvJ Deka32.

A. De belanghebbende

De belanghebbende heeft bij brief van 19 maart 2020 schriftelijk gereageerd op HvJ Deka.

A.1. De aandeelhouderseisen

Hij meent dat ’s Hofs r.o. 58 en 60 twee vragen oproepen: (i) zijn de aandeelhouderseisen ex art. 28(2) Wet Vpb per definitie of de facto slechts vervulbaar voor ingezeten fbi’s? en (ii) sluit de dooruitdelingseis ex art. 28(2)(c) Vpb per definitie of de facto niet-ingezeten fondsen uit van dividendteruggave? Hij meent dat dit feitelijke vragen zijn die door de feitenrechter beantwoord moeten worden en verzoekt u dan ook de Rechtbank dit te laten onderzoeken.

De belanghebbende gaat niettemin alvast in op de bewijs(lastverdelings)aspecten van de aandeelhouderseisen. Hij bestrijdt ’s Hofs oordeel in Deka dat hij zou hebben gekozen voor een handelssysteem dat het hem onmogelijk maakt de identiteit van zijn aandeelhouders te achterhalen en meent dat zijn bewijsnood op dat punt daarom niet voor zijn rekening komt. Als hij al zou hebben kunnen kiezen, zou hij zijns inziens ook dan niet in staat zijn geweest om te achterhalen wie zijn aandeelhouders waren. Ook ingezeten fondsen verhandelen hun participaties via vergelijkbare platforms en zij krijgen volgens de belanghebbende wél zonder voorafgaand informatieverzoek of controle achteraf de fbi-status.

Hij licht dat als volgt toe: er zijn twee Europese participatieverhandelplatforms, Euroclear Bank en Clearstream Banking Luxembourg. Alle Duitse Publikums gebruiken een van beide. Open end fondsen zoals de belanghebbende33.kunnen een onbeperkt aantal beleggers hebben die op elk moment als Globalurkunde gesecuriseerde participaties kunnen kopen, verkopen of aflossen die zijn gedeponeerd bij een centrale effectenbewaarinstelling (Clearstream, maar voor Euroclear werkt het net zo). De transacties verlopen via twee soorten bewaarrekeningen, één waarop het fonds de deelbewijzen levert aan de bewaarder, en één waarop de bewaarder levert aan de beleggers. In Nederland is gebruik van Euroclear volgens de belanghebbende feitelijk verplicht door aanwijzing in de Wet giraal effecten-verkeer (Wge).34.Dat platform wordt dan ook door alle Nederlandse fondsen gebruikt. Volgens de belanghebbende kunnen daardoor ook Nederlandse fbi’s geen informatie geven over hun aandeelhouders. Nu zij desondanks de fbi-status hebben, mag de fiscus ook niet-ingezeten fondsen geen informatie over aandeelhouders vragen, aldus de belanghebbende. De fiscus kan die informatie volgens hem opvragen bij de Duitse fiscale autoriteiten op basis van de DAC;35.hij begrijpt niet waarom de fiscus van die mogelijkheid geen gebruik maakt. Dat de fiscus geen onderzoek instelt naar ingezeten fbi’s, impliceert volgens hem dat weigering van teruggaaf een ongunstiger behandeling van niet-ingezeten fondsen inhoudt zoals bedoeld in r.o. 66 van Deka. De belanghebbende voegt een brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) bij die zijn stellingen moet ondersteunen. Hij heeft een verzoek ingediend bij de Minister van Financiën op basis van de Wet Openbaarheid Bestuur om te achterhalen of haar stellingen over het (geen)controlebeleid van de fiscus kloppen.

A.2. De dooruitdelingseis

Uit de vele aanhangige teruggaafprocedures van niet-ingezeten fondsen en het feit dat hem geen niet-ingezeten fondsen met fbi-status bekend zijn, leidt de belanghebbende af dat niet-ingezeten fondsen de facto worden benadeeld door de dooruitdelingseis zoals bedoeld in r.o. 73 van Deka. Kennelijk is die eis zó eigen aan de Nederlandse markt dat niet-ingezeten fondsen er niet aan kunnen voldoen. Daarvan uitgaande meent hij dat hij de gelegenheid moet krijgen aan te tonen dat hij, vanuit het doel van de dooruitdelingseis bezien, in een met een fbi vergelijkbare positie verkeert, gegeven de regelgeving in zijn vestigingsstaat. Het hoofddoel van de dooruitdelingseis is volgens hem om collectief beleggen fiscaal neutraal mogelijk te maken voor Nederlandse box 3-beleggers door box 3-beleggers in een beleggingsfonds hetzelfde te belasten als box 3-beleggers die rechtstreeks beleggen.36.Van box 3-beleggers wordt echter inkomstenbelasting geheven op basis van een forfaitair rendement. Zo beschouwd dient de dooruitdelingseis geen doel. Omdat de belanghebbende die eis binnenslands overbodig acht, mag hij volgens hem niet aan niet-ingezeten fondsen worden gesteld. Dat niet-ingezeten natuurlijke personen bij ontbreken van een dooruitdelingseis de heffing over hun beleggingsopbrengst kunnen uitstellen, acht de belanghebbende EU-rechtelijk irrelevant omdat het fbi-regime volgens hem niet op niet-ingezeten beleggers, maar op ingezeten box 3-beleggers is gericht. Bovendien leest hij in r.o. 84 van Fidelity Funds, in samenhang met de punten 122 t/m 131 van de conclusie van A-G Pitruzella in Deka dat onmiddellijke heffing over beleggingsresultaten in Duitsland equivalent is aan een Nederlandse dooruitdelingsheffing. ‘Any tax’ in r.o. 84 van Fidelity Funds dekt volgens hem niet alleen Nederlandse, maar ook buitenlandse bronheffing.

Subsidiair acht de belanghebbende het hoofddoel van de dooruitdelingseis: verplaatsing van de belastingheffing naar de fondsdeelnemers. Op die basis verkeert een niet-ingezeten fonds zoals de belanghebbende, waarvan de winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en wordt belast bij de deelnemer, in een objectief vergelijkbare situatie als een ingezeten fbi. De precieze uitwerking van de Duitse dooruitdelingsfictie acht hij niet relevant, nu het er volgens hem om gaat dat het Duitse stelsel evenals het Nederlandse tot doel heeft om de winst van het fonds (vrijwel) meteen bij de participanten te belasten. Daartoe is any Duitse heffing voldoende.

Mocht u de dooruitdelingseis toch toelaatbaar achten, dan meent de belanghebbende dat die eis, gegeven het doel van voorkoming van economische dubbele belasting, beperkt zou moeten worden tot dooruitdeling van dividenden op Nederlandse aandelen (12,9% van zijn beleggingen). Nederland geeft immers alleen dividendbelasting terug die hij op Nederlandse dividenden heeft geheven en voorkomt dus geen economische dubbele heffing over uit andere (lid)staten afkomstig dividend. Dooruitdeling eisen van andere dan Nederlandse dividenden zou trouwens ook ontoelaatbare extraterritoriale jurisdictie-uitoefening inhouden. De belanghebbende herhaalt zijn door u in r.o. 7.7.1. van uw prejudiciële beslissing weergegeven opvatting dat de dooruitdelingseis een antimisbruikmaatregel is en dat hij gelegenheid moet krijgen bewijs te leveren dat van misbruik geen sprake is. Hij meent ten slotte dat een dooruitdeling door een fonds zoals hij in de eerste plaats moet worden toegerekend aan door hem ontvangen Nederlandse dividenden.

De belanghebbende acht zijn opvattingen echter kennelijk geen acte clair of éclairé, want hij stelt voor opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen, nl. de volgende drie vragen:

“Vraag 1: Is het voor het voldoen aan de (fictieve) dooruitdelingsverplichting voldoende dat – in een casus zoals die van Köln-Aktienfonds Deka – slechts de winst die voortvloeit uit Nederlandse beleggingen wordt uitgekeerd c.q. fictief wordt geacht te zijn uitgekeerd en dat daarover belasting wordt betaald door de aandeelhouder(s) in het buitenlandse fonds?

Vraag 2: Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, hoeveel winst dient dan wel te worden uitgekeerd door een buitenlands fonds daarbij in aanmerking nemende dat buitenlandse fondsen in de praktijk vrijwel nooit in staat zullen zijn om (nagenoeq) de gehele winst uit te keren? Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord schrijft het Unierecht voor hoe een fonds, dat slechts gedeeltelijk zijn winst heeft uitgekeerd, of de uitkering bestaat uit alle dividendinkomsten uit een bepaalde lidstaat?

Vraag 3: Moet de door het buitenlandse fonds uit te keren winst c.q. fictief uitgekeerde winst worden bepaald volgens de wetgeving van de bronstaat (Nederland) of de lidstaat van vestiging van het buitenlandse beleggingsfonds (Duitsland), daarbij in aanmerking nemende dat de buitenlandse en Nederlandse winstbepalingsregels vrijwel altijd uiteen lopen zodat buitenlandse fondsen in de praktijk vrijwel nooit in staat zullen zijn om hun uit te keren winst te bepalen aan de hand van de Nederlandse winstbepalingsregels? En hoe moet hierbij worden omgegaan met de situatie dat het in het buitenland gevestigde fonds in het betreffende boekjaar verlies heeft geleden, waardoor het geen winst kan uitkeren?”

B. De Staatssecretaris

B.1. Vooraf

De Staatssecretaris verwijst ter zake van vraag 1 van de Rechtbank naar zijn opmerkingen over r.o. 84 van Fidelity Funds in zijn brief van 29 augustus 2018 aan u,37.die er op neer-komen dat Fidelity Funds geen reden was om terug te komen van HR BNB 2015/20338.nu het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, intern en doelconsistent is: anders dan Denemarken, geeft Nederland immers ook buitenlandse dividendbelasting terug aan ingezeten fbi’s. Zou u desondanks menen dat de fbi-regeling het kapitaalverkeer belemmert, dan zegt r.o. 84 van Fidelity Funds zijns inziens dat fiscale coherentie van de fbi-regeling ook bereikt kan worden met een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering, nl. toestaan van vrijwillige betaling van dezelfde bronbelasting als ingezeten fbi’s in Nederland. Wordt die vervangende bronbelasting niet betaald, dan hoeft Nederland ook geen teruggaaf te verlenen. De Staatssecretaris meent dat de belastingrechter die vervangende bronbelasting moet berekenen, met als uitgangspunt gelijkheid aan de gewenste teruggaaf, tenzij het fonds aannemelijk maakt dat de Nederlandse bronheffing lager is dan de teruggaaf.

B.2. De aandeelhouderseisen

B.2.1. De inhoud van de aandeelhouderseisen

De Staatssecretaris meent dat een eventuele de facto belemmering door de voorwaarde van een Amsterdamse beursnotering voor het lichtere aandeelhoudersregime in 2002 t/m 2006 niet ter zake doet omdat de belanghebbende aan geen enkele beurs genoteerd was en dus hoe dan ook niet in aanmerking had kunnen komen voor dat lichtere regime. Zou dat anders zijn, dan was zijns inziens van discriminatie geen sprake omdat in de uitvoeringspraktijk ook notering aan een buitenlandse beurs volstond voor het lichtere regime. Vanaf 2007 stelt art. 28(2)(c) Wet Vpb de lichtere aandeelhouderstoets ook open voor niet-ingezeten lichamen die onder financieel toezicht staan in een andere Lidstaat op basis van de uitvoering die ook Nederland heeft gegeven aan de (wijziging van de) icbe-Richtlijn.39.

B.2.2. De bewijslast bij de aandeelhouderseisen

Niet-ingezeten beleggingsfondsen worden volgens de Staatssecretaris evenmin qua bewijslast(verdeling) de facto benadeeld. Hij benadrukt dat Fidelity Funds en Deka de lidstaten toestaan om fbi-status te weigeren aan niet-ingezeten fondsen die niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen, mits dezelfde bewijslast op ingezeten fondsen drukt, en dat is volgens hem het geval. De inspecteur verlangt ook van ingezeten beleggingsfondsen bewijs dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen. Ook een ingezeten fonds dat geen bewijs levert, krijgt noch fbi-status, noch teruggaaf. De Staatssecretaris wijst bovendien op een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 januari 2020,40.waarin die Rechtbank een eventueel verschil in (de wijze van) toezicht niet als benadeling ziet als dat verschil verklaard wordt door een verschil in informatiepositie van de Inspecteur.

B.3. De dooruitdelingseis

De Staatssecretaris gaat in verband met r.o. 75 van Deka in op de vraag of niet-ingezeten fondsen vanwege de in hun vestigingsstaat geldende regelgeving in een vergelijkbare situatie verkeren als ingezeten fondsen die aan de dooruitdelingseis voldoen.

B.3.1. het doel van de dooruitdelingseis

Die vergelijkbaarheid moet volgens het HvJ worden bezien op basis van het doel en het voorwerp en de inhoud van de dooruitdelingseis. Als primair doel ziet de Staatssecretaris op basis van de wetsgeschiedenis41.het snel bij de belegger doen belanden van de beleggingsopbrengst (vgl. r.o. 80 Deka), met als effect dat de Nederlandse belastingheffing wordt verlegd van het fonds naar zijn deelnemers. Omdat het gaat om Nederlandse belastingheffing (zie r.o. 84 Fidelity Funds), acht hij een niet-ingezeten fonds dat geen Nederlandse bronheffing betaalt niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten fbi. Subsidiair is het doel van de dooruitdelingseis volgens hem verlegging van de belastingheffing van het fonds naar de aandeelhouder (vgl. r.o. 81 Deka). Op basis van dat doel hangt de vergelijkbaarheid van een buitenlands niet-dooruitdelend fonds met een ingezeten dooruitdelend fonds volgens hem af van de mate waarin de regelgeving van de vestigingsstaat waarborgt dat zowel de uitgekeerde als de niet-uitgekeerde winst bij alle aandeelhouders in dat fonds wordt belast, ongeacht of sommige van die aandeelhouders in hun respectieve woonstaten worden belast.

B.3.2. De Duitse heffing over de (fictieve) dooruitdeling

Als u de verlegging naar de aandeelhouders hoofddoel acht, moet worden vastgesteld in hoeverre zich daadwerkelijk heffing bij hen voordoet. De Staatssecretaris meent dat dooruitgedeeld Nederlandse dividend in de betrokken jaren bij Duitse beleggers effectief slechts voor de helft werd belast. De van Deka geheven dividendbelasting kon tot 2004 bovendien worden verrekend met de Duitse inkomstenbelasting van de beleggers. Van 2004 t/m 2008 kon de helft van de Nederlandse dividendbelasting worden verrekend tenzij het Sondervermögen de Nederlandse bronbelasting van zijn winst aftrok. De Duitse heffing bij aandeelhouders is volgens de Staatssecretaris daardoor onvoldoende om Duitse beleggingsfondsen vergelijkbaar te kunnen achten met dooruitdelende ingezeten fbi’s.

B.3.3. De omvang van de dooruitdeling

Zou u de belanghebbende wel vergelijkbaar achten met een fbi, dan moet volgens de Staatssecretaris rekening worden gehouden met de verschillen tussen de omvang van de door de Nederlandse wet geëiste dooruitdeling en het totaal van het in Duitsland gefingeerde en daadwerkelijk dooruitgedeelde dividend. Hij wijst erop dat in Duitsland koersresultaten en vervreemdingsresultaten niet tot de (fictieve) dooruitdeling behoren en dat in Duitsland de (beheers)kosten volledig aftrekbaar zijn van de (feitelijke) dooruitdeling. In Nederland moeten zulke kosten evenredig worden toegerekend aan het resultaat en de herbeleggingsreserve. Voor zover zij aan de herbeleggingsreserve worden toegerekend, verhoogt dat de verplichte dooruitdeling. Volgens de Staatssecretaris rust de last om de omvang van de dooruitdeling en de Duitse belastingheffing daarover aannemelijk te maken op de belanghebbende.

Hieruit volgt dat de volgende drie (hoofd)vragen nog (een keer) beantwoording behoeven:

(i) Werpt r.o. 81 van Deka licht op de betekenis van r.o 84 van Fidelity Funds? Geeft ook een buitenlandse bronheffing bij (fictieve) buitenlandse dooruitdeling recht op teruggaaf van Nederlandse bronheffing?

(ii) Werken de Nederlandse aandeelhouderseisen intrinsiek of de facto marktbelemmerend uit jegens niet-ingezeten fondsen?

(iii) Werkt de Nederlandse dooruitdelingseis intrinsiek of de facto marktbelemmerend uit jegens niet-ingezeten fondsen?

Zoals hieronder zal blijken, meen ik dat:

- beide vragen sub (i) ontkennend moeten worden beantwoord. Deka gaat expliciet niet meer over uw – immers ingetrokken - vraag 1, die volgens het HvJ – en volgens u – al beantwoord is in Fidelity Funds. Deka gaat niet over het tweede doel van fbi-regimes (verzekeren van koppeling van bronbelasting aan vrijstelling/teruggaaf) en gaat dus niet over (r.o. 84 van) Fidelity Funds. Deka gaat alleen nog over uw vragen (2) of de aandeelhouderseisen en/of (3) de dooruitdelingseis de facto niet-ingezeten fondsen belemmeren op basis van het eerste doel van fbi-regimes (gelijke behandeling van direct en indirect beleggen door voorkoming van dubbele heffing). De vragen (ii) en (iii) komen dus niet meer aan snee bij niet-ingezeten fondsen die niet kiezen voor het ingezeten-fondsregime, i.e. die niet binnen acht maanden dezelfde Nederlandse bronbelasting betalen als een ingezeten fbi binnen acht maanden moet betalen, omdat als gevolg van die keuze geen minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat om de volgens r.o. 84 van Fidelity Funds gerechtvaardigde koppeling tussen bronbelasting en teruggaaf te verzekeren (onderdeel 6),

- vraag (ii) in beginsel ontkennend moet worden beantwoord, zij het onder voorbehoud van feitelijk onderzoek door de feitenrechter (onderdeel 7), en

- vraag (iii) bevestigend moet worden beantwoord, omdat de dooruitdelingseis overbodig en daarmee ongerechtvaardigd is, zowel bij (a) niet-ingezeten fondsen die voor het ingezetenenregime kiezen als bij (b) niet-ingezeten fondsen die daar niet voor kiezen. In geval (a) dient de dooruitdelingseis geen (voor Nederland) fiscaal zinvol doel en in geval (b) zijn zowel de dooruitdelingseis als de aandeelhouderseis irrelevant, want als het niet-ingezeten fonds niet dezelfde bronbelasting als een fbi wil betalen, is er geen minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering om de fiscaal noodzakelijke koppeling tussen bronheffing en teruggaaf te verzekeren en komt het fonds dus hoe dan ook niet voor teruggaaf in aanmerking (onderdelen 6 en 7).

6. Fidelity Funds: samenhang van bronheffing en teruggaaf: aan Nederlandse bronheffing valt (écht) niet te ontkomen

Zoals opgemerkt in mijn tweede42.en derde43.aanvullende conclusies, houdt Fidelity Funds44.in dat een onderscheid tussen (i) niet-ingezeten icbe’s die worden onderworpen aan dividendbelasting en (ii) ingezeten icbe’s die daarvan worden vrijgesteld, maar bij dooruitdeling wel zelf dividendbelasting moeten inhouden en afdragen (zij het kennelijk niet precies hetzelfde bedrag), niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de coherentie van een fbi-stelsel te verzekeren als een minder belemmerende maatregel bestaat die fiscale coherentie kan verzekeren, en dat het HvJ zo’n minder belemmerende maatregel waarneemt in een keuze voor ingezetenenbehandeling. Niet-ingezeten fondsen moeten volgens Fidelity Funds dus de keuze krijgen tussen het voor hen geldende niet-ingezetenenregime en het voor ingezeten icbe’s geldende ingezetenenregime:

“84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.”

Fidelity Funds past daarmee in ‘s Hofs lijn van interpretatie van de EU-verkeersvrijheden in belastingzaken aldus dat zij voor niet-ingezeten belastingplichtigen het recht meebrengen om te kiezen tussen het voor hen geldende (vereenvoudigde maar) onder omstandigheden belemmerende niet-ingezetenenregime en volledige ingezetenenbehandeling, dus mét bijbehorende nadelen. Die interpretatie is bijvoorbeeld zichtbaar in de zaken Gerritse45.(niet-inwoners onderworpen aan een flat rate zonder aftrekposten moeten kunnen kiezen voor de progressieve heffing mét aftrekposten voor inwoners), Bouanich46.(niet-inwoners onderworpen aan brutoheffing naar laag tarief moeten kunnen kiezen voor nettobelasting naar het hogere tarief voor inwoners), National Grid Indus47.(emigranten onderworpen aan exitheffing moeten kunnen kiezen voor heffingsuitstel tot realisatie, net zoals inwoners, maar dan wel met renteberekening, administratieplicht en zekerheidstelling), Turpeinen48.(keuze tussen beperkte belastingplicht naar een plat tarief en onbeperkte belastingplicht naar een progressief tarief), Hirvonen49.(keuze tussen ingezetenenheffing met progressie en aftrek en vereenvoudigde niet-ingezetenenheffing naar een plat tarief zonder aftrek) en Anton van Zantbeek VOF,50.waarin het HvJ akkoord ging met het bieden van een keuze tussen vrijwillige betaling van dezelfde Belgische taks op beursverrichtingen door niet-ingezeten tussenpersonen als de taks die ingezeten tussenpersonen zouden moeten inhouden, of heffing van die taks bij de ingezeten ordergever die gebruik maakt van een niet-ingezeten tussenpersoon die de Belgische taks niet vrijwillig betaalt. Met name het laatste arrest lijkt mij doortrokken van dezelfde denkwijze als die van het HvJ in Fidelity Funds. Het Belgische systeem tot verzekering van fiscale coherentie in de grensoverschrijdende situatie (voorkoming van ‘ontsnapping’, net zoals door het HvJ benoemd in de r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds) is in die zaak conceptueel identiek aan het systeem dat het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds propageert als minder belemmerend dan teruggaafweigering, nl.: aan de niet-ingezeten, niet-onderworpen persoon die desondanks hetzelfde regime wil als de ingezeten onderworpen persoon, de keuze bieden voor het ingezeten-onderworpenenregime.

Uit Fidelity Funds, met name r.o. 52 – 63, volgt dat het HvJ ingezeten en niet-ingezeten beleggingsinstellingen, bezien vanuit één doel van een fbi-regeling (neutraliteit tussen direct en indirect beleggen, dus voorkoming van cumulatie van belastingheffing bij indirecte belegging), niet onvergelijkbaar acht op de grond dat niet-ingezeten fondsen niet en ingezeten fondsen wel onderworpen zijn aan inhoudingsplicht in de bronstaat. Maar een fbi-stelsel heeft nog een tweede doel: fiscale coherentie. Het HvJ omschrijft die twee doelstellingen van de Deense fbi-regeling (die bestond uit vrijstelling van dividendbelasting aan de ingang van het fonds en bronheffing aan de uitgang, maar dat komt volgens het HvJ, gegeven zijn verzoek om uw vragen in te trekken, op hetzelfde neer als teruggaaf aan de ingang en bronheffing aan de uitgang) als volgt:

“52. Zoals blijkt uit de opmerkingen van de Deense regering, heeft de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling tot doel ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen. Deze regeling voorkomt dus een dubbele economische belasting, waarvan sprake zou zijn indien over dividenden belasting werd geheven bij zowel de betrokken icbe als haar deelnemers. Daarnaast heeft die regeling volgens de Deense regering tot doel te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen.”

In r.o. 57 benadrukt het HvJ nogmaals dat het tweede doel van de Deense regeling is:

“(…) de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers van de icbe’s.”

De twee doelen zijn dus (i) “ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen”, (iia) “waarborgen dat dividenden (…) uitgekeerd door vennootschappen (…) in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van (…) Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen” en (iib) “de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden (…) uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers (…).”

Onderworpen en niet-onderworpen fondsen lijken mij vanuit het geciteerde fiscale-coherentiedoel (iia) en (iib) van een fbi-regime evident niet objectief vergelijkbaar, maar het HvJ blijft op het punt van de objectieve vergelijkbaarheid om de een of andere reden hangen bij alleen het neutraliteitsdoel (i) (neutraliteit tussen rechtstreeks en fondsbeleggen door voorkoming van cumulatie van heffing). Uit de in 6.1 hierboven geciteerde r.o. 84 van Fidelity Funds volgt dat het HvJ ingezeten en niet-ingezeten fbi’s op basis van de neutraliteits-doelstelling (i) niet onvergelijkbaar acht, zodat een rechtvaardiging voor de weigering van vrijstelling (Denemarken) c.q. van teruggaaf (Nederland) vereist is. Die rechtvaardiging ziet het HvJ in het fiscale-coherentiedoel (iia) en (iib), zij het dat die doelstelling (éénmaal Deense heffing van Deense dividendbelasting op uitdeling van Deense dividenden en (daardoor) bewaring van fiscale coherentie ondanks tussenschuiving van een fonds) als rechtvaardiging slechts aanvaard kan worden als Denemarken c.q. Nederland desgewenst ook vrijstelling c.q. teruggaaf geeft aan niet-ingezeten fondsen die ‘volledig meewerken’ aan betaling van een Deense c.q. Nederlandse bronheffing gelijk aan de Deense c.q. Nederlandse bronheffing die ingezeten, aan inhoudingsplicht onderworpen fbi’s aan de uitgang moeten afdragen om in aanmerking te komen voor de gewenste vijstelling c.q. teruggaaf. U zie verder met name de onderdelen 2.6, 2.7 en 5 van mijn tweede aanvullende conclusie.

De door het HvJ in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds bedoelde en door hem in r.o. 84 aanvaarde fiscale coherentie van het Deense fbi-systeem (“ervoor te zorgen dat [Deense dividenden] één keer daadwerkelijk aan die [de Deense] heffingsbevoegdheid worden onderworpen”) is uiteraard onbestaanbaar als niet-ingezeten fbi’s wel vrijgesteld zouden worden maar daartegenover – anders dan ingezeten fbi’s – géén bronheffing in de bronstaat Denemarken zouden hoeven betalen en dus willekeurig bevoordeeld zouden worden ten opzichte van de ingezeten maatpersoon. Het lijkt mij daarom onbestaanbaar, mede gezien de geciteerde r.o. 52 en 57 en ’s Hofs vaste rechtspraak over fiscale coherentie, dat het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds niet de bronstaatheffing zou bedoelen die de nationale maatpersoon (de ingezeten fbi) in de bronstaat moet afdragen. Geen enkele heffing in geen enkel buitenland kan de door het HvJ in r.o. 52 en 57 geformuleerde fiscale coherentie in de bronstaat verzekeren. Daar wél van uitgaan, is juist volstrekt incoherent: dat produceert een door niets gerechtvaardigde dividendbelastingvrijdom voor iedereen ter wereld die zijn belegging in Deense aandelen omleidt langs een niet-Deens fonds. Zou enige heffing in enig buitenland Denemarken verbieden om dezelfde bronheffing van niet-ingezeten fondsen te vragen die hun concurrerende ingezeten fbi’s wél moeten betalen, dan zou het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds terloops bronstaten hebben verplicht om fiscale voorrang te geven aan het woonplaatsbeginsel en af te zien van een bronheffing. Bronstaten zouden niet-inwoners niet meer mogen belasten zoals zij hun eigen inwoners belasten omdat niet-inwoners (wellicht) in hun woonstaat (enigszins) zijn onderworpen. Dat lijkt mij uitgesloten en flagrant in strijd met ’s Hofs vaste rechtspraak dat de EU-verkeersvrijheden geen basis bieden voor enige voorrangkeuze tussen het bronbeginsel het woonplaatsbeginsel en zich dus niet verzetten tegen simultane parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door bronstaat en woonstaat, ook niet als dat leidt tot internationale dubbele belastingheffing (u zie met name de zaken Kerckhaert-Morres51.en Damseaux52.), als de niet-ingezetene maar niet ongunstiger wordt belast dan de ingezetene. Het enige dat r.o. 84 van Fidelity Funds zegt, is dat niet-ingezeten fbi’s niet ongunstiger mogen worden belast dan ingezeten fbi’s en dat zij daarom voor het ingezetenenstelsel moeten kunnen kiezen als zij dat wensen, i.e. als zij liever het ingezetenenstelsel willen (teruggaaf-mits-bronheffing) dan het niet-ingezetenenstelsel (geen-bronheffing-dan-ook-geen-teruggaaf), bijvoorbeeld omdat zij, zoals zij stellen, die bronstaatheffing verrekenbaar willen kunnen doorgeven aan hun deelnemers.

Ik begrijp dus niet hoe betwijfeld kan worden dat r.o. 84 van Fidelity funds ziet op de Deense bronheffing. Het blijft mij ontgaan hoe commentatoren kunnen menen dat het EU-recht zo’n evident marktverstorend, soevereiniteitsschendend en door niets gerechtvaardigd fiscaal privilege voor indirecte omleiders zou inhouden. De tegenwerping van onder meer de belanghebbende dat inhouding van Nederlandse dividendbelasting niet nodig zou zijn ten laste van ingezeten box-3-beleggers snijdt mijns inziens evident geen hout omdat (i) de Nederlandse dividendbelasting verre van alleen maar van box-3-beleggers wordt geheven, (ii) het EU-recht de lidstaten uiteráárd niet verbiedt om belastingen te heffen die niet iedereen nodig acht (welke al dan niet ‘nodige’ en al dan niet verrekenbare belastingen een lidstaat heft, staat te zijner volstrekt vrije soevereine keuze zolang de inkomstenbelastingheffing van natuurlijke personen niet op EU-niveau is geharmoniseerd of gecoördineerd) en (iii) zelfs als men een discriminatie zou willen ontwaren in een bronheffingsysteem voor niet-ingezetenen en een eindheffingsysteem voor ingezetenen, daar EU-rechtelijk niets op tegen is; u zie onder meer HvJ Scorpio53.en HvJ Truck Center.54.Uit HvJ Miljoen e.a.55.blijkt verder expliciet dat er met de verrekening van de dividendbelasting met de box 3 heffing bij ingezetenen niets mis is als de uiteindelijke gecombineerde Nederlandse belastingdruk voor ingezetenen maar niet lager is dan de Nederlandse dividendbelastingdruk voor niet-ingezetenen. Uit het latere HvJ-arrest PMT56.blijkt overigens dat het HvJ box 3-onderworpenen en (slechts) bronheffing-onderworpenen toch alsnog objectief verschillend acht, zodat zij ongelijk belast mogen worden. In PMT zegt hij immers expliciet dat een bronheffing voor niet-ingezetenen op alleen hun broninkomen en een fictief-rendementheffing op het gehele vermogen van ingezetenen (precies zoals de Nederlandse box 3 dus) zódanig van elkaar verschillen dat zelfs geen sprake is van discriminatie van niet-ingezetenen wegens een objectief verschil in situatie, zodat zelfs geen rechtvaardiging nodig is voor verschillende belastingdruk.

De Redactie van V-N 2018/55.10 vroeg zich naar aanleiding van mijn tweede aanvullende conclusie niettemin af of het niet ‘logischer’ zou zijn dat het HvJ in Fidelity Funds een buitenlandse teruggaaf-compenserende heffing bedoelde, en De Haan meende dat uit de HvJ-arresten Miljoen, PMT en Belgische fairness tax57.volgt dat het gaat om de uiteindelijke effectieve belastingdruk bij de aandeelhouder, die voor een binnenlander en een buitenlander gelijk moet zijn en dat die logica dicteert dat juist (ook) wordt gekeken naar een buitenlandse heffing.58.Ook mijn derde aanvullende conclusie heeft hem kennelijk niet overtuigd,59.hoewel ook hij meent dat het HvJ dat in Deka niet (duidelijk) zegt.60.

De misplaatste twijfel over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds wordt kennelijk gevoed door r.o. 81 van Deka, die als volgt luidt (onderstreping PJW):

“81 Indien het nagestreefde doel [van de dooruitdelingseis; PJW] hoofdzakelijk is gelegen in het belasten van de winst bij de aandeelhouder van het beleggingsfonds, dient er daarentegen van te worden uitgegaan dat een ingezeten beleggingsfonds, dat zijn winst daadwerkelijk uitkeert, en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de winst niet wordt uitgekeerd maar wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder van dat fonds, zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. In beide gevallen wordt de belastingheffing immers verschoven van het beleggingsfonds naar de aandeelhouder.”

U merke echter op dat deze overweging niets zegt over de vraag welk land heft (niet gaat over coherentie tussen bronheffing en teruggaaf), maar slechts over de vraag of een (echte) dooruitdeling vanuit het beleggingsneutraliteitsdoel nodig is om de heffing te verplaatsen van de ingang van het fonds naar de uitgang. Het antwoord op die vraag luidt uiteraard ontkennend, want een fictieve dooruitdeling creëert evenzeer een belastbaar feit op aandeelhoudersniveau als een echte dooruitdeling. Het Hof zegt hier niets over de fiscale-jurisdictiecoherentie van de allocatie van dat gecreëerde belastbare feit.

Vleggeert (NTFR 2020/485) vreest niettemin dat deze r.o. 81 Deka betekent dat het HvJ vindt dat ook een buitenlandse heffing goed genoeg is om het fiscale-coherentiedoel van het fbi-regime te bereiken:

“Ik heb hier moeite mee. Ervan uitgaande dat het gelijk houden van de beleggingsopbrengst voor de particulier het hoofddoel van het regime zou zijn, is de consequentie van het arrest namelijk dat Nederland zijn heffingsrecht moet inleveren ten faveure van Duitsland. Dat zou te billijken zijn als het grensoverschrijdende geval en de binnenlandse situatie vergelijkbaar zouden zijn. In de ogen van het HvJ is dat het geval omdat het HvJ de voorkoming van economisch dubbele heffing als de doelstelling van het fbi-regime beschouwt. En als de doelstelling van deze regeling zo ruim wordt geformuleerd, dan maakt het inderdaad niet meer uit of het gaat om dubbele heffing als gevolg van twee Nederlandse heffingen of dubbele heffing als gevolg van de cumulatie van een Nederlandse heffing en een Duitse heffing. De vraag is echter of de doelstelling van het regime op deze wijze juist is afgebakend. Het regime is immers gebaseerd op de zogenoemde ‘transparance fiscale’. Dit principe komt erop neer dat beleggen via een fbi even zwaar moet worden belast als direct beleggen. Ik ben er tot dusver altijd van uitgegaan dat daarbij alleen moet worden gekeken naar Nederlandse heffingen. In deze gedachtegang wordt de Nederlandse belasting die niet wordt geheven van de fbi gecompenseerd door de Nederlandse belasting die wordt geheven van de aandeelhouders van de fbi. Kennelijk kan deze beperkter geformuleerde doelstelling niet door de Europeesrechtelijke beugel. Ik begrijp eigenlijk niet zo goed waarom niet.”

Vleggeert heeft hier terecht moeite en begrijpt terecht niet waarom er EU-rechtelijk een probleem zou zijn, maar gelukkig is het ook niet zo: Deka gaat niet over de fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf die in uw ingetrokken vraag 1 aan de orde is en die in Fidelity Funds al was toegestaan (mits op de minst belemmerende wijze vormgegeven, i.e. door de keuze voor ingezeten-fondsbehandeling te bieden).

De redactie van V-N 2020/9.1061.meent dat (ook) Deka geen antwoord geeft op de vraag in hoeverre een Nederlandse dan wel buitenlandse compenserende heffing mag worden geëist bij al dan niet fictieve dooruitdeling. Ook zij betwijfelt of ’s Hofs rechtspraak wel voorziet in een fiscaal coherent systeem; zij vraagt zich zelfs af of het HvJ zich überhaupt bekommert om de fiscale coherentie van fbi-regimes:

“Tot slot roept de kwestie van corresponderende heffing bij dooruitdeling bij ons vragen op. In het arrest-Fidelity Fund (HvJ EU 21 juni 2018, C-408/16, V-N 2018/35.13) had het Hof van Justitie EU het nog over een equivalente heffing bij dooruitdeling. Daarbij liet het Hof in het midden of het om een binnenlandse of een buitenlandse heffing moet gaan. Thans lijkt het Hof, min of meer terloops, uit te gaan van een buitenlandse heffing, althans een heffing door de lidstaat waar het fonds is gevestigd. De eis dat deze heffing equivalent moet zijn aan de Nederlandse heffing bij dooruitdeling, komt daarbij niet meer terug. Anders dan in Fidelity Fund, heeft het Hof in de onderhavige zaak ook geen oog meer voor de interne samenhang tussen de teruggaaf bij het inkomende dividend en de corresponderende heffing bij het uitgaande dividend. Mogelijk komt dit, omdat Nederland kennelijk heeft verzuimd om zich op deze rechtvaardigingsgrond te beroepen (de Nederlandse regering heeft opvallend genoeg in deze zaak helemaal geen rechtvaardigingsgronden aangedragen). Tegelijkertijd rept het Hof wel van een heffing in de lidstaat waar het beleggingsfonds is gevestigd. Een corresponderende heffing bij aandeelhouders die in een derde (EU-)land zijn gevestigd, lijkt dus weer niet te kwalificeren. De vraag rijst wat voor (coherent?) systeem het Hof nu precies voor ogen heeft, voor zover het Hof überhaupt bij de coherentie van het fbi-regime heeft stil gestaan. Onduidelijk is verder hoe men moet omgaan met situaties waarbij slechts bij een deel van de aandeelhouders een corresponderende heffing plaatsvindt. En als we ervan uitgaan dat buitenlandse fondsen ook ontvangen niet-Nederlands dividend zullen uitkeren aan hun aandeelhouders, rijst de vraag hoe men dan moet vaststellen dat juist het Nederlandse dooruitgedeelde dividend in de lidstaat waar het fonds is gevestigd, is belast.”

Mijns inziens:

(i) liet het HvJ in Fidelity Funds niet in het midden of het om een Deense of een buitenlandse heffing ging: uit de r.o. 52, 57 en 84 blijkt mijns inziens duidelijk (uiteraard, gezien de in r.o. 52 en 57 duidelijk weergegeven tweede doelstelling van het Deense systeem) dat het om de Deense bronheffing ging;

(ii) lijkt het Hof in r.o. 81 van Deka niet ‘uit te gaan van een buitenlandse heffing, althans een heffing door de lidstaat waar het fonds is gevestigd’: die r.o. 81 gaat, zoals opgemerkt, uitsluitend over de kale vraag 3, dus uitsluitend over de mogelijke beleggings-neutraliteitsdoelen van een dooruitdelingseis. Zij maakt nergens gewag van binnen- of buitenlandse heffing of van heffing in de vestigingsstaat, maar heeft het slechts in abstracto over het mogelijke neutraliteitsdoel ‘verlegging naar het niveau van de aandeelhouder’, dus over het (eerste) doel van neutraliteit van direct en indirect beleggen; niet over het (tweede) fiscale-coherentiedoel bedoeld in r.o. 52 en 57, waarover uw ingetrokken, want reeds in Fidelity Funds beantwoorde vraag ging;

(iii) heeft het Hof in Deka uiteráárd, ‘anders dan in Fidelity Fund, (…) geen oog meer voor de interne samenhang tussen de teruggaaf bij het inkomende dividend en de corresponderende heffing bij het uitgaande dividend’, omdat de zaak Deka daar helemaal niet meer over gaat: uw daarop ziende vraag 1 was immers al ingetrokken omdat het HvJ – en ook u – die terecht al volledig beantwoord achtte in Fidelity Funds. Het gaat in de zaak Deka (bij het HvJ) alleen nog maar de aandeelhouderseisen bezien vanuit neutraliteit tussen direct en indirect beleggen en de dooruitdelingseis bezien vanuit neutraliteit tussen direct en indirect beleggen;

(iv) is het dus geenszins ‘opvallend’ dat de Nederlandse regering ‘in deze zaak helemaal geen rechtvaardigingsgronden (heeft) aangedragen’, want er is ook geen rechtvaardiging voor de dooruitdelingseis bezien vanuit de tweede doelstelling van het fbi-stelsel (fiscale coherentie) als die coherentie al verzekerd is door betaling van dezelfde bronheffing als ingezeten fbi’s betalen, zoals door het HvJ al heeft aangegeven in r.o. 84 van Fidelity Funds. De dooruitdelingseis is overbodig en daarmee ongerechtvaardigd als het niet-ingezeten fonds al, conform Fidelity Funds, voldoet aan de voorwaarde voor teruggaaf dat hij binnen acht maanden bronbelasting betaalt op dezelfde voet als ingezeten fbi’s; en

(v) betekent het gegeven dat ‘het Hof wel (rept) van een heffing in de lidstaat waar het beleggingsfonds is gevestigd’ (dat doet het Hof in het dictum) niet meer dan precies wat het Hof in r.o. 81 zegt, nl. dat als het doel van de dooruitdelingseis (slechts) is om beleggingsneutraliteit te bereiken door vervanging van de heffing op fondsniveau door heffing op aandeelhoudersniveau, een fictieve dooruitdeling in Duitsland uiteraard even goed is als een echte dooruitdeling. Die beschouwing over beleggingsneutraliteit heeft – ik blijf het maar herhalen – niets te maken met uw immers ingetrokken vraag 1 naar fiscaal-jurisdictionele samenhang tussen teruggaaf en bronbelasting (het tweede doel van een fbi-regime), maar uitsluitend met het eerste doel om zo dicht mogelijk rechtstreekse belegging te benaderen. Ik merk op dat rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen onontkoombaar leidt tot betaling van Nederlandse dividendbelasting.

Ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant62.was voorafgaand aan Deka en ook daarna63.nog onzeker over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds, en ook uit de opmerkingen van de partijen naar aanleiding van ’s Hofs Deka-arrest blijkt dat zij over die betekenis twisten.64.Uit de interactie tussen het HvJ en u, met name uit uw intrekking, op verzoek van het HvJ, van uw vraag 1, blijkt mijns inziens echter onmiskenbaar dat Deka met zekerheid niet meer gaat over die vraag 1, dus niet meer gaat over het tweede in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds omschreven doel van een fbi-stelseldoel, dus niet meer gaat over de rechtvaardiging en proportionaliteit van maatregelen tot verzekering van fiscale coherentie tussen teruggaaf en bronheffing, die zowel volgens het HvJ als volgens u – gegeven uw intrekking – al is beantwoord in Fidelity Funds.

Uit r.o. 69 en 70 van Deka blijkt dat het daar (vanaf r.o. 68 (‘derde vraag’) en dus ook in r.o. 81 nog) alleen nog maar gaat over de vraag of de dooruitdelingseis als voorwaarde voor teruggaaf de facto discrimineert omdat zij, hoewel de jure een zonder-onderscheid-maatregel, teruggaaf en daarmee markttoegang onnodig moeilijker maakt voor niet-ingezeten fondsen, die geconfronteerd worden met dubbele fiscale regulering: zowel in hun vestigingsstaat als in Nederland. Het Hof begint met herhalen van zijn vaste rechtspraak (r.o. 72) dat Nederland uiteraard niet verplicht is om zijn fbi-systeem aan te passen aan de behoeften van niet-ingezeten fondsen die onderworpen zijn aan andere fiscale systemen in andere staten: bij gebrek aan regulering op EU-niveau heeft heffing in de ene (woon)lidstaat uiteraard geen voorrang op heffing in een andere (bron)lidstaat. De verkeersvrijheden nopen geenszins tot geen wederzijdse voorrangserkenning van belastingheffing; het zou, zoals eerder opgemerkt, onzinnig zijn als de bronstaat niet meer mag heffen omdat de woonstaat (misschien) heft. Aldus ook De Wilde65.en Kavelaars.66.In de gevallen waarin wél aanleiding kan bestaan voor wederzijdse erkenning, zoals bij producteisen, fyto-sanitaire eisen en diploma-eisen, zou het overigens het stelsel van de oorsprongstaat zijn (in casu dus Nederland) dat door de andere lidstaten erkend zou moeten worden.

Dat neemt niet weg dat denkbaar is de zonder onderscheid gestelde Nederlandse dooruitdelingseis technisch zodanig specifiek op de Nederlandse beleggingsmarkt is afgestemd dat een protectionistisch effect kan optreden. Daarom volgt een – nogal voor de hand liggende – uiteenzetting over de facto discriminatie, die uiteraard alleen beoordeeld kan worden in het licht van de mogelijke doelen van de dooruitdelingseis. Het HvJ gaat uit van twee mogelijke doelen van dooruitdeling:

“77. (…) namelijk ervoor zorgen dat de opbrengst van beleggingen die een particulier doet via een beleggingsinstelling gelijk is aan de opbrengst van beleggingen die hij individueel doet. In dat verband volgt uit die stukken eveneens dat de nationale wetgever het van essentieel belang achtte dat beleggingsinstellingen de beleggingswinsten zo snel mogelijk laten stromen naar de spaarders wier gelden zij hebben belegd.”

Anders dan in Fidelity Funds (r.o. 52 en 57), waarin het over het onderwerp van uw in Deka ingetrokken vraag 1 ging, onderkent het HvJ hier dus niet als doel van (dit aspect van) het fbi-stelsel:

“te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen”67.

Het HvJ heeft het in Deka dus niet over het tweede doel van de Deense en Nederlandse fbi-stelsels (koppeling van bronbelasting aan vrijstelling/teruggaaf), zoals expliciet weergegeven in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds (zie 6.3 hierboven) en ook door u expliciet vermeld in uw prejudiciële beslissing waarin u vraag 1 stelde (r.o. 4.2; onderstreping PJW):

“Het fbi-regime beoogt de houders van aandelen of de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: participaties) in een fbi in een gelijke positie voor de Nederlandse belastingheffing te brengen als natuurlijke personen die rechtstreeks beleggen.”

Deka gaat uitsluitend over het eerste doel van fbi-stelsels: neutraliteit van rechtstreeks en fondsbeleggen door voorkoming van economische dubbele heffing als er een fonds tussen wordt geschoven. Uitsluitend in dat verband gaat het Hof vanaf r.o. 68 in op de dooruitdelingseis. R.o. 80 gaat over het in r.o. 77 als eerste genoemde mogelijke doel van de dooruitdelingseis (beleggingsopbrengst zo snel mogelijk bij de belegger brengen). R.o. 81 e.v. gaan over het tweede in r.o. 77 genoemde mogelijke doel van de dooruitdelingseis (heffing verplaatsen van fondsniveau naar aandeelhoudersniveau). Beide overwegingen zijn voorwaardelijk geformuleerd: als de dooruitdelingseis opbrengstverplaatsing dient, dan discrimineert hij niet omdat er een objectief verschil is tussen dooruitdelen en niet-dooruitdelen, maar als hij heffingsverplaatsing dient, dan discrimineert hij wel omdat ook met een fictieve dooruitdeling zoals in Duitsland het doel bereikt wordt van een belastbaar feit op aandeelhoudersniveau.

Dat ligt eerlijk gezegd allemaal nogal voor de hand, en het is niet erg interessant – vond ook het Hof, dat de zaak daarom naar een 3-kamer stuurde – omdat de dooruitdelingseis hoe dan ook niet gesteld mag worden na de betaling-van-bronbelasting-voorwaarde gesteld in r.o. 84 van Fidelity Funds. Of in de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds al dan niet – echt of fictief – wordt dooruitgedeeld, is bezien vanuit de tweede (fiscale-coherentie) doelstelling van het fbi-stelsel immers irrelevant als het fonds in de bronstaat dezelfde bronbelasting als ingezeten fondsen betaalt, zoals bedoeld in r.o. 84 van Fidelity Funds. Betaalt hij die niet, dan is dooruitdeling evenmin relevant, want dan komt hij hoe dan ook niet voor teruggaaf in aanmerking.

Anders dan De Wilde,68.meen ik dus dat het HvJ in Deka (r.o. 77, 80 en 81) niet ultra vires gaat door slechts twee mogelijke doelen van de dooruitdelingseis te noemen en geheel voorbij te gaan aan de noodzaak van fiscale coherentie. Het fiscale-coherentiedoel van het fbi-stelsel is in vraag 3 immers helemaal niet meer aan de orde, want volgens het HvJ al volledig afgedaan met de indirecte beantwoording van uw vraag 1 in Fidelity Funds. De Wilde schrijft:

“Hoe nu verder? De Hoge Raad is aan zet. Het HvJ treedt buiten zijn bevoegdheid waar het de Hoge Raad meegeeft afhankelijk van de bedoeling van de Nederlandse wet al dan niet tot de constatering te komen van een de-factobelemmering en daarbij vervolgens voorsorteert op twee bedoelingen waaruit de Hoge Raad kan kiezen. Met de passage dat het ‘de verwijzende rechter’ is die ‘als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen’ en ‘het hoofddoel’ van de ‘aan de orde zijnde fiscale wettelijke regeling’ et cetera te bepalen, bewijst het HvJ de fiscale autonomie van de lidstaten vooral een lippendienst. Met het daaropvolgende voorhouden van een gebonden keuze en een flankerende interstelselafhankelijkheid maakt het HvJ met deze autonomie immers korte metten. Misschien maak ik me te druk. Wellicht is dit allemaal niet aan de orde en moeten we de passages van het HvJ over de ‘bedoeling’ en de ‘keuze uit twee smaken’ zien als vrijblijvende suggesties. Dat zou mooi zijn, dan is de geest weer in de fles. Hoe het ook uitpakt, mijns inziens zou een belastingregime Unierechtelijk slechts aan het volgende hoeven te voldoen: onderscheid langs woonplaats, nationaliteit of investerings- of arbeidslocatie/-richting kan niet en verder staat het lidstaten vrij te bepalen langs welke lijnen zij hun belastingstelsels inrichten.”

Zoals uit het bovenstaande blijkt, meen ik dat De Wilde zich inderdaad onnodig ‘te druk’ maakt, net zoals trouwens bijna iedereen, behalve het HvJ, dat blijkens Deka - terecht - de opwinding niet begrijpt.

Het Nederlandse fbi-stelsel is EU-rechtelijk gewoon akkoord, mits niet-ingezeten fondsen kunnen kiezen voor ingezetenbehandeling, i.e. kunnen kiezen voor bronbelasting betalen om teruggaaf te krijgen. Als zij daarvoor kiezen, kunnen zij niet meer onderworpen worden aan een alsdan fiscaal zinloze dooruitdelingseis.

Het lijkt mij opportuun dat u volstrekt duidelijk maakt dat het mooi is geweest, dat het door (de adviseurs van) de procederende fondsen beoogde, door niets gerechtvaardigde fiscale privilege voor iedereen die zijn belegging in Nederlandse aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er écht niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen hoe dan ook gewoon dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om dezelfde teruggaaf te krijgen, en dat u er géén prejudiciële vragen meer over gaat stellen aan het HvJ, dat immers al lang – al sinds Fidelity Funds – terecht genoeg heeft van deze zaak.

A. Beperkte relevantie

Ik herhaal vooraf dat uw resterende vragen 2 en 3 – en daarmee ’s Hofs Deka-arrest – irrelevant zijn voor niet-ingezeten fondsen die niet kiezen voor het ingezetenenregime maar voor geen-bronheffing-dus-ook-geen-teruggaaf, nu die laatste keuze hen hoe dan ook uitsluit van teruggaaf omdat bij die keuze geen minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat om de fiscaal noodzakelijke samenhang tussen teruggaaf en bronheffing te verzekeren.

Ik herhaal verder dat de dooruitdelingseis uit een oogpunt van fiscale coherentie zinloos en daarmee ongerechtvaardigd is bij niet-ingezeten fondsen: als zij kiezen voor het ingezetenenregime, betalen zij al binnen acht maanden bronheffing; als zij daar niet voor kiezen, komen zij hoe dan ook niet in aanmerking voor teruggaaf. Dat het HvJ in Deka toch ingaat op mogelijke de facto discriminatie door de zonder-onderscheid-eis van dooruitdeling, wordt verklaard door uw handhaving van vraag 3, waaruit het HvJ moest afleiden dat u (toch) gevallen voorzag waarin die voorwaarde fiscaal noodzakelijk zou kunnen zijn bij niet-ingezeten fondsen ondanks betaling van bronheffing binnen acht maanden (ongeacht fictieve of echte dooruitdeling) of ondanks (ii) afzien van het ingezetenenregime.

’s Hofs arrest Deka kan mijns inziens dus alleen relevant zijn voor niet-ingezeten fondsen die voor het ingezetenenregime kiezen, dus voor betaling van dezelfde Nederlandse bronheffing als die bij ingezeten fbi’s, en alsdan alleen voor de toepassing van de aandeelhouderseisen. Ik ga hieronder daarom niet meer in op de dooruitdelingseis: die is voor niet-ingezeten fondsen onder alle omstandigheden irrelevant en daarmee ongerechtvaardigd. Het heeft geen zin om door uit te delen als er toch geen teruggaaf in zit, en het heeft evenmin zin om door uit te delen als teruggaaf al verzekerd is door de betaling van de bronheffing (en voldoening aan de aandeelhouderseisen).

Nu de belanghebbende in onze zaak Deka geen ingezetenenbehandeling wenst en dus geen Nederlandse bronheffing wenst te betalen, heeft hij hoe dan ook geen recht op teruggaaf en heeft het dus in zijn geval evenmin nog zin om op de aandeelhouderseisen in te gaan. Met het HvJ meen ik overigens, zoals ook opgemerkt in mijn eerdere aanvullende conclusies, dat uw vraag 2 ook al was beantwoord in Fidelity Funds, waarin het HvJ immers al overwoog (r.o. 84) dat voor de Deense vrijstelling alleen in aanmerking konden komen de niet-ingezeten fondsen:

“(…) die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de [Deense; PJW] ligningslov (…).”

Bij de Rechtbank hangen echter nog duizenden zaken met kennelijk hardnekkige fondsen of adviseurs, dus ik concludeer nog maar even door.

Het HvJ behandelt de aandeelhouderseis in de r.o. 48 t/m 67 en de dooruitdelingseis in de r.o. 68 t/m 85. Beide eisen zijn zonder-onderscheidmaatregelen en daarmee in beginsel onverdacht, zodat in beginsel geen rechtvaardiging, laat staan een proportionaliteits-beoordeling is vereist. Maar ook zonder-onderscheidmaatregelen kunnen onverenigbaar zijn met de verkeersvrijheden – in casu het vrije kapitaalverkeer – als zij in hun praktische uitwerking de facto niet-ingezetenen c.q. grensoverschrijdende situaties benadelen in vergelijking met vergelijkbare ingezetenen c.q. interne situaties. De r.o. 58 en 60 van Deka zijn dan ook opdrachten aan de nationale rechter om na te gaan of aan de aandeelhouders-eisen tot c.q. vanaf 2007:

“niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kon worden voldaan door ingezeten beleggingsfondsen”,

en r.o. 75 stipuleert een de facto discriminatiebeoordeling van de dooruitdelingseis.

Ik ga daarom in op de door het HvJ genoemde arresten over mogelijke de facto discriminatie van niet-ingezetenen door fiscale zonder-onderscheid-maatregelen.

B. De facto discriminatie door fiscale zonder-onderscheid-maatregelen

De zaak Hervis Sport- és Divatkereskedelm69.ging over een belasting ogenschijnlijk zonder onderscheid naar draagkracht die echter de facto niet-ingezetenen benadeelde door de combinatie van een afwijkende heffingsmaatstaf voor in een groep verbonden lichamen en een algemeen maar sterk progressief tarief. De belasting werd geheven over de netto (groeps)omzet naar een tarief van 0,1% (bij een (groeps)omzet tussen 500 mio en 30 mrd HUF), via 0,4% (over (groeps)omzet tussen 30 en 100 mrd HUF) tot 2,5% (over (groeps)omzet boven 100 mrd HUF). Bij stand alone vennootschappen werd de belasting uiteraard bepaald door het progressieve tarief toe te passen op slechts de omzet van die vennootschap zelf; bij groepsvennootschappen daarentegen door eerst de progressie in het tarief te bepalen op basis van de totale groepsomzet in Hongarije, dat progressieve tarief toe te passen op de groepsomzet in Hongarije en ten slotte het resulterende belastingbedrag omzetevenredig toe te rekenen aan de Hongaarse groepsvennootschappen. Het effect was dat vennootschappen in een groep in hogere tariefschijven terecht kwamen dan stand alone vennootschappen met dezelfde omzet. Hervis, een Hongaarse vennootschap die tot een Oostenrijkse groep behoorde, meende dat de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer zich verzetten tegen een dergelijk verschil in behandeling dat:

“37. (…) de jure berust op het ogenschijnlijk objectieve onderscheidingscriterium van de grootte van de omzet, maar de facto dochterondernemingen van moedermaatschappijen met zetel in een andere lidstaat benadeelt, gelet op de structuur van de detailhandel op de Hongaarse markt en inzonderheid het feit dat de verkooppunten van de grootdistributie die in handen zijn van dergelijke vennootschappen, doorgaans worden geëxploiteerd door een dochteronderneming, zoals het geval is voor Hervis.”

Het HvJ overwoog:

“38. Opgemerkt zij dat uit het oogpunt van een belastingregel als die in het hoofdgeding, op grond waarvan over de omzet belasting wordt geheven, de situatie van een belastingplichtige die tot een vennootschapsgroep behoort, vergelijkbaar is met de situatie van een belastingplichtige die niet tot een dergelijke groep behoort. Zowel rechtspersonen die in de betrokken lidstaat in vestigingen aan detailverkoop doen en tot een vennootschapsgroep behoren, als rechtspersonen die niet tot een dergelijke groep behoren, zijn immers aan de bijzondere belasting onderworpen, en hun omzet staat los van de omzet van andere belastingplichtigen.

39. Zo vaststaat dat op de markt van de detailverkoop in vestigingen in de betrokken lidstaat de belastingplichtigen die tot een vennootschapsgroep behoren en in de hoogste schijf van de bijzondere belasting vallen, voor het merendeel in de zin van de betrokken nationale wetgeving „verbonden” zijn met vennootschappen met zetel in een andere lidstaat, bestaat het gevaar dat de toepassing van de sterk progressieve tariefstructuur van de bijzondere belasting op een grondslag bestaande in een geconsolideerde omzet in het nadeel werkt van met name belastingplichtigen die „verbonden” zijn met vennootschappen met zetel in een andere lidstaat.

40. Het is de taak van de verwijzende rechter om uit te maken of aan deze voorwaarde is voldaan gelet op de algehele context waarin de nationale wettelijke regeling uitwerking heeft.

41. Is dat het geval, dan doet een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, hoewel daarin geen formeel onderscheid wordt gemaakt naar de zetel van de vennootschappen, indirecte discriminatie ontstaan op grond van de zetel van de vennootschappen in de zin van de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU (zie in die zin arrest Gielen, reeds aangehaald, punt 48).”

De A-G Kokott had het in haar voorafgaande conclusie als volgt uitgedrukt:70.

“46. Gelet op een en ander is er derhalve sprake van een verkapte ongelijke behandeling op grond van de vestigingsplaats van een vennootschap wanneer in het licht van de concrete feitelijke omstandigheden het onderscheidingscriterium van de nationale regeling in het overgrote deel van de gevallen correleert met een buitenlandse zetel van een vennootschap.”

De zaak Van Caster en Van Caster71.betrof twee Duits ingezetenen die deelnamen in niet in Duitsland gevestigde beleggingsfondsen in bewaring bij een Belgische bank. Duitsland hief bij zijn ingezetenen inkomstenbelasting over opbrengsten uit beleggingsfondsen. Ongeacht de plaats van hun zetel, dus in beginsel zonder onderscheid, eiste de Duitse wet van beleggingsfondsen, jaarlijks en in het Duits gesteld, gedetailleerde informatie over hun vermogenswaarden en uitgekeerde winsten. Afhankelijk van de mate van compliance golden – zonder onderscheid naar vestigingsplaats – drie verschillende maatstaven van heffing bij Duits ingezeten deelnemers. De gunstigste maatstaf was heffing over de werkelijke (vermogens)opbrengst; de ongunstigste was heffing over een forfaitaire opbrengst van minstens 6% van de verkoopwaarde van de participatie. Die laatste maatstaf gold voor fondsen die voldeden aan de informatieverstrekkingsplicht, zonder tegenbewijsmogelijkheid voor de participanten. Het HvJ overwoog:

“28. Een dergelijke forfaitaire vaststelling kan aanleiding geven tot een overwaardering van de werkelijke inkomsten van de belastingplichtige, vooral (…) wanneer de rente gedurende een lange periode laag blijft. De Duitse regering geeft overigens zelf toe dat wanneer de rente laag is, de minimale maatstaf van heffing van 6 % van de terugkoopprijs vaak hoger zal zijn dan de maatstaf van heffing op basis van de werkelijke opbrengsten uit het betrokken fonds.

(…).

32. Bijgevolg moet een forfaitaire belasting zoals die welke voortvloeit uit de toepassing van § 6 InvStG worden geacht de belastingplichtige te kunnen benadelen.”

Na geconstateerd te hebben dat geen tegenbewijs werd toegelaten en dat de informatie-verplichtingen wel heel erg Duits waren, overwoog het HvJ:

“36. Door hun aard zullen die verplichtingen (…) waarschijnlijk niet worden nagekomen door een beleggingsfonds dat niet actief is op de Duitse markt en zich niet actief op die markt richt. Zoals (…) opgemerkt, heeft een dergelijk fonds er immers nauwelijks belang bij om aan die voorwaarden te voldoen.

37. Aangezien dergelijke fondsen over het algemeen niet‑ingezeten fondsen zijn, kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling een Duitse belegger afschrikken om in te schrijven op rechten van deelneming in een niet‑ingezeten beleggingsfonds, aangezien hij door een dergelijke belegging aan een nadelige forfaitaire belasting kan worden onderworpen, zonder de mogelijkheid te krijgen om gegevens of informatie te verstrekken waaruit de hoogte van zijn werkelijke opbrengsten kan blijken.”

Mijns inziens komt deze zaak neer op discriminatie door het ten onrechte over één – erg Duitse – kam scheren van grensoverschrijdende gevallen zonder weerlegging toe te staan van een omineus bewijsvermoeden dat vooral die grensoverschrijdende gevallen trof.

De zaak Van der Weegen72.betrof een Belgische vrijstelling van inkomsten uit spaartegoeden die aan bepaalde eisen voldeden. Spaartegoeden bij banken in andere lidstaten voldeden als gevolg van de aldaar vigerende regelgeving vaak niet precies aan de Belgische eisen, maar ook voldoende was het als de spaartegoeden voldeden aan ‘analoge eisen’. Wat daarvoor precies was vereist, was niet duidelijk. Van der Weegen hield spaardeposito’s aan bij niet-Belgische banken die noch aan de wettelijke eisen, noch aan de ‘analoge’ eisen voldeden, zodat de vrijstelling werd geweigerd, hetgeen hij een schending van het vrije verkeer van spaardiensten achtte. Het HvJ ging na of met name twee eisen, hoewel zonder onderscheid toepasselijk op alle banken, de markttoegang van niet-Belgische banken belemmerde, nl. (i) ‘opvragingen’ van deposito’s moesten beperkt zijn om deposito’s te onderscheiden van rekeningen-courant en (ii) de vergoeding op spaardeposito’s moest uitsluitend bestaan uit een basisrente73.en een getrouwheidspremie:74.

“32. Voorts blijkt (…) dat in andere lidstaten (…) dan het Koninkrijk België geen regeling inzake spaardeposito’s bestaat die voldoet aan de in artikel 2 KB/WIB 1992 gestelde voorwaarden, met name aan de voorwaarden inzake de vergoeding van de spaardeposito’s. Die wijze van vergoeding lijkt een bijzonder kenmerk van de Belgische bankenmarkt te vormen.

33. Derhalve heeft de betrokken nationale regeling, hoewel zij zonder onderscheid geldt voor vergoedingen van spaarrekeningen die zijn geopend bij in België en in andere lidstaten van de EER gevestigde kredietinstellingen, tot gevolg dat Belgische ingezetenen de facto ervan worden weerhouden om gebruik te maken van de diensten van in die andere lidstaten gevestigde banken en om bij deze laatste banken spaarrekeningen te openen en aan te houden, aangezien de door deze banken betaalde interesten niet in aanmerking kunnen komen voor de betrokken belastingvrijstelling, met name doordat de vergoeding van de spaarrekeningen niet bestaat uit een basisrente en een getrouwheidspremie.

34. Voorts kan die regeling houders van een spaarrekening bij een in België gevestigde bank die voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling, ervan weerhouden hun spaartegoeden over te brengen naar een in een andere lidstaat gevestigde bank die geen rekeningen aanbiedt die aan deze voorwaarden voldoen.”

Na de regeling de facto discriminerend ten nadele van niet-Belgische banken bevonden te hebben, kwam het HvJ toe aan de vraag naar een rechtvaardiging voor deze markttoegangsbelemmering:

“38. De Belgische regering betoogt dat de betrokken regeling bijdraagt tot de bescherming van de consument. Zij benadrukt dat het daartoe noodzakelijk is dat Belgische ingezetenen over bestendige, beschermde, stabiele, voldoende en risicoloze spaartegoeden beschikken om hun grote of onvoorziene uitgaven te kunnen dekken.”

Het Hof was niet overtuigd:

“42. Ook al zou de betrokken regeling aan een reden van algemeen belang beantwoorden, doordat die regeling de facto de vrijstelling ontzegt aan alle inkomsten van de spaarrekeningen die beschikbaar zijn op de interne markt – met uitzondering van inkomsten van rekeningen die worden aangehouden bij in België gevestigde banken –, zij kan immers spaarrekeningen uitsluiten die zijn geopend bij bankinstellingen, met name bij andere dan Belgische bankinstellingen, die de verwezenlijking mogelijk maken van dezelfde doelstelling als die van die regeling, namelijk de bescherming van de consument. In het bijzonder kan uit geen van de voor het Hof aangevoerde argumenten worden afgeleid dat de toepassing van de in artikel 2 KB/WIB 1992 gestelde voorwaarden inzake de vergoeding van de deposito’s noodzakelijk is voor de verwezenlijking van deze doelstelling.”

De grote lijn voor Deka is helder: de litigieuze aandeelhouderseisen (en de dooruitdelingseis), hoezeer ook zonder-onderscheid-maatregelen, belemmeren het vrije kapitaalverkeer als zij de toegang van niet-ingezeten beleggingsfondsen tot de Nederlandse beleggingsmarkt ongerechtvaardigd of onevenredig belemmeren of marktongelijkheid ten nadele van niet-ingezeten fondsen veroorzaken. Het HvJ splitst in r.o. 50 de vraag of de aandeelhouderseisen niet-ingezeten fondsen de facto benadelen in tweeën: (i) zijn die eisen inhoudelijk belemmerend, zoals in de zaken Hervis en Van der Weegen? Daarover gaan de r.o. 51 t/m 60. (ii) Werkt de bewijslast ter zake van de aandeelhouderseisen de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen, zoals in Van Caster en Van Caster? Daarover gaan de r.o. 61 t/m 66.

C. De inhoud van de aandeelhouderseisen

Wat de inhoud van de aandeelhouderseisen betreft, gaat het er om of de lichte resp. zwaardere aandeelhouderseisen voor fondsen die zich op een breed resp. smaller publiek richten (r.o. 56 Deka):

“(…) per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen.”

Voor de lichtere aandeelhouderseis was tot 2007 een Amsterdamse beursnotering nodig en vanaf 2007 toelating op een financiële-instrumentenmarkt bedoeld in art. 1:1 Wft of beschikken over of vrijgesteld zijn van een Wft-vergunning. De aandeelhouderseisen strekken er, aldus uw prejudiciële beslissing (r.o. 4.3) toe om:

“te waarborgen dat het gebruik van het fbi-regime beperkt blijft tot beleggers waarvoor het is bedoeld.”

En het fbi-regime is bedoeld (r.o. 4.1 van uw prejudiciële beslissing) voor”

“natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers”.

Negatief geformuleerd strekken de aandeelhouderseisen ertoe om te verzekeren dat het fbi-regime (zie de onderdelen 4.24 en 5.37 van mijn conclusie van 9 november 2016):

“niet oneigenlijk gebruikt zou worden door concerns om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren” (….). “Onbedoeld gebruik deed zich met name voor bij ondernemingen die een deel van hun vermogen onderbrachten in dochtervennootschappen met fbi-status om beleggingswinsten of -verliezen gemakkelijk aan een belaste (moeder) respectievelijk onbelaste (dochter) groepsvennootschap te alloceren.”

Het HvJ overweegt daaromtrent in Deka voor de aandeelhouderseisen die golden tot 2007:

“57. Wat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling betreft, die in de periode 2002‑2006 van toepassing was, blijkt in dat verband uit de in punt 52 van het onderhavige arrest samengevatte gegevens uit de verwijzingsbeslissing dat beleggingsfondsen waarvan de aandelen of participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd, aan strengere voorwaarden moesten voldoen dan beleggingsfondsen waarvan de aandelen of participaties wel aan die effectenbeurs waren genoteerd.

58. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan de aandeelhouderseis, die was gebaseerd op de notering van de aandelen of participaties in het beleggingsfonds aan de Amsterdamse effectenbeurs, niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kon worden voldaan door ingezeten beleggingsfondsen, terwijl niet-ingezeten beleggingsfondsen, waarvan de aandelen en participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd maar wel aan een andere effectenbeurs, daar over het algemeen niet aan voldeden.”

En voor de aandeelhouderseisen die gelden vanaf 2007:

“59. Wat de sinds 1 januari 2007 toepasselijke nationale wettelijke regeling betreft, volgt uit de in punt 53 van het onderhavige arrest samengevatte gegevens uit de verwijzingsbeslissing dat de aandelen of participaties van een beleggingsinstelling, om voor het fbi‑regime in aanmerking te komen, moeten kunnen worden verhandeld op een markt voor financiële instrumenten als bedoeld in de Wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop. Op grond van die wettelijke regeling valt een fonds dat of de beheerder daarvan die een vergunning heeft of overeenkomstig die wet van de vergunningsplicht is vrijgesteld, ook onder het fbi‑regime.

60. Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de voorwaarden van die wettelijke regeling niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen en of niet-ingezeten beleggingsfondsen die in hun vestigingslidstaat aan soortgelijke voorwaarden voldoen, niet de facto van die regeling worden uitgesloten.”

De nationale feitenrechter moet dus voor beide perioden uitzoeken of de aandeelhouders-eisen niet-ingezeten fondsen structureel (merkbaar) meer hinderden dan ingezeten fondsen. Ik meen dat de last om dat aannemelijk te maken, op de belanghebbende rust: wie eist, bewijst. Ik vermoed dat daar uit zal komen dat het regime voor de lichtere toets tot 2007 (Amsterdams beursnotering) de facto belemmerend kon werken en dat het regime voor de lichtere toets vanaf 2007 niet belemmert. Met de Staatssecretaris meen ik echter dat dat de belanghebbende vermoedelijk ook voor de periode tot 2007 niet helpt, nu erkenning van ook een niet-Amsterdamse beursnotering (die volgens de Staatssecretaris ook toen al beleid was) hem niet lijkt te helpen, gegeven dat hij kennelijk evenmin op enige andere vergelijkbare beurs was genoteerd, maar dat is aan de feitenrechter.

De Redactie van V-N 2020/9.10 meent dat de aandeelhouderseisen tot 2007 de jure al discrimineerden vanwege het Amsterdamse-beurscriterium, maar uit r.o. 58 van Deka volgt mijns inziens dat het HvJ dat niet vindt.

Kavelaars meent75.dat buitenlandse icbe’s in het algemeen niet op de Amsterdamse beurs zullen zijn genoteerd en dat daarmee voor hen in de regel de zwaardere voorwaarden gelden, maar dat het ook

“kan zijn dat ook binnenlandse fbi’s doorgaans niet op de Amsterdamse beurs zijn genoteerd. Daarover zal de Hoge Raad dus wel een vaststelling moeten doen”.

Ik denk dat u dat aan de feitenrechter zult overlaten. Kavelaars meent dat de aandeelhouderseisen vanaf 2007 niet meer (de facto) discrimineren.

Mocht de Rechtbank Zeeland-West-Brabant tot de conclusie komen dat de aandeelhouders-eisen tot 2007 de facto discrimineerden, zulks aannemelijk te maken door Deka – én Deka de voor teruggaaf vereiste Nederlandse bronheffing betaalt – dan moet Deka de gelegenheid krijgen om aannemelijk te maken dat (i) zijn aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers waren en (ii) hij het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikte om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren.

Voor wat betreft de aandeelhouderseisen vanaf 2007 wijst de Staatssecretaris op het volgende citaat in de parlementaire toelichting op de aanpassing van de aandeelhouderseis per 1 januari 2007 (van beursnoteringseis naar Wft-vergunnings- en toezichtsregime-eis):76.

“In het gewijzigde tweede lid [van artikel 28 Wet Vpb 1969; PJW] wordt een bijzondere situatie gelijkgesteld met de situatie waarin het lichaam, dan wel zijn beheerder, een vergunning heeft. Dit betreft uit hoofde van artikel 4, derde lid, onderdeel a, van de Wtb vrijgestelde lichamen die onder toezicht staan in een andere Lidstaat, waar net als in Nederland uitvoering is gegeven aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (85/611/EEG, PbEG L375). In samenhang met het vervallen van de — al dan niet zelfstandige eis — dat sprake dient te zijn van een notering aan de effectenbeurs in Amsterdam is een mogelijke strijdigheid van de in artikel 28 van de Wet Vpb 1969 opgenomen bepalingen met het gemeenschapsrecht weggenomen.”

Art. 4 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) is echter per 1 januari 2007 vervallen,77.zodat we daar voor de fiscale bepalingen in 2007 en 2008 niets aan hebben. De aangepaste versie van art. 28(2)(c) Wet Vpb is pas te vinden in het aangepaste voorstel van wet in de Eerste Kamer,78.de toelichting waarbij geen zicht biedt op het doel van de wijziging.

Art. 28(2)(c) Wet Vpb (tekst 2007-200879.) bevat de voorwaarden waaronder een beleggingsfonds in aanmerking komt voor het lichte aandeelhoudersregime: (i) toelating tot financiële markt als bedoeld in art. 1:1 Wft; of (ii) het fonds of zijn beheerder heeft een vergunning ex art. 2:65 Wft of (iii) het fonds of zijn beheerder is van vergunningsplicht vrijgesteld op grond van art. 2:66(3) Wft:

“c. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat: (…).”

Het gaat in belanghebbendes geval om geval (iii): de vrijstelling ex art. 2:66(3) Wft. Die luidde als volgt (tekst 2007-2008):

“3. Artikel 2:65, eerste en tweede lid, [de vergunningsplicht; PJW] is niet van toepassing op het aanbieden van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging met zetel in een andere lidstaat indien is voldaan aan artikel 2:71 onderscheidenlijk artikel 2:72.”

De genoemde artt. 2:70 t/m 2:72 Wft luiden als volgt (tekst 2007-2008):

“Artikel 2:70

1. Indien de Autoriteit Financiële Markten een mededeling van het voornemen van een beheerder tot het aanbieden van rechten van deelneming in een door hem beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor heeft ontvangen van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, deelt zij de betrokken beheerder onverwijld deze ontvangst mede.

2. De Autoriteit Financiële Markten kan binnen twee maanden na ontvangst van de mededeling, bedoeld in het eerste lid, de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat mededelen welke voorwaarden om redenen van algemeen belang door de beheerder in acht moeten worden genomen bij het verlenen van diensten in Nederland. De Autoriteit Financiële Markten zendt hiervan een afschrift aan de beheerder.

Artikel 2:71

1. Een beheerder kan overgaan tot het voor de eerste maal vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor aanbieden van rechten van deelneming in een door hem beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat, twee maanden na de mededeling van de toezichthoudende instantie, bedoeld in artikel 2:70, eerste lid, of onmiddellijk na ontvangst van de mededeling, bedoeld in artikel 2:70, tweede lid, indien tevens is voldaan aan artikel 2:72 .

2. Het eerste lid is niet van toepassing op beheerders die hebben voldaan aan artikel 2:101, eerste lid.

Artikel 2:72

1. Een beheerder die voornemens is rechten van deelneming in een door hem beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat in Nederland aan te bieden, geeft kennis van dit voornemen aan de Autoriteit Financiële Markten.

2. Bij de kennisgeving legt de beheerder over:

a. een verklaring van de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat dat de beleggingsinstelling voldoet aan de voorwaarden van de richtlijn beleggingsinstellingen;

b. de statuten of reglementen van de beleggingsinstelling;

c. het prospectus van de beleggingsinstelling;

d. het vereenvoudigde prospectus van de beleggingsinstelling;

e. gegevens over de beoogde wijze van informatieverschaffing, van verhandeling, van uitkeringen op alsmede inkoop van of terugbetaling op rechten van deelneming in Nederland; en

f. in voorkomend geval, de laatste jaarrekening en halfjaarcijfers van de beleggingsinstelling.

3. De beheerder kan het aanbieden van de rechten van deelneming in Nederland aanvangen twee maanden na de kennisgeving, bedoeld in het eerste lid, tenzij de Autoriteit Financiële Markten voor het verstrijken van die twee maanden aan de beheerder heeft bekendgemaakt, dat:

a. het voornemen, bedoeld in het eerste lid, niet in overeenstemming is met toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen; of

b. de beoogde wijze van verhandeling in strijd is met wettelijke voorschriften die betrekking hebben op het niet door de richtlijn beleggingsinstellingen bestreken gebied.”

Deze voorwaarden gelden voor icbe’s uit andere EU-lidstaten die zonder vergunning de Nederlandse effectenmarkt op willen. Die vrijstelling van vergunningsplicht biedt alternatieve toegang tot art. 28(2)(c) Wet Vpb in plaats van de Wft-vergunning die ingezeten fbi’s moeten hebben. Dan rijst de vraag of de eisen aan buitenlandse icbe’s voor vrijstelling van de ingezetenen-vergunningsplicht qua doel en effect vergelijkbaar zijn met en niet verder gaan dan de eisen waaraan Nederlandse fondsen moeten voldoen voor een vergunning.80.Die staan in de artt. 2:67 t/m 2:69 Wft, die evenzeer uitgebreide informatieverstrekking eisen. Zijn de eisen voor vrijstelling van de vergunningsplicht niet bezwarender dan die voor de vergunning zelf, dan rijst de vraag of zij niettemin zó eigen zijn aan de Nederlandse beleggingsfondsenmarkt dat zij de facto protectionistisch uitwerken, zoals de Belgische spaardeposito-eisen in de boven (7.11) geciteerde zaak Van der Weegen. Ik meen dat het antwoord op die vraag ontkennend luidt. Ook zonder hinder van kennis van de beleggingsfondsenregimes in andere lidstaten meen ik te kunnen concluderen dat geen van de in met name art. 2:72 Wft gestelde eisen specifiek is aan de Nederlandse markt of anderszins merkbaar verkapt marktprotectionistisch effect heeft. Ik meen daarom dat ook u als cassatierechter al kunt oordelen dat het de eisen voor toegang tot het lichtere aandeelhoudersregime vanaf 2007 geen verkapte discriminatie inhoudt.

D. De bewijslast(verdeling) ter zake van de aandeelhouderseisen

Dan eventuele de facto markttoegangs- of marktgelijkheidsbelemmering door de bewijslast(verdeling). Zoals voor de hand ligt, overweegt het HvJ (r.o. 61) dat de inspecteur van niet-ingezeten fondsen de informatie mag eisen die hij nodig heeft om te controleren of zij aan de aandeelhoudereisen voldoen, mits (r.o. 62) die informatievordering niet buitensporig is, gelet op de aard van de informatie, en ook overigens geen buitensporige administratieve last wordt opgelegd die niet-ingezeten fondsen de facto de toegang tot het fbi-regime belemmert. Daarna volgen de rechtsoverwegingen waarover de belanghebbende valt in zijn schriftelijke reactie (onderdelen 4.3 t/m 4.5). In r.o. 63 overweegt het HvJ, mede op basis van de r.o. 7.7.2 en 7.8.2 van uw prejudiciële beslissing, dat belanghebbendes bewijsmoeilijkheden een gevolg zijn van zijn handelsplatformkeuze, en in r.o. 64 concludeert hij daarom dat belanghebbendes bewijsmoeilijkheden:

“kennelijk niet te maken (hebben) met de intrinsieke complexiteit van de vereiste informatie, noch met de verlangde bewijsmiddelen, noch met de wettelijke onmogelijkheid om die gegevens te verzamelen wegens (…) gegevensbescherming, maar is het gevolg van het door het betrokken fonds gekozen model voor de verhandeling van de aandelen.”

Net als u (prejudiciële beslissing, r.o. 7.8.2) en ik (onderdeel 5.40, eerste conclusie van 9 november 2016), meent het HvJ onder verwijzing naar de gevoegde zaken Haribo Lakritzen en Österreichische Salinen,81.dat Nederland “in die omstandigheden” niet verantwoordelijk is voor belanghebbendes bewijsproblemen. Als Nederlandse fondsen op een vergelijkbaar handelsplatform hetzelfde bewijs als de belanghebbende moeten leveren (dat moet de Nederlandse belastingrechter nagaan), is weigering van fbi-status aan de belanghebbende wegens niet-voldoen aan de aandeelhouderseisen geen ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen.

Ik meen dat u als cassatierechter hier weinig meer over kunt zeggen dan dat – indien de belanghebbende dezelfde bronbelasting betaalt als een ingezeten fbi – de Rechtbank de feitelijke correctheid moet nagaan van ’s Hofs veronderstelling dat ingezeten fbi’s hetzelfde bewijs aan de inspecteur moeten leveren als aan de belanghebbende gevraagd wordt.

De tweede prejudiciële vraag van de Rechtbank luidde:

“2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi?”

Op grond van het voorgaande meen ik dat die vraag als volgt moet worden beantwoord:

Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen.

D. De dooruitdelingseis

Zoals boven (onderdeel 6 en onderdeel 7.2) uiteengezet, is de dooruitdelingseis irrelevant en mag hij daarom niet gesteld worden, zodat het geen zin heeft om beschouwingen te wijden aan een eventueel de facto marktprotectionistisch effect ervan. Overigens zegt de 3-kamer van het HvJ er mijns inziens niets nieuws over: zo’n eis mag uiteraard enerzijds niet verkapt protectionistisch zijn door afstemming specifiek op de binnenlandse markt, terwijl anderzijds de betrokken lidstaat geenszins verplicht is om zijn eisen aan te passen aan soepeler regimes in andere lidstaten omdat het toetreden tot een andere, nog niet-geharmoniseerde markt nu eenmaal meebrengt dat aan de voor iedereen op die markt geldende eisen voldaan moet worden, tenzij dat een zinloze doublure van oorsprong- en bestemmingseisen zou zijn.

De discussie tussen de partijen over wat het hoofddoel van de dooruitdelingseis is, acht ik daarom niet relevant.

Ook de onderdelen 122 t/m 130 van de conclusie van A-G Pitruzzella,82.waarop de belanghebbende zich beroept, acht ik niet relevant, want blijkens onderdeel 123 zijn die gebaseerd op de onjuiste opvatting dat het doel van het fbi-regime alleen zou zijn ‘voorkoming van economisch dubbele belastingheffing’, dus alleen neutraliteit tussen rechtstreekse en fondsbelegging, terwijl het, zoals door het HvJ uiteengezet in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds, evenzeer het fiscaal-jurisdictionele coherentiedoel dient. Ik herhaal dat Deka überhaupt niet meer gaat over uw ingetrokken vraag 1 (fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf).

De derde prejudiciële vraag van de Rechtbank luidde:

“3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan?”

Ik meen dat het antwoord luidt:

Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten.

De vijfde prejudiciële vraag van de Rechtbank luidde:

“5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?”

Deze vraag is volgens mij niet meer relevant na Fidelity Funds, maar als hij nog relevant zou zijn, zou het antwoord mijns inziens luiden:

Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld. Zie voor de inhoudelijke eisen HvJ A OY,83.r.o. 58 t/m 61, en voor de bewijseisen HvJ Haribo Lakritzen en Österreichische Salinen,84.r.o. 98.

Ik geef u in overweging:

- Volstrekt duidelijk te maken dat het mooi is geweest, dat het door de (adviseurs van de) procederende fondsen beoogde maar door niets gerechtvaardigde fiscale privilege voor iedereen ter wereld die belegging in Nederlandse aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er écht niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen hoe dan ook gewoon dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om in aanmerking te komen voor dezelfde teruggaaf van dividendbelasting, en vooral dat u géén prejudiciële vragen meer gaat stellen aan het HvJ, dat immers na Fidelity Funds al genoeg van deze zaak had; ik ook trouwens;

- Vraag 1 van de Rechtbank van 1 februari 2016 en haar vraag 1 van 28 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in onderdeel 7.2 van mijn derde aanvullende conclusie in deze zaak van 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545 en vraag 2 van de Rechtbank van 26 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in onderdelen 7.3 t/m 7.6 van die derde aanvullende conclusie.

- Vraag 2 van de Rechtbank van 1 februari 2016 als volgt te beantwoorden:

Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen.

- Vraag 3 van de Rechtbank van 1 februari 2016 als volgt te beantwoorden:

Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten.

- Vraag 5 van de Rechtbank van 1 februari 2016, als u er aan toe zou komen, als volgt te beantwoorden:

Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld.

Vraag 4 van de Rechtbank van 1 februari 2016 heeft u al beantwoord in r.o. 7.14 en 7.15 van uw prejudiciële beslissing in deze zaak van 3 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1105.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de rechtbank) u vijf prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954, ([X] ), en 16/03955 (X Fund).1.Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd.2.Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).3.De zaken hebben bij het HvJ de rolnrs. C-156/17 ([X]) en C-157/17 (X Fund) gekregen. Het HvJ heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest.

De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De Rechtbank heeft u na die intrekking, bij beslissing van 8 mei 2017, een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ([X]).4.Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd.5.

Het HvJ heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak C-480/16 (Fidelity Funds)6., uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 en C-157/17 nog beantwoord wilt zien. Op 27 september 2018 heb ik u in een tweede aanvullende conclusie in overweging gegeven de prejudiciële vragen in te trekken of nog een poging te doen het HvJ te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, dat anders dan het Deense internationaal coherent is, niet discrimineert.7.

U heeft het HvJ op 29 november 2018 geantwoord dat u uw verzoek in zaak C-157/17 (X Fund) intrekt en dat u in de zaak C‑156/17 ([X]) vraag 1 (over (niet-) onderworpenheid aan inhoudingsplicht) intrekt, maar de vragen 2 en 3 (over dooruitdelings- en aandeelhouderseisen) handhaaft.

De president van het HvJ heeft op 4 december 2018 de zaken C-156/17 en C-157/17 ontvoegd en op 12 december 2018 de zaak C-157/17 (X Fund) doorgehaald.8.

Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant u nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in de zaak C-156/17([X]).9.

De rechtbank merkt op dat alleen als het antwoord op haar oorspronkelijke eerste prejudiciële vraag van 1 augustus 2016 bevestigend luidt, toegekomen wordt aan de aan haar voorgelegde feitelijke en rechtskundige geschilpunten. Die eerste prejudiciële vraag luidde als volgt:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?”

Naar aanleiding van deze vraag en van het gegeven dat kennelijk duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen niet overtuigd waren door uw arrest HR BNB 2015/203, heeft u op 3 maart 2017 (HR BNB 2017/86 en BNB 2017/87) zelf drie vragen aan het HvJ gesteld, waarvan de eerste (die u dus inmiddels heeft ingetrokken; zie 1.4) als volgt luidde:

“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?”

Uw vragen 2 en 3 gingen over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen die het (oude) Nederlandse fbi-regime stelde om voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking te kunnen komen.

In het licht van het HvJ-arrest C-480/16 (Fidelity Funds) en van mijn tweede aanvullende conclusie van 27 november 2018 duidt uw intrekking van deze vraag er volgens de rechtbank op dat u haar eerste prejudiciële vraag van 1 augustus 2016 (zie 2.1) bevestigend beantwoordt en ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen dus niet meer objectief onvergelijkbaar acht op de grond dat ingezetenen onderworpen zijn aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting en niet-ingezetenen niet.

De rechtbank licht toe dat de fiscus ook na uw arrest HR BNB 2017/86 en na het HvJ-arrest Fidelity Funds verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting door niet-ingezeten beleggingsfondsen is blijven afwijzen en afwijzend uitspraak op hun bezwaren is blijven doen, waardoor de rol van de rechtbank is volgelopen met beroepen tegen die afwijzingen. Na haar verwijzing van prejudiciële vragen op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank alle zaken aangehouden waarin niet-ingezeten beleggingsfondsen teruggaaf van dividendbelasting vragen. De werkvoorraad bij de rechtbank is daardoor gegroeid naar circa 7.000 zaken.10.

Beantwoordt u de eerste vraag van de rechtbank inderdaad bevestigend, dan verdwijnt volgens de rechtbank een belangrijke grond voor aanhouding van de zaken. De rechtbank wil daarom verifiëren dat u inderdaad terug bent gekomen van uw arrest HR BNB 2015/20311.wat betreft de principiële (on)vergelijkbaarheid van niet-onderworpen en wel-onderworpen beleggingsinstellingen. De rechtbank stelt u daarom de volgende aanvullende vraag 1:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?”

De rechtbank constateert dat r.o. 84 van Fidelity Funds vragen oproept en dat voor haar onduidelijk is of de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in belanghebbendes zaak betekent dat u r.o. 84 van Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie wél duidelijk acht. De overige vragen van de rechtbank zoeken daarom duidelijkheid over de vragen of (i) mijn opvatting (tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061) over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds voor de bij de rechtbank aanhangige dividendbelastingprocedures juist is en zo ja, (ii) wat daarvan dan de procedurele gevolgen zijn, en zo neen, (iii) welke betekenis die r.o. 84 dan wél heeft voor de Nederlandse dividendbelastingprocedures. Deze overige vragen luiden als volgt:

“2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de - niet in wetgeving neergelegde - voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

De redactie van V-N 2019/14.12 tekende bij de geciteerde aanvullende vragen van de Rechtbank van 26 februari 2019 het volgende aan:

“Onduidelijkheid na Fidelity-arrest

(…). De rechtbank zoekt naar een manier om te voorkomen dat het straks al deze zaken, achteraf bezien mogelijk onnodig, één voor één op alle relevante punten inhoudelijk moet gaan beoordelen, omdat het daarvoor de capaciteit niet heeft. Vandaar dat de rechtbank opnieuw prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorlegt om het speelveld als het ware te verkleinen. De focus ligt daarbij op de dooruitdelingseis. Dat is een voorwaarde waarover inmiddels rechtspraak van het Hof van Justitie EU is in de vergelijkbare Deense zaak-Fidelity Funds (HvJ EU 21 juni 2018, nr. C-480/16, V-N 2018/35.13). In dat arrest besliste het Hof van Justitie EU dat het Deense teruggaafregime kan worden gerechtvaardigd op basis van de noodzaak om de coherentie van dit regime te waarborgen. Het Hof achtte een categorische weigering echter, anders dan de Hoge Raad, niet proportioneel. De coherentie van het Deense regime wordt namelijk niet doorbroken (en een teruggaaf van Deense dividendbelasting moet wel worden verleend) als het buitenlandse beleggingsfonds een belasting betaalt die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde fondsen bij (al dan niet fictieve) dooruitdeling aan Deense bronbelasting moeten inhouden. Er moet bij dooruitdeling dus een compenserende heffing plaatsvinden. In onze aantekening bij deze zaak merkten wij op dat het niet helemaal duidelijk is of dat een binnenlandse (Deense) of buitenlandse compenserende heffing zou moeten zijn. Naar aanleiding van dit Fidelity Funds-arrest heeft de Hoge Raad zijn eerste prejudiciële vraag in de onderhavige zaak ingetrokken. Zoals wij in onze aantekening V-N 2018/66.7 opmerkten, impliceert dit dat de Hoge Raad terugkomt op zijn arrest uit juli 2015. De niet-ingetrokken vervolgvragen die zien op de feitelijk vergelijkbaarheid, zijn immers niet ingetrokken en deze vragen zijn alleen maar relevant als de wettelijke niet-onderworpenheid voor de bepaling van de vergelijk-baarheid niet relevant is (en het 2015-arrest dus onjuist is). Uit de intrekking kan echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel zou zijn of sprake moet zijn van een Nederlandse of een buitenlandse compenserende heffing bij dooruitdeling dan wel dat de Hoge Raad deze vraag in casu überhaupt niet relevant acht.

Nieuwe prejudiciële vragen

Genoemde onduidelijkheid vormt in de kern de aanleiding voor nieuwe prejudiciële vragen aan de Hoge Raad in de onderhavige zaak. Als de Hoge Raad van oordeel is dat het moet gaan om een Nederlandse compenserende heffing bij dooruitdeling door het buitenlandse beleggingsfonds, rijst de vraag welke remedie in casu het Duitse fonds moet worden geboden. Zie namelijk goed dat deze lezing van het Fidelity Funds-arrest impliceert dat de nationale rechter een rechtsgrondslag voor bijheffing “in zou moeten lezen” in de wet. De vraag is of een rechter dit, binnen zijn rechtsprekende taak, wel mag. Zo niet, dan zal de wetgever moeten zorgdragen voor een correcte implementatie van het EU-recht in de nationale rechtsorde. Zoals wij eerder in onze aantekening bij Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2019, nrs. 18/00178 tot en met 18/00182, in V-N 2019/7.9 opmerkten, zou dit kunnen betekenen dat het buitenlandse beleggingsfonds uiteindelijk aanspraak zou kunnen maken op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zonder dat daartegenover een corresponderende heffing bij dooruitdeling hoeft te staan. Wij sluiten zeker niet uit dat thans voor veel fondsen dit inderdaad de inzet is (De Vries in punt 8 in zijn noot bij BNB 2015/203 wees hier ook al op alsmede A-G Wattel in zijn conclusie van 27 september 2018 in de onderhavige zaak, V-N 2018/55.10, punt 2.12). In dat geval zal men zich, bij gebreke aan (reparatie)wetgeving, vermoedelijk dus in het geheel niet meer om deze eis hoeven te bekommeren en zal de focus komen te liggen op de vraag in hoeverre aan de overige fbi-voorwaarden moet worden of wordt voldaan. Nu het antwoord op deze kwestie volgens ons geen interventie van het Hof van Justitie EU vereist (het gaat hier om een puur internrechtelijke aangelegenheid), lijkt het ons wenselijk dat de Hoge Raad op korte termijn antwoord geeft.

Mocht de Hoge Raad antwoorden dat er een compenserende Nederlandse heffingseis in de wet kan worden ingelezen, dan rijst de vraag hoe deze heffing precies moet worden berekend en met name voor welke rechter – bestuursrechter of civiele rechter – eventuele geschillen over de berekening vervolgens moeten worden voorgelegd. Wij kunnen ons voorstellen dat het voordeel in dit soort gevallen vanwege de, door de rechter gecreëerde Nederlandse compenserende heffing bij dooruitdeling, sowieso beperkt zal blijken te zijn (vgl. in deze zin ook A-G Wattel in zijn conclusie van 27 september 2018 in de onderhavige zaak, V-N 2018/55.10, punt 2.11), zodat wellicht veel van de lopende zaken om die reden zullen worden ingetrokken, zeker als voor de (vrijwel onvermijdelijke) geschillen over de berekening de gang naar de civiele rechter zou moeten worden gemaakt. De kosten zullen dan niet langer meer tegen de mogelijke baten opwegen. Nu ook het antwoord op deze vraag volgens ons geen interventie van het Hof van Justitie EU vereist, lijkt het ons ook hier wenselijk dat de Hoge Raad op korte termijn uitsluitsel geeft (afhankelijk uiteraard van het antwoord op de eerste vraag).

Mocht het, tot slot, naar het oordeel van de Hoge Raad (dan wel het Hof van Justitie EU) om een buitenlandse compenserende heffing gaan, dan komt de vraag op hoe de omvang van de buitenlandse belasting moet worden bepaald. Gaat het alleen om de heffing door het land van het beleggingsfonds zelf of dient men ook naar de heffing bij de uiteindelijke aandeelhouders te kijken (die niet per se in hetzelfde land als het fonds hoeven te zitten)? En als het (totale) bedrag aan buitenlandse belasting lager is dan de heffing die in de hypothetische binnenlandse situatie door een Nederlandse fbi zou zijn ingehouden, mag dan de teruggaaf geheel worden geweigerd of alleen ten belope van het verschil? Linksom of rechtsom zal het volgens ons aan de beleggingsfondsen zijn om de omvang van de buitenlandse compenserende heffing aannemelijk te maken. Wij vermoeden dat dit lang niet altijd een eenvoudige opgave zal zijn, gelet op het feit dat de fiscale positie van de aandeelhouders van het fonds niet altijd bekend zal zijn en de verzoeken vaak vele jaren terug gaan. Dit bewijsrisico komt naar onze mening echter voor rekening van de fondsen (zie HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15; zie ook onze aantekening in de onderhavige zaak in V-N 2016/43.13). Ingeval het desbetreffende fonds een en ander niet aannemelijk weet te maken, zal niet meer hoeven te worden onderzocht in hoeverre aan de overige fbi-voorwaarden wordt voldaan en valt het doek voor het desbetreffende fonds.”

De rechtbank vraagt u haar eerder, op 1 augustus 2016 en 8 mei 2017, en de nieuwe, op 26 februari 2019 aan u voorgelegde vragen voor zover mogelijk te beantwoorden zonder het antwoord van het HvJ af te wachten op de twee door u gehandhaafde vragen aan dat Hof.

Dat werpt de vraag op of de art. 27ga t/m 27ge Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) splitsing van prejudiciële vragen toelaten in een deel dat meteen beantwoord wordt en een deel dat ergens op moet wachten, bijvoorbeeld op antwoorden na doorverwijzing naar het HvJ. Ik zou niet weten waarom dat niet zou kunnen en ook de rechtbank gaat ervan uit dat daar niets aan in de weg staat, gegeven uw tussenuitspraak van 3 maart 2017 (HR BNB 2017/86) waarin u materieel de vragen 4a en 4b van 1 augustus 2016 van de Rechtbank heeft beantwoord, maar elke verdere beslissing heeft aangehouden en het geding heeft geschorst totdat het HvJ op uw vragen aan dat Hof uitspraak zal hebben gedaan.

Ook art. 267 VwEU verzet zich mijns inziens niet tegen splitsing. Die bepaling luidt:

“Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doena. over de uitlegging van de Verdragen,b. over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden.”

Uiteraard veronderstelt een prejudiciële verwijzing dat het geding geschorst wordt voor zover de beslechting ervan afhangt van de antwoorden op de verwezen vragen,12.maar ik kan geen bezwaar bedenken tegen het al wél afdoen van geschilpunten waarvan de afdoening niet afhangt van die beantwoording, zoals u dan ook onder meer deed in de zaak HR BNB 2016/197,13.waarin u de middelen I t/m IV afdeed en alleen in verband met middel V prejudiciële vragen naar het HvJ verwees. Een verwijzing naar Luxemburg houdt niet in dat het geschil ook naar Luxemburg gaat: het geschil blijft gewoon thuis bij de verwijzende nationale rechter en wordt alleen geschorst voor zover afhankelijk van de antwoorden op de verwezen vragen.14.Verwijzing is slechts een procesincident in de hoofdzaak (de nationale procedure); het is géén instantie,15.uiteraard niet, want het HvJ gaat niet over de uitleg van nationaal recht, ook niet over de verenigbaarheid daarvan met EU-recht, maar uitsluitend over de uitleg van EU-recht. Het is aan de nationale rechter om op basis van die uitleg te beoordelen of zijn interne recht verenigbaar is met het aldus door het HvJ uitgelegde EU-recht. Prechal en Widdershoven schrijven dan ook:16.

“De nationale rechter kan de prejudiciële vraag aan het Hof voorleggen in elke vorm die het nationale recht toelaat voor procesincidenten. De Nederlandse bestuursrechters stellen prejudiciële vragen doorgaans bij tussenuitspraak. De mogelijkheid daartoe ontlenen zij aan het Unierecht zelf.17.De tussenuitspraak waarbij de vraag wordt gesteld, kan rechtsoordelen bevatten, bijvoorbeeld op punten die op grond van uitsluitend nationaal recht kunnen worden afgedaan. Voor zover de prejudiciële vragen deze oordelen niet betreffen en het antwoord van het Hof er ook overigens niet aan afdoet, zal de rechter daarop in de einduitspraak in beginsel niet meer terugkomen.18.Naar aanleiding van de prejudiciële vraag wordt het geding geschorst tot na de beantwoording van de vraag. De artikelen 8:64 en 8:68 Awb bieden hiervoor een nationaalrechtelijke basis.

(…)

Door de prejudiciële verwijzing gaat de zaak naar het Hof en wordt de nationale procedure geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan. De procedure bij het Hof heeft een niet-contentieuze opzet.

(…)

Nadat het Hof de prejudiciële vraag heeft beantwoord, wordt de procedure bij de nationale rechter heropend. Deze moet bepalen welke gevolgen het oordeel van het Hof heeft voor het concrete geschil. Daarbij krijgen partijen uiteraard de kans om op het prejudiciële antwoord te reageren en kunnen zij feiten en stellingen naar voren brengen om de toepassing van het prejudiciële antwoord door de nationale rechter in hun voordeel te laten uitvallen. (…)”.

Kortom: nationale procedurele autonomie bepaalt of u de antwoorden van het HvJ afwacht of zo veel mogelijk aan het verzoek van de rechtbank om spoed voldoet. Wel bent u verplicht om het HvJ in kennis te stellen van ontwikkelingen die van belang zijn voor de beantwoording door dat Hof van de door u aan hem gestelde prejudiciële vragen. Ik zie dus geen EU-rechtelijke belemmering voor prompte beantwoording van de recentste aanvullende vragen van de rechtbank voor zover die niet prejudicieert op door het HvJ nog te geven antwoorden. Aangezien u alleen uw vragen 2 en 3 (over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen voor toegang tot het fbi-regime) aan het HvJ heeft gehandhaafd, leidt beantwoording van de nieuwe vragen van de rechtbank mijns inziens niet tot dergelijke prejudiciëring. Op de oorspronkelijke eerste prejudiciële vraag van de rechtbank en uw inmiddels ingetrokken eerste prejudiciële vraag aan het HvJ kunt u trouwens ook antwoord geven op basis van de oorspronkelijke prejudiciële vragen van de rechtbank in de ingetrokken zaak met uw rolnr. 16/03955 (X Fund): zie art. 27gc(9) AWR. De MvT bij het Belastingplan 201619.benadrukt dat ingetrokken prejudiciële vragen toch beantwoord kunnen worden.20.

De belanghebbende

De belanghebbende leidt uit HvJ Fidelity Funds af dat de voorwaarde van inhoudingsplicht om in aanmerking te komen voor teruggaaf niet proportioneel is als het gaat om bewaring van de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem. Die bewaring is ook mogelijk zonder een zo ver gaande belemmering van het kapitaalverkeer, bijvoorbeeld door buitenlandse fondsen op hun verzoek inhoudingsplichtig te maken of economische dubbele belastingheffing te voorkomen bij de aandeelhouder.

Zij acht het wenselijk dat u het HvJ vraagt naar de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds, met name of daar een Nederlandse bronbelasting wordt bedoeld of een bronbelasting in het vestigingsland van het buitenlandse fonds. Gaat het om een Nederlandse belasting, dan ontbreekt in de Nederlandse belastingwet de mogelijkheid om een buitenlands fonds de belasting te laten betalen, terwijl vrijwillige betaling zonder wettelijke basis een Nederlandse belegger die via een buitenlands fonds belegt in Nederlandse aandelen (U-bocht-belegger) slechter af achterlaat dan een Nederlandse belegger in een fiscale beleggingsinstelling (fbi), omdat vrijwillig betaalde bronbelasting niet verrekend wordt met de eindheffing ten laste van die belegger. Volgens de belanghebbende moet de beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer daarom opgeheven worden door wettelijke verankering van die minder beperkende maatregel. Zij meent dat u niet zelf in het rechtstekort kunt voorzien, maar dat moet overlaten aan de wetgever. De belastingrechter is volgens haar niet bevoegd om de door haar vrijwillig te betalen Nederlandse dividendbelasting te bepalen omdat het rechtzekerheidsbeginsel en het Unierechtelijke non-discriminatiebeginsel meebrengen dat de belasting die in Nederland moet worden betaald op een wettelijke basis berust. Zij wijst op art. 104 Grondwet.

Ook als in r.o. 84 van Fidelity Funds een bronbelasting bedoeld zou zijn die het buitenlandse fonds in zijn vestigingsstaat betaalt, ziet de belanghebbende problemen bij de opheffing van de belemmering van het kapitaalverkeer. Zij stelt dat Nederland niet als voorwaarde voor teruggaaf de betaling van buitenlandse belasting mag stellen omdat (i) er lidstaten zijn die geen dividendbelasting kennen of heffen, (ii) een bronheffing in het buitenland niets zegt over de uiteindelijke belastingdruk bij de belegger en (iii) de vaststelling van belastingtarieven is voorbehouden aan de lidstaten. Het Unierecht laat haars inziens niet toe dat de toekenning van een Nederlands fiscaal voordeel afhankelijk wordt gemaakt van heffing in een andere lidstaat gelijk aan de Nederlandse heffing.

De Staatssecretaris van Financiën

De Staatssecretaris is er niet van overtuigd dat Fidelity Funds aanleiding geeft tot heroverweging van HR BNB 2015/203, nu het Nederlandse fbi-stelsel intern en doelconsistent is doordat het - anders dan het Deense in Fidelity Funds - ook buitenlandse dividendbelasting teruggeeft aan ingezeten fbi’s. Het kan Nederland, dat wél buitenlandse dividendbelasting teruggeeft, bezwaarlijk verweten worden dat andere lidstaten dat niet doen. Hij acht daarom het Nederlandse fbi-regime niet in strijd met het vrije kapitaalverkeer.

Zou wel sprake zijn van een belemmering van het kapitaalverkeer, dan volgt volgens de Staatssecretaris uit Fidelity Funds dat het behoud van fiscale coherentie die belemmering in beginsel kan rechtvaardigen, maar dat een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van teruggaaf, nl. betaling van bronbelasting aan de bronstaat Denemarken bij dooruitdeling door het niet-Deense fonds dat vrijstelling van Deense dividendbelasting wenst. Het gaat zijns inziens in r.o. 84 van Fidelity Funds om Deense bronheffing omdat een niet-Deense bronheffing bij dooruitdeling onmogelijk de fiscale incoherentie kan herstellen die ontstaat bij vrijstelling van Deense dividendbelasting ten laste van het Deense fonds zonder Deense dividendbelasting ten laste van diens deelnemers.

De Staatssecretaris beantwoordt de eerste vraag van de rechtbank aldus dat als een buitenlands fonds niet in Nederland een belasting betaalt gelijk aan de belasting die een fbi moet inhouden op haar winstuitkering, het ontbreken van inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting een dwingende reden van algemeen belang is die rechtvaardigt dat het buitenlandse fonds de Nederlandse dividendbelasting niet terug krijgt.

De Staatssecretaris merkt op dat de bronstaat ten laste van niet-ingezeten deelnemers in een buitenlands fonds geen inhoudingsbelasting kan heffen op basis van een wet omdat dat in strijd zou zijn met beginselen van internationaal belastingrecht, die extraterritoriale bronheffingen verbieden. Om net als een fbi in aanmerking te komen voor teruggaaf van dividendbelasting moet een buitenlands fonds dus in Nederland vrijwillig een belasting betalen die overeenkomt met de belasting die Nederland door inhouding bij fbi’s heft van deelnemers in fbi’s. Voor die belastingbetaling door een buitenlands fonds dat nationale behandeling wenst, kan volgens de Staatssecretaris dus geen wettelijke basis geëist worden. De grondslag van de vrijwillig te betalen bronbelasting moet zijns inziens, mede gezien de gevoegde HvJ-zaken C-10/14, Miljoen, C-14/14, X., en C-17/14, Société Générale S.A., bepaald worden naar bronstaatmaatstaven, dus in casu naar Nederlandse maatstaven.

Vraag 2a van de rechtbank moet volgens de Staatssecretaris aldus worden beantwoord dat de belastingrechter het bedrag aan bronbelasting moet berekenen om te kunnen beoordelen of het buitenlandse fonds in Nederland voldoende compenserende belasting betaalt om in aanmerking te komen voor de gevraagde teruggaaf. Als uitgangspunt geldt zijns inziens dat de te betalen belasting gelijk is aan de teruggaaf, tenzij het buitenlandse fonds aannemelijk maakt dat de te betalen belasting lager is dan de teruggaaf.

Zou het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds niet het oog hebben gehad op een inhouding in de bronstaat Denemarken, maar op een bronheffing in de vestigingsstaat van het buitenlandse fonds, dan meent de Staatssecretaris dat teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse fondsen afhankelijk kan worden gesteld van feitelijke betaling van bronbelasting in het fondsvestigingsland tot ten minste het bedrag dat een fbi moet inhouden op een dividenduitkering. Het buitenlandse fonds heeft, net als een fbi, recht op teruggaaf voor zover die wordt gecompenseerd door feitelijke betaling van een belasting in de vestigingsstaat gelijk aan de belasting die de fbi afdraagt. Zou Nederland meer moeten teruggeven, dan zou Nederland verantwoordelijk worden voor negatieve gevolgen van de wetgeving van een andere Staat.

5 Vraag 1: implicatie van de niet-onderworpemheid van niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers

De rechtbank gaat er in haar eerste aanvullende prejudiciële vraag van uit dat “de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend [wordt] beantwoord”. Die vraag is (zie 2.5 hierboven) of u terugkomt van uw opvatting in HR BNB 2015/203 dat een niet-ingezeten beleggingsfonds objectief niet vergelijkbaar is met een ingezeten fbi omdat een niet-ingezeten fonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting (en zijn deelnemers evenmin onderworpen zijn aan Nederlandse inkomstenbelasting).

Het HvJ overwoog in Fidelity Funds:

“41 In casu worden in Denemarken gevestigde icbe’s en in een andere lidstaat gevestigde icbe’s op grond van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling onderworpen aan een verschillende behandeling ten aanzien van dividenden die zij ontvangen van vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken.

42 Over dividenden die aan niet-ingezeten icbe’s worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, wordt namelijk bronbelasting geheven. In Denemarken gevestigde icbe’s kunnen daarentegen voor deze dividenden worden vrijgesteld van bronbelasting mits zij voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.

43 De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling leidt tot een ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icbe’s, doordat op grond van die regeling bronbelasting wordt ingehouden op die dividenden en de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te genieten is voorbehouden aan ingezeten icbe’s.

44 Een dergelijke ongunstige behandeling kan niet-ingezeten icbe’s ervan doen afzien te beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, en kan daarnaast in Denemarken gevestigde beleggers ervan doen afzien aandelen in dergelijke instellingen te verwerven (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 17).

45 De nationale wettelijke regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is, vormt dan ook een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal.

(…).

58. Het Koninkrijk Denemarken kan (…) een niet-ingezeten icbe niet onderwerpen aan een dergelijke verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd. Een dergelijke icbe valt enkel onder de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken omdat zij dividenden heeft ontvangen uit die lidstaat, en in beginsel niet wat betreft dividenden die door haar zijn uitgekeerd.”

Hieruit valt geen andere conclusie te trekken dan dat het HvJ niet-ingezeten en ingezeten fondsen objectief vergelijkbaar acht hoewel niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers niet aan de (inhouding van) bronbelasting kunnen worden onderworpen waaraan ingezeten fondsen en hun deelnemers wél zijn onderworpen.

Zoals al betoogd in de tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018 in belanghebbendes zaak (nr. 17/02428) en in de conclusie van 22 maart 2019 in zaak 19/00104 (over een Amerikaans beleggingsfonds dat dividendbelasting terug wil hebben) meen ik dat de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag aan het HvJ in belanghebbendes zaak (zie 1.4 en 2.2 hierboven) impliceert dat u uit Fidelity Funds en ’s Hofs vraag of u uw vragen in belanghebbendes zaak zou willen intrekken, afleidt dat het HvJ ook in belanghebbendes zaak de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel geschonden zal achten omdat hij fondsen en hun deelnemers die niet aan Nederlandse (inhouding van) bronheffing onderworpen kunnen worden desondanks objectief vergelijkbaar acht met fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen. Gezien het doel en de werking van het Nederlandse fbi-regime is dat oordeel mijns inziens onjuist. Ik roep u daarom op om zo snel mogelijk alsnog in de lopende prejudiciële procedure aan het HvJ voor te leggen dat het Nederlandse systeem – anders dan het Deense – wél internationaal coherent is door de teruggave aan fbi’s óók van bronheffingen van andere EU-lidstaten en dat eventuele resterende economische dubbele belasting een gevolg is ofwel van het uiteenlopen van de nationale fiscale stelsels voor collectieve-beleggingsfondsen (van een dispariteit dus), ofwel van een discriminatie door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds, die - anders dan Nederland - weigert om bij dooruitdeling dezelfde tegemoetkoming voor buitenlandse (Nederlandse) dividendbelasting aan zijn fbi-like fondsen te geven die hij voor zijn eigen dividendbelasting wel aan die fondsen geeft (als die Staat zo’n tegemoetkoming ook voor binnenlandse dividenden niet geeft, dan gaat het om een dispariteit die Nederland niet hoeft op te lossen). De oorzaak van mogelijke economische dubbele belasting zit dus niet in Nederland. Het HvJ ware dan ook te wijzen op de mogelijkheid dat de betrokken fondsen ook in hun vestigingsstaat proberen met een beroep op het vrije kapitaalverkeer teruggave/verrekening van de Nederlandse dividendbelasting te verkrijgen tegenover door het in te houden lokale dividendbelasting bij dooruitdeling en aldus proberen dubbel te declareren. Ook ware het HvJ expliciet te wijzen op het algehele verbod op secondary withholding taxes in art. 10(5) OESO-Modelverdrag. Het wordt uit de conclusie en het arrest in de zaak Fidelity Funds niet duidelijk of het HvJ dat verbod op het netvlies heeft.

Wat daarvan zij, het is mijns inziens duidelijk dat u u genoopt heeft gezien op dit punt terug te komen van uw correcte arrest HR BNB 2015/203 en u te conformeren aan het onjuiste arrest Fidelity Funds: niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers worden geacht objectief vergelijkbaar te zijn met fbi’s en hun deelnemers, hoewel evident is dat objectief bezien - vanuit het doel van het fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting, óók van de buitenlandse, van de ingang naar de uitgang) - niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers, die niet onderworpen kunnen worden aan (inhouding van) Nederlandse bronheffing, volstrekt onvergelijkbaar zijn met ingezeten fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen, nu bronheffing aan de uitgang cruciaal is voor de (gerechtvaardigde) interne fiscale consistentie van een fbi-stelsel dat ingangsbronheffing restitueert. Opmerkelijkerwijs vindt ook het HvJ dat, maar inconsistenterwijs pas bij de vraag naar de rechtvaardiging van de ten onrechte in Nederland in plaats van in de vestigingsstaat van het fonds gesitueerde belemmering (zie de onderdelen 3.9 - 3.14 van de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak21.), zij het dat het HvJ negatieve fiscale consistentie (geen teruggaaf aan de ingang omdat heffing aan de uitgang onmogelijk is) disproportioneel acht en in plaats daarvan positieve fiscale consistentie eist: Nederland (en Denemarken) moet(en) van het HvJ dan maar een ‘vrijwillige’ extraterritoriale bronheffing van de (deelnemers in) niet-ingezeten fondsen vragen om de teruggaaf van ingangsbelasting daarmee te compenseren. Een vrijwillige verboden extraterritoriale belastingheffing lijkt mij een constitutioneel vrij bizar en een fiscaal innerlijk tegenstrijdig verschijnsel. De vraag kan rijzen aan welke bepaling van primair EU-recht het Hof een bevoegdheid baseert om een dergelijke verplichting tot positieve in plaats van negatieve fiscale coherentie op te leggen aan een lidstaat. Fidelity Funds is op dit punt ook in strijd met Timac Agro22.en PMT:23.net zoals Denemarken in Fidelity Funds, waren ook in die zaken de betrokken lidstaten niet bevoegd tot fiscale onderwerping van het betrokken inkomen, en in die zaken oordeelde het HvJ wel degelijk dat onderworpen entiteiten en niet-onderworpen entiteiten objectief niet vergelijkbaar zijn, zodat hij aan de vraag naar een rechtvaardiging voor verschillende behandeling niet toekwam, laat staan aan een proportionaliteitsbeoordeling. Waarom hij daar dan in Fidelity Funds wél aan toe wenst te komen (met het beschreven constitutioneel en fiscaal opmerkelijke resultaat), blijft duister.

Het HvJ aanvaardde in Fidelity Funds weliswaar in abstracto het Deense beroep op de noodzaak de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen, maar kwam tot de conclusie dat de wijze waarop dit doel werd verwezenlijkt verder ging dan noodzakelijk:

“79 In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te behouden een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor een regeling waardoor de fundamentele vrijheden kunnen worden beperkt (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

80 Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak evenwel alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Zoals in de punten 29 tot en met 31 van het onderhavige arrest is opgemerkt, kan een icbe worden vrijgesteld van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd door een in Denemarken gevestigde vennootschap, mits zij zowel zelf in Denemarken is gevestigd als een minimumuitkering uitbetaalt of vaststelt waarop bronbelasting wordt ingehouden.

82 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt, maakt de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling.

83 Nagegaan moet nog worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel te waarborgen.

84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85 Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.

86 Derhalve moet worden vastgesteld dat de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingregeling, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.”

Hieruit en uit ’s Hofs vraag of u uw vragen wilt intrekken, volgt dat het HvJ de noodzaak van bewaring van de coherentie van het fbi-stelsel op zichzelf wel een rechtvaardiging acht, maar dat hij weigering van teruggaaf daartoe disproportioneel acht omdat hij een minder belemmerende maatregel ziet in vrijwillige betaling aan Nederland van een - internationaal verboden - extraterritoriale secondary withholding tax. Het precieze antwoord op de aanvullende vraag 1 van de rechtbank is mijns inziens daarom dat (i) haar eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 inderdaad bevestigend wordt beantwoord en (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen niet gerechtvaardigd kan worden op de grond dat zij niet aan inhoudingsplicht kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren en dat (volgens het HvJ) die minder belemmerende maatregel bestaat, nl. ‘vrijwillige’ betaling door niet-ingezeten fondsen, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, van een bedrag ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van de door hen ontvangen Nederlandse dividenden bij dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

Hoewel toegegeven moet worden dat het Hof wel vaker antwoorden geeft die onjuist zijn, of onverenigbaar met zijn eigen eerdere rechtspraak,24.acht ik uitgesloten dat het Hof met die vrijwillige betaling een andere betaling kan hebben bedoeld dan betaling aan Denemarken van een bedrag gelijk aan het bedrag dat een Deens fonds bij dooruitdeling van Deense dividenden zou moeten inhouden en afdragen.25.Nu het expliciet om de coherentie van het Deense belastingstelsel gaat, acht ik elke andere uitleg onzinnig want manifest fiscaal incoherent. Van de in r.o. 82 bedoelde ‘compensatie’ binnen het Deense stelsel zou uiteraard geen sprake kunnen zijn. Dat is zó evident dat het Hof het niet opschrijft; de A-G en met name de Commissie schrijven het overigens wél (expliciet) op: ik verwijs naar onderdeel 5 van de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak.26.Dat er (Duitse) annotatoren27.zijn die het mogelijk achten dat het Hof een niet-Deense bronbelasting of inkomstenbelasting bedoelt (welke bronbelasting in bijvoorbeeld Luxemburg en het VK niet bestaat en welke inkomstenbelasting in bijvoorbeeld België niet bestaat), zal aan hun wetenschappelijke belangstelling liggen. Dat het HvJ EU het in Fidelity Funds heeft over ‘een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’ (en niet de Deense belasting zelf) is volstrekt logisch omdat het inderdaad niet om de Deense bronheffing zelf gaat, die Denemarken immers niet kán opleggen, zoals het HvJ expliciet vaststelt in r.o. 58, maar om een belastingvervangende betaling gelijk aan (zie r.o. 84 van Fidelity Funds; dus niet ‘vergelijkbaar met’) de belasting die Deense §16C-fondsen moeten inhouden en aan Denemarken moeten afdragen.

6 Vraag 2: bepaling van de voor teruggaaf vereiste dividendbelastingvervangende betaling en de te volgen procedure

De twee vragen in de aanhef van vraag 2: vrijwillige betaling van een naar Nederlandse maatstaven berekende belastingvervangende betaling aan Nederland

Uit het bovenstaande volgt al dat het antwoord op het eerste deel van de tweede vraag van de rechtbank mijns inziens zonder twijfel bevestigend luidt: Nederland kan aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen op dezelfde voet als fbi’s, de voorwaarde stellen dat zij - net als die fbi’s - binnen acht maanden vrijwillig (aldus het HvJ) Nederlandse dividendbelasting betalen tot het bedrag dat die fbi’s binnen acht maanden moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet er mijns inziens niet toe, nu zij rechtstreeks berust op het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals dat uitgelegd is door het HvJ in Fidelity Funds. Het Hof heeft immers uitdrukkelijk in dat arrest die voorwaarde gesteld om ook overigens voor nationale behandeling in aanmerking te kunnen komen.

Nu het HvJ nationale behandeling op verzoek voorschrijft, i.e. openstelling van vrijwillige onderwerping aan het nationale fbi-regime, is ook evident dat de vrijwillig door niet-ingezeten fondsen aan Nederland te betalen uitgangsbelasting berekend moet worden volgens de nationale Nederlandse fbi-regime-maatstaven waaraan de ingezeten fbi’s zijn onderworpen waaraan niet-ingezeten fondsen zoals de belanghebbende zich wensen te spiegelen. Het tweede deel van de tweede vraag van de rechtbank ware aldus te beantwoorden. Dat volgt overigens ook uit arresten zoals die in de zaken C-123/11, A Oy28., en C- 593/14, Masco29., waarin de vereiste nationale behandeling door de belemmerende Staat (uiteraard) volgens de nationale maatstaven van die Staat moest worden bepaald. U zie met name ’s Hofs beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in de genoemde zaak A Oy.

Ik merk op dat het geen zin heeft om aan deze rekenexercitie te beginnen als het betrokken niet-ingezeten fonds hoe dan ook al niet voor nationale behandeling in aanmerking komt omdat het niet (voldoende) voldoet aan de (overige) eisen van art. 28 Wet Vpb. De vraag in welke mate zij aan met name de aandeelhouderseisen moeten voldoen, is nog aanhangig bij het HvJ, nu u uw daarop betrekking hebbende vragen niet heeft ingetrokken. De r.o. 84 én 85 van Fidelity Funds lijken het antwoord overigens al ondubbelzinnig te geven (curs. PJW): “icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.” Het lijkt mij op grond daarvan dat alle niet-ingezeten fondsen die in wezen éénpersoonvehikels zijn en dus per definitie niets te maken hebben met de doelstelling van fiscale neutraliteit van collectieve belegging maar kennelijk andere doelen dienen, hoe dan ook niet voor het fbi-regime in aanmerking kunnen komen. Daarop wijzen ook de vragen die het HvJ voor de mondelinge behandeling op 22 mei 2019 van belanghebbendes zaak heeft voorgelegd aan de partijen. Die vragen gaan ervan uit dat het in elk geval om icbe’s moet gaan (maatschappijen voor collectieve belegging in effecten of fondsen voor collectieve belegging in effecten; zie art. 1.1 Wet op het financieel toezicht):

“De deelnemers aan de terechtzitting worden verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

1. Laat het nationale recht het bestaan toe van, en bestaan er in de praktijk, in Nederland gevestigde ICBE’s die niet het fbi-statuut hebben?

2. Bestaan er in de praktijk in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde ICBE’s die voldoen aan de aandeelhouderseisen en die de uitdelingseis in acht nemen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen?

3. Indien de aandeelhouderseisen en de uitdelingseis als neutrale criteria moeten worden beschouwd, kan dan toch een mogelijke beperking van artikel 63 VWEU worden vastgesteld indien het voor niet-ingezeten instellingen moeilijker is om aan deze eisen te voldoen of is het daartoe noodzakelijk dat dit in feite onmogelijk is?

4. Kan de weigering om rekening te honden met winstuitkeringseisen die gelden in de staat waar de niet-ingezeten instelling is gevestigd, als een beperking van artikel 63 VWEU worden beschouwd, wanneer deze eisen vergelijkbaar - maar niet identiek - zijn aan de eisen van de Nederlandse wetgeving inzake fbi’s, of soortgelijke doelstellingen nastreven.”

De rechtbank wil ook weten (zie p. 8-9), al staat dat niet in haar vragen, of bij niet-dooruitdeling van de Nederlandse dividenden het niet-ingezeten fonds alleen om die reden al geen beroep op Unierecht heeft. Volgens paragraaf 81 van de conclusie van A-G Mengozzi is dat het geval: hij concludeert dat, hoewel de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord, dit niet meebrengt dat Fidelity Funds recht heeft op vrijstelling, nu niet blijkt dat zij heeft voldaan aan de in § 16 C van de ligningslov neergelegde vereisten inzake de minimumuitkering:

81. Aangezien in het hoofdgeding niet blijkt dat Fidelity Funds tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingjaren heeft geprobeerd, al was het maar tijdelijk, te voldoen aan de in § 16 C van de ligningslov neergelegde vereisten inzake een minimumuitkering, komt het mij voor dat haar beroep waarschijnlijk niet zal kunnen worden toegewezen, ook al dient de vraag van de verwijzende rechter bevestigend te worden beantwoord.

Gezien ’s Hofs benadering in Fidelity Funds, lijkt op zichzelf niet beslissend of het niet-ingezeten fonds geheel, gedeeltelijk, fictief of niet dooruitdeelt, als het maar – net als een ingezeten fbi – binnen acht maanden na het kalenderjaar van ontvangst van het Nederlandse dividend een bedrag aan de Nederlandse fiscus betaalt gelijk aan de dividendbelasting die ingehouden en afgedragen zou moeten worden door een fbi die ter zake van dat dividend (wel) aan alle (dooruitdelings)eisen van art. 28 Wet Vpb voldoet. Die betaling is immers de meest cruciale voorwaarde die het HvJ in Fidelity Funds stelt aan nationale behandeling (vrijstelling van instroombelasting), al gaat hij er in de r.o. 84 en 85 vanuit dat het niet-ingezeten fonds ook overigens “voldoet aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.” Gezien zijn hierboven (6.3) geciteerde vragen voor de zitting in belanghebbendes zaak, lijkt hij dat echter af te zwakken. Mijns inziens valt te verwachten dat hij voor nationale behandeling voldoende zal achten dat niet-ingezeten fondsen voldoen aan, naast de voorwaarde van een dividendbelastingvervangende betaling, in grote lijnen vergelijkbare eisen als de fbi-eisen. Cruciaal is hoe dan ook de bronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus, maar voor nationale behandeling moet denkelijk ook aan de andere voor het fbi-regime wezenlijke nationale eisen voldaan worden, i.e. de eisen die rechtstreeks uit het doel van fiscaal neutrale collectieve belegging voortvloeien; de belangrijkste daarvan, na de eis van betaling aan de uitgang, lijken te zijn (i) een snelle dooruitdeling aan de beleggers en (ii) voldoende spreiding van (particuliere) beleggers, c.q. voldoening aan de icbe-kenmerken. Het betoog van de niet-ingezeten fondsen dat zij best vrijwillig aan de Nederlandse dooruitdelings-, inhoudings- en afdrachtseisen willen voldoen omdat het hen er om gaat het verrekeningsrecht te kunnen doorgeven aan hun beleggers, kan immers ook slechts geloofwaardig zijn als zij de door hen ontvangen Nederlandse dividenden daadwerkelijk geheel en snel dooruitdelen.

Vraag 2a: moet de rechter dan gaan zitten rekenen?

De rechtbank wil vervolgens weten hoe de materiële vork aan de procedurele steel gestoken moet worden.

Het is vaste rechtspraak dat bij ontbreken van EU-rechtelijke regels voor de effectuering van EU-rechten en -plichten, nationale procesrechtelijke autonomie heerst, maar dat die autonomie begrensd wordt door de uit het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel voortvloeiende eis dat zowel de administratie als de rechter alles uit de kast halen om de gelijkwaardigheid en doeltreffendheid van het EU-recht binnen de nationale rechtsorde te verzekeren30.(ook ten nadele van de burger, bijvoorbeeld bij de handhaving van staatssteunregels31.en milieubescherming32.en bij de bestrijding van misbruik van EU-recht33.) en om effectieve rechtsbescherming te verzekeren.34.Ook art. 47 van het EU-Handvest van de Grondrechten eist overigens effectieve rechtsbescherming. Ik wijs verder op de derde volzin van art. 19(1) VEU. Volgens het arrest Simmenthal35.is de nationale rechter:

“… belast met de toepassing, in het kader zijner bevoegdheid, van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht (…) zorg te dragen voor de volle werking dezer normen, daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de — zelfs latere — nationale wetgeving buiten toepassing latende, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten;”

Eveneens vaste rechtspraak is dat de rechter zijn nationale recht zo ver als mogelijk EU-rechtconform moet interpreteren.36.Is er geen dergelijk nationaal (proces)recht om EU-conform te interpreteren, dan moet de rechter desnoods een bevoegdheid of een procedure uit de grond stampen die hij volgens nationaal constitutioneel of procesrecht helemaal niet heeft of die volgens dat recht niet bestaat, zoals in de zaak Factortame e.a.37.de bevoegdheid om de toepassing van een Act of Parliament bij wijze van (naar Brits recht niet-bestaande) voorlopige voorziening op te schorten gedurende de prejudiciële procedure over de verenigbaarheid van die wet met EU-recht, en in de zaak Unibet38.om voorlopige maatregelen te nemen totdat de naar nationaal recht bevoegde (bodem)rechter de verenigbaarheid van een bestreden maatregel met EU-recht heeft beoordeeld. Het EU-recht schept dus procesrechtelijk ook positieve verplichtingen, al brengt het HvJ het als een verplichting om belemmerende nationale procesrechtelijke voorschriften buiten toepassing te laten.39.

Dat ook de administratie alles uit de kast moet halen om de effectiviteit (gelijkwaardigheid en doeltreffendheid) van het EU-recht te verzekeren, volgt bijvoorbeeld uit het recente arrest Minister for Justice and Equality, Commissioner of An Garda Síochána v. Workplace Relations Commission:40.

“38 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, rust deze verplichting om met het Unierecht strijdige nationale wetgeving buiten toepassing te laten niet alleen op de nationale rechters, maar ook op alle overheidsorganen, met inbegrip van de administratieve autoriteiten, die in het kader van hun respectieve bevoegdheden zijn belast met de toepassing van de bepalingen van het Unierecht (zie in die zin arresten van 22 juni 1989, Costanzo, 103/88, EU:C:1989:256, punt 31; 9 september 2003, CIF, C‑198/01, EU:C:2003:430, punt 49; 12 januari 2010, Petersen, C‑341/08, EU:C:2010:4, punt 80, en 14 september 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme, C‑628/15, EU:C:2017:687, punt 54).

39 Hieruit volgt dat krachtens het beginsel van voorrang van het Unierecht niet alleen rechterlijke instanties, maar ook alle overheidsorganen volledige werking moeten verlenen aan het Unierecht.”

Uiteraard moet ook de administratie het door haar uit te voeren nationale recht zoveel mogelijk EU-rechtconform toepassen.

In de zaak HR BNB 2003/12241.had het Hof Leeuwarden geoordeeld dat wegens strijd met het Unierecht van de wijze van heffing van BPM op geïmporteerde auto’s de gehele geheven BPM teruggegeven moest worden. U vernietigde dat oordeel omdat het Unierecht niet tot verdere teruggaaf verplicht dan het exces boven de restant-BPM in vergelijkbare binnenlandse auto’s en u droeg de inspecteur op om het EU-recht uit te voeren door die exces-bedragen uit te rekenen en om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen de berekening(scriteria) voor elke individuele auto te betwisten. Dat leverde volgens u geen spanning met het fiscale legaliteitsbeginsel op, hoezeer ook de Nederlandse wet niet voorzag in een dergelijke berekening(scriteria) en gedeeltelijke teruggaaf, nu het juiste bedrag zich liet afleiden uit de wél bestaande BPM-wetgeving:

“3.4. Middel II klaagt dat het Hof ten onrechte tot een teruggaaf van het totale per auto geheven bedrag aan BPM is overgegaan in plaats van (…) het handhaven van een heffing van BPM ter grootte van het bedrag aan restantbelasting dat is begrepen in de waarde van vergelijkbare personenauto's die reeds in Nederland zijn geregistreerd.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat niet uit het gemeenschapsrecht volgt dat de strijdigheid van de verminderingsregeling met artikel 95 EG-Verdrag noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat in het geheel geen BPM mag worden geheven (…., Lourenço Dias, C-343/90, …., punten 46-49). Artikel 95 EG-Verdrag beperkt voorts de nationale rechter niet in zijn bevoegdheid om, wanneer naar nationaal recht verschillende wegen kunnen worden bewandeld, zijn keuze te bepalen op middelen welke geëigend zijn om de door het gemeenschapsrecht verleende individuele rechten te waarborgen (…., zaak 28/67 (Molkerei-Zentrale), BNB 1968/171). In het nationale recht heeft de noodzaak voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht niet tot gevolg dat met het gemeenschapsrecht onverenigbare nationale heffingsbepalingen in verdergaande mate buiten toepassing zouden moeten blijven dan door die voorrang wordt gevorderd c.q. nodig is om te bewerkstelligen dat uitvoeringsbesluiten stroken met het gemeenschapsrecht.

Een en ander brengt mee dat de met toepassing van de verminderingsregeling berekende BPM alleen niet verschuldigd is indien en voorzover deze het bedrag van de BPM die nog rust op vergelijkbare auto's die reeds in Nederland waren geregistreerd, overschrijdt. Dit leidt niet tot een inbreuk op het voor belastingheffing geldende legaliteitsbeginsel. De maatstaf voor de berekening van het bedrag van een (…) overschrijding (…), is niet ongewis, zodat de op de grondslag van de artikelen 9 en 10 van de Wet met inachtneming van artikel 95 EG-Verdrag te heffen belasting zich voldoende nauwkeurig laat berekenen. Voorts bestaat er geen aanwijzing dat de bedoeling van de nationale wetgever om BPM te heffen niet zou gelden voor een heffing tot het bedrag dat maximaal wordt toegestaan door het EG-Verdrag, zo vaak dat bedrag lager is dan de uitkomst van de in artikel 10 van de Wet voorziene berekening. Het oordeel van het Hof dat ter zake van de registratie van de onderhavige auto's in het geheel geen BPM is verschuldigd, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel II is mitsdien gegrond. (…). Verwijzing moet volgen.

4. Na cassatie

Het is, nu op de heffende autoriteit de verplichting rust ervoor te waken dat met het heffen van BPM wordt getreden buiten de in artikel 95 EG-verdrag neergelegde begrenzing van de nationale heffingsbevoegdheid, en met een berekening van de heffing conform de nationale wettelijke regeling aan die verplichting niet wordt voldaan, in eerste instantie aan de Inspecteur om in het geding na verwijzing gegevens in te brengen, waaruit kan blijken hoe de door belanghebbende voldane BPM zich verhoudt tot het restant aan BPM dat nog drukte op vergelijkbare, reeds in Nederland geregistreerde auto's (…). [volgt nauwkeurige instructie aan de inspecteur; PJW]. Belanghebbende dient vervolgens de gelegenheid te hebben voor elke concrete auto te betwisten dat deze op het peilmoment voldeed aan de criteria waarvan de Inspecteur is uitgegaan.”

In HR BNB 2009/342.liep het anders omdat in dat geval de nationale wet onvoldoende hulp bood om het BPM-bedrag uit te rekenen waartoe eerbiediging van het EU-recht zou leiden. U liet de bepaling daarvan daarom in dat geval over aan de wetgever. De zaak betrof de vraag of het EU-recht toestond BPM te heffen zonder rekening te houden met de duur van de autohuurovereenkomst of met de duur van het gebruik van de weg in Nederland. Het HvJ oordeelde van niet. Na terugkeer van de zaak uit Luxemburg betoogde de Staatssecretaris dat de BPM kon worden gehandhaafd voor zover evenredig aan het autogebruik op Nederlandse bodem. U oordeelde echter dat een methode van gebruiksduur-evenredige BPM-heffing niet viel af te leiden uit het stelsel van de geldende wet. U vernietigde daarom de hele naheffingsaanslag BPM wegens onvoldoende wettelijke grondslag:

“2.4.2. De rechter zal in het algemeen slechts (…) zelf in een gebrek dat aan een wettelijke regeling op het gebied van belastingen kleeft, kunnen voorzien indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden (vgl. HR 12 mei 1999, nr. 33320, BNB 1999/271). In het onderhavige geval is sprake van een aan de Wet [BPM] klevend gebrek dat niet kan worden hersteld binnen het stelsel van de Wet. Dat stelsel is immers gebaseerd op heffing van bpm naar rato van de waarde van de personenauto of het motorrijwiel. Evenmin laat zich uit de bepalingen van de Wet of de wetsgeschiedenis eenduidig afleiden welk bedrag aan bpm de wetgever voor het onderhavige geval zou hebben bepaald indien hij de strijdigheid met het EG-verdrag van een heffing als waartoe in dit geval de Wet leidt, zou hebben onderkend en deze strijdigheid zou hebben willen vermijden. Het zo-even overwogene brengt mee dat de onderhavige naheffingsaanslag, wegens het ontbreken van een deugdelijke wettelijke grondslag voor de heffing van bpm in een geval als dit, moet worden vernietigd.”

Uitgangspunt is dat het EU-recht niet in de weg staat aan verlies van recht na ongebruikt verloop van redelijke nationale bezwaartermijnen die de EU-rechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginselen respecteren en (dus) belanghebbenden een reële mogelijkheid boden om hun EU-rechten in te roepen.43.Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen bestaat voor de administratie de plicht om formeel rechtskrachtige beschikkingen te herzien,44.overigens zonder dat die ambtshalve herziening nieuwe rechtsingangen opent als zij de belanghebbende niet tevreden stelt.45.Uitgangspunt is in ons geval dus dat er voor fiscus noch rechter46.een taak ligt waar het gaat om niet-ingezeten fondsen die niet tijdig bezwaar - en bij afwijzing niet tijdig beroep - hebben ingesteld tegen de inhouding te hunnen laste van Nederlandse dividendbelasting c.q. tegen de afwijzing van hun verzoek om teruggaaf van dividendbelasting. De prejudiciële vragen van de rechtbank gaan dan ook alleen over niet-ingezeten fondsen die wél tijdig bezwaar en na afwijzing daarvan tijdig beroep hebben ingesteld.

Fidelity Funds verplicht Nederland om de vermeende disproportionaliteit weg te nemen die volgens het HvJ bestaat in het - tot nu toe - ontbreken van de mogelijkheid voor met fbi’s vergelijkbare niet-ingezeten fondsen om vrijwillig aan de uitgang een bedrag aan belasting te betalen gelijk aan de dividendbelasting die een fbi binnen acht maanden na het belastingjaar zou moeten afdragen over de door haar verplicht dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, zulks om, net als fbi’s, de aan de ingang geheven dividendbelasting terug te krijgen.

Uit de in 6.7 – 6.10 weergegeven rechtspraak volgt dat de fiscus en de rechter de relevante nationale bepalingen zoveel mogelijk EU-rechtconform moeten toepassen en hen desnoods buiten toepassing moeten laten voor zover zij aan de volle werking van het EU-recht in de weg zouden staan, en uit dien hoofde eventueel zo nodig zelfs een bevoegdheid, beleid of procedure uit de grond moeten stampen die strikt genomen naar intern recht ontbreekt. Vanuit dat uitgangspunt moeten in casu dus art. 1, 7 en 10 Wet DivB, art. 28 Wet Vpb en art. 9.2 Wet IB 2001 uitgelegd en toegepast worden, evenals de procedurele bepalingen die kunnen bijdragen aan effectuering van het EU-recht, met name die van de Awb en de AWR.

Dat betekent mijns inziens in de eerste plaats dat, anders dan de belanghebbende stelt, de vrijwillige dividendbelastingvervangende betaling wel degelijk verrekenbaar is met de Nederlandse inkomstenbelasting ten laste van een ingezeten U-bochtbelegger. De dividendbelasting geheven ten laste van het niet-ingezeten fonds wordt immers op diens verzoek verplaatst naar de uitgang, waardoor zij mijns inziens EU-rechtelijk geacht moet worden daardoor ten laste te komen van zijn deelnemers. Aangezien de Nederlandse dividendbelasting daadwerkelijk wordt betaald voor rekening van die deelnemers, kan zij mijns inziens naar nationaal recht, dat, zoals bleek, zoveel mogelijk uitgelegd moet worden in overeenstemming met EU-recht, aangemerkt worden als “geheven” in de zin van art. 9.2 Wet IB 2001. Zou EU-rechtconforme uitleg van art. 9.2 Wet IB 2001 niet zo ver kunnen strekken (maar ik zie dus niet waarom niet), dan volgt mijns inziens rechtstreeks uit het EU-recht, nl. uit de vrijheid van kapitaalverkeer zoals uitgelegd in het arrest Fidelity Funds, dat een dergelijke U-bochtbelegger recht heeft op verrekening van die vrijwillig aan Nederland betaalde belasting met zijn inkomstenbelasting op dezelfde wijze als een rechtstreekse belegger de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting kan verrekenen. Alsdan moeten de fiscus en de rechter een in art. 9.2 Wet IB 2001 gelezen verrekeningsbeperking dus in zoverre buiten toepassing laten. Zie de rechtspraak genoemd in de onderdelen 6.7 - 6.9 hierboven.

Ik meen verder dat ook het EU-vestigingsland van het niet-ingezeten fonds even zeer zijn (verrekenings)wetgeving én zijn belastingverdrag met Nederland zo veel als mogelijk EU-rechtconform, dus in overeenstemming met het duidelijke doel en de duidelijke strekking van het Fidelity Funds-arrest moet uitleggen. Als dat laatste niet zou kunnen wegens onmiskenbare onverenigbaarheid met nationaal of bilateraal recht van verrekening van de vrijwillig van de ingang naar de uitgang verplaatste Nederlandse dividendbelasting (wat ik niet zie), dan is die Staat mijns inziens op grond van het vrije kapitaalverkeer, zoals uitgelegd in Fidelity Funds, verplicht om die verrekeningsbeperkingen buiten toepassing te laten. Uiteraard is die vestigingsstaat niet verplicht meer te verrekenen dan hij zelf heft aan eindheffing bij de deelnemers of aan bevrijdende voorheffing (België) bij het dooruitdelende fonds.47.

De stelling van de belanghebbende dat aanvullende Nederlandse wetgeving nodig zou zijn om het in 6.15 beschreven resultaat te bereiken, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Het te bereiken resultaat kan rechtstreeks op basis van het EU-recht zoals uitgelegd in Fidelity Funds en binnen de bestaande regels van de Awb bereikt worden, zodat niet op aanvullende interne wetgeving gewacht mag worden. Voor zover wel enige intern-wettelijke basis nodig zou zijn voor geheel facultatieve en dus vrijwillige verplaatsing van de geheven dividendbelasting van de ingang naar de uitgang (quod non), belet mijns inziens niets Nederland om de wetgeving die een dergelijke EU-rechtelijk reeds bestaande vrijwillige keuzemogelijkheid codificeert zonder bezwaar met terugwerkende kracht in te voeren. Zie onderdeel 2.14 van de tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018 in belanghebbendes zaak.48.

Net als in de boven (6.10) geciteerde zaak HR BNB 2003/122, is in casu de maatstaf voor de berekening van het vrijwillig te betalen bedrag niet ongewis en laat dat bedrag zich voldoende nauwkeurig berekenen. Net als in die zaak leidt dat niet tot enige inbreuk op het voor belastingheffing geldende legaliteitsbeginsel. De vraag rijst overigens welke betekenis, if any, een legaliteitsbeginsel heeft bij geheel vrijwillige instemming, zoals door het HvJ verondersteld, met buitenwettelijke verplaatsing van de dividendbelasting van de ingang naar de uitgang en geheel vrijwillig afzien van beroep op een eventueel toepasselijk art. 10(5) OESO-Modelbelastingverdrag. Anders dan in de in 6.11 geciteerde zaak HR BNB 2009/3 kan in casu het gebrek worden hersteld binnen het stelsel van de Nederlandse wetgeving omdat zich uit die wetgeving eenduidig laat afleiden welk vrijwillig te betalen bedrag het HvJ bedoelt, en dat de wetgever zou hebben bepaald als hij de strijd met het EU-verdrag zou hebben onderkend en zou hebben willen vermijden conform ’s Hofs Fidelity Funds arrest. Dat bedrag laat zich afleiden uit art. 28(2)(b) Wet Vpb, de artt. 2 en 5 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) en de artt. 3.14 en 3.15 Wet IB 2001.

Dit betekent mijns inziens dat de volgende stappen genomen moeten worden: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die nodig zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de litigieuze Nederlandse dividenden waarover die fondsen teruggaaf vragen; zij hebben uiteraard géén recht op de tegemoetkoming die Nederland aan fbi’s geeft voor niet-Nederlandse dividendbelasting; de fiscus moet dus, zoals eerder opgemerkt,49.een loket openen en een beleidsregel publiceren met de administratieve procedure voor het voldoen aan de voorwaarden voor teruggaaf, met name voor het uitrekenen en betalen van het dividendbelasting-bij-dooruitdeling-vervangende bedrag die het HvJ als voorwaarde stelt voor teruggaaf; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen het te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds aanspraak hebben mits zij voldoen aan de (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen - zie r.o. 84 en 85 van Fidelity Funds - die het HvJ zal blijken te handhaven in de nog aanhangige zaak van de belanghebbende; (iii) bij daadwerkelijke betaling door verrekening met die teruggaaf, moet de fiscus het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij volgens Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag aan belasting zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, bijvoorbeeld omdat hij het fonds onvoldoende vergelijkbaar acht met een fbi, dan moet de rechtbank beslissen.

Ik merk daarbij op dat het om een verzoek gaat van het niet-ingezeten fonds, dat dat niet-ingezeten fonds duidelijk beter geëquipeerd is dan de fiscus om de voor uitrekening van het vrijwillig te betalen bedrag benodigde gegevens over dooruitdelingen, koerswinsten, reserves en dergelijke (én voldoening aan de aandeelhouderseisen) te produceren en dat mijns inziens ook uit de gevoegde zaken Haribo en Salinen50.volgt dat de bewijslast ter zake van de voldoening aan de voor teruggaaf vigerende vervangende-betalingsvoorwaarde en ter zake van het voldoen aan dezelfde (aandeelhouders)eisen als een fbi op het niet-ingezeten fonds rust.

Procedureel lijkt mij dit als volgt in het vat gegoten te moeten worden, waarbij ik herhaal dat de nationale rechter procedureel autonoom is bij gebrek aan relevant EU-procesrecht, mits hij bij de effectuering van EU-recht binnen de Nederlandse rechtsorde de eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (de Rewe-riedel) respecteert. De rechtbank splitst de bij haar aanhangige circa 7.000 beroepen in twee groepen. De eerste groep (A) bestaat uit (i) de beroepen van éénpersoonsvehikels zoals met name de Duitse Sondervermögens met één deelnemer; (ii) de beroepen van fondsen die niet binnen een door de rechtbank te stellen redelijke termijn schriftelijk verklaren dat zij de voorwaarde van het HvJ in Fidelity Funds van een dividendbelastingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus zullen vervullen en daartoe alle benodigde gegevens zullen overleggen aan de inspecteur, en (iii) de beroepen van andere niet-ingezeten fondsen die om andere redenen geen kans maken om geacht te kunnen worden voldoende te beantwoorden aan de eisen voor ingezeten fbi’s. De tweede groep (B) bestaat uit alle andere beroepen van niet-ingezeten beleggingsfondsen tegen de afwijzing van hun verzoek om teruggaaf. In de zaken in categorie A verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Immers, als de fondsen in die groep geen dividendbelastingvervangende betaling doen of niet aan de uit Haribo & Salinen voortvloeiende bewijslast voldoen, komen zij hoe dan ook niet voor teruggaaf in aanmerking. Voor de éénpersoonsvehikels geldt dat als zij niet al fiscaal transparant zijn omdat zij vereenzelvigd moeten worden met hun alleenheerser, c.q. zij niet al afvallen omdat zij geen beneficial owner van het dividend zijn,51.het een acte clair is dat de vrijwillige-betalingskeuze geboden door Fidelity Funds niet geldt voor hen geldt: fondsen die hoe dan ook niet kunnen voldoen aan minimaal de cruciale eisen van § 16C Ligningslov resp. art. 28 Wet Vpb, bijvoorbeeld omdat er niets collectiefs aan hen valt te ontdekken (zoals bij de 1-persoonsvehikels), of die om andere redenen manifest niet voldoen aan doel en strekking van het fbi-regime, komen niet in aanmerking. Hun beroepen zijn kansloos, gegeven de voorwaarden die het HvJ in r.o. 84 en 85 van Fidelity Funds aan teruggaaf stelt. Wat er ook uit uw aan het HvJ gestelde prejudiciële vragen zal komen, niet dat 1-persoonsvehikels die nooit icbe kunnen zijn ook mee zouden mogen doen. De rechtbank is overigens niet verwijzingsplichtig ex art. 267 VwEU en hoeft niet te wachten op het HvJ, en de belanghebbende fondsen kunnen desgewenst in hoger beroep of sprongcassatieberoep tegen de ongegrondverklaring.

De beroepen van de categorie B niet-ingezeten fondsen, die zich dus wel bereid verklaren om de dividenbelastingvervangende betaling te doen en het daartoe vereiste bewijs te produceren en die ook qua dooruitdelings- en aandeelhouderseisen enige kans maken om door het HvJ voldoende vergelijkbaar met fbi’s, althans met ecbi’s geacht te worden, dus die voldoende beantwoorden aan de eisen van art. 28 Wet Vpb, worden door de rechtbank gegrond verklaard en ex art. 8:72(4) Awb teruggewezen naar de inspecteur voor een nieuw besluit op hun teruggaveverzoeken met inachtneming van (i) Fidelity Funds, (ii) uw thans te geven antwoorden op de prejudiciële vragen van de rechtbank van 26 februari 2019, (iii) de door het HvJ in belanghebbendes zaak C-156/17 te geven antwoorden op uw prejudiciële vragen en (iv) uw eindarrest in belanghebbendes prejudiciële zaak.52.De rechtbank zou een termijn kunnen stellen die begint te lopen na uw eindarrest in belanghebbendes prejudiciële zaak (art. 8:72(4)(b) Awb), maar aangezien de fiscus pas een nieuw besluit kan nemen na bewijslevering door de desbetreffende fondsen, is dat wellicht niet opportuun. Ik herhaal dat de bewijslast bij de belanghebbenden ligt. Men zou voor deze B categorie zaken ook kunnen denken aan een bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb), maar mijns inziens moeten deze zaken, gezien hun mogelijk grote aantal en - volgens de rechtbank - zitting-onrijpheid, op feiten en bewijs gefilterd worden door de inspecteur met behulp van een loket, een procedurebeleidsregel, een webformulier en een nieuwe voor bezwaar vatbare beschikking. Er moeten mijns inziens gepubliceerde administratieve beleidsregels komen, vergelijkbaar met de gedelegeerde regels gesteld krachtens art. 10a(6) Wet Divb. Mogelijk blijven er overigens niet veel in dividendbelastingvervangende betaling geïnteresseerde én fbi-vergelijkbare fondsen over als u volstrekt duidelijk maakt dat na Fidelity Funds het verhoopte meeliften op een ongerechtvaardigde windfall profit er echt niet in zit, nu uit dat arrest onmiskenbaar blijkt dat hoe dan ook altijd de dividendbelastingvervangende betaling bedoeld in dat arrest gedaan zal moeten worden om in aanmerking te kunnen komen voor de teruggaaf van dividendbelasting waarop een fbi in overigens gelijke omstandigheden aanspraak zou hebben gehad. Ik roep u op die volstrekte duidelijkheid te bieden. Over de door de rechtbank in beginsel bij gegrondverklaring van een beroep toe te kennen proceskostenvergoeding53.merk ik op dat alle beroepen waarin de niet-ingezeten fondsen door hetzelfde kantoor worden vertegenwoordigd, mij als samenhangend voorkomen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Vraag 2b: wat is rechtens als het HvJ in Fidelity Funds een niet-Deense bronheffing bij dooruitdeling bedoeld zou hebben?

Deze prejudiciële vraag komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat mijns inziens acte clair is - zie 5.8 hierboven - dat het HvJ in Fidelity Funds niet het oog kan hebben gehad op vrijwillige betaling door een niet-Deens fonds in enig ander land dan Denemarken van enige niet-Deense belasting. Dat zou fiscaal volslagen incoherent zijn en manifest in strijd met zijn vaste rechtspraak. Zie onderdeel 5 van de tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1061) in belanghebbendes zaak. Beantwoording ervan is daarom mijns inziens niet nodig – want hypothetisch – voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.

Ik geef u in overweging, als u het aanvullend voorleggen aan het HvJ van de in 5.4 - 5.5 genoemde gezichtspunten zinloos acht, de aanvullende prejudiciële vragen van de rechtbank als volgt te beantwoorden:

Antwoord 1: (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

Antwoord 2: Nederland kan (dus) aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen de voorwaarde stellen dat zij binnen acht maanden een Nederlandsebronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus doen tot het bedrag dat fbi’s binnen acht maanden na afloop van hun kalenderjaar moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet niet ter zake, nu die voorwaarde expliciet door het HvJ wordt gesteld in Fidelity Funds, zodat zij rechtstreeks voortvloeit uit het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals uitgelegd door het HvJ. Het bedrag van die belastingvervangende betaling aan Nederland moet berekend worden volgens de Nederlandse fbi-regime-maatstaven.

Antwoord 2a: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die vereist zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de Nederlandse dividenden ter zake waarvan die fondsen teruggaaf vragen; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen dat bedrag te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds recht hebben, mits zij voldoen aan de overige (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen; (iii) de fiscus moet alsdan aan het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij op grond van het arrest Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, dan kan het fonds tegen het nieuwe besluit op zijn verzoek opnieuw in beroep bij de rechtbank.

Een en ander moet procedureel vormgegeven worden door de kansloze beroepen van de met fbi’s onvergelijkbare fondsen ongegrond te verklaren en de beroepen van de overige fondsen gegrond te verklaren en op de voet van art. 8:72(4) Awb terug te wijzen naar de inspecteur voor het na bewijslevering en betalingsaanbod door die fondsen nemen van een nieuw besluit op hun verzoek om teruggaaf.

Vraag 2b komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds,1.uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 ([X]) en C-157/17 (X Fund) wilt handhaven.

Uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in die twee zaken waren een vervolg op prejudiciële vragen die de rechtbank Zeeland-West-Brabant u op 1 augustus 2016 stelde in twee bij die rechtbank aanhangige zaken die bij u de rolnummers 16/03954 ([X]) en 16/03955 (X Fund) hebben gekregen en waarin ik op 9 november 2016 heb geconcludeerd.2.U heeft bij tussenuitspraken van 3 maart 2017 in beide zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.3.De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft u na die intrekking een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ([X]). Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd4.en u heeft daarover op 7 juli 2018 een brief gestuurd aan het HvJ EU, strekkende tot handhaving van uw vragen ook in de ingetrokken zaak met rolnr. 16/03955 (X Fund).

U heeft op 17 juli 2018 de belanghebbende, de Staatssecretaris van Financiën en twee eerder in de procedure interveniërende derden in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 31 augustus 2018 schriftelijk te reageren op ’s Hofs vraag of u uw prejudiciële vragen handhaaft na Fidelity Funds. Zij hebben allen gereageerd.

Voor een overzicht van de feiten verwijs ik naar mijn eerste conclusie van 9 november 2016. Ik merk op dat uit de wetsvoorstellen ingediend op Prinsjesdag 2018 blijkt dat de regering de dividendbelasting met ingang van 2020 wil afschaffen en dat als dat doorgaat, ook de afdrachtvermindering voor fbi’s in de dividendbelasting vervalt en de thans te beoordelen kwestie dus niet meer zal bestaan.

’s Hofs vraag aan u impliceert dat hij meent dat ook uw vragen in belanghebbendes zaak voldoende beantwoord worden door Fidelity Funds. U zag dat echter niet meteen in, gezien uw persbericht van 19 juli 2018.5.De opmerkingen van de partijen en van de interveniërende derden strekken tot handhaving en zelfs aanvulling van uw vragen in belanghebbendes zaak.

Ik acht het arrest Fidelity Funds onjuist, maar hoe onjuist ook, wel duidelijk genoeg om geen vragen over de uitleg ervan te hoeven stellen. Het beantwoordt echter niet een vraag die in onze zaak wel, maar in Fidelity Funds niet aan de orde was. U zou kunnen overwegen om het HvJ EU expliciet(er) de vraag voor te leggen of een principieel verschil tussen het Nederlandse en het Deense stelsel – nl. dat het Nederlandse stelsel intern consistent en daarmee interne-marktneutraal is en het Deense stelsel niet – niet dwingt tot de conclusie dat het Nederlandse stelsel, anders dan het Deense, niet discrimineert omdat bezien vanuit doel, strekking en inhoud van het fbi-regime een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten fondsen bestaat dat het door het HvJ EU in de Deense zaak waargenomen verschil in behandeling verklaart. Als alle lidstaten het Nederlandse stelsel zouden toepassen, zou het probleem immers verdwijnen. Dat gegeven impliceert dat het niet om een discriminatie of belemmering door Nederland gaat, maar om ofwel (i) een dispariteit tussen nationale stelsels, ofwel (ii) een verkeersbelemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds. Ik betwijfel echter of het zin heeft om die vraag te stellen, nu u het HvJ EU in uw verwijzingsarrest (r.o. 4.2) al op de Nederlandse tegemoetkoming wegens buitenlandse bronheffing had gewezen, en het HvJ EU mijns inziens (zie 3.14) een bepaald resultaat wenst en zijn omgang met argumenten daaraan aanpast.

Bezien vanuit zowel het doel van het Deense §16C-regime als dat van het Nederlandse fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting van de ingang van het fonds naar de uitgang van het fonds om dezelfde dividendbelastingheffing te bereiken als bij rechtstreekse belegging) bestaat onmiskenbaar een objectief verschil tussen een niet-ingezeten fonds (waarbij het bronland geen heffingsmogelijkheden aan de uitgang heeft, maar alleen aan de ingang, net als bij elke andere niet-ingezeten belegger) en een ingezeten fonds (waarbij het bronland wél heffingsjurisdictie bij de uitgang heeft).

De opmerkelijke reactie van het HvJ EU op dit objectieve verschil luidt samengevat als volgt:

(i) dat verschil in onderworpenheid is geen relevant objectief verschil,

(ii) maar het rechtvaardigt wel een beroep op de noodzaak tot bescherming van de samenhang van het fiscale stelsel van het bronland, i.e. op de noodzaak van samengaan van vrijstelling/teruggaaf/afdrachtvermindering aan de ingang van het fonds en bronheffing aan de uitgang van het fonds (commentaar PJW: het verschil is dus kennelijk toch wél relevant),

(iii) zij het dat weigering van vrijstelling, teruggaaf of afdrachtvermindering aan niet aan de bronheffing van het bronland onderworpen niet-ingezeten fondsen onevenredig is omdat de koppeling van instroomvrijstelling (etc.) aan uitstroombelasting ook op minder belemmerende wijze kan worden gemaakt, nl. door aan niet-onderworpen buitenlandse fondsen voor het genieten van vrijstelling (etc.) van ingangsbelasting de voorwaarde te stellen dat zij vrijwillig dezelfde uitgangsbelasting betalen als ingezeten fondsen inhouden.

Korter gezegd: het bronland kan, indien zij daar om verzoeken, niet-ingezeten fondsen ook in objectief dezelfde positie brengen als ingezeten fondsen door hen dezelfde vrijstelling (etc.) van ingangsbelasting als ingezeten fondsen te geven mits zij voldoen aan de voorwaarde dat zij vrijwillig dezelfde uitgangsbelasting betalen als ingezeten fondsen.

Nog korter gezegd: de voorwaarde voor vrijstelling van de Deense bronbelasting is …. betaling van de Deense bronbelasting. Dat beschrijft inderdaad het Deense systeem. ’s Hofs arrest komt er dus op neer dat niet-ingezeten fondsen de keuze gegeven moet worden om te opteren voor vrijwillige betaling van exact dezelfde belasting als ingezeten fondsen (betaling aan de uitgang in plaats van aan de ingang) in plaats van ongeveer dezelfde belasting (betaling aan de ingang, die niet steeds identiek is aan de belasting aan de uitgang).

De vraag rijst waarom een niet-ingezeten fonds dat zou willen, nu hij daar weinig of niets mee op lijkt te schieten. Ik zie drie redenen waarom het HvJ EU er – kennelijk - van uitgaat dat niet-ingezeten fondsen dat onder omstandigheden willen:

(i) zij vragen er zelf om. Ook onze belanghebbende ( [X] ) stelt dat Nederland hem teruggaaf c.q. afdrachtvermindering moet geven omdat Nederland hem toch in staat kan stellen vrijwillig Nederlandse dividendbelasting in te houden bij dooruitdeling. Als marktdeelnemers er om vragen, hebben zij en daarmee de markt er kennelijk belang bij, aldus denkelijk het HvJ EU;

(ii) het HvJ EU legt de nadruk (r.o. 61) op de positie van de u-bochtbelegger, i.e. de ingezeten belegger die via niet-ingezeten fondsen belegt in ingezeten vennootschappen. Hoewel u in uw verwijzingsuitspraak het HvJ EU heeft uitgelegd dat het niet logisch lijkt om op fondsniveau een probleem op te lossen dat zich bij een minderheid van dier participanten voordoet, wil het HvJ EU kennelijk voor de u-bochtbelegger hetzelfde resultaat garanderen als voor ingezeten beleggers die via ingezeten fondsen beleggen in ingezeten vennootschappen. ’s Hofs ideaal is denkelijk een interne markt waarin elke belegger in elke lidstaat via elk beleggingsfonds uit elke lidstaat kan beleggen in elke vennootschap in elke lidstaat. Hij lijkt daarbij overigens te vergeten dat ook rechtstreekse belegging in een niet-ingezeten vennootschap wel degelijk tot inhouding van dividendbelasting in het bronland leidt;

(iii) maar de belangrijkste reden zal zijn dat de ingangsbelasting niet gelijk hoeft te zijn aan de uitgangsbelasting: de fonds(beheer)kosten verminderen de voor dooruitdeling beschikbare winst en in het Deense systeem was alleen een minimum-dooruitdeling vereist, zodat kennelijk niet alle inkomsten hoeven te worden dooruitgedeeld. Ook in het Nederlandse systeem bestaat geen dooruitdelingsplicht ter zake van het bedrag aan niet-aftrekbare kosten en dotaties aan de herbeleggings- en afrondingsreserves, en komen wél aftrekbare fonds(beheer)kosten ten laste van de voor uitdeling beschikbare winst.

Toch rijst de vraag of niet-ingezeten fondsen erg blij zullen worden van een keuze voor vrijwillige assimilatie met een binnenlands fonds. De vrijstelling (etc.) aan de ingang kan alleen verworven worden als eerst vrijwillig belasting aan de uitgang wordt betaald. Een opterend buitenlands fonds moet dus dubbel bronheffing inhouden voor zover hij Deense dividenden dooruitdeelt, nl. zowel de lokale, if any (het VK heft geen dividendbelasting) als de Deense bronbelasting. Ik merk op dat daarmee het risico voor de achterliggende beleggers op onvoldoende verrekeningsbasis in hun eindheffing toeneemt.

Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling, zal het niet-Deense fonds in de eerste plaats moeten tracen welke ontvangen dividenden hij dooruitdeelt, om op Deense dividenden de Deense heffing in te houden (en op Griekse dividenden de Griekse bronheffing, op Portugese dividenden de Portugese bronheffing, etc.). De vrijwillig aan Denemarken (Griekenland, etc.) te betalen belasting is gelijk aan het bedrag dat een Deens (Grieks, etc.) fonds op dooruitdeling van Deense (Griekse, etc.) dividenden zou moeten inhouden. Het dooruitdelende niet-ingezeten fonds moet dus een Deense (en Griekse, etc.) schaduwboekhouding voeren naast zijn vestigingslandboekhouding om de grondslag van de vrijwillig te betalen uitstroombelasting te kunnen bepalen, dus om rekening te kunnen houden met de Deense (en Griekse, etc.) herbeleggingsreserve, niet-aftrekbare kosten en afrondingsreserve en andere eigenaardigheden van de verschillende fbi-regimes in alle andere lidstaten bij het bepalen van de voor uitdeling beschikbare winst c.q. de minimaal uit te keren winst, terwijl bovendien een mechanisme bedacht moet worden voor toerekening van de fonds(beheer)kosten aan de verschillende oorsprongen van het dooruitgedeelde dividend.

Gegeven dat het materieel niet heel veel zal opleveren (teruggaaf of vrijstelling van de instroombelasting wordt immers verrekend met de voor die vrijstelling/teruggaaf vereiste betaling van de uitstroombelasting, die niet veel lager zal zijn), zullen denkelijk weinig buitenlands fondsen op deze onmetelijke boekhouding en bewijsproblemen zitten te wachten.

De werkelijke agenda van de duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen die zeggen dat ze best vrijwillig inhoudingsplichtig willen zijn voor de Nederlandse dividendbelasting lijkt mij dan ook een andere: zij hopen denkelijk dat ’s Hofs arresten in de zaken Fidelity Funds en [X] er toe leiden dat Denemarken c.q. Nederland eerst zijn wet moet wijzigen om de vrijwillige inhoudingsplicht van een wettelijke basis te voorzien. [X] bijvoorbeeld, hoopt kennelijk op gratis teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting over alle jaren 2002-2008 (en wellicht nadien ook over 2009-2018), stellende dat zij niet aan inhoudingsplicht kan worden onderworpen zonder wettelijke basis.

Fidelity Funds is echter op dit punt duidelijk: het HvJ EU stelt in r.o. 58 expliciet vast dat niet-Deense fondsen niet onder de Deense heffingsjurisdictie vallen en dat Denemarken hen niet aan een bronbelasting kan onderwerpen. Van enige publiekrechtelijke onderwerping is dus geen sprake. Toch mag Denemarken als voorwaarde voor instroomvrijstelling betaling van uitstroombelasting stellen, teneinde nationale behandeling te bereiken omdat het om een geheel vrijwillige keuze van het fonds gaat tussen het wettelijke regime aan de ingang of vrijwillige betaling aan de uitgang. De Deense fiscus mag zich immers, als voorwaarde voor vrijstelling van Deense dividendbelasting, ‘vergewissen’ van de ‘volledige medewerking’ van Fidelity Funds aan de ‘betaling’, door Fidelity Funds, van ‘een belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden.’ Het arrest houdt slechts in dat Denemarken EU-rechtelijk verplicht is om de disproportionaliteit weg te nemen die erin bestaat dat niet-Deense fondsen niet de keuze hebben om net als Deense fondsen aan de uitgang in plaats van aan de ingang belast te worden. Het ligt ook voor de hand dat het HvJ EU slechts nationale behandeling eist. Ik zie geen reden om te veronderstellen dat het HvJ EU gewenst zou hebben duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen te privilegiëren met een door niets gerechtvaardigde windfall profit waar ingezeten fondsen (nationale behandeling) nooit voor in aanmerking kunnen komen.

Zou – naar puur nationaal recht – wel een wettelijke basis vereist zijn voor het toestaan van een geheel vrijwillige keuze, dan zou niets Denemarken/Nederland weerhouden van wetgeving die met terugwerkende kracht de voor vrijstelling/teruggaaf door het HvJ EU gestelde voorwaarde van betaling van de uitgangsbelasting codificeert. Zulke wetgeving ontneemt geenszins enig effect aan ’s Hofs arrest, nu dat immers niet verder strekt dan het oordeel dat het EU-recht ertoe noopt een vrijwillige keuze voor nationale behandeling te bieden, i.e. de keuze om vrijwillig uitstroombelasting te betalen om in aanmerking te kunnen komen voor teruggaaf van instroombelasting. Het is evenmin enige aantasting van enig eigendomsrecht, want het niet-ingezeten fonds heeft op basis van EU-recht nooit meer of ander recht gehad dan op een keuze tussen instroombelasting en uitstroombelasting. Naar nationaal recht heeft het niet-ingezeten fonds nooit meer of ander recht gehad dan géén keuze.

Nu het om een puur vrijwillige keuze gaat, is evenmin relevant dat art. 10(5) van het belastingverdrag Denemarken-Luxemburg en art. 10(5) van het belastingverdrag Denemarken-VK extraterritoriale secondary withholding taxes verbieden. Door een vrijwillige keuze ziet het niet-ingezeten fonds af van een beroep op ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid. Het HvJ EU is expliciet op art. 10(5) OESO-Modelverdrag gewezen in de aan uw verwijzingsarrest gehechte en daarvan deel uitmakende conclusie en hij verwijst bovendien in Fidelity Funds naar zijn recente arrest in de zaak PMT, waarin een verdragsrechtelijk heffingsverbod wél een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten fondsen opleverde. Het al dan niet ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid doet voor het HJ EU kennelijk in de zaak Fidelity Funds niet ter zake, nu hij in r.o. 58 immers expliciet vaststelt dat Denemarken die bevoegdheid niet heeft. Dat zulks niet ter zake doet, ligt ook voor de hand als hij uitgaat van vrijwillige betaling van uitstroombelasting om in aanmerking te komen voor vrijstelling van de zonder die betaling verschuldigde niet-extraterritoriale instroombelasting waartoe wél bevoegdheid bestaat. Hij wil niet-ingezeten fondsen slechts de keus geven tussen de (wettelijke) instroombelasting en de (desgewenst vrijwillig daarvoor in de plaats te stellen) uitstroombelasting.

Wellicht blijven er, gezien het bovenstaande, weinig niet-ingezeten fondsen over die net als de belanghebbende stellen dat zij vrijwillig inhoudingsplichtig willen zijn voor de Nederlandse dividendbelasting. Maar het HvJ EU is duidelijk: hen moet wel die mogelijkheid geboden worden.

De Nederlandse fiscus moet dus een loket openen waar deze fondsen zich desgewenst kunnen melden met hun aanbod om vrijwillig Nederlandse bronbelasting te betalen over de jaren waarover zij teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wensen, om aldus in aanmerking te komen voor die teruggaaf, én om het bewijs te leveren dat zij in die jaren voldeden aan de eis van dooruitdeling. Uit r.o. 84 van Fidelity Funds volgt immers duidelijk dat niet-Deense fondsen die vrijstelling wensen, moeten “voldoen aan de voorwaarden van §16C van de ligningslov,” met name - expliciet - aan de dooruitdelingseis. Dat ligt ook voor de hand: het gaat immers om nationale behandeling, dus moet aan die nationale eisen voldaan worden, tenzij die voor niet-ingezeten fondsen, anders dan voor ingezeten fondsen, uiterst bezwaarlijk zouden zijn, hetgeen niet het geval is bij de dooruitdelingseis.

Voor het verleden hoeft mijns inziens niet voldaan te worden aan de temporele eis van dooruitdeling binnen acht maanden, noch aan de aandeelhouderseisen, omdat aan die eisen – anders dan aan de vrijwillige betalingvoorwaarde – niet alsnog voldaan kan worden, als maar wél daadwerkelijk (dus niet fictief) Nederlands dividend dooruitgedeeld is en alsnog bronbelasting over die dooruitdelingen aan Nederland betaald wordt. Nationaal recht eist immers ook van ingezeten fondsen daadwerkelijke dooruitdeling en betaling. Dat voor niet-ondernemers, niet-a.b.-houders en niet-rechtspersonen die eis mogelijk minder relevant zou zijn in verband met de invoering van box 3, doet mijns inziens niet ter zake. Het EU-recht verplicht een lidstaat niet om relevant te zijn, als hij maar nationale behandeling mogelijk maakt.

Voor de toekomst daarentegen zal mijns inziens ook aan de achtmaandseis en aan de aandeelhouderseisen voldaan moeten worden. Zoals opgemerkt in de conclusie van 9 november 2016, onderdeel 5.40, geldt de Nederlandse aandeelhoudertoets in zowel interne als grensoverschrijdende situaties zodat het om een maatregel zonder onderscheid gaat die daarom verenigbaar is met de EU-verkeervrijheden, tenzij de aandeelhouderstoets de facto een markttoegangsweigering zou inhouden, hetgeen mijns inziens niet het geval is. Kennelijk vindt ook het HvJ EU dat niet, nu hij u in overweging geeft uw vragen in te trekken en wij er vanuit moeten gaan dat hij uw verwijzingsbeschikking aandachtig heeft gelezen, waarin de aandeelhouderstoets uit de doeken wordt gedaan.

Dat de belanghebbende niet weet wie zijn aandeelhouders zijn, is een gevolg van zijn keuze om een handelsplatform te gebruiken dat hem zijn aandeelhouders niet doet kennen en komt dus voor zijn rekening.

Hieronder werk ik onderdelen van bovenstaande implicatie-analyse uit en ga ik in op enige opmerkingen van de partijen en van de interveniënten.

De Deense fiscale regeling voor (Deens gevestigde) icbe’s

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) die hun fiscale vestigingsplaats in Denemarken hebben, zijn in beginsel net als andere commerciële lichamen voor al hun inkomsten onderworpen aan vennootschapsbelasting. Icbe’s en andere beleggingsfondsen die fiscaal niet in Denemarken gevestigd zijn (en aldaar ook geen vaste inrichting onderhouden), worden alleen belast voor dividenden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen. Op dergelijke dividenduitkeringen moet 25% c.q. 28% Deense bronheffing worden ingehouden ten laste van de ontvangende aandeelhouders, tenzij anders bepaald. Als beleggingsfondsen aan drie voorwaarden voldoen, kunnen zij de status van §16C-fonds verwerven; dan zijn zij vrijgesteld van de genoemde bronheffing (en, naar ik aanneem, ook van de eindheffing - de vennootschapsbelasting, al zegt merkwaardigerwijs conclusie noch arrest daar iets over). De drie voorwaarden zijn: (i) voldoen aan de criteria voor een icbe vervat in de EU-Richtlijn over icbe’s6.; (ii) vestiging in Denemarken; en (iii) uitkering van een minimumbedrag waarop ten laste van de deelnemers bronbelasting wordt ingehouden of (vanaf 1 juni 2005) boekhoudkundige vaststelling van die minimumuitkering, en afdracht van hetzelfde bedrag aan bronbelasting ten laste van de deelnemers. De gedachte achter de versoepeling per 1 juni 2005 was dat daardoor niet-Deense icbe’s makkelijker de § 16C-status zouden kunnen verkrijgen.

Niet in Denemarken gevestigde icbe’s waren van de vrijstelling uitgesloten, alleen al doordat zij per definitie niet voldeden aan de eis dat zij in Denemarken moesten zijn gevestigd. De Deense regeling discrimineerde dus naar vestigingsplaats. Een vrijstellingssysteem impliceert voorts dat – in afwijking van het Nederlandse fbi-stelsel – bij dooruitdeling door de Deense icbe geen teruggaaf of afdrachtvermindering werd verleend van buiten Denemarken ingehouden bronbelasting ten laste van Deense icbe’s.

Hoe het Deense systeem in de praktijk werkt, is mij niet meteen duidelijk. Het lijkt mij hoogst onpraktisch als Deense beursvennootschappen moeten bijhouden wie hun aandeel-houders zijn en moeten controleren of daar §16C-fondsen tussen zitten om (alleen) op de betalingen aan die fondsen geen bronheffing in te houden. Wellicht wordt dus across the board dividendbelasting ingehouden door uitkerende vennootschappen en moeten §16C-fondsen om teruggaaf vragen. Misschien wordt die teruggaaf zelfs verrekend met de bronheffing op de verplichte dooruitdeling. In dat geval verschilt het Deense systeem nauwelijks van het Nederlandse, behalve voor wat betreft de teruggaaf/afdachtvermindering ter zake van buitenlandse dividendbelasting die Nederland wel geeft maar Denemarken niet.

Samenvatting van het arrest en weergave van de cruciale rechtsoverwegingen (r.o. 83-86)

De belanghebbenden in Fidelity Funds waren in Luxemburg c.q. het Verenigd Koninkrijk (VK) gevestigde vennootschappen (icbe’s in de zin van Richtlijn 85/611) met beleggingsbelangen (i.e. kleiner dan 10%) in Deense (beurs)vennootschappen. Zij hadden niet de §16C-fonds-status en hadden hun statuten daar ook niet aan aangepast. Zij voldeden dus niet aan de voorwaarden voor vrijstelling van Deense dividendbelasting. Ook inwoners van Denemarken konden beleggen via de belanghebbenden. Onduidelijk is of er ook dergelijke u-bochtbeleggers waren.

Niet verrassend achtte het HvJ EU de Deense regeling een prima facie discriminerende belemmering van het kapitaalverkeer aan zowel de aanbodkant als de vraagkant omdat de vrijstelling van bronbelasting (en kennelijk ook van vennootschapsbelasting) was voorbehouden aan ingezeten icbe’s (punten 43 en 44). Dat is een discriminatie naar vestigingsplaats. Vervolgens onderzocht hij, zoals gebruikelijk, of nog steeds sprake was van discriminatie als de interne en de grensoverschrijdende situatie werden vergeleken op basis van doel, strekking en inhoud van de gewraakte nationale regeling, dan wel of in dat licht bezien, een objectief verschil bestond tussen ingezeten en niet-ingezeten fondsen dat het verschil in behandeling kon verklaren. Bezien vanuit het doel van de regeling om cumulatie van belasting te voorkomen door de heffing ten laste van het fonds te vervangen door heffing ten laste van diens aandeelhouders (r.o. 49-63), zag het HvJ EU opmerkelijkerwijs geen objectief verschil tussen Deense en niet-Deense icbe’s, hoewel het evident is dat het niet kunnen heffen van uitstroombelasting bij niet-ingezeten fondsen wegens hun niet-onderworpenheid vanuit dat doel bezien een objectief verschil is ten opzichte van ingezeten fondsen, die wél gedwongen kunnen worden tot inhouding van de van de ingang naar de uitgang verplaatste bronheffing.

Het verschil in behandeling werd volgens het HvJ EU evenmin gerechtvaardigd door de noodzaak van handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (r.o. 64-76).

Het verschil in behandeling (heffing bij de ingang in plaats van bij de uitgang) kan volgens het HvJ EU wél worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te waarborgen, i.e. de coherentie tussen vrijstelling aan de instroomkant en heffing aan de uitstroomkant van de icbe. De vrijstelling bij ontvangst door ingezeten icbe’s wordt immers gecompenseerd door de heffing bij (verplichte) dooruitdeling aan dier deelnemers (r.o. 77-82).

Het HvJ EU meende echter dat de Deense maatregel (weigering van vrijstelling) verder ging dan nodig om het op zichzelf gerechtvaardigde doel van fiscale coherentie tussen instroomvrijstelling en uitstroomheffing te bereiken, omdat Denemarken niet-ingezeten fondsen de mogelijkheid kan geven om vrijwillig de Deense uitstroombelasting te betalen als voorwaarde voor het in aanmerking komen voor vrijstelling van instroombelasting. De cruciale rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“83. Nagegaan moet nog worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel te waarborgen.

84. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85. Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.

86. Derhalve moet worden vastgesteld dat de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingregeling, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.”

Niet-ingezeten icbe’s moeten dus voldoen aan (i) dezelfde §16C-ligningslov-eisen als ingezeten icbe’s, met name werkelijke of fictieve dooruitdeling van Deense dividenden en (ii) vrijwillige betaling van dezelfde dooruitdelingsbelasting ter zake van Deense dividenden als ingezeten icbe’s zouden moeten inhouden en afdragen. Dat is volgens het HvJ EU een minder belemmerende maatregel dan weigering van de vrijstelling en dus moet Denemarken die volgens hem minder belemmerende maatregel toepassen.

De twee stappen in ’s Hofs redenering voorafgaand aan zijn proportionaliteitstoets

Het HvJ EU achtte de Deense regeling prima facie discriminatoir naar vestigingsplaats en zag evenmin een objectief verschil tussen ingezeten (aan inhoudingsplicht onderworpen) en niet-ingezeten (niet aan inhoudingsplicht onderworpen) icbe’s op grond van de volgende redenering:

“50. (…) volgt uit de rechtspraak van het Hof (…) dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het doel dat wordt nagestreefd met de in het geding zijnde nationale bepalingen, alsook van het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51. (…) alleen de criteria die in de betreffende wettelijke regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, (moeten) in aanmerking (…) worden genomen om te beoordelen of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling van objectief verschillende situaties vormt (arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 28, en 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 49).

52. (…), heeft de [Deense] regeling] tot doel ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen. Deze regeling voorkomt dus een dubbele economische belasting, waarvan sprake zou zijn indien over dividenden belasting werd geheven bij zowel de betrokken icbe als haar deelnemers. Daarnaast heeft die regeling volgens de Deense regering tot doel te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen.

53. Wat de eerste (…) doelstelling betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat ingezeten ontvangende vennootschappen zich met betrekking tot maatregelen die een lidstaat heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen over of economische dubbele belasting van (…) uitgekeerde opbrengsten te voorkomen of te verminderen, niet noodzakelijk bevinden in een situatie die vergelijkbaar is met die van ontvangende vennootschappen die zijn gevestigd in een andere lidstaat (arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C‑387/11, EU:C:2012:670, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54. Zodra een lidstaat – eenzijdig of bij verdrag – niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten vennootschappen aan de inkomstenbelasting onderwerpt voor de inkomsten die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, benadert de situatie van die niet-ingezeten vennootschappen evenwel die van de ingezeten vennootschappen (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C‑387/11, EU:C:2012:670, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55. Het is namelijk uitsluitend doordat die staat zijn fiscale bevoegdheid uitoefent, dat – los van enige heffing van belasting in een andere lidstaat – het risico op opeenvolgende belastingheffingen of op een economische dubbele belasting ontstaat. In een dergelijk geval moet de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toezien dat niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de in zijn nationale recht vervatte regeling ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of economische dubbele belasting op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten vennootschappen, opdat niet-ingezeten ontvangende vennootschappen niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C‑387/11, EU:C:2012:670, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56. Aangezien (…) Denemarken ervoor gekozen heeft zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van inkomsten van niet-ingezeten icbe’s, bevinden deze icbe’s zich – wat betreft het risico op dubbele economische belasting van dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen – in een situatie die vergelijkbaar is met die van icbe’s die in Denemarken zijn gevestigd (arresten van 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland, C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 58, en10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 42).

57. De tweede (…) doelstelling bestaat (…) in de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers van de icbe’s. Aan deze doelstelling wordt uitvoering gegeven doordat (…) een in Denemarken gevestigde icbe (…) de vrijstelling van bronbelasting alleen geniet indien zij ten laste van haar deelnemers bronbelasting inhoudt op de daadwerkelijk aan hen uitbetaalde minimumuitkering of – sinds de wijzigingen in 2005 – op de minimumuitkering die is vastgesteld overeenkomstig § 16 C van de ligningslov.

58. Het Koninkrijk Denemarken kan daarentegen een niet-ingezeten icbe niet onderwerpen aan een dergelijke verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd. Een dergelijke icbe valt enkel onder de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken omdat zij dividenden heeft ontvangen uit die lidstaat, en in beginsel niet wat betreft dividenden die door haar zijn uitgekeerd.

59. Gelet op het doel, het voorwerp en de inhoud van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling mag dit onderscheid – dat overigens verband houdt met het verschil tussen een in Denemarken gevestigde en een niet aldaar gevestigde instelling – evenwel niet beslissend worden geacht.

60. Hoewel de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling ertoe strekt het niveau waarop belasting wordt geheven, te verplaatsen van het beleggingsvehikel naar de aandeelhouder daarvan, moeten namelijk in beginsel de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders beslissend worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven.

61. Een niet-ingezeten icbe kan deelnemers hebben van wie de fiscale woonplaats zich in Denemarken bevindt en ten aanzien van wier inkomsten deze lidstaat zijn heffingsbevoegdheid kan uitoefenen. Vanuit dit oogpunt bevindt een niet-ingezeten icbe zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van een in Denemarken gevestigde icbe.

62. Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.

63. Derhalve dient te worden vastgesteld dat het feit dat de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te verkrijgen is voorbehouden aan ingezeten icbe’s, niet wordt gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen de situatie van die icbe’s en de situatie van icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken.”

Ik maak uit de kennelijk cruciale r.o. 58-62 op dat ook het HvJ EU wel degelijk een objectief verschil ziet, nl. ontbreken van mogelijkheden om een niet-ingezeten icbe aan inhoudingsplicht voor de Deense bronbelasting te onderwerpen (r.o. 58), maar dat hij dit objectieve verschil niet relevant acht omdat (i) zulks strookt met ‘de logica’ van verplaatsing van de heffing van de ingang naar de uitgang (r.o. 62) en (ii) Denemarken zijn (eindheffings)jurisdictie wél uitoefent over u-bochtbeleggers (r.o. 61). Ik begrijp niet wat het Hof met r.o. 62 kan bedoelen anders dan dat Denemarken dan maar had moeten afzien van verplaatsing van de heffing van de ingang naar de uitgang. Het ontgaat mij echter hoe niet streven naar fiscale neutraliteit tussen rechtstreeks beleggen en fondsbeleggen enig EU-rechtelijk doel dient. Dat, in de tweede plaats, Denemarken zijn ingezetenen belast, dus ook u-bochtbeleggers, lijkt mij slechts relevant te kunnen zijn als de overgrote meerderheid van de beleggers in Fidelity Funds Deens ingezeten zou zijn. Het lijkt mij echter niet aannemelijk dat een Brits beleggingsfonds volstrekt overwegend in Deense aandelen belegt én volstrekt overwegend Deense deelnemers heeft. Wat het Hof ook moge bedoelen, het lijkt mij duidelijk dat ook volgens zijn criterium (jurisdictie-uitoefening ter zake van de deelnemers) slechts objectieve vergelijkbaarheid bestaat in zoverre er u-bochtbeleggers zijn. Dat is ook de conclusie van mijn eerste conclusie in deze steeds interessanter wordende zaak. Dat impliceert dat ook alleen in zoverre sprake kan zijn van een discriminatie die opgeheven zou moeten worden en dat die mogelijke discriminatie heel wel opgeheven kan worden bij die beleggers, zoals u het Hof in uw verwijzingsbeschikking duidelijk heeft uitgelegd. Of überhaupt sprake is van discriminatie van u-bochtbeleggers, hangt overigens af van de hoogte van de Deense eindheffing ten laste van Deens ingezeten u-bochtbeleggers. Is die hoger dan de dooruitdelingsbelasting, dan is van enige beleggersdiscriminatie zelfs geen sprake.

Omdat het HvJ EU een discriminatie zag, kwam het aan op rechtvaardigingsgronden. Het Hof verwierp het Deense beroep op de noodzaak van handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (r.o. 65-76). Daar kan men veel over zeggen, want er is weinig touw aan vast te knopen, met name niet aan r.o. 74 en 75, die in wezen de reeds genoemde onnavolgbare r.o. 61 en r.o. 62 herhalen, maar dat laat ik aan de annotatoren over, want het Hof aanvaardde wél het Deense beroep op de noodzaak de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen:

“77. In de tweede plaats dient te worden nagegaan of de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de (…) belastingregeling, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te behouden, (…).

78. Volgens deze regeringen bestaat (…) een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten icbe’s, en de verplichting van deze icbe’s om bronbelasting in te houden op de dividenden die zij op hun beurt uitkeren aan hun deelnemers.

79. (…).

80. Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak (…) alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Zoals (…) opgemerkt, kan een icbe worden vrijgesteld van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd door een in Denemarken gevestigde vennootschap, mits zij zowel zelf in Denemarken is gevestigd als een minimumuitkering uitbetaalt of vaststelt waarop bronbelasting wordt ingehouden.

82 Zoals (…) opgemerkt, maakt de (…) nationale regeling de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling.”

Het HvJ EU voert hier mijns inziens als rechtvaardiging precies hetzelfde aan als wat hij eerder juist ontkende als objectief verschil: niet-ingezeten icbe’s kunnen niet aan de uitstroombelasting onderworpen worden waaraan ingezeten icbe’s wél onderworpen worden. Het ontgaat mij waarom precies hetzelfde verschil in jurisdictie wél aanvaardbaar is als men het ‘gebrek aan fiscale coherentie’ noemt en niet aanvaardbaar is als men het ‘objectief verschil in jurisdictie’ noemt.

Na de aanvaarding van het beroep op fiscale coherentie moest alleen nog nagegaan worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan ingezeten icbe’s, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het Deense belastingstelsel te waarborgen. Dat was het geval omdat Denemarken een minder belemmerende keuze zou kunnen maken door niet-ingezeten icbe’s de keuze te geven om vrijwillig de uitstroombelasting te betalen die ingezeten fondsen betalen om door die betaling toegang te krijgen tot dezelfde vrijstelling als ingezeten fondsen. Zie het citaat in 2.8 hierboven.

Het arrest ademt dat het gewenste resultaat voorop stond. Het HvJ EU lijkt niet-ingezeten fondsen, die dat kennelijk wensen, toegang te willen geven, vooral wegens mogelijke ontmoediging van de u-bochtbelegger, tot dezelfde mogelijkheden als ingezeten fondsen om de heffing van de ingang naar de uitgang te verplaatsen. Die mogelijkheid kon hij alleen bieden als hij aan een proportionaliteitsbeoordeling zou toekomen. Om tot de proportionaliteitsvraag door te dringen, moest hij een discriminatie waarnemen, alsmede een gebrek aan objectieve rationele vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten fondsen, en moest hij vervolgens een rechtvaardiging aanvaarden om die ten slotte niet proportioneel nagestreefd te achten. Als hij niet als rechtvaardiging, maar als objectief verschil had aanvaard dat niet-ingezeten icbe’s niet kunnen worden onderworpen aan inhoudingsplicht, zou zijn rol zijn uitgespeeld en dat wenste hij kennelijk niet.

Maar juist omdat het gewenste resultaat kennelijk voorop stond, is duidelijk wat het HvJ EU wil: de mogelijkheid voor niet-ingezeten fondsen om vrijwillig een belasting te betalen gelijk aan de Deense dooruitdelingsbelasting om in aanmerking te komen voor dezelfde vrijstelling aan de ingang die voor ingezeten fondsen geldt.

Gezien ’s Hofs verzoek aan u om te bepalen of u aanleiding ziet uw vragen na zijn arrest in te trekken, lijkt mij even zeer duidelijk wat het Hof wil in de zaak van onze belanghebbende: [X] moet de mogelijkheid krijgen om vrijwillig Nederlandse uitstroombelasting te betalen teneinde de door haar gewenste teruggaaf (tot 2008) c.q. afdrachtvermindering (vanaf 2008) te genieten die ingezeten fondsen in die jaren konden genieten mits zij tijdig dooruitdeelden en inhielden.

U zou dus uw vragen kunnen intrekken, tenzij het u de moeite waard lijkt om het HvJ EU nog te wijzen op hetgeen ik in 2.3 opmerkte over het principiële verschil tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel, dat geen tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffing geeft.

De belanghebbende meent dat in haar geval dezelfde beperking en daarmee strijd met EU-recht bestaat als in Fidelity Funds en dat u uw vragen kunt intrekken om de prejudiciële vragen van de Rechtbank in haar voordeel te beantwoorden, maar geeft u in overweging om uw vragen niet alleen te handhaven, maar aan te vullen in verband met de mogelijke afwijkende configuraties in de circa 11.000 nog hangende bezwaarschriften van andere niet-ingezeten beleggingsfondsen.

De Staatssecretaris adviseert u uw prejudiciële vragen te handhaven omdat (i) hij onduidelijk acht of de vrijwillige uitstroombelasting die het HvJ EU als voorwaarde voor instroomvrijstelling stelt, moet worden betaald aan Denemarken of aan de vestigingsstaat van het fonds; (ii) het HvJ EU zich niet uitlaat over de bepaling van de grondslag van de instroombelastingvervangende vrijwillige uitstroombelasting, met name niet kostenaftrek; (iii) Fidelity Funds volgens hem niet opheldert of Nederland aan niet-ingezeten icbe’s de aandeelhouderseisen kan stellen (en bewijs van voldoening daaraan kan eisen) die hij stelt aan ingezeten fbi’s; (iv) hij onduidelijk acht of buitenlandse fondsen daadwerkelijk en tijdig moeten dooruitdelen dan wel voldoende is dat zij vervangende uitstroombelasting betalen alsof tijdig en daadwerkelijk is dooruitgedeeld), (v) in Fidelity Funds niet aan de orde is gekomen dat een eventuele hogere belastingdruk voor een u-bochtbelegger (dan voor een belegger in een geheel interne situatie) kan worden geneutraliseerd door teruggaaf in zoverre van Nederlandse dividendbelasting aan die u-bochtbelegger. De door het HvJ EU gesignaleerde mogelijke belemmering van niet-ingezeten fondsen bij het aantrekken van ingezeten beleggers zou daarmee weggenomen zijn.

De Staatssecretaris merkt op dat het fbi-stelsel consequenter het doel van gelijkstelling met rechtstreeks beleggen nastreeft dan het Deense stelsel. Onder het Nederlandse stelsel kan zowel Nederlandse als buitenlandse dividendbelasting worden teruggegeven, terwijl het Deense stelsel alleen vrijstelling kan geven van Deense dividendbelasting.

Ook de eerder interveniërende derden, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en Loyens & Loeff N.V. zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over de implicaties van Fidelity Funds voor de zaak [X]. Beide interveniënten adviseren u uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU te handhaven en bovendien aanvullende vragen te stellen over de implicaties van Fidelity Funds. De NOB meent dat de Nederlandse wetgeving het EU-recht schendt maar acht expliciete verduidelijking door het HvJ EU op dat punt gewenst, opdat ook duidelijk wordt hoe de binnenlandse en de grensoverschrijdende situaties met elkaar moeten worden vergeleken. Loyens en Loeff N.V. leidt uit Fidelity Funds af dat het feit dat niet-ingezeten fondsen niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting en ingezeten fbi’s wel, geen relevant objectief verschil is dat een verschillende behandeling kan rechtvaardigen. Zij geeft u met name in overweging het HvJ EU te verzoeken acht te slaan op de verschillen tussen het Deense en het Nederlandse systeem en de vraag te stellen of met de overweging, in punt 84, “dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden” bedoeld wordt dat niet-ingezeten fondsen de mogelijkheid moeten krijgen om een Deense belasting te betalen of dat voldoende is dat zij ergens (in Denemarken of in een ander land) een belasting te betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen moeten inhouden.

Zowel de belanghebbende als Loyens & Loef N.V. stellen de vraag aan de orde of Europeesrechtelijk de dooruitdelingseis nog wel relevant is, gegeven de invoering van box 3 in de Nederlandse inkomstenbelasting, waardoor het werkelijk uitgedeelde dividend voor niet-ondernemers, niet-a.b.-houders en niet-rechtspersonen niet meer ter zake doet voor de belastbaarheid van de ingezeten particuliere kleine belegger.

De Staatssecretaris, Loyens & Loeff N.V. en de redactie van V-N (2018/35.13) menen dat punt 84 van Fidelity Funds niet duidelijk maakt of het daar gaat om een Deense bronbelasting bij dooruitdeling van Deense dividenden door het niet-Deense fonds of om een inhoudingsbelasting opgelegd door het land van vestiging van het niet-Deense fonds.

Ik zie die onduidelijkheid niet, zoals hieronder zal blijken, maar citeer, ’s Hofs aanwijzingen voor interpretatie van EU-recht volgende, dat punt 84 ook in de Franse, Engelse en Duitse taalversies (curs. PJW):

“84. Ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 80 de ses conclusions, la cohérence interne du régime fiscal en cause au principal pourrait être maintenue si les OPCVM résidents d’un État membre autre que le Royaume de Danemark qui satisfont aux conditions de l’article 16 C de la ligningslov pouvaient bénéficier de l’exonération de la retenue à la source, sous réserve que les autorités fiscales danoises s’assurent, avec la pleine collaboration de ces organismes, que ces derniers acquittent un impôt équivalent à celui que les fonds relevant de l’article 16 C résidant au Danemark doivent retenir, comme précompte, sur la distribution minimale calculée conformément à cette disposition. Permettre à de tels OPCVM de bénéficier de cette exonération, dans ces conditions, constituerait une mesure moins restrictive que le régime actuel.”

“84. As the Advocate General has observed in point 80 of his Opinion, the internal coherence of the tax system at issue in the main proceedings could be maintained if UCITS resident in a Member State other than the Kingdom of Denmark, which satisfy the conditions of Article 16 C of the ligningslov, were eligible for exemption from withholding tax, provided that the Danish tax authorities ensure, with the full cooperation of such UCITS, that the latter pay a tax that is equivalent to the tax which Danish Article 16 C funds are required to retain, as a withholding tax, on the minimum distribution calculated in accordance with that provision. Allowing such UCITS to enjoy that exemption, under those conditions, would be less restrictive than the current system.”

“84. Wie der Generalanwalt in Nr. 80 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, könnte die interne Kohärenz des in den Ausgangsverfahren fraglichen Steuersystems aufrechterhalten werden, wenn die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Königreich Dänemark ansässigen OGAW, die die Voraussetzungen des § 16 C des Ligningslov erfüllen, in den Genuss der Befreiung von der Quellensteuer kommen könnten, sofern sich die dänischen Steuerbehörden unter voller Zusammenarbeit dieser Organismen vergewissern, dass diese eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die in Dänemark ansässigen Investmentfonds im Sinne des § 16 C als Vorauszahlung auf die nach dieser Bestimmung berechnete Mindestausschüttung einbehalten müssen. Es würde eine weniger einschränkende Maßnahme als das derzeitige System darstellen, solchen OGAW zu erlauben, diese Befreiung unter diesen Bedingungen in Anspruch zu nehmen.”

Punt 80 van de conclusie van A-G Mengozzi waarnaar het Hof verwijst, luidt in het Nederlands, Frans, Engels en Duits als volgt (de originele taal is het Frans):

“80. Aangezien het Koninkrijk Denemarken heeft erkend dat niet-ingezeten icbe’s vrijwillig kunnen voldoen aan de uitkeringsvoorwaarden van de Deense regeling en dus rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt als „§ 16 C‑fonds”, zie ik evenwel, net zoals de Commissie, niet in waarom deze instellingen niet zouden kunnen worden vrijgesteld van bronbelasting, mits de belastingautoriteiten van die lidstaat zich met de volledige medewerking van de betrokken instellingen ervan vergewissen dat deze een belasting betalen die gelijk is aan die welke de Deense § 16 C‑fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig § 16 C van de ligningslov berekende minimumuitkering. Een dergelijke maatregel zou mijns inziens minder beperkend zijn dan de huidige regeling, zonder afbreuk te doen aan de voorwaarden en de interne samenhang daarvan.”

“80. Toutefois, dès lors que le Royaume de Danemark a admis que les OPCVM non-résidents peuvent volontairement satisfaire aux conditions de distribution prévues par la réglementation danoise et, partant, être valablement qualifiés de « fonds de l’article 16 C », je ne perçois pas, à l’instar de la Commission, la raison pour laquelle ces organismes ne pourraient pas bénéficier de l’exonération de la retenue à la source, sous réserve que les autorités fiscales de cet État membre s’assurent, avec la pleine collaboration de ces organismes, que ces derniers acquittent un impôt équivalent à celui que les fonds danois de l’article 16 C doivent retenir, comme précompte, sur la distribution minimale calculée conformément à cette disposition. Une telle mesure serait, à mes yeux, moins restrictive que le régime actuel, sans en affecter les conditions et la cohérence interne.”

“80.However, since the Kingdom of Denmark has conceded that non-resident UCITS may voluntarily satisfy the distribution conditions laid down in Danish legislation and, therefore, be lawfully treated as ‘Article 16 C funds’, I, like the Commission, do not see any reason why those undertakings could not enjoy the exemption from tax at source, provided that the tax authorities of that Member State ensure, with the full cooperation of those undertakings, that the latter pay a tax that is equivalent to the tax which Danish Article 16 C funds are required to retain, as a withholding, on the minimum distribution calculated in accordance with that provision. Such a measure would, to my mind, be less restrictive than the current system and would not affect the conditions and internal coherence of the system.”

“80. Da jedoch das Königreich Dänemark eingeräumt hat, dass die gebietsfremden OGAW freiwillig die Voraussetzungen einer Ausschüttung nach der dänischen Regelung erfüllen und folglich wirksam als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft werden können, vermag ich, wie die Kommission, nicht zu erkennen, warum diesen Organismen nicht die Befreiung von der Quellensteuer gewährt werden könnte, sofern sich die Steuerbehörden dieses Mitgliedstaats unter voller Zusammenarbeit dieser Organismen vergewissern, dass die Letzteren eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die dänischen Investmentfonds nach § 16 C als Vorauszahlung auf die nach dieser Bestimmung berechnete Mindestausschüttung einbehalten müssen. Eine solche Maßnahme wäre meines Erachtens weniger einschränkend als das derzeitige System, ohne seine Voraussetzungen und seine interne Kohärenz zu beeinträchtigen.”

Ik zie niet hoe het onduidelijk kan zijn dat het gaat om vrijwillige betaling aan de Deense fiscus. Het gaat immers uitsluitend om de coherentie van het Deense belastingstelsel, dus om de ‘rechtstreekse’ koppeling van de Deense instroomvrijstelling aan de Deense uitstroom-belasting. Nationale behandeling betekent – uiteraard – dat niet-ingezeten fondsen dezelfde mogelijkheid krijgen als ingezeten fondsen, dus de mogelijkheid om te betalen aan de Deense fiscus, en niet aan een of andere toevallige andere jurisdictie. Als uitoefening van Luxemburgse of Britse heffingsjurisdictie over dividenden van oorsprong Denemarken de territoriale aanspraak van het bronland Denemarken zou opheffen om te heffen over die Deense dividenden, zou dat jurisdictioneel hoogst incoherent zijn, en ook manifest in strijd met ’s Hofs arresten in de zaken Kerckhaert-Morres,7.Damseaux8.en Block9., die parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door bronstaat en vestigingsstaat juist uitdrukkelijk toestaan.

Voor degeen die desondanks nog zou kunnen twijfelen, wijs ik erop dat de A-G Mengozzi, van wie het HvJ EU conclusieparagraaf 80 nagenoeg letterlijk overneemt, schrijft dat hij “net zoals de Commissie” niet inziet waarom Denemarken niet kan vrijstellen mits het buitenlandse fonds dan eenzelfde belasting betaalt bij dooruitdeling. De desbetreffende Commissie-opmerkingen in de zaak [X] luiden als volgt (curs. PJW):

“Niets staat Nederland in de weg om buitenlandse beleggingsfondsen die een fiscaal voordeel wensen te bekomen (in casu de teruggave van ingehouden dividendbelasting) aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting te onderwerpen (voetnoot 23).”

Voetnoot 23 zegt dat de Commissie hetzelfde standpunt heeft ingenomen in Fidelity Funds en dat zij in die zaak een Deense heffing bedoelde (curs. PJW):

“In de zaak C-480/16, Fidelity Funds, nog aanhangig, heeft de Commissie aan Uw Hof een gelijkaardig standpunt ingenomen waarbij werd geargumenteerd dat niets in de weg staat van de Deense regering om buitenlandse beleggingsfondsen aan de Deense belastingheffing op hun uitkeringen te onderwerpen. Zie eveneens, doch op minder rechtlijnige wijze analoog, de zaak C-300/15, Kohll en Kohhl-Schlesser, waarin Uw Hof heeft geoordeeld dat het feit dat een pensioen niet in de woonstaat van belanghebbende aan bronheffing was onderworpen omdat het pensioenfonds in een andere lidstaat was gevestigd, een ongelijke behandeling niet kon rechtvaardigen.”10.

Evenmin lijkt mij voor twijfel vatbaar dat het niet-ingezeten fonds – en niet diens deelnemers – de keus krijgt om desgewenst vrijwillig een Deense belasting te betalen gelijk aan de Deense bronheffing teneinde de Deense vrijstelling van bronheffing te verwerven.

In de geschiljaren (2000-2009) in de zaak Fidelity Funds kende zowel het belastingverdrag tussen Denemarken en het Verenigd Koninkrijk als het belastingverdrag tussen Denemarken en Luxemburg een verbod op secondary withholding taxes (nagenoeg) gelijkluidend aan art. 10(5) OESO-modelbelastingverdrag. Art. 10(5) belastingverdrag Denemarken-Luxemburg luidde in het Frans (mijn Deens is niet wat het geweest had kunnen zijn):

“Lorsqu'une société qui est un résident d'un Etat contractant tire des bénéfices ou des revenus de l'autre Etat contractant, cet autre Etat ne peut percevoir aucun impôt sur les dividendes payés par la société, sauf dans la mesure où ces dividendes sont payés à un résident de cet autre Etat ou dans la mesure où la participation génératrice des dividendes se rattache effectivement à un établissement stable ou à une base fixe situés dans cet autre Etat, ni prélever aucun impôt, au titre de l'imposition des bénéfices non distribués, sur les bénéfices non distribués de la société, même si les dividendes payés ou les bénéfices non distribués consistent en tout ou en partie en bénéfices ou revenus provenant de cet autre Etat.”

Art. 10(5) belastingverdrag Denemarken-Verenigd Koninkrijk luidde in het Engels:

“Where a company which is a resident of a Contracting State A derives profits or income from the other Contracting State B, that other State B may not impose any tax on the dividends paid by the company, except insofar as such dividends are paid to a resident of that other State B or insofar as the holding in respect of which the dividends are paid is effectively connected with a permanent establishment or a fixed base situated in that other State B, nor subject the company's undistributed profits to a tax on undistributed profits, even if the dividends paid or the undistributed profits consist wholly or partly of profits or income arising in that other State B.’

Art. 3(g) van het verdrag UK-Denemarken definieert “company” als volgt, conform het OESO-Modelbelastingverdrag:

“the term "company" means any body corporate or any entity which is treated as a body corporate for tax purposes;”

Art. 3(e) van het verdrag Luxemburg-Denemarken definieert "société" als volgt, conform het OESO-Modelbelastingverdrag:

“le terme "société" désigne toute personne morale ou toute entité qui est considérée comme une personne morale aux fins d'imposition;”

Anders dan de Commissie meende, lijkt er dus mogelijk (als het fonds gekwalificeerd kan worden als verdragsinwoner) toch wel iets in de weg te staan aan Deense extraterritoriale heffing over dooruitdeling van Deense dividenden door een niet-ingezeten, fiscaal niet-transparante entiteit. Voor zo’n geval, waarin een belastingverdrag aan extraterritoriale jurisdictie-uitoefening in de weg staat, heeft het HvJ EU in de zaak PMT11.verklaard dat de grensoverschrijdende situatie (waarin geen jurisdictie bestaat) objectief onvergelijkbaar is met de interne situatie waarin wel jurisdictie bestaat, zodat van discriminatie geen sprake is. Gezien art. 10(5) OESO-Modelverdrag doet die situatie zich ook voor in Fidelity Funds: doel en strekking van de Deense regeling zijn onbereikbaar zonder extraterritoriale heffing (bronheffing bij het niet-ingezeten fonds), net zoals de Zweedse forfaitaire rendementsheffing op het gehele vermogen van pensioenfondsen in de zaak PMT zonder extraterritoriale heffingsjurisdictie onbereikbaar was bij niet-ingezeten pensioenfondsen. Aan de vraag naar een rechtvaardiging kwam het Hof dan ook niet toe in PMT. U heeft het Hof in uw verwijzingsarrest in de zaak [X] dan ook expliciet gewezen op PMT.

Het is denkbaar dat Commissie, A-G en HvJ EU niet aan art. 10(5) van het belastingverdrag tussen Denemarken en Luxemburg resp. het VK gedacht hebben, hoewel de aan uw verwijzingsarrest gehechte en daarvan deel uitmakende conclusies van 9 november 201612.expliciet wijst op het verbod op extraterritoriale secondary withholding tax ex art. 10(5) OESO-Modelverdrag (onderdeel 5.20 van die conclusie) en het mij sterk lijkt dat de Deense regering er niet op gewezen zou hebben. Het Hof verwijst overigens zelf naar PMT in de zaak Fidelity Funds, dus hij heeft het punt van mogelijk ontbreken van heffingsbevoegdheid niet gemist.

Maar een al dan niet bestaand verdragsrechtelijk verbod op extraterritoriale secondary withholding tax doet in ’s Hofs benadering helemaal niet ter zake omdat hij zich, net als zijn A-G Mengozzi, bij zijn proportionaliteitsanalyse niet baseert op wettelijke of verdragsrechtelijke heffings(on)mogelijkheden, maar uitsluitend op vrijwillige betaling van bronbelasting door niet-onderworpen buitenlandse fondsen die in aanmerking wensen te komen voor strikt nationale behandeling. Het HvJ EU gaat er expliciet van uit (zie r.o. 58) dat Denemarken géén bronheffingsjurisdictie heeft ter zake van dooruitdelingen door niet-ingezeten fondsen. Vervolgens wordt van die fondsen gevraagd om, als zij in aanmerking willen komen voor vrijstelling van instroombelasting, jegens de Deense autoriteiten ‘volledige medewerking’ te verlenen aan betaling van een ‘belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’ bij uitstroom (r.o. 84). Het Hof heeft slechts geoordeeld dat Denemarken zich niet meer op fiscale coherentie kan beroepen als het niet-ingezeten fonds zelf aanbiedt om de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen door dezelfde uitstroombelasting te betalen als een Deens fonds bij dooruitdeling moet afdragen en daarmee dus juist afziet van beroep op het ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid. In dat geval is het vanuit coherentie-oogpunt disproportioneel, want niet meer nodig, om de instroombelasting te heffen waartoe het bronland wél bevoegd is. Wenst het niet-ingezeten fonds zich wél op ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid te beroepen teneinde géén uitstroombelasting aan Denemarken te betalen, dan voldoet het niet aan de door Commissie, A-G en HvJ EU gestelde voorwaarde voor buitenwettelijke vrijstelling van instroombelasting.

Het doet mijns inziens dus ook niet ter zake dat het in belanghebbendes geval van toepassing zijnde oude belastingverdrag met Duitsland geen bepaling gelijk aan art. 10(5) OESO-Modelverdrag bevatte.

Ik geef u in overweging uw prejudiciële vragen in te trekken of nog één poging te doen het HvJ EU ervan te overtuigen dat het in 2.3 hierboven genoemde principiële verschil tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel impliceert dat Nederland niet discrimineert, maar dat een eventuele belemmering ofwel aan een dispariteit is te wijten (want het probleem verdwijnt als alle lidstaten het Nederlandse fbi-stelsel zouden toepassen), ofwel aan belemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds als die staat bij dooruitdeling dividendbelasting heft (het VK doet dat overigens niet, maar dat is dus een dispariteit) en daarbij, anders dan Nederland, zijn fondsen geen vermindering van die dividendbelasting geeft in verband met in andere lidstaten geheven dividendbelasting.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal