Rb. Zeeland-West-Brabant, 21-01-2021, nr. BRE 12/29, nr. BRE 12/30, nr. BRE 12/152, nr. BRE 12/153, nr. BRE 12/154

Nadere afbakening van het geschil

In de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016 is in overwegingen 4.1 tot en met 4.4.8 een overzicht op hoofdlijnen gegeven van de beroepsgronden van belanghebbende en van de verweren van de inspecteur. Sindsdien zijn er diverse ontwikkelingen in de jurisprudentie geweest, die maken dat partijen nadere standpunten hebben ingenomen en/of standpunten hebben gewijzigd. Op de nadere zitting is vastgesteld dat het geschil wat betreft de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting, als volgt kan worden afgebakend.

Niet langer in geschil is dat het onthouden van een teruggaaf aan belanghebbende op de grond dat belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de door belanghebbende uitgekeerde dividenden, een ongerechtvaardigde beperking is van het kapitaalverkeer. Het geschil tussen partijen spitst zich op dit punt toe op de kwestie van rechtsherstel.

Wat betreft de vraag of belanghebbende overigens vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status heeft van een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi), werpt de inspecteur belanghebbende tegen dat zij niet voldoet aan (i) de dooruitdelingseis en (ii) de aandeelhouderseis.

De inspecteur heeft ter zitting gemeld dat, mede gelet op de wijze van rechtsherstel die de Hoge Raad voorschrijft, niet langer als verweer wordt gevoerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wordt benadeeld ten opzichte van een in Nederland gevestigde fbi, en evenmin – zonder dit verweer prijs te geven – dat de belemmering wordt geneutraliseerd door de woonstaatheffing. Verder heeft de inspecteur gemeld niet een staatssteunverweer te voeren.

Belanghebbende heeft gemeld dat zij bovenal wil dat de rechtbank prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) stelt, omdat de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 op diverse onderdelen in strijd is met het Unierecht althans dat de Hoge Raad op diverse onderdelen zijn verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet is nagekomen.

De inspecteur heeft daartegenover, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat beslist moet worden conform de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, en dat belanghebbende niet feitenvrij en alleen over rechtsvragen kan procederen. De inspecteur heeft verder opgemerkt het op prijs te stellen indien de rechtbank over alle drie geschilpunten (rechtsherstel; dooruitdelingseis; aandeelhouderseis) een beslissing neemt.

Rechtsherstel; dient belanghebbende in te stemmen met een vervangende betaling?

In de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 is in onderdeel 5.4.3 overwogen dat – voor zover hier van belang – rechtsherstel aan een beleggingsfonds dat niet in Nederland is gevestigd (hierna: buitenlands fonds), kan worden geboden door het verlenen van teruggaaf van ten laste van hem ingehouden dividendbelasting met inachtneming van een vermindering. Die vermindering wordt in de beslissing aangeduid als ‘de vervangende betaling’. Tussen partijen is terecht uiteindelijk niet (langer) in geschil dat de vervangende betaling (dus) geen echte betaling is maar – in de kern genomen – een rekengrootheid voor de bepaling van de hoogte van een (eventuele) teruggaaf. Uit de beslissing blijkt verder dat, volgens de Hoge Raad, aan een buitenlands fonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde mag worden gesteld dat het fonds instemt met (“het doen” van) de vervangende betaling.5.Stemt het daarmee niet in, dan stuit daarop reeds de aanspraak af en hoeft dus verder niet te worden getoetst of het fonds vergelijkbaar is met een fbi, zo volgt uit de beslissing. In onderdeel 5.4.5 is overwogen dat de vervangende betaling als volgt wordt berekend:

“Bij de berekening van de vervangende betaling dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat zowel het beleggingsfonds als de participanten van het beleggingsfonds die wonen in het land van vestiging van het fonds, gevestigd is onderscheidenlijk hun woonplaats hebben in Nederland. Op basis van die veronderstelling wordt de vervangende betaling als volgt berekend. Uitgegaan wordt van het bedrag van de belasting die het fonds op door hem uitgekeerde winsten had moeten inhouden en op aangifte aan de Nederlandse belastingdienst had moeten afdragen indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Dat bedrag dient met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van het niet-ingezeten beleggingsfonds, behaald in het boekjaar waarin de dividendbelasting waarvan teruggaaf wordt verzocht ten laste van het fonds is ingehouden. Vervolgens moeten artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 6, leden 1 en 2, van het Besluit beleggingsinstellingen, zoals die artikelen luiden in de hier aan de orde zijnde jaren, overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de in artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 bedoelde tegemoetkoming wegens buiten Nederland door inhouding geheven belasting voor het zojuist bedoelde boekjaar bij de berekening van de vervangende betaling als negatief bestanddeel in aanmerking wordt genomen. Als de berekening daardoor resulteert in een negatief bedrag, wordt de vervangende betaling gesteld op nihil. De vervangende betaling kan dus niet leiden tot een hogere teruggaaf van dividendbelasting dan het bedrag van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting.”

Het geschil tussen partijen ziet op dit punt in de kern op (a) de verdere uitwerking van de berekening van de Hoge Raad, (b) de vraag of wat de Hoge Raad heeft geoordeeld verenigbaar is met het Unierecht, en (c) de toepassing in dit geval.

Wat betreft de uitwerking van de berekening is een geschilpunt op basis van welk tarief de vervangende betaling moet worden bepaald voor zover het gaat om Duitse participanten in belanghebbende. De inspecteur neemt het standpunt in dat in de onderhavige jaren het 25%-tarief van toepassing is, aangezien dat het destijds geldende nationaalrechtelijke tarief is en uit onderdeel 5.4.5 van de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 volgt dat – omdat belanghebbende in Duitsland is gevestigd – uitgegaan moet worden van de veronderstelling dat de Duitse participanten hun woonplaats in Nederland hebben. Belanghebbende neemt het standpunt in dat uitgegaan moet worden van een tarief van 15% op basis van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland.

Belanghebbende werpt verder diverse andere vraagpunten op ter zake van de berekening van de vervangende betaling, waaronder: (i) welk tarief van toepassing is voor zover sprake is van niet-Duitse participanten: het wettelijk tarief of het belastingverdragstarief, en, zo het laatste, het tarief van welk belastingverdrag; (ii) of Duitse bronbelasting op door belanghebbende ontvangen Duitse dividenden in aftrek komt bij de berekening, (iii) of een eventuele teruggaaf tot de grondslag van de vervangende betaling behoort van het volgende jaar, en (iv) hoe de herbeleggingsreserve berekend moet worden; moet daarvoor worden teruggegaan naar het jaar van oprichting. Ook werpt belanghebbende de vraag op of instemming met een vervangende betaling onherroepelijk is.

Wat betreft de verenigbaarheid met het Unierecht neemt belanghebbende het standpunt in dat er maar op twee wijzen rechtsherstel kan worden geboden in overeenstemming met het Unierecht. De meest zuivere wijze van rechtsherstel is volgens belanghebbende om een buitenlands fonds op exact gelijke wijze te behandelen als een fbi wat betreft de Nederlandse dividenden, namelijk het fonds de mogelijkheid geven om inhoudingsplichtige te worden voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, waartegenover dan een teruggaaf aan het fonds staat van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Belanghebbende benadrukt dat van belang is dat het om een echte belasting gaat, zodat de participanten in het buitenlandse fonds de belasting kunnen verrekenen (belanghebbende spreekt in figuurlijke zin over het meegeven een ‘voucher’). Als rechtsherstel op deze meest zuivere wijze niet mogelijk is, dan stelt belanghebbende dat rechtsherstel dient plaats te vinden door (alleen) een volledige teruggaaf.

De wijze van rechtsherstel die de Hoge Raad voorschrijft, acht belanghebbende ten eerste met te veel onduidelijkheden – zowel fiscaal-technisch (zie 4.2.3) als wat betreft de civielrechtelijke gevolgen – omgeven om als adequaat rechtsherstel te kunnen worden aangemerkt mede gelet op de vereiste rechtszekerheid. Belanghebbende acht verder de wijze waarop de Hoge Raad bij het rechtsherstel toepassing heeft gegeven aan rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds6.(i) niet zonder redelijke twijfel juist wat betreft de interpretatie van het woord ‘een belasting’ in die rechtsoverweging en (ii) onjuist waar de Hoge Raad van een rekengrootheid uitgaat terwijl het in die rechtsoverweging om een echte betaling gaat. Verder bestrijdt belanghebbende met verschillende argumenten dat het in overeenstemming met het Unierecht is dat de vervangende betaling moet worden berekend over de – met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen bepaalde – ‘gehele voor uitdeling beschikbare winst’ (hierna: ‘de wereldwinst’).

Belanghebbende heeft, onder meer in de in 1.3 vermelde brief van 10 november 2020 en ter zitting, in de kern gemeld – met verwijzing naar zijn diverse Unierechtelijke bezwaren tegen de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel – niet een verantwoord besluit te kunnen nemen over instemming met de vervangende betaling, voordat hierover vragen aan het Hof van Justitie zijn gesteld. Belanghebbende heeft evenmin een berekening ingebracht noch het (bewijs)aanbod gedaan dat te doen. De inspecteur heeft daarop het standpunt ingenomen dat aangezien belanghebbende niet (onvoorwaardelijk) instemt met de vervangende betaling en geen bewijs heeft geleverd over de omvang van de vervangende betaling, uit de beslissing van de Hoge Raad volgt dat belanghebbende reeds daarom geen recht heeft op teruggaaf.

De rechtbank ziet geen aanleiding in te gaan op de diverse door belanghebbende opgeworpen vraagpunten over de berekening van de vervangende betaling, reeds omdat belanghebbende geen berekening heeft aangeleverd over de vervangende betaling (zie 4.2.3). De rechtbank is het namelijk met de in 4.1.3 vermelde opvatting van de inspecteur in zoverre eens dat er geen aanleiding is om op rechtsvragen in te gaan zonder (aangevoerde) feitelijke grondslag.

De rechtbank is het als uitgangspunt met de inspecteur eens dat uit de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 volgt dat aangezien belanghebbende niet instemt met een vervangende betaling, reeds daarom geen recht bestaat op de gevraagde teruggaaf van dividendbelasting. Tot dat oordeel kan echter pas gekomen worden, indien de Unierechtelijke bezwaren van belanghebbende tegen de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel althans tegen de vervangende betaling ongegrond zijn.

Een voorafgaande vraag is of de rechtbank de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel kan toetsen aan het Unierecht. Het Unierecht kent immers geen regels voor de wijze waarop rechtsherstel moet plaatsvinden indien een nationale maatregel niet verenigbaar is met een verkeersvrijheid. Niettemin beantwoordt de rechtbank de vraag bevestigend. Het rechtsherstel zal namelijk moeten plaatsvinden op een wijze die (onder meer) het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigt. Het doeltreffendheidsbeginsel wordt niet geëerbiedigd indien rechtsherstel is gebaseerd op uitgangspunten die niet in overeenstemming zijn met de verkeersvrijheden. Het is mogelijk dat als gevolg van de voorgeschreven wijze van rechtsherstel geen volledige teruggaaf van dividendbelasting zal plaatsvinden. Er kan dan dus nog steeds sprake zijn van een ongelijke behandeling ten opzichte van een fbi, die immers wel een volledige teruggaaf krijgt. Daarmee is – gelet op het arrest van Fidelity Funds – nog steeds sprake van een ongelijke behandeling van objectief vergelijkbare gevallen (als aan de fbi-eisen wordt voldaan), die een rechtvaardiging behoeft.

De rechtbank verwerpt het betoog van belanghebbende dat alleen de twee door hem beschreven wijzen van rechtsherstel in overeenstemming zijn met het Unierecht. Uit het arrest Fidelity Funds volgt immers dat een ongelijke behandeling ten opzichte van een fbi gerechtvaardigd kan zijn indien een lidstaat handelt in overeenstemming met rechtsoverweging 84 van dat arrest.

Het concept van de vervangende betaling dat de Hoge Raad heeft geïntroduceerd, is onder meer gebaseerd op de opvatting van de Hoge Raad (in onderdeel 5.4.4 van zijn beslissing van 23 oktober 2020) dat het Hof van Justitie in rechtsoverweging 84 van het Fidelity Funds-arrest met ‘een belasting betalen’ heeft bedoeld een betaling aan Denemarken. Anders dan belanghebbende ziet de rechtbank geen aanleiding om de juistheid van de opvatting van de Hoge Raad (in onderdeel 5.4.4 van zijn beslissing) in twijfel te trekken. Evenals de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat de opvatting wel juist moet zijn, aangezien de bedoelde rechtsoverweging 84 is gegeven in het kader van de toetsing of de betrokken Deense maatregel ‘niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde (Rb: Deense) belastingstelsel te waarborgen’ (rechtsoverweging 83).7.Het ligt gelet daarop geenszins voor de hand dat ‘de interne samenhang van dit stelsel ook [zou] kunnen worden behouden (curs. Rb)’ door betaling van een niet-Deense belasting. Afgezien van enige tekstuele onduidelijkheid doordat het onbepaalde ‘een belasting’ is gebezigd, is er ook geen enkel positief aanknopingspunt in de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie te vinden dat het Hof van Justitie dit wel bedoeld kan hebben.

De door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel lijkt mede geïnspireerd te zijn op het betoog van A-G Wattel dat aan rechtsherstel in de vorm van een teruggaaf van dividendbelasting de voorwaarde kan worden verbonden van een ‘vrijwillige betaling van belasting aan de uitgang’ (hierna: de ‘vrijwillige betaling’). Op onderdelen wijkt de Hoge Raad evenwel af van het betoog van de A-G.8.Ten eerste gaat de A-G bij de ‘vrijwillige betaling’ uit van een echte betaling van belasting; de ‘vervangende betaling’ daarentegen is geen echte betaling (van belasting) maar een rekengrootheid. Een daarmee verband houdend verschil is dat de A-G ervan uitgaat dat de vrijwillig te betalen belasting verrekenbaar kan zijn bij de participanten in het buitenlandse fonds;9.de ‘vervangende betaling’ daarentegen kan naar haar aard reeds niet voor verrekening bij de participanten vatbaar zijn. Ten tweede gaat A-G Wattel – zo begrijpt de rechtbank – voor de grondslag van de ‘vrijwillige betaling’ uit van de door uit te delen Nederlandse dividenden (na aftrek van toerekenbare kosten) (hierna: ‘de Nederlandse winst’);10.de Hoge Raad heeft daarentegen voor de vervangende betaling ‘de wereldwinst’ als grondslag aangemerkt.

De rechtbank merkt allereerst op dat het spijtig is dat de Hoge Raad niet meer inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven waarom op de hiervoor genoemde onderdelen afgeweken wordt van de conclusie(s) van A-G Wattel. De rechtbank is ermee bekend dat de Hoge Raad niet in discussie pleegt te gaan met een A-G. Zeker waar het echter gaat om een Unierechtelijke kwestie – waar steeds vaker blijkt dat betrokken partijen niet zonder meer een rechtskundig oordeel van de Hoge Raad als definitief oordeel accepteren11.– kan het voor de feitenrechter dienstig zijn als de achterliggende gedachten bij zo een oordeel (meer) worden geëxpliciteerd,12.zodat de feitenrechter beter kan ingaan op Unierechtelijke klachten over een dergelijk oordeel. Overigens brengt de enkele omstandigheid dat de Hoge Raad en de A-G een arrest van het Hof van Justitie anders interpreteren niet mee dat geoordeeld moet worden dat geen sprake is of kan zijn van een acte clair; die omstandigheid kan echter wel worden betrokken bij de beoordeling óf sprake is van een acte clair.13.

De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor Unierechtelijke twijfel wat betreft het onderdeel dat de vervangende betaling geen echte betaling van belasting is maar een rekengrootheid. In wezen komt het erop neer dat de Hoge Raad direct een verrekening toepast tussen het terug te geven bedrag en het te betalen bedrag. Dat direct wordt verrekend in plaats van enerzijds een betaling en anderzijds een teruggaaf, kan naar het oordeel van de rechtbank als zodanig niet maken dat het rechtsherstel onverenigbaar zou zijn met wat het Hof van Justitie in rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds heeft overwogen. Dat laatste zou wel het geval kunnen zijn indien uit rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds zou volgen dat een noodzakelijk onderdeel voor een methode die de strijdigheid van de Nederlandse regeling met de vrijheid van kapitaalverkeer zou wegnemen, is dat de te betalen belasting een voorheffing zou moeten zijn zodat die verrekenbaar zou kunnen zijn bij de achterliggende participant(en). Kennelijk is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat dit niet het geval is. Uit de tekst van rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds volgt niet dat die opvatting van de Hoge Raad onjuist is. Het Hof van Justitie spreekt immers erover ‘dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’. Deze tekst geeft ook steun aan de kennelijke, althans vermoedelijke, opvatting van de Hoge Raad dat de in rechtsoverweging 84 bedoelde door het fonds te betalen belasting een heffing van belasting van het fonds zelf is en niet een heffing van belasting (voorheffing) is van de participanten van het fonds. Daarbij verdient opmerking dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat het Hof van Justitie de finesse niet heeft onderkend dat een voorheffing door inhouding van belasting door een fonds niet een heffing van het fonds is maar een heffing van de participanten.14.Dat het Hof van Justitie rechtsoverweging 84 met ‘een belasting’ geen voorheffing heeft bedoeld, zou bovendien ook kunnen verklaren waarom het Hof van Justitie geen aandacht heeft besteed aan de kwestie van het zogenoemde verbod op secondary withholding taxes.15.Tot slot, ook de juridische context waarin de rechtsoverweging 84 is gegeven, namelijk een minder vergaande maatregel om de samenhang van een belastingstelsel te waarborgen, geeft geen directe aanleiding om te veronderstellen dat de door het fonds te betalen belasting een verrekenbare voorheffing moet zijn.

Uit wat hiervoor in 4.2.9 tot en met 4.2.13 is overwogen, volgt dat tot zover – dus nog niet met betrekking tot de kwestie van de grondslag van de vervangende betaling – de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor zodanige twijfel dat sprake is van redelijke twijfel dat de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel verenigbaar is met het Unierecht. Terugkomend op wat in 4.2.7 is overwogen, betekent dit ook dat een buitenlands fonds kan worden tegengeworpen dat het niet instemt met het doen van een vervangende betaling en – in het geval niet om terugwijzing wordt verzocht – het niet-inbrengen van een berekening van de hoogte van de vervangende betaling.

Wat betreft de grondslag voor de vervangende betaling – ‘de wereldwinst’ – vraagt de rechtbank zich wel af of er niet toch zodanige twijfel is dat niet gesproken kan worden van een acte clair.

Het is onmiskenbaar dat de Hoge Raad de vervangende betaling heeft gebaseerd op rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds. De tekst van rechtsoverweging 84 laat ruimte voor de opvatting van de Hoge Raad wat betreft de grondslag, met name indien de tekst wordt gelezen in samenhang met de weergave van het Deense systeem.

De tekst kan echter ook anders worden gelezen. De rechtbank wijst op de conclusie van A-G Wattel (zie 4.2.11). De context waarin rechtsoverweging 84 is gegeven, geeft bovendien niet zonder meer een duidelijk aanknopingspunt dat een andersluidende lezing niet in de rede ligt. Gegeven dat de zaak Fidelity Funds draait om de vraag of een rechtvaardiging bestaat voor de omstandigheid dat een niet-Deens fonds niet een teruggaaf van ten laste van het fonds ingehouden Deense bronbelasting over ontvangen Deense dividenden krijgt en een Deens fonds wel, én het Hof van Justitie onderzoekt of er een minder beperkende maatregel is, is goed denkbaar dat het Hof van Justitie bij het betalen van een equivalente belasting het oog heeft gehad op een belasting over uitsluitend de Deense dividenden.

Bij dit laatste komt bovendien dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie waaruit volgt dat een buitenlands ingezetene (de mogelijkheid tot) een ingezetene-behandeling moet krijgen, er variaties zichtbaar zijn wat betreft in hoeverre c.q. op welke wijze een niet-ingezetene fiscaal als ingezetene moet worden behandeld.16.De rechtbank wijst in dit verband ook op het ogenschijnlijke verschil ten opzichte van het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Miljoen.17.In de onderhavige kwestie kan worden gezegd dat de Hoge Raad in de kern een rechtsherstel biedt in de vorm van een ‘volledige’ ingezetene-behandeling in die zin dat de Hoge Raad ‘de wereldwinst’ in aanmerking neemt en niet alleen ‘de Nederlandse winst’. In de zaak Miljoen daarentegen werd voor de vraag of en zo ja, in hoeverre, bij de vergelijking van de belastingdruk bij een niet-ingezetene en die bij een ingezetene het heffingvrije vermogen in aanmerking moet worden genomen, geoordeeld dat de belastingdruk moet worden vergeleken met de belastingdruk die rust op een ingezeten belastingplichtige indien diens vermogen zou bestaan uit de door belanghebbende gehouden Nederlandse aandelen, daarbij rekening houdend met het heffingvrije vermogen. Eventueel overig vermogen werd daarbij dus niet in aanmerking genomen, hetgeen volgens de Hoge Raad strookte met de benaderingswijze die het Hof van Justitie heeft gevolgd in de zaak Société Générale SA.

Voor zover het doel van de bestreden regeling relevant zou zijn bij de kwestie in hoeverre dan wel op welke wijze een niet-ingezetene fiscaal als ingezetene moet worden behandeld, kan betoogd worden dat ook het doel niet direct steun biedt aan de benadering van de Hoge Raad. Gelet op het doel van het voorkomen van economische dubbele belasting in combinatie met de omstandigheid dat Nederland ervoor gekozen heeft om buitenlandse fondsen in de heffing te betrekken voor Nederlandse dividenden, lijkt het niet zonder meer voor de hand te liggen om op de (in verband met dat doel te verlenen) teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de Nederlandse dividenden in mindering te brengen een bedrag aan belasting over ook winst die los staat van de Nederlandse dividenden.

In het verlengde van de twee laatste alinea’s verdient opmerking dat belanghebbende zich beroepen heeft op een recente conclusie van A-G Hogan18., en dan met name op onderdeel 67 van die conclusie. Dat onderdeel luidt als volgt:

“67. Mijns inziens heeft Portugal dan ook het volledige recht dit zo te beslissen, mits – en dit betreft een essentiële voorwaarde – niet-ingezetenen de keuze wordt gelaten om op precies dezelfde wijze als ingezetenen voor de vermogenswinst te worden belast. Hiervoor is vereist dat de in Portugal behaalde winst niet volgens de marginale schijf wordt belast, maar wordt opgesplitst over de verschillende schijven die toegepast zouden zijn als alle belastbare inkomsten in Portugal zouden zijn belast in verhouding tot de in die lidstaat behaalde winst als percentage van het totale inkomen. Er kan ook niet van worden uitgegaan dat in Portugal behaalde winsten per definitie overeenkomen met de winsten die in dit scenario binnen de laatste schijf zouden zijn gevallen. Dit betekent dat voor een belastingplichtige met 25 000 EUR aan inkomsten uit andere lidstaten en 5 000 EUR aan inkomsten in Portugal, die 5 000 EUR over het belastingjaar 2017 niet tegen 37 % moet worden belast, maar tegen het gemiddelde tarief dat had gegolden als alle inkomsten in Portugal zouden zijn belast, te weten, en volgens de in het dossier opgenomen informatie, 28,838%.”.

Anders dan belanghebbende is de rechtbank van oordeel dat – uitgaande van de Unierechtelijke juistheid van de conclusie van de A-G – uit dit onderdeel niet zonder meer volgt dat de benadering van de Hoge Raad wat betreft ‘de wereldwinst’ als grondslag voor de vervangende betaling onjuist is. Het geschil in de onderhavige zaken ziet immers op de vraag of teruggaaf moet worden verleend van Nederlandse dividendbelasting die ten laste van belanghebbende is ingehouden over de door hem ontvangen Nederlandse dividenden. Zelfs als de ‘vervangende betaling’ ertoe leidt dat geen teruggaaf wordt verleend, is nog steeds aan de orde dat bij belanghebbende alleen Nederlandse belasting is geheven over Nederlands dividend.

Dat neemt echter niet weg dat aan belanghebbende wel moet worden toegegeven dat de vervangende betaling met ‘de wereldwinst’ als grondslag een veel verdergaande ingezetene-behandeling is dan de behandeling waarbij het wereldinkomen van de niet-ingezetene in aanmerking wordt genomen voor de bepaling tegen welk tarief de bronstaat het in die bronstaat behaalde inkomen kan belasten. Betoogd kan worden dat in dat opzicht ook de conclusie van A-G Hogan twijfel kan oproepen of de ingezetene-behandeling door de Hoge Raad wat betreft de grondslag voor de vervangende betaling wel zonder redelijke twijfel verenigbaar is met het Unierecht.

Of het hiervoor in 4.2.15 en 4.2.16 overwogene voldoende aanleiding geeft om te oordelen dat geen sprake is van een acte clair dat de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel verenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel, én om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen (nog voordat het gerechtshof zich erover heeft kunnen uitlaten), laat de rechtbank in deze procedure in het midden. Het stellen van prejudiciële vragen door de rechtbank ligt in dit stadium van de dividendbelastingprocedures eerder voor de hand in een geval waarin vaststaat dat het buitenlandse fonds ook overigens voldoende vergelijkbaar is met een fbi. Dat laatste is hier niet het geval. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat hij in de onderhavige jaren voldeed aan de aandeelhouderseisen (zie onderdeel 4.4 hierna).

Daarbij komt nog het volgende. Uit het voorgaande volgt dat afgezien van het aspect van ‘de wereldwinst’ in plaats van ‘de Nederlandse winst’ als grondslag voor de vervangende betaling, er naar het oordeel van de rechtbank voor het overige onvoldoende aanleiding is voor Unierechtelijke twijfel wat betreft de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel. Als het al zo zou zijn dat het niet verenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel dat een teruggaaf wordt bepaald met inachtneming van een vermindering met een vervangende betaling over ‘de wereldwinst’, dan neemt dat niet weg dat een teruggaaf kan worden bepaald met inachtneming van een vermindering met een vervangende betaling over ‘de Nederlandse winst’. Van een buitenlands fonds dat (al dan niet (meer) subsidiair) het standpunt inneemt dat het Unierechtelijk onjuist is dat de vervangende betaling over ‘de wereldwinst’ in plaats van over ‘de Nederlandse winst’ wordt berekend, mag worden verwacht dat het een berekening overlegt inzake de teruggaaf met inachtneming van een vermindering met de vervangende betaling over die laatste grondslag. Er dient immers geprocedeerd te worden op basis van feiten (vgl. eerder 4.2.6) en bovendien rust op het fonds de bewijslast van de hoogte van de teruggaaf.19.

Opmerking verdient daarbij dat een buitenlands fonds niet kan tegenwerpen dat uit de beslissing van de Hoge Raad niet volgt dat een berekening van de vervangende betaling over ‘de Nederlandse winst’ moet worden ingebracht. Het staat het fonds immers vrij om in te stemmen met de vervangende betaling met ‘de wereldwinst’ als grondslag en op basis daarvan een berekening over te leggen (dan wel terugwijzing te vragen). Het enige dat de rechtbank hiervoor tot uitdrukking heeft gebracht is dat als een buitenlands fonds het standpunt inneemt dat teruggaaf dient te geschieden met inachtneming van een vermindering met de vervangende betaling over ‘de Nederlandse winst’, dan van het fonds gevergd mag worden dat het een berekening overlegt.

In dit geval heeft belanghebbende geweigerd een standpunt in te nemen over het instemmen met het doen van een vervangende betaling, ook niet (meer) subsidiair. Evenmin heeft belanghebbende een berekening van een vervangende betaling gebaseerd op ‘de Nederlandse winst’ ingebracht, en ook niet een aanbod gedaan om dat te doen. Dit een en ander zou dus (zie 4.2.18) op zichzelf al reden zijn voor weigering van de teruggaaf.

Is belanghebbende (voldoende) vergelijkbaar met een fbi? De dooruitdelingseis

In het arrest Deka heeft het Hof van Justitie het volgende antwoord gegeven op de door de Hoge Raad gestelde vraag inzake de dooruitdelingseis:

“Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

Onderdeel 5.7.4 van de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 luidt als volgt:

“Op grond van het hiervoor in 5.7.2 en 5.7.3 overwogene moet op prejudiciële vragen 3 en 5 van 1 augustus 2016 het volgende worden geantwoord. Een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan in zijn lidstaat van vestiging op grond van de daar geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd, verkeert met betrekking tot de dooruitdelingseis in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi.”

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet voldoet aan de dooruitdelingseis volgens de Nederlandse regelgeving. Ook na de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 is nog steeds in geschil of het Unierecht meebrengt dat aan belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan.

Niet in geschil is dat indien de beslissing van de Hoge Raad tot uitgangspunt wordt genomen, belanghebbende niet in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van een fbi. Belanghebbende erkent namelijk dat bij hem niet het geval is dat op grond van de in Duitsland ‘geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd’. De winst volgens Duitse maatstaven is namelijk doorgaans lager dan de gehele voor uitdeling beschikbare winst berekend naar Nederlandse maatstaven. De belangrijkste oorzaak hiervan is dat naar Duitse maatstaven, in vergelijking met de Nederlandse maatstaven, minder kosten aan (het Duitse equivalent van) de herbeleggingsreserve worden toegerekend en dus meer kosten – namelijk 90 percent – ten laste van de uitkeerbare winst komen. De inspecteur heeft hieraan nog toegevoegd dat een verschil is dat in Nederland, anders dan in Duitsland, de buitenlandse bronbelasting niet in mindering mag worden gebracht op de dooruitdelingsgrondslag.

Belanghebbende bestrijdt echter dat de beoordeling naar Nederlandse maatstaven dient te gebeuren. Belanghebbende acht dat in strijd met het Unierecht. Belanghebbende voert aan dat de benadering van de Hoge Raad niet uit het arrest Deka is af te leiden, althans in elk geval niet zonder redelijke twijfel.

De inspecteur acht primair deze maatstafkwestie niet van belang. De inspecteur meent namelijk dat ten principale niet voldaan is aan de in het arrest Deka, onderdeel 74 en 75, tot uitdrukking komende eis dat het Duitse regime en Nederlandse regime ‘in essentie vergelijkbaar’ zijn. De inspecteur voert daartoe aan dat (i) Duitsland met zijn systeem van fictieve uitdelingen (‘Ausschüttungsgleiche Erträge’) buitenlandse participanten ongemoeid laat; (ii) Duitsland tot 2009 buitenlandse dividenden die (al dan niet fictief) werden dooruitgedeeld niet onderwierp aan de heffing van dividendbelasting (‘Kapitalertragsteuer’), en (iii) dividend dat hetzij feitelijk hetzij fictief toekomt aan in Duitsland wonende natuurlijke personen voor de helft in de Duitse inkomstenbelasting wordt vrijgesteld (‘Halbeinkünfteverfahren’). Voor het geval het principiële betoog niet slaagt, voert de inspecteur aan dat uit de beslissing van de Hoge Raad een resultaat volgt dat in feite overeenkomt met het principiële betoog. Volgens de inspecteur volgt uit die beslissing namelijk slechts dat bij de bepaling of aan de dooruitdelingseis is voldaan ook rekening mag worden gehouden met de fictieve uitdelingen die in de heffing worden betrokken. Aangezien – zie (i) hiervoor – ter zake van buitenlandse participanten geen sprake is van fictieve uitdelingen, wordt niet alle winst (fictief) uitgedeeld en wordt dus niet aan de dooruitdelingseis voldaan, dus zelfs niet indien wordt uitgegaan van een winstbepaling naar Duitse maatstaven, aldus – zo begrijpt de rechtbank – de inspecteur.

Wat betreft de maatstafkwestie schaart de inspecteur zich in de eerste plaats achter de beslissing van de Hoge Raad op dit punt. Wel merkt de inspecteur daarbij op dat niet elk ‘uitdelingstekort’ hoeft te betekenen dat niet aan de dooruitdelingseis wordt voldaan; hier is echter sprake van een significant uitdelingstekort. Verder voert de inspecteur aan dat de andere Duitse regels wat betreft winstbepaling niet eraan in de weg staan dat belanghebbende meer winst had kunnen uitdelen. Wat betreft het Unierechtelijke argument van belanghebbende voert de inspecteur aan dat bij de vraag of sprake is van de facto discriminatie door het hanteren van de Nederlandse maatstaf, niet uitsluitend gekeken moet worden naar de situatie in één lidstaat (Duitsland) aangezien alle landen in de beschouwingen moeten worden betrokken.

De rechtbank overweegt aangaande het principiële betoog van de inspecteur het volgende. Op de vraag hoe dit betoog zich verhoudt tot het Deka-arrest en de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, heeft de inspecteur ter zitting geantwoord dat de genoemde aspecten eerder onvoldoende onder de aandacht zijn gekomen. De rechtbank beschikt niet over de processtukken in de procedures voor de Hoge Raad en die voor het Hof van Justitie. De rechtbank kan daarom niet controleren welke aspecten van het Duitse systeem, naast wat de rechtbank daarover had opgenomen in haar beslissing van 1 augustus 2016, naar voren zijn gebracht in die procedures. Hoe dan ook, uit arrest Deka en de beslissing van de Hoge Raad valt niet op te maken dat bijvoorbeeld het eerstgenoemde aspect (de ‘Ausschüttungsgleiche Erträge’ laat buitenlandse participanten ongemoeid) is aangevoerd; het is in elk geval niet kenbaar in de beoordeling betrokken. Aan de inspecteur moet worden toegegeven dat geenszins kan worden uitgesloten dat dit aspect een relevant aspect is voor de beoordeling of een Duits fonds in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van een fbi.20.Achteraf gezien is het daarom spijtig dat dit aspect niet in de eerdere vraagstelling is opgenomen.

De rechtbank acht het echter niet aangewezen in deze procedure over het principiële betoog van de inspecteur te beslissen. Het is namelijk onduidelijk óf en zo ja in welke mate sprake is van buitenlandse participanten in belanghebbende. Zonder duidelijkheid of de kwestie feitelijke grondslag heeft, acht de rechtbank het in dit geval niet aangewezen om daarover te beslissen (vgl. eerder 4.2.6). Daarbij is ook in aanmerking genomen dat het partijdebat op dit punt beperkt is geweest.

Wat betreft de maatstafkwestie overweegt de rechtbank als volgt. In het arrest Deka is niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht, met name niet in onderdelen 81 en 82, dat het om een uitdeling van winst berekend naar Nederlandse maatstaven gaat. Betoogd kan worden dat het feit dat in onderdeel 82 wordt gesproken over ‘zijn beleggingsresultaat’ er eerder op lijkt te duiden dat het Hof van Justitie het oog had op de winst berekend naar Duitse maatstaven. Ook op dit punt is het spijtig dat de Hoge Raad niet meer inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom het gaat om ‘naar Nederlandse maatstaven’, aangezien een nadere motivering had kunnen bijdragen aan een effectieve beoordeling door de rechtbank van de beroepsgronden van belanghebbende (vgl. eerder ook 4.2.12). De vraag is ook of de voorafgaande conclusie van A-G Wattel voldoende houvast biedt dat sprake is van een acte clair, nog ervan afgezien dat de A-G primair van mening was dat de dooruitdelingseis niet meer relevant is. Voor het geval dat laatste anders zou zijn, stelde de A-G dat naar Nederlandse maatstaven moet worden beoordeeld of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan.21.Dit onder verwijzing naar het arrest A OY, onderdeel 58 tot en met 61.22.De vraag is echter of dit arrest zonder meer maatgevend is voor de onderhavige kwestie. In dat arrest ging het over de vraag naar welke maatstaven het door de moedermaatschappij te verrekenen verlies van een niet-ingezeten dochteronderneming moet worden bepaald. Hier gaat het daarentegen om een eis om toegang te krijgen tot een faciliteit, in welk verband onderzocht moet worden of sprake is van een de facto benadeling van niet-ingezeten beleggingsfondsen.

Of er zodanig twijfel is dat geen sprake is van een acte clair op dit punt én of er voldoende aanleiding is om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen (nog voordat het gerechtshof zich erover heeft kunnen uitlaten), laat de rechtbank in deze procedure echter in het midden om dezelfde redenen als vermeld in 4.2.17. Op dit punt speelt bovendien mogelijk ook nog een voorafgaande kwestie (zie 4.3.4).

Is belanghebbende (voldoende) vergelijkbaar met een fbi? De aandeelhouderseisen

In de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 is in onderdeel 5.6 overwogen dat de aandeelhouderseisen niet in strijd zijn met het Unierecht. De aandeelhouderseisen zijn zonder onderscheid van toepassing op ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen. Verder is het niet zo dat de aandeelhouderseisen per definitie of de facto slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen. Voor de periode 2002 tot en met 31 juli 2007 moeten niet-ingezeten fondsen die aan bepaalde eisen voldoen, worden behandeld als waren hun aandelen of participaties genoteerd aan de effectenbeurs in Amsterdam onderscheidenlijk een gereglementeerde markt in Nederland. Het beleggingsfonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting draagt de last de feiten aannemelijk te maken die ten grondslag liggen aan de stelling dat het fonds aan de aandeelhouderseisen voldoet.

De rechtbank heeft voorafgaand aan het stellen van de prejudiciële vragen bij de beslissing van 1 augustus 2016 de feiten die de rechtbank in de beslissing wilde opnemen, aan partijen voorgelegd. Belanghebbende heeft destijds niet aangevoerd dat het onjuist is dat de participaties van belanghebbende niet verhandelbaar zijn via de beurs. Bij zijn tweede reactie op de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 en ter zitting heeft belanghebbende wél gesteld dat de participaties verhandelbaar zijn op de beurs (vgl. 2.3). Belanghebbende heeft dit echter – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur – niet aannemelijk gemaakt, en evenmin andere feiten of omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit kan volgen dat de zogenoemde lichte aandeelhouderseis geldt. Ook als wel de lichte aandeelhouderseis zou gelden, zou dat belanghebbende overigens niet helpen, gelet op het hierna volgende.

Voorafgaand aan de zitting van 10 december 2020 heeft belanghebbende verder in de kern de volgende argumenten aangevoerd inzake de aandeelhouderstoets:

De rechtbank overweegt dat een kernpunt in het betoog van belanghebbende is dat hij de namen en de adressen van zijn aandeelhouders niet kent en dat hij hiermee gelet op de Europese privacyrichtlijn23.niet bekend kan raken.

De inspecteur heeft ter zitting van 10 december 2020 opgemerkt dat nooit gevraagd is om naam en woonplaats. Er is sprake van een vrije bewijsleer. Er is echter nooit overleg geweest. Belanghebbende heeft altijd gezegd dat niets kan worden overgelegd en dat de aandeelhouderseis niet mag worden gesteld.

De rechtbank overweegt dat belanghebbende geen enkel bewijs heeft aangeleverd inzake de aandeelhouderstoets. Belanghebbende heeft bovendien na de voormelde opmerking van de inspecteur geen bewijsaanbod gedaan. Belanghebbende heeft opgemerkt dat het veel moeite kost om de verlangde gegevens te verkrijgen en dat hij dit niet doet voordat duidelijk is of van hem een vervangende betaling kan worden verlangd. Belanghebbende heeft opgemerkt dat eerst de vervangende betaling van tafel moet. De rechtbank begrijpt die stelling aldus dat belanghebbende geen bewijs wíl aanleveren bij de huidige juridische stand van zaken na de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020. Dit komt voor zijn risico. De rechtbank benadrukt nogmaals het belang om te procederen op basis van feiten. Dat speelt ook op dit punt: als belanghebbende wél de informatie zou hebben aangevoerd waarover hij kan beschikken, kan worden beoordeeld of op grond daarvan aannemelijk is dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan.

Gelet op het overwogene in 4.4.4 heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij in de onderhavige jaren aan de aandeelhouderseis voldeed. Verder is de rechtbank van oordeel dat het niet-voldoen aan de aandeelhouderseis ook aan belanghebbende kan worden tegengeworpen. De in 4.4.3 vermelde argumenten doen daaraan niet af:

Ad a) Anders dan belanghebbende leidt de rechtbank uit de aangehaalde overwegingen niet af dat het Hof van Justitie van een of meer veronderstellingen is uitgegaan. Zo de Europese privacyrichtlijn overigens wel van betekenis zou kunnen zijn bij de wijze van toepassing van de aandeelhouderseis, dan kan dat belanghebbende niet baten, omdat belanghebbende geen enkel bewijs heeft aangeleverd.

Ad b) Belanghebbende gaat hierbij uit van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast.

Ad c) De rechtbank acht dit standpunt onjuist op de gronden zoals vermeld in onderdeel 4.10 van een uitspraak van de rechtbank van 15 januari 2020.24.Steun voor de juistheid van dat onderdeel van die uitspraak is te vinden in een – overigens na het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaak genomen – prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 18 december 2020.25.

Ad d) Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Zoals ook belanghebbende ter zitting heeft gesteld, gaat het in wezen om procedurele gelijkheid op dit punt: belanghebbende moet dezelfde mogelijkheden als een ingezeten fonds krijgen van de inspecteur om te bewijzen dat aan de aandeelhouderseis is voldaan. Belanghebbende heeft echter geen enkel bewijs aangeleverd inzake de aandeelhouderstoets en wil dat vooralsnog ook niet doen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is dan ook geen sprake. In de huidige stand van de procedure zou een met belanghebbende vergelijkbaar geval immers zijn een Nederlands beleggingsfonds dat geen enkele informatie verstrekt op basis waarvan de aannemelijkheid kan worden beoordeeld dat aan de aandeelhoudereis wordt voldaan.

Belanghebbende heeft dan ook geen recht op de gevraagde teruggaven van dividendbelasting.

Conclusie

Aangezien belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, behoeft de vraag of recht bestaat op rentevergoeding daarover geen behandeling.

Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Tussen partijen is niet in geschil dat noch de Nederlandse wet noch het bilaterale belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland aan belanghebbende een recht toekent op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende beroept zich op het recht van de Europese Unie.

Tegen deze achtergrond dient dan de vraag te worden beantwoord of belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat in overigens dezelfde situatie op basis van de Nederlandse wet wel recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.

Belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (hierna: fbi). Tussen partijen is niet in geschil dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben op de onderhavige verzochte teruggaven.

Voor de beantwoording van de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, moet worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, die kan verzoeken om teruggaaf van ingehouden dividendbelasting (artikel 10, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting).

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende gezien haar rechtsvorm een lichaam is dat vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening en dat zij derhalve, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, zou kunnen kwalificeren als fbi. Op dit punt is belanghebbende objectief vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi. Het gaat erom of belanghebbende ook overigens vergelijkbaar is met een fbi.

De inspecteur stelt ten eerste dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Hij wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203).

Ten tweede heeft hij aangevoerd dat belanghebbende ook overigens niet objectief vergelijkbaar is met een fbi omdat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 28 van de Wet Vpb gestelde eisen. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de aandeelhouderseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel c dan wel d, van de Wet Vpb (hierna: de aandeelhouderseis) en evenmin dat zij voldoet aan de zogenoemde uitdelingseis van artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (hierna: de uitdelingseis).

Verder heeft de inspecteur aangevoerd dat indien belanghebbende wel objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wordt benadeeld ten opzichte van een in Nederland gevestigde fbi.

Voor het geval wel sprake is van een belemmering, meent de inspecteur dat deze wordt gerechtvaardigd op grond van het coherentiebeginsel. Verder voert de inspecteur aan dat de belemmering wordt geneutraliseerd door de woonstaatheffing.

Belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat het arrest BNB 2015/203 onjuist is. Ten eerste wordt ten onrechte ook de participant in het fonds bij de vergelijking betrokken; indien de vergelijking wordt gemaakt op alleen het niveau van de fondsen, is duidelijk dat een buitenlands fonds (ten onrechte) zwaarder met dividendbelasting wordt belast dan een in Nederland gevestigde fbi. Ten tweede, indien bij de vergelijking wel de participant dient te worden betrokken, dient de vergelijking niet te worden beperkt tot de ingehouden dividendbelasting op het niveau van het fonds maar dient daarbij ook in aanmerking te worden genomen de inkomstenbelastingheffing (of vennootschaps-belastingheffing) over het dividendinkomen bij de participant. Ten derde, vormt de omstandigheid dat een buitenlandse participant mogelijk beter af zou zijn bij een investering via een buitenlands fonds dan bij een directe investering, geen rechtvaardiging voor de inbreuk op het EU-recht, aldus nog steeds belanghebbende. Tot slot voert belanghebbende aan dat de Hoge Raad niet heeft onderzocht of er andere oplossingen zijn die tegemoetkomen aan de door de Hoge Raad in zijn arrest gesignaleerde bezwaren maar die wel de verstoring van de interne markt oplossen, in welk verband belanghebbende een oplossing suggereert. Volgens belanghebbende is het fbi-regime in de huidige vorm disproportioneel en zou een partiële inhoudingsplicht voor buitenlandse fondsen die disproportionaliteit weg kunnen nemen.

Met betrekking tot de aandeelhouderseis heeft belanghebbende aangevoerd dat het disproportioneel is om van een in het buitenland gevestigd lichaam zoals belanghebbende waarbij de identiteit van de participanten als gevolg van het aldaar geldende handelssysteem (“global stream”) niet bekend zijn, te eisen dat zij aan deze aandeelhouderseis voldoet. Belanghebbende voegt daaraan toe dat de aandeelhouderseis niet relevant is nu deze naar haar aard alleen betrekking heeft op de positie van aanmerkelijkbelanghouders, waarvan hier geen sprake is. Belanghebbende heeft ter zitting van 19 mei 2016 tevens gesteld dat de aandeelhouderseis bij Nederlandse beleggingsfondsen niet wordt getoetst.

Belanghebbende stelt voorop dat zij niet naar Nederlandse maatstaven hoeft te voldoen aan de uitdelingseis maar gelet op de ratio van het fbi-regime slechts van belang is dat het heffingsregime van de door haar uitgekeerde winsten in haar thuisland (Duitsland) gelijkwaardig is aan het heffingsregime in Nederland. Volgens belanghebbende leidt strikte toepassing van deze uitdelingseis, zoals de inspecteur voorstelt, tot strijd met het EU-recht en het proportionaliteitsbeginsel. In dit verband wijst belanghebbende op het arrest van het HvJ van 13 juli 1993 (C-330/91, “Commerzbank”).

Belanghebbende is van mening dat het Duitse heffingsregime zoals dat in de onderhavige boekjaren gold gelijkwaardig is aan dat van Nederland. Op grond van de Besondere Vertragsbedingungen is belanghebbende verplicht om binnen vier maanden na afloop van het kalenderjaar haar reguliere winsten uit te keren, aldus belanghebbende. Voorts stelt belanghebbende dat indien en voor zover belanghebbende niet al haar winsten zou hebben uitgekeerd aan haar participanten, deze winsten naar Duits belastingrecht worden geacht te zijn genoten.

Belanghebbende heeft verder aangevoerd dat geen sprake kan zijn van volledige woonstaatneutralisatie omdat zij de Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen vanwege het feit dat zij geen Duitse vennootschapsbelasting is verschuldigd. Aangezien belanghebbende een niet transparant fonds is, is de heffing op het niveau van de participanten niet relevant. Indien die vergelijking wel relevant is, wijst belanghebbende op de in Duitsland geldende dividendvrijstelling en de beperkte mogelijkheden om de bronheffing te verrekenen. Van volledige woonstaatneutralisatie is volgens belanghebbende dan ook geen sprake.

Vergelijkingsmaatstaf en inhoudingsplicht

De rechtbank stelt voorop dat in het arrest BNB 2015/203 als volgt is overwogen:

“Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime.

Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet gelijk worden gesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting.”

Belanghebbende heeft niet gesteld dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende participanten in belanghebbende heeft. Verder staat vast dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen. Dit betekent dat indien het arrest

BNB 2015/203 als uitgangspunt heeft te gelden, de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, ontkennend zou moeten worden beantwoord.

Belanghebbende heeft in de kern bestreden dat het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt kan worden genomen. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank als volgt.

Als reactie op het arrest BNB 2015/203 is in de literatuur de vraag opgeworpen of de Hoge Raad wel de juiste vergelijkingsmaatstaf heeft aangelegd en of de Hoge Raad niet prejudiciële vragen aan het HvJ had moeten stellen. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van prof. mr. R.J. de Vries in BNB 2015/203, het commentaar van

mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2015/2035 en het artikel van mr. M.V. Lambooij in

NTFR Beschouwingen 2015/34.

Naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 17 september 2015 in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA (hierna: het arrest Miljoen), en dan in het bijzonder de onderdelen 65-74 en het antwoord met betrekking tot Société General SA, is in de literatuur betoogd dat het erop lijkt dat het HvJ in dit arrest een andere benadering heeft met betrekking tot de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf dan de benadering van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van drs. M.T.E. Robben bij FED 2016/9, het commentaar van

mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2016/934 en het artikel van prof. mr. P. Kavelaars in

NTFR Beschouwingen 2016/4.

Het arrest Miljoen vormt op zichzelf niet direct aanleiding om te concluderen dat het arrest BNB 2015/203 niet langer als uitgangspunt kan worden genomen. Het arrest Miljoen zag immers niet op de bijzondere situatie van (de vergelijking met) een fbi, en ten tijde van het wijzen van het arrest BNB 2015/203 was de prejudiciële vragenprocedure die heeft geleid tot het arrest Miljoen reeds aanhangig, in welke omstandigheid de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien om zijn beslissing in het arrest BNB 2015/203 aan te houden.

Niettemin rijzen naar aanleiding van het arrest Miljoen wel de volgende vragen bij het arrest BNB 2015/203:

4.8.4.1. Het HvJ heeft – kort gezegd – overwogen dat de door een niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting moet worden vergeleken met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door een ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat. De vraag rijst hoe deze vergelijkingsmaatstaf zich verhoudt tot die in BNB 2015/203.

4.8.4.2. In het arrest BNB 2015/203 wordt ter motivering van de vergelijkingsmaatstaf in aanmerking genomen dat indien de ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende zou worden gerestitueerd, voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zou zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Hiertegenover staat dat het in het geheel niet-restitueren er toe kan leiden dat de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk op de dividenden voor een buitenlandse particuliere aandeelhouder hoger is dan, rekening houdend met het arrest Miljoen, de belastingdruk bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. De vraag is hoe – ervan uitgaande dat de uiteindelijke belastingdruk bij de participant relevant is gegeven de doelstelling van het fbi-regime – dat laatste zich verhoudt tot het arrest Miljoen.

4.8.4.3. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien geeft de rechtbank aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. De rechtbank heeft daarbij ook het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank had op 15 juli 2016 circa 1.500 dividendbelastingzaken in voorraad waarin, onder meer, de vraag speelt of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Verder zouden er, zoals naar voren is gekomen uit overleg met de Belastingdienst, naar verwachting nog 2.000 – 3.000 van dergelijke zaken bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant kunnen worden aangebracht. Om deze zaken voortvarend te kunnen afdoen en om de rechterlijke kolom niet onnodig te belasten, is het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de Hoge Raad in bijvoorbeeld het arrest Miljoen aanleiding ziet om het arrest BNB 2015/203 te heroverwegen en zo neen of het relevant is of bij de betreffende buitenlandse beleggingsfondsen ook sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders.

Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad op de hiervoor bedoelde prejudiciële vragen voortvloeit dat in een geval als het onderhavige niet kan worden volstaan met hetgeen in BNB 2015/203 is overwogen en (daarom) ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de vergelijkbaarheidstoets wordt voldaan gelet op de andere eisen voor de fbi, ziet de rechtbank aanleiding om ook met betrekking tot die andere eisen prejudiciële vragen te stellen. Ook hierbij is in aanmerking genomen het grote aantal zaken dat aanhangig is c.q. zal worden gemaakt en het belang van duidelijkheid in een zo vroeg mogelijk stadium (vgl. 4.8.4.3).

Aandeelhouderseis

Met het fbi-regime wordt beoogd het verschil in de belastingdruk bij collectieve belegging door middel van een fbi ten opzichte van de situatie waarin individueel (rechtstreeks) wordt belegd, weg te nemen. Om als fbi te worden aangemerkt is om deze reden de aandeelhouderseis gesteld.

Voor de onderhavige jaren golden niet steeds exact dezelfde criteria voor de aandeelhouderseis. Voor de jaren 2002/2003 tot en met 2005/2006 gold als zogenoemde lichte eis onder meer dat de aandelen in het fonds officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd worden. Voor de overige jaren gold tot en met 31 juli 2007 als eis dat het fonds is toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland. In de periode daarna is de beperking tot een markt in Nederland niet meer gesteld. De inspecteur voert met betrekking tot de overige perioden aan dat gelet op het unierecht de eis dat de markt zich in Nederland moet bevinden niet houdbaar is. De rechtbank deelt die opvatting.

Vast staat dat de aandelen in belanghebbende niet verhandelbaar zijn via de beurs. Verder staat vast dat belanghebbende onder toezicht staat van de Duitse toezichthouder (zie 2.1). Partijen strijden er onder meer over of voor de vergelijkbaarheidstoets van de zogenoemde lichte aandeelhouderstoets dan wel van de zogenoemde zware aandeelhouderstoets moet worden uitgegaan. Belanghebbende voert aan dat zij in elk geval sinds 1 augustus 2007 onder de lichte aandeelhouderseis valt, en dat voor de perioden daaraan voorafgaand op grond van het toezicht in Duitsland ook een versoepeling van de aandeelhouderseisen zou moeten gelden.

Met betrekking tot de zogenoemde zware aandeelhouderseis heeft belanghebbende aangevoerd dat zij mogelijk wel aan die eis voldoet maar dat zij dat niet kan bewijzen omdat zij haar aandeelhouders niet kent gelet op het door haar gekozen handelssysteem (“global stream”).

De rechtbank stelt voorop dat (ook) een in Nederland gevestigd beleggingsfonds aan de aandeelhouderseis moet voldoen om te kwalificeren als fbi. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet beursgenoteerd is, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, zou het niet kunnen worden aangemerkt als fbi. Van een verschil in behandeling op dit punt zou dan geen sprake zijn. Dat (kennelijk) in Duitsland niet een vergelijkbare aandeelhouderseis geldt, kan worden gezien als een dispariteit. Dat belanghebbende om een bepaalde reden niet aan de bewijslast kan voldoen, zou – net zoals bij een Nederlandse beleggingsfonds – voor haar rekening komen vanuit de optiek dat zij het bewijsrisico draagt. Dit een en ander zou tot het oordeel leiden dat indien belanghebbende niet (aannemelijk heeft gemaakt dat zij) aan de aandeelhouderseis voldoet, zij om die reden niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi en dat haar beroep op het unierecht daarop afstuit.

Mede gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen ziet de rechtbank evenwel aanleiding om aan de Hoge Raad voor te leggen of het in 4.10.4 vermelde oordeel juist is. Meer in het algemeen geformuleerd rijst de vraag of indien een in het buitenland gevestigd fonds niet aannemelijk maakt dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, dit zonder meer betekent dat het fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Meer in het bijzonder rijst de vraag of de toetsing of aan de aandeelhouderseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, strikt dient te geschieden aan de criteria die de Nederlandse belastingwetgeving stelt (dan wel of ook rekening moet worden gehouden met de regelgeving in de woonstaat tegen de achtergrond van de ratio van de aandeelhouderseis), alsmede of rekening dient te worden gehouden met de reden dat het in het buitenland gevestigde fonds niet aan de bewijslast ter zake van de aandeelhouderstoets kan voldoen.

Uitdelingseis

De zogenoemde uitdelingseis is naar het oordeel van de rechtbank een wezenlijk kenmerk van de fbi (vgl. het arrest BNB 2015/203 waarin de Hoge Raad heeft overwogen: "Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime" en

A-G Wattel in onderdeel 6.18 van zijn conclusie voor HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1128, die deze eis aanmerkt als "het voor de ratio van de Nederlandse fbi-regime meest essentiële element"). De rechtbank is dan ook van oordeel dat indien belanghebbende niet aan deze uitdelingseis voldoet, de door belanghebbende gestelde vergelijkbaarheid met de fbi reeds daarop afstuit en derhalve niet aan de vergelijkbaarheids-toets wordt voldaan (vgl. eerder Rb Breda 6 juni 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR0823).

De rechtbank overweegt voorts dat de bewijslast dat aan deze uitdelingseis wordt voldaan op belanghebbende rust, nu zij zich erop beroept dat het unierecht noopt tot teruggave van dividendbelasting. Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank van oordeel is dat bij de vergelijkingstoets op dit punt het heffingsregime in het vestigingsland geen rol speelt (zie eerder de uitspraak van 6 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3332, row. 4.2.7).

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ook indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan, zij niettemin toch vergelijkbaar is met een fbi gelet op het heffingsregime in Duitsland, waarbij kort gezegd niet uitgedeelde winsten tot een bepaald bedrag geacht worden te zijn uitgedeeld voor de Duitse inkomstenbelastingwetgeving (Ausschüttungsgleiche Erträge; zie 2.12). De rechtbank heeft in haar uitspraak van 6 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:3332) geoordeeld dat het heffingsregime in het vestigings-land geen rol speelt bij de vraag of een in het buitenland gevestigd beleggingslichaam objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Desalniettemin ziet de rechtbank – gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen en in aanmerking genomen dat deze kwestie in meer zaken aan de orde kan komen – aanleiding om op dit punt een prejudiciële vraag te stellen.

Belanghebbende stelt dat zij op grond van paragraaf 7 van de Besondere Vertragsbedingungen verplicht is om haar winsten uit te delen. De inspecteur betwist dat er een verplichting is. De rechtbank vraagt zich af of naar nationaal recht vereist is dat sprake is van een verplichting dan wel dat het voldoende is dat feitelijk aan de uitdelingseis wordt voldaan (vgl. voor dit laatste A-G Wattel in onderdeel 5.13 van zijn conclusie voor het arrest BNB 2015/203). Zo het eerste het geval is, vraagt de rechtbank zich af of het voor de unierechtelijke vergelijkingstoets wel voldoende is dat feitelijk aan de uitdelingseis wordt voldaan (ook indien er geen verplichting is). Gelet op hetgeen in 4.9 is overwogen en in aanmerking genomen dat deze kwestie in meer zaken aan de orde kan komen ziet de rechtbank aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen.

Partijen strijden er ook over of belanghebbende feitelijk – in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis heeft voldaan in de onderhavige jaren. In dat kader rijst de vraag of de beoordeling of aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheids-toets, dient te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven en of bij die beoordeling rekening dient te worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven geacht wordt te zijn uitgekeerd (fenomeen van Ausschüttungsgleiche Erträge).

Naar aanleiding van de reacties van partijen

Beide partijen hebben in hun individuele reactie op het voorstel van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen, onder meer nieuwe feiten aangevoerd en eerder ingenomen stellingnames aangevuld. De rechtbank is aan deze nieuw gestelde feiten en stellingnames grotendeels voorbijgegaan in dit stadium van de procedure. De rechtbank heeft weliswaar ruimte gegeven voor mogelijke aanvulling of aanpassing van de feiten, maar dit diende wel bij een op dit punt eensluidende gezamenlijke reactie te gebeuren. Achtergrond van deze laatste eis was (en is) dat in dit stadium en gelet op het belang van de voortgang van de procedure er geen plaats is voor heropening van de feitelijke discussie. De rechtbank heeft alleen feiten aangevuld indien uit beide reacties bleek dat daarover overeenstemming bestond.

Beide partijen hebben – ieder voor zich – een (zeer) groot aantal aanvullende prejudiciële vragen en subvragen voorgesteld in hun reacties op de door de rechtbank voorgestelde prejudiciële vragen. Een aantal van deze (sub)vragen is zeer gedetailleerd van aard. Uit de reacties leidt de rechtbank af dat beide partijen zich in hoofdlijnen kunnen vinden in de eerder door de rechtbank voorgestelde vragen.

De reacties van partijen hebben de rechtbank aanleiding gegeven de vraagstelling vermeld in 4.10.5 te verduidelijken, de vragen 4a en 4b te herformuleren, en een aanvullende vraag te stellen in verband met de uitdelingseis (4.11.3 en vraag 5).

De rechtbank heeft voor het overige geen aanleiding gezien om haar vraagstelling aan te passen of de door partijen voorgestelde vragen over te nemen. Daarvoor zijn de volgende redenen: (i) de voorgestelde vraag valt reeds binnen de reikwijdte van de eerste prejudiciële vraag die de rechtbank zal voorleggen aan de Hoge Raad, (ii) de vraag is niet relevant voor de beslissing in de onderhavige zaak, (iii) de vraag mist – bij de huidige stand van het debat – feitelijke grondslag in de onderhavige zaak, (iv) de rechtbank acht het antwoord op de vraag niet zodanig voor twijfel vatbaar dat een prejudiciële vraag gerechtvaardigd is, en/of (v) de vraag is van een te hoog detailniveau.

Conclusie

De rechtbank zal aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing vragen stellen en zal iedere verdere beslissing, ook die ten aanzien van een eventueel gehele of gedeeltelijke vergoeding van kosten, aanhouden.