HR, 04-12-2020, nr. 16/03955

Bij beslissing van 1 augustus 2016 heeft Rechtbank Zeeland/West-Brabant de Hoge Raad ex art. 27ga AWR verzocht om een prejudiciële beslissing over twee rechtsvragen over de EU-rechtelijke vergelijkbaarheid van (beleggers in) niet-ingezeten beleggingsfondsen en (beleggers in) ingezeten fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb (fbi’s):

1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds om die reden niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat dat beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

2. Zo neen, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?

Bij de Rechtbank is in geschil of de belanghebbende, een niet-transparant Brits beleggingsfonds, op grond van zijn EU-recht op vrij verkeer van kapitaal (thans art. 63 VwEU) op dezelfde voet als een fbi recht had op teruggave van dividendbelasting. In geschil is daarmee in de eerste plaats of de belanghebbende - bezien vanuit doel, inhoud en effect van het fbi-regime - objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fbi.

De Rechtbank constateert dat HR BNB 2015/203 een niet-ingezeten beleggingsfonds voor de toepassing van het fbi-regime niet vergelijkbaar acht met een Nederlandse fbi reeds omdat de door een buitenlands fonds aan zijn participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen en Nederland evenmin heffingsrecht heeft ter zake van de inkomsten van niet-ingezeten participanten.

De belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat HR BNB 2015/203 onjuist is. Hij stelt dat slechts vergeleken moet worden tussen hem en een fbi en dat dan meteen duidelijk is dat hij gediscrimineerd wordt omdat hem geen teruggave van dividendbelasting verleend. Zou ook positie van de participant van belang zijn, dan mag de vergelijking volgens de belanghebbende niet worden beperkt tot de dividendbelasting, maar moet ook de eindheffing bij de participant in de beschouwing worden betrokken. Dat teruggave van dividendbelasting aan een buitenlands fonds ertoe kan leiden dat een participant in zo’n fonds beter af is dan bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen, is volgens de belanghebbende geen rechtvaardiging voor ongelijke behandeling van de belanghebbende.

De Rechtbank constateert dat de literatuur de vraag opwerpt of HR BNB 2015/203 wel de juiste vergelijkingsmaatstaf hanteert. Bovendien rijzen naar aanleiding van HvJEU Miljoen e.a. vragen over de toepassing van die vergelijkingsmaatstaf. Nu er duizenden vergelijkbare zaken bij de belastingdienst en de Rechtbank liggen, vraagt de Rechtbank u prejudicieel (ia) of u aanleiding ziet van HR BNB 2015/203 terug te komen en zo neen, (ib) hoe de vergelijkingsmaatstaf in dat arrest dan uitpakt in het licht van Miljoen e.a. en (ii) of relevant is of de belanghebbende ook ingezeten particuliere aandeelhouders heeft.

Vraag (ia) moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Uit de HvJ EU-zaken Emerging Markets, Santander, Orange European Smallcap Fund en PMT blijkt dat de grensoverschrijdende en interne situatie bij belegging via beleggingsfondsen vergeleken moet worden op basis van doelstelling, voorwerp en inhoud van het nationale fondsregime. Doel en effect van het fbi-regime zijn dat de uitstroombelasting ten laste van de participanten bij de verplichte dooruitdeling overeenstemt met de dividendbelasting die zij bij rechtstreekse belegging gedragen zouden hebben. Dat doel en effect zijn onbereikbaar bij belegging via een lichaam dat zich buiten de Nederlandse bronheffingjurisdictie bevindt. Wat de belanghebbende wenst, is vrijstelling van Nederlandse dividendbelasting voor iedereen die via een niet-ingezeten fonds belegt. Die wens vindt mijns inziens geen steun in het recht.

Miljoen e.a. houdt in, net als Class IV ACT, dat uitoefening van heffingsbevoegdheid jegens niet-ingezeten dividendgerechtigden een risico van meervoudige belastingheffing of economisch dubbele heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten meebrengt en dat als voor ingezeten aandeelhouders een mechanisme ter voorkoming of vermindering van die cumulatie bestaat, dat mechanisme ook moet worden toegepast voor niet-ingezetenen die aan eenzelfde cumulatie worden onderworpen. De teruggave/afdrachtvermindering in het fbi-regime dient de voorkoming van economische dubbele dividendbelasting die zonder die tegemoetkoming binnen het fbi-regime zou ontstaan. Zo’n dividendbelastingcumulatie doet zich niet voor in geval van een niet-ingezeten fonds, dat immers - anders dan een fbi - niet is onderworpen aan enige Nederlandse inhoudingsplicht, en uit Class IV ACT blijkt dat de bronstaat alsdan geen teruggave of teruggaverechten hoeft mee te geven met uitgaand dividend.

Vergelijkt men de interne en grensoverschrijdende situatie op participantniveau, dan moet men bij een niet-transparant buitenlands fonds zoals de belanghebbende constateren dat zijn participanten niet vergelijkbaar zijn met participanten in een fbi omdat eerstgenoemden niet zijn onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting (en evenmin aan Nederlandse inkomstenbelasting als zij niet-ingezeten zijn). Vergelijkt men op fondsniveau, dan moet men constateren dat een niet-ingezeten fonds niet vergelijkbaar is met een fbi omdat hij geen dividendbelasting inhoudt en afdraagt aan Nederland. Kijkt men naar het overall effect, dan moet men constateren dat de participant die belegt via een niet-ingezeten fonds en de participant die hetzelfde doet via een Nederlandse fbi in Nederland economisch identiek belast worden in de dividendbelasting: beiden worden geconfronteerd met éénmaal Nederlandse dividendbelasting; de eerste (indirect; economisch) met de inhouding ten laste van het buitenlandse fonds, de laatste met de dooruitdelingsbelasting die economisch de dividendbelasting ten laste van de fbi doorbelast aan diens participanten.

Geheel in overeenstemming met het doel van het fbi-regime leidt de inhoud ervan tot economisch identieke dividendbelastingheffing in alle relevante (in onderdeel 5.18 uitgetekende) vergelijkingsgevallen: éénmaal 15 procent over de opbrengst van aandelen.

Uit Class IV ACT en Miljoen e.a. blijkt dat de belanghebbende (c.q. zijn participanten) pas vergelijkbaar zouden worden met (de participanten in) een fbi als Nederland ook (de participanten in) de belanghebbende zou onderwerpen aan cumulatie van dividendbelasting, dus ook belanghebbende(’s participanten) zou onderwerpen aan (inhouding van) een uitstroombelasting, net als de (participanten in) een fbi; i.e. als Nederland hen zou onderwerpen aan een extraterritoriale secondary withholding tax. Uit onder meer de zaken Columbus Container Services en Krankenheim Ruhesitz blijkt dat een EU-lidstaat geenszins gehouden is zijn belastingregeling aan te passen aan afwijkende stelsels in andere lidstaten om fiscale neutraliteit te garanderen en dus geenszins gehouden is om een secondary withholding tax in te voeren ten gerieve van de buitenlandse verrekenings- of credit-doorgeefpositie van niet-ingezeten fondsen. Overigens verbiedt art. 10(6) van het belastingverdrag met het VK (art. 10(5) OESO-Modelverdrag) secondary withholding taxes.

Het werkelijke probleem van de belanghebbende is dat hij als gevolg van zijn niet-transparantie en belastingvrijstelling onder Brits belastingrecht onder het toepasselijke belastingverdrag geen verrekeningsrecht heeft en ook geen verrekeningsrecht kan doorgeven aan zijn participanten. Kennelijk verleent het VK ook unilateraal geen tegemoetkoming/afdrachtvermindering voor buitenlandse dividendbelasting zoals Nederland dat wél unilateraal doet. Het is niet aan Nederland om deze in en als gevolg van de Britse jurisdictie-uitoefening optredende gevolgen te verhelpen. Dat het VK geen tegemoetkoming geeft en zulks volgens Orange European Smallcap Fund en Kerckhaert-Morres EU-rechtelijk ook niet hoeft te doen, is een dispariteit of een parallelle jurisdictie-uitoefening en een soevereine aangelegenheid van die Staat. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de Verdragsvrijheden niet garanderen dat blootstelling aan een andere c.q. aan twee jurisdictie(s) fiscaal neutraal zal zijn. Die vrijheden houden evenmin in dat een Lidstaat zijn belastingwetgeving zou moeten aanpassen aan uiteenlopende eigenaardigheden van belastingstelsels van andere Lidstaten om te voorkomen dat grensoverschrijding tot een hogere overall belasting leidt dan niet-grensoverschrijding.

Vraag (ia) moet mijns inziens ontkennend beantwoord worden.

Miljoen e.a. biedt wel een nieuw gezichtspunt, maar mijns inziens niet in de door de belanghebbende beoogde zin. De vraag is overigens of Miljoen e.a. nog geldend recht is voor niet-ingezetenen die, indien zij ingezeten zouden zijn, in box 3 zouden vallen, nu het recentere arrest PMT van het HvJ EU zijn arrest Miljoen e.a. regelrecht tegenspreekt voor gevallen van forfaitaire inkomstenbepaling zoals in box 3. Wat daar van zij, Miljoen e.a. gaat niet over de vergelijkbaarheid van fondsbelegging en rechtstreekse belegging. Er is niets in Miljoen e.a. dat suggereert dat door tussenliggende niet-transparante niet-ingezeten buitenlandsrechtelijke entiteiten heen gekeken zou moeten worden. De belanghebbende, van wie vast staat dat hij fiscaalrechtelijk niet-transparant is, verkeert mijns inziens in dezelfde positie als andere niet-ingezeten corporate beleggers in Nederlandse aandelen. Hij verkeert dus voor de toepassing van Miljoen e.a. in dezelfde positie als Société Générale uit de Miljoen e.a. trilogie. Zijn dividendbelastingdruk moet daarom worden vergeleken met de Nederlandse vennootschapsbelastingdruk die een ingezeten vennootschapsbelasting-plichtige gedragen zou hebben ter zake van Nederlands beleggingsdividend. Uit Haribo en Österreichische Salinen volgt dat de belanghebbende de daartoe benodigde feitelijke gegevens moet produceren en uit Société Générale dat hij alleen de rechtstreekse inningskosten mag aftrekken van het brutodividend. Alsdan is onwaarschijnlijk dat de vpb-druk (destijds circa 30%) in de litigieuze jaren hoger zou zijn geweest dan de dividendbelastingdruk (destijds 25%). Société Générale lijkt op dit punt echter weer tegengesproken te worden door het latere arrest Brisal. De vraag naar de verhouding tussen die twee arresten kunt u niet beantwoorden en verwijzing naar het HvJ EU heeft bij gebrek aan feitelijke grondslag geen zin. Overigens lijkt niet waarschijnlijk dat de belanghebbende meer dan circa 20% van het brutodividend aan directe kosten gemaakt zou hebben tot verwerving van het dividend. Na vaststelling van de relevante feiten kan de verwijzende feitenrechter hierover eventueel zelf vragen aan het HvJ voorleggen als die feiten daartoe aanleiding geven.

Ook vraag 1b leidt dus mijns inziens in casu niet tot een ander oordeel dan in HR BNB 2015/203, behoudens indien de belanghebbende aannemelijk maakt meer dan circa 20% rechtstreeks toerekenbare kosten gemaakt te hebben voor de verwerving van de litigieuze Nederlandse dividenden, in welk geval de feitenrechter aan het HvJ EU de vraag zou kunnen voorleggen of hij in casu Société Générale moet volgen of Brisal.

Dan vraag 2: wat, als – anders dan in HR BNB 2015/203 - ook ingezetenen participeren in de belanghebbende? Zoals opgemerkt, wordt de economische dubbele dividendbelasting in geval van een niet-transparant niet-ingezeten fonds veroorzaakt doordat diens vestigingsstaat de Nederlandse dividendbelasting niet teruggeeft of verrekent uiterlijk bij dooruitdeling, dus niet door Nederland, zodat Nederland, gezien met name Class IV ACT, EU-rechtelijk in beginsel geen ontdubbelingstaak heeft.

In Class IV ACT r.o. 66 maakt het HvJ echter een uitzondering voor U-bochtgevallen: als de achterliggende aandeelhouder in de niet-ingezeten dividendgenieter inwoner is van dezelfde Staat als die van vestiging van de oorspronkelijk uitkerende vennootschap, ontstaat wel degelijk economisch dubbele heffing in één Staat, in ons geval de cumulatie van Nederlandse dividendbelasting en Nederlandse eindheffing. Dan moet de ingezeten U-bochtparticipant dezelfde voorkoming van opeenvolgende of economisch dubbele heffing geboden worden als een ingezetene die (rechtstreeks) dividend ontvangt van ingezeten vennootschappen. Teruggaaf/afdrachtverrekening wordt in binnenlandse verhoudingen alleen verleend als binnen acht maanden wordt dooruitgedeeld, maar dat is in een U-bochtgeval niet relevant, want er is al dividendbelasting geheven ten laste van het buitenlandse fonds en die blijft in stand tot de U-bochtbelegger in de Nederlandse eindheffing wordt betrokken. In het U-bochtgeval wordt de Nederlandse initiële dividendbelasting weliswaar niet vervangen door de uitstroombelasting, maar wel door de Nederlandse eindheffing.

Mijns inziens moet de U-bochtbelegger daarom toegelaten worden tot het bewijs (i) dat de ten laste van het buitenlandse fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet is geabsorbeerd door teruggaaf of verrekening in het buitenland en (ii) welk deel van het door hem van het buitenlandse fonds ontvangen dividend toerekenbaar is aan Nederlands dividend genoten door het buitenlandse fonds waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die niet in het buitenland is geabsorbeerd. Het buitenlandse fonds hoeft in het U-bochtgeval niet vergelijkbaar te zijn met een fbi, net zo min als een ingezeten tussenliggende gewone vpb-plichtige dat hoeft te zijn. Het enige dat telt, is of er nog ongeabsorbeerde Nederlandse dividendbelasting drukt op het door de ingezeten U-bochtbelegger ontvangen buitenlandse dividend. Gezien de arresten Haribo en Österreichische Salinen rust de bewijslast op de U-bochtbelegger.

Voor zover dit niet éclairé zou zijn, zie ik geen mogelijkheid voor verwijzing van vraag 2 naar het HvJ EU nu niet is vastgesteld dat er ingezeten participanten achter de belanghebbende zitten en daarvan evenmin voetstoots op grond van ervaringsregels kan worden uitgegaan, zodat het HvJ EU de vraag in dit stadium van de procedure denkelijk als hypothetisch zal beschouwen.

Dit is een nogal lange conclusie. Wie het fbi-regime en de Nederlandse en EU-jurisprudentie in de vingers heeft, of dat wel gelooft, kan het zeer lange onderdeel 4 overslaan.

De belanghebbende is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd open end beleggingsfonds met variabel kapitaal. Investec Fund Managers Ltd is de authorised corporate director en verantwoordelijk voor het bestuur van de belanghebbende. Beleggers kunnen deelnemen in belanghebbendes bezittingen door zijn aandelen te kopen, die in twee soorten verkrijgbaar zijn: income shares waarop dividend wordt uitgekeerd en accumulation shares waarop geen dividend wordt uitgekeerd. Niet in geschil is dat de belanghebbende fiscaal niet-transparant is en dat hij de juiste partij is om teruggave te vragen.

De belanghebbende is in Nederland niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en hij is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. In de jaren 2003 tot en met 2006 is ten laste van de belanghebbende in Nederland dividendbelasting ingehouden ad in totaal € 643.611.

Niet in geschil is dat noch de Nederlandse wet noch het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk de belanghebbende recht geeft op teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting. Niet onderzocht is of het Verenigd Koninkrijk de belanghebbende een tegemoetkoming geeft ter zake van buitenslands ingehouden bronheffingen (zoals Nederland bij fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s) deed op basis van art. 6 Besluit Beleggingsinstellingen (BBI)), noch of belanghebbendes participanten te dier zake een tegemoetkoming krijgen bij de berekening van hun inkomstenbelastingschuld ter zake van de door hen van de belanghebbende ontvangen uitkeringen.

De belanghebbende wenst op basis van EU-recht (vrij verkeer van kapitaal) teruggave van de te haren laste ingehouden dividendbelasting omdat een in Nederland gevestigde fbi in overigens vergelijkbare omstandigheden (wel) teruggave (thans afdrachtvermindering) kreeg. De Inspecteur is niet voornemens hem die teruggaaf te verlenen omdat hij een fbi, die bij (verplichte) dooruitdeling inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, niet vergelijkbaar acht met de belanghebbende, die niet inhoudingsplichtig is.

De Inspecteur heeft belanghebbendes verzoeken om teruggaaf over de jaren 2003-2006 afgewezen en ook diens bezwaren daartegen afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld op de Rechtbank Zeeland/West-Brabant.

De belanghebbende beroept zich op het Europeesrechtelijke vrije verkeer van kapitaal (thans art. 63 VwEU) ten betoge dat hij recht op teruggaaf heeft op dezelfde voet als een ingezeten fbi. In geschil is dus in de eerste plaats de vraag of de belanghebbende - bezien vanuit doel, inhoud en effect van het fbi-regime - objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fbi zoals bedoeld in art. 28 Wet Vpb.

De Rechtbank1.heeft overwogen (r.o. 4.6) dat uit HR BNB 2015/203 volgt dat objectieve vergelijkbaarheid reeds ontbreekt doordat de belanghebbende – anders dan een fbi – niet onderworpen is aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting en dat hij op basis van deze maatstaf geen aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting. De Rechtbank constateert echter dat in de literatuur kritiek is geuit op de in HR BNB 2015/203 aangelegde vergelijkingsmaatstaf en dat ná het wijzen van HR BNB 2015/203 het HvJ EU arrest heeft gewezen in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA (Miljoen e.a.), welk laatste arrest de vraag doet rijzen hoe de vergelijkingsmaatstaf in die zaken (waarbij de belastingdruk bij de uiteindelijke belegger in aanmerking wordt genomen) zich verhoudt tot die in HR BNB 2015/203. Bovendien overwoog de Rechtbank dat zich achter een buitenlands fonds Nederlands ingezetenen kunnen bevinden. Dit heeft de Rechtbank aanleiding gegeven (r.o. 4.11) om haar beslissing aan te houden en de volgende vragen prejudicieel aan u voor te leggen:

2. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds om die reden niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat dat beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

3. Zo neen, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?

Ook in een vergelijkbaar beroep van een Duits beleggingsfonds heeft de Rechtbank u prejudiciële vragen gesteld. Die zaak is bij u aanhangig onder nr 16/03954. Ook in die zaak concludeer ik heden. De redactie van Vakstudie-Nieuws tekende bij de vragen in die zaak aan:2.

“(…). Mocht de Hoge Raad uiteindelijk op zijn eerdere arrest terugkomen, al dan niet na het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU, dan betekent dit nog niet dat er automatisch tot terugbetaling van de ingehouden dividendbelasting moet worden overgegaan. Elk buitenlands fonds zal namelijk nog steeds feitelijk aannemelijk moeten maken dat, ware het in Nederland gevestigd, ook recht zou hebben op een volledige of gedeeltelijke teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting (vergelijkbaarheidstoets). In het bijzonder zal het fonds moeten laten zien dat het aan de voorwaarden voldoet die Nederland aan Nederlandse FBI’s stelt. En de vraag die dan opkomt is, hoe strikt men deze vergelijking moet maken. Moet het buitenlandse fonds voor de volle 100% aan de Nederlandse voorwaarden voldoen? Zo ja, dan zal in de praktijk vrijwel geen enkel buitenlands beleggingsfonds voor de vergelijkbaarheidstoets slagen, omdat buitenlandse fondsen nu eenmaal niet aan het Nederlandse regime zijn onderworpen en dus slechts bij toeval precies aan alle Nederlandse voorwaarden zullen voldoen. Of mag men de lat voor vergelijkbaarheid lager leggen, en zo ja, hoeveel lager? Is bijvoorbeeld een fonds dat een dooruitdeling verricht na 11 maanden op dit punt nog steeds vergelijkbaar met een Nederlandse FBI, die binnen acht maanden moet dooruitdelen? Dit is een lastige vraag waarbij interventie door het Hof van Justitie EU onvermijdelijk lijkt. Naar onze mening zou men bij de vergelijkbaarheidstoets moeten kijken of een buitenlands fonds op relevante onderdelen verschilt met een Nederlandse FBI. En de vraag of een verschil wel of niet relevant is, dient men naar onze mening primair te beantwoorden vanuit de doelstelling van de FBI-regeling dan wel van de desbetreffende FBI-voorwaarde. Als dus, bijvoorbeeld, een buitenlands beleggingsfonds is onderworpen aan een regeling die, net als de FBI-regeling, is gestoeld op de gedachte van fiscale neutraliteit tussen direct en indirect beleggen en deze regeling uit dien hoofde een dooruitdelingsplicht kent, zou naar onze mening de vergelijkbaarheid niet mogen afstuiten op een verschil in de dooruitdelingstermijn (bijvoorbeeld 11 in plaats van 8 maanden).

Bewijslast en bewijsrisico

Een laatste belangrijk procestechnisch punt dat in de prejudiciële vragen aan de orde komt, is het punt van de bewijslastverdeling en het daarmee gepaard gaande bewijsrisico. Dit punt ziet primair op de zogeheten aandeelhouderseis die het FBI-regime kent. In casu stelt belanghebbende dat zij haar aandeelhouders niet kent, gelet op het door haar gekozen handelssysteem. Belanghebbende kan de facto dus niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderstoets voldoet. De vraag is of dit voor risico van belanghebbende dient te komen. Hierop preluderend: Stel dat het Miljoen-arrest er inderdaad toe noopt dat men ook de positie van de achterliggende aandeelhouders in aanmerking dient te nemen, dan gaan wij er vanuit dat dit zal betekenen dat men in dat geval het bedrag aan Nederlandse dividendbelasting dat ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden, feitelijk zal moeten vergelijken met het bedrag dat aan Nederlandse dividendbelasting zou zijn ingehouden, indien de achterliggende buitenlandse particuliere aandeelhouders rechtstreeks in Nederlandse aandelen zou hebben belegd (met inachtneming van het Miljoen-arrest). Dat dit in veel gevallen geen sinecure zal zijn, is op zijn zachtst gezegd een understatement. De vraag rijst dan op wie in dit verband de bewijslast drukt. Het lijkt ons niet alleen voor de inspecteur, maar ook voor het buitenlandse beleggingsfonds doorgaans vrijwel onmogelijk om in detail de (hypothetische) Nederlandse fiscale box-3 positie van de achterliggende aandeelhouders in kaart te brengen. De vraag is of dit probleem voor risico komt van het buitenlandse beleggingsfonds. In het Haribo-arrest (HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15) is een verwante kwestie aan de orde gekomen in de spiegelbeeldsituatie. Daar beschikte een Oostenrijks beleggingsfonds niet over de relevante fiscale informatie van de vennootschappen, waarin werd belegd, met als gevolg dat er in Oostenrijk geen recht op verrekening van de buitenlandse belasting was. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie EU dat dit probleem voor rekening kwam van het beleggingsfonds (punt 98). De vraag is of hetzelfde geldt in de onderhavige casus. Het is afwachten in hoeverre de Hoge Raad dit aspect in zijn oordeelsvorming zal meenemen. (…).”

Die redactie tekende bij de thans te beantwoorden vragen aan:3.

“Bovenstaande uitspraak betreft een vergelijkbare kwestie als in de hiervóór besproken uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant aan de orde is. (…). De vragen zijn (…) niet dezelfde (…). Wij beperken ons in dit commentaar tot die punten die in de eerder besproken zaak niet, of in elk geval minder pregnant, naar voren komen. (…).

Ook in deze zaak wil de rechtbank weten of de Hoge Raad reden ziet om terug te komen op zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, V-N 2015/36.14, BNB 2015/203. Mocht dit niet het geval zijn, dan wil de rechtbank weten in hoeverre het verschil maakt dat er ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het buitenlandse beleggingsfonds. De gedachte achter deze vraag is dat er in dat geval bij de particuliere aandeelhouder wel een compenserende heffing kan plaatsvinden, zodat het niet-teruggeven van de ingehouden dividendbelasting aan het buitenlandse fonds uiteindelijk tot dubbele heffing kan leiden. Wat ons betreft zou dit inderdaad verschil moeten maken. Dat kan naar onze mening ook impliciet worden afgeleid uit r.o. 3.2 van het arrest BNB 2015/203. Daarin acht de Hoge Raad het namelijk doorslaggevend dat de door het buitenlandse fonds uitgekeerde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen en dat Nederland evenmin een heffingsrecht heeft over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van het beleggingsfonds. Het is dus de Nederlandse onderworpenheid van de dooruitdeling die cruciaal is, en het ontbreken daarvan is voor de Hoge Raad voldoende om te beslissen dat er geen recht bestaat op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan het buitenlandse fonds. Naar onze mening betekent dit a fortiori dat, voor zover binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigde beleggingsfonds, er wel sprake is van Nederlandse onderworpenheid en er prima facie dus wel sprake kan zijn van een belemmering (zie ook onze aantekening in V-N 2015/36.14). Wel zal het naar onze mening ook hier praktisch gezien lastig kunnen zijn voor het buitenlandse beleggingsfonds om de omvang van de binnenlandse aandeelhouders in kaart te brengen. Wij wijzen naar onze aantekening in V-N 2016/43.13, waarin we nader ingaan op het punt van bewijsrisico.

Dit brengt ons bij een laatste punt. In casu is feitelijk niet gesteld dat er ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het buitenlandse fonds. Omdat de rechtbank echter verwacht dat deze kwestie in andere vergelijkbare zaken wel zal spelen, heeft het hierover toch een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad. Mocht de Hoge Raad beslissen om deze vraag door te verwijzen naar het Hof van Justitie EU, dan zou de vraag kunnen opkomen in hoeverre deze vraag voldoende verband houdt met een reëel geschil. Mocht dit in de ogen van het Hof van Justitie EU niet het geval zijn, dan zou het de vraag namelijk niet-ontvankelijk kunnen verklaren. En daarmee is men weer terug bij af. Wij menen dan ook dat de rechtbank er beter aan had gedaan om een zaak te selecteren, waarin feitelijk wel is komen vast te staan dat er binnenlandse aandeelhouders participeren in het buitenlandse beleggingsfonds. Daarmee zou het risico op niet-ontvankelijkheid bij het Hof van Justitie EU zijn ondervangen.

(…).”

De Staatssecretaris van Financiën heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. De belanghebbende heeft laten weten dat hij liever niet als test case had gefungeerd en heeft afgezien van inhoudelijke opmerkingen.

Via het webportaal van de Hoge Raad zijn ook derden in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken naar aanleiding van de prejudiciële vragen. Van die gelegenheid is gebruikgemaakt door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en door Loyens & Loeff. Hun opmerkingen zijn online te raadplegen4.en die zijn aan de partijen in het hoofdgeding verzonden, die in de gelegenheid zijn gesteld om er op te reageren. Daarvan is in casu geen gebruik gemaakt, maar wel in de samenhangende zaak met nr. 16/03954 van een Duits beleggingsfonds.

4 Teruggaaf of verrekening van bronheffingen op uitgaand en inkomend beleggingsdividend onder nationaal en EU-recht

Nederlandse regelgeving, rechtspraak en literatuur

De belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van ingehouden dividendbelasting op grond van het oude fbi-regime van art. 10(2) (oud) Wet Divb. Hij acht zich vergelijkbaar met een Nederlands beleggingsfonds met fbi-status als bedoeld in art. 28 (oud) Wet Vpb. Vergelijkbare gevallen waren aan de orde in de zaken HR BNB 2015/2035.en HR BNB 2014/206.. Ik citeer hieronder uitgebreider dan gebruikelijk uit de literatuur, nu de verwijzende Rechtbank zijn kennelijke twijfel aan de vergelijkingsmaatstaf in HR BNB 2015/203 (mede) baseert op die literatuur waarnaar zij verwijst.

Art. 28 Wet Vpb luidde in de jaren 2003-2006, voor zover hier relevant:

“1. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:

(…)

b. regelen te geven krachtens welke aan beleggingsinstellingen een tegemoetkoming wordt gegeven ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting naar de aan die instellingen opgekomen opbrengst van effecten en van schuldvorderingen tot ten hoogste het bedrag van de belasting dat bij rechtstreekse belegging bij in Nederland wonende of gevestigde houders van aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid krachtens de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Stb. 1964, 425) of verdragen ter vermijding van dubbele belasting verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting.

2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. (…).

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;”

Artikel 10(2) Wet Div. luidde in 2003-2006, voor zover hier van belang:

“Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. (…). Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.”

Van de in het geciteerde 28(1)(b) Wet Vpb voorziene mogelijkheid om aan fbi’s een tegemoetkoming te geven voor buitenlandse bronheffingen is gebruik gemaakt in art. 6 Besluit beleggingsinstellingen (BBI), dat tot 2008 als volgt luidde:

“1. De in artikel 28, eerste lid, onderdeel b, van de wet bedoelde tegemoetkoming ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting wordt, ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het tijdstip waarop een uitkering ter beschikking wordt gesteld over het jaar voorafgaande aan dat waarop de tegemoetkoming betrekking heeft, uitsluitend zijn in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, gesteld op het bedrag van de in voormelde onderdeel b bedoelde belasting dat verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting indien de in het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft aan de beleggingsinstelling opgekomen opbrengst van effecten en schuldvorderingen uitsluitend aan in Nederland wonende natuurlijke personen zou zijn opgekomen. Ingeval de in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen beleggingsinstellingen zijn, geldt het bepaalde in de vorige volzin slechts indien de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in deze beleggingsinstellingen rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen.

2. Ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het in het eerste lid aangegeven tijdstip niet uitsluitend de in dat lid bedoelde personen of lichamen zijn, wordt de tegemoetkoming berekend volgens de formule

, waarin

T voorstelt: de tegemoetkoming;

B voorstelt: het bedrag van de in het eerste lid bedoelde belasting;

Sr voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling welke rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen;

S voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op alle in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling.”

Art. 6 BBI en art. 10(2) Wet Divb. zijn bij de Wet Overige Fiscale Maatregelen 2008 per 1 januari 2008 vervangen door art. 11a Wet Divb.7.Sindsdien kan een fbi onder voorwaarden de door haar bij (door)uitdeling ingehouden en af te dragen dividendbelasting verminderen met te haren laste ingehouden Nederlandse of buitenlandse bronbelasting op opbrengst van aandelen, winstbewijzen en geldleningen tot maximaal 15% van de opbrengst (afdrachtsvermindering). De dividendbelasting wordt daarom sindsdien voor een fbi niet langer als verrekenbare voorheffing aangewezen (artikel 25(1) Wet Vpb).

In de conclusies voor HR BNB 2015/2038.en HR BNB 2014/209.heb ik de effecten van beide versies van het fbi-regime op uitgaand dividend getoetst aan het vrije kapitaalverkeer ex (thans) art. 63 VwEU. Over de ratio van het fbi-regime (tot 2008) vermeldt de conclusie voor HR BNB 2015/203 (voetnoten weggelaten):

“5.1 Voor de fbi-status moet een lichaam voldoen aan de voorwaarden in art. 28(2) Wet Vpb, zoals uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (BBI). Uit de aanhef van art. 28(2) Wet Vpb volgt dat het regime imperatief is (is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt het lichaam van rechtswege aangemerkt als fbi), maar toegezegd is dat de status niet zal worden opgelegd als het lichaam dat niet wil.

De ratio van het regime is fiscale gelijke behandeling van individuele beleggers die rechtstreeks beleggen en collectieve belegging via een fonds. Daartoe is het fonds niet geheel transparant gemaakt of vrijgesteld, maar onderworpen aan (i) een nultarief in de vennootschapsbelasting en (ii) een verplichting om binnen acht maanden na een boekjaar de in dat jaar ontvangen beleggingsopbrengst (behoudens herbelegging van koerswinst) uit te keren aan de participanten. Aldus wordt bewerkstelligd dat (i) de tussenkomst van het fonds niet tot hogere fiscale lasten leidt (de opgeroepen vennootschapsbelasting wordt weer uitgeschakeld), en (ii) de heffing die bij rechtstreekse individuele belegging ten laste van de belegger zou komen, ook bij collectieve belegging ten laste van die beleggers komt (de bronheffingen ten laste van het beleggingsfonds worden door de dooruitdelingseis vervangen door bronheffing ten laste van de beleggers in het fonds, en de vennootschapsbelasting ten laste van het fonds wordt vervangen door de inkomstenbelasting ten laste van de participanten).”

Vermeulen geeft de volgende samenvatting van de ontwikkeling van de fiscale beleggingsinstelling tot 1 januari 2012:10.

“Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling maakt het mogelijk om zonder extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling collectief te beleggen. Met het wegnemen van de extra heffing wordt beoogd collectief beleggen en individueel, rechtstreeks beleggen gelijk te belasten. Doordat de wetgever ervoor gekozen heeft om de fiscale beleggingsinstelling als lichaam aan te merken voor de heffing van vennootschapsbelasting is er een mechanisme nodig om de extra heffing te elimineren. Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling hanteert een nultarief. De wetgever had ook voor een andere oplossing kunnen kiezen. Tijdens de behandeling van het (oorspronkelijke) wetsvoorstel is er een amendement ingediend om de fiscale beleggingsinstelling als fiscaal transparant aan te merken en haar daarmee fiscaal gelijk te stellen met de toentertijd fiscaal transparante beleggingsfondsen en beleggingsdepots. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet voor deze route gekozen, aangezien deze te zeer [in; PJW] strijd zou zijn met de structuur van de vennootschapsbelasting.11.(…) Aanvankelijk leek het erop dat de wetgever een mechanisme voorstond waarbij uitdelingen aftrekbaar van de winst zouden worden gesteld teneinde economisch dubbele belastingheffing te voorkomen. Deze suggestie werd in 1965 geopperd in de Brief inzake het te voeren beleid op het terrein van de belastingen.12.Bij de uiteindelijke vormgeving van het regime voor de fiscale beleggingsinstelling is echter gekozen voor het nultarief. Deze keuze lijkt geheel te zijn ingegeven door de wens om de fiscale beleggingsinstelling verdragsgerechtigd te maken en moet daarom vanuit een internationale context worden verklaard.

Vanaf het begin werd de fiscale beleggingsinstelling beschouwd als tussenschakel tussen de belegger en de beleggingen. De fiscale beleggingsinstelling mocht geen zelfstandige functie krijgen. Die functie bracht mee dat oppotting op beleggingsinstellingenniveau uit deze [den; PJW] boze was. Vanuit die gedachte is de uitdelingsverplichting in het leven geroepen. De uitdelingsverplichting kwam ook tegemoet aan de wens om een aangrijpingspunt voor de belastingheffing te creëren bij de belegger. Onder de analytische Wet IB 1964 werden immers slechts genoten inkomsten uit vermogen in de heffing betrokken. Thans voorziet de huidige synthetische Wet IB 2001 zelf al in een mechanisme om het inkomen van de fiscale beleggingsinstelling te belasten. De forfaitaire vermogensrendementsheffing zorgt ervoor dat de beleggingsopbrengsten van de fiscale beleggingsinstelling ‘dadelijk en ten volle’ bij de particuliere belegger in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. Voor de box III beleggers heeft de uitdelingsverplichting haar nut dan ook verloren. Bij het ontbreken van fictiebepalingen en waarderingsverplichtingen zoals die gelden voor de particulier die zijn belang in de fiscale beleggingsinstelling tot zijn ondernemingsvermogen of resultaatsvermogen rekent (de box I belegger), de particulier die een aanmerkelijk belang in een fiscale beleggingsinstelling houdt (de box II belegger) of de aan de vennootschapsbelasting onderworpen belegger heeft de uitdelingsverplichting thans nog steeds een functie, zij het dat die ontbreekt voor de box II belegger in een niet-beursgenoteerde of daarmee gelijkgestelde belegginginstelling. Voor hem geldt ingevolge art. 28, lid 2, onderdeel d, ten eerste, Wet Vpb. 1969 sinds 2001 immers het aanmerkelijkbelangverbod. De uitdelingsverplichting tot slot kan niet los worden gezien van de wens van de wetgever de fiscale beleggingsinstelling verdragsbescherming te bieden. Door de combinatie van het nultarief en de uitdelingsverplichting probeert de wetgever zeker te stellen dat de fiscale beleggingsinstelling als persoon en inwoner voor verdragsdoeleinden wordt beschouwd.”

U heeft u in de genoemde zaken HR BNB 2015/203 en HR BNB 2014/20 uitgesproken over de verenigbaarheid van het (oude en nieuwe) fbi-regime met het EU-recht. Beide keren oordeelde u dat de niet-ingezeten beleggingsfondsen niet in een vergelijkbare positie verkeerden als een fbi en daarom geen recht hadden op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. In de zaak HR BNB 2014/2013.oordeelde u dat een Fins open end beleggingsfonds niet vergelijkbaar was met een Nederlandse fbi omdat hij niet voldeed aan de uitdelingsverplichting:

“3.4. (…) Belanghebbende heeft voor het Hof erkend dat hij weliswaar de winst over 2008 niet binnen acht maanden aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd, maar gesteld dat hij niettemin kan worden vergeleken met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting in mindering kan brengen op de door hem af te dragen dividendbelasting. Deze vergelijking gaat niet op reeds omdat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de onderhavige faciliteit. De stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.”

In de zaak HR BNB 2015/20314.ging het om een Luxemburgse SICAV die teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wenste. Ik concludeerde:

“7.7 (…). [De] onderworpenheid aan inhoudingsplicht is mijns inziens even wezenlijk voor het fbi-regime als de dooruitdelingsverplichting en even wezenlijk voor belanghebbendes niet-vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi als in Class IV ACT de niet-onderworpenheid van niet-ingezeten aandeelhouders was voor hun niet-vergelijkbaarheid met wél onderworpen ingezeten aandeelhouders aan wie een credit werd meegegeven omdat zij onderworpen waren. Als niet dooruitgedeeld wordt, kan niet ingehouden worden. Als niet ingehouden kan worden, kan de beoogde fiscale neutraliteit (vervanging van de bronheffing ten laste van het fonds door de bronheffing ten laste van zijn participanten die ook geheven zou zijn als zij rechtstreeks hadden belegd) niet bereikt worden, met name niet bij participanten voor wie de dividendbelasting eindheffing is en ook zou zijn geweest als zij rechtstreeks hadden belegd.”

Bezien vanuit het doel van het fbi-regime, achtte u de belanghebbende niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten fbi. Anders dan bij (door)uitdeling door een fbi, ontbreekt bij (door)uitdeling door een niet in Nederland gevestigd fonds Nederlands heffingsrecht in de dividendbelasting of in de inkomstenbelasting:

“3.2. Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime.

Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland [geen, PJW]15.heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet worden gelijkgesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting. Hierop stuit het in het principale beroep voorgestelde middel af. Het incidentele beroep in cassatie behoeft voor het overige geen behandeling.”

R.J. de Vries (noot in BNB 2015/203) was het daarmee eens, maar wees op vervolgvragen die naar aanleiding van uw arrest kunnen worden opgeworpen:

“7. Op zich acht ik deze benadering van de Hoge Raad [coherentie van het fbi-regime; PJW] consistent en overtuigend. Niettemin kunnen naar aanleiding van zijn beslissing in r.o. 3.2 diverse (rechts)vragen worden opgeworpen. Zonder aanspraak op volledigheid te willen maken valt bijvoorbeeld te denken aan de volgende vragen:

- Dient de rechtspositie van in Nederland woonachtige particuliere aandeelhouders van in het buitenland gevestigde beleggingsfondsen, zoals de onderhavige SICAV, niet eveneens in de rechtsbeschouwingen te worden betrokken? Voor deze groep (binnenlands belastingplichtige) uiteindelijk gerechtigden blijft de Nederlandse dividendbelasting namelijk als het ware ‘hangen’. Zoals eerder opgemerkt focust de Hoge Raad in r.o. 3.2 echter uitsluitend op niet in Nederland woonachtige particuliere aandeelhouders.

- Was het in dezen voor alle betrokkenen niet beter of in elk geval verstandiger geweest zekerheidshalve aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen? Zie tevens onderdeel 8 hierna.

- Is in het licht van het Europese proportionaliteitsbeginsel inderdaad wel sprake van een situatie waarin met zekerheid kan worden geconcludeerd dat Nederland niet hoeft te wachten met de heffing van dividendbelasting tot de tijdstippen waarop de niet in Nederland gevestigde beleggingsfondsen tot (door)uitdeling van dividenden aan hun particuliere aandeelhouders overgaan? Zelf ben ik overigens de mening toegedaan dat het Europese proportionaliteitsbeginsel Nederland niet dwingt casu quo niet zou moeten dwingen tot een extraterritoriale dividendbelastingheffing. Extraterritoriale dividendbelasting zal ongetwijfeld resulteren in gecompliceerde en praktisch (buitengewoon) moeilijk uitvoerbare regelingen, waarbij het bovendien maar zeer de vraag is of die nieuwe systematiek daadwerkelijk proportioneler zal uitpakken. Dit alles nog afgezien van de complicerende factor dat belastingverdragen Nederland veelal niet toestaan extraterritoriale dividendbelasting te heffen. Vergelijk bijvoorbeeld HR 2 september 1992, nr. 26 059, BNB 1992/379 (concl. A-G Verburg), m.nt. P.J. Wattel, inzake een naar Nederlands recht opgerichte BV die feitelijk in Ierland was gevestigd en dividend uitkeerde aan haar in de Verenigde Staten gevestigde moedermaatschappij. De Hoge Raad stond Nederland in deze zaak wegens het Nederlands-Ierse belastingverdrag niet toe tot heffing van dividendbelasting over te gaan. (…).”

Ook de Redactie van V-N 2015/36.14 achtte uw oordeel in beginsel ‘logisch’, maar wierp eveneens een aantal vragen op:

“Dit oordeel lijkt op zich logisch: het past immers niet binnen de door de Hoge Raad vooropgestelde doelstelling van het fbi-regime dat er helemaal geen Nederlandse dividendbelasting op een buitenlandse particuliere belegger drukt. Wel vragen wij ons af of een buitenlands fonds vóór 2008 niet in een vergelijkbare situatie verkeerde als een Nederlandse fbi wat betreft het cashflowvoordeel dat ontstaat uit het tijdsverloop tussen teruggave van dividendbelasting aan een fbi en dooruitdeling. Dat zou betekenen dat de rente die is toe te rekenen aan de dividendbelasting die dus aan een Nederlandse fbi zou worden teruggegeven, wel zou moeten worden vergoed aan een buitenlands fonds. Verder valt het op dat de Hoge Raad de vergelijkbaarheid slechts vanuit het perspectief van een buitenlandse particuliere aandeelhouder benadert. Gezien vanuit het perspectief van een Nederlandse particuliere aandeelhouder wordt de Nederlandse belastingdruk juist hoger bij investering via een buitenlands fonds dan via een Nederlandse fbi (of rechtstreeks), omdat bij rechtstreekse investering in Nederlandse aandelen dan wel investering via een Nederlandse fbi de onderliggende dividendbelasting effectief wordt verrekend bij de particuliere aandeelhouder. Uiteraard kan ook hier worden gesteld dat de situaties niet vergelijkbaar zijn vanwege het gebrek aan inhoudingsplicht voor het buitenlandse fonds. Indien wij echter rekening houden met bovengenoemde doelstelling van het fbi-regime, waarbij dubbele heffing – dat wil zeggen: opeenvolgende heffing van dividendbelasting en inkomstenbelasting – effectief wordt voorkomen bij zowel rechtstreekse investering als bij investering via een fbi, lijkt de situatie van een investering via een buitenlands fonds, waarbij hetzelfde risico van dubbele heffing ontstaat, vergelijkbaar (zie in dit verband HvJ EG 12 december 2006, nr. C-374/04, (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, V-N 2007/4.18, r.o 65-66). Vanuit dit perspectief gezien is inhoudingsplicht van het fonds zelf dus niet wezenlijk voor het toekennen van dit voordeel. Het zou dan aan Nederland zijn om hiervoor een passende oplossing aan te dragen, bijvoorbeeld door een (indirecte) credit toe te kennen voor de onderliggende Nederlandse dividendbelasting.

Uiteraard biedt het bovenstaande geen oplossing voor de buitenlandse particuliere belegger die net als zijn Nederlandse evenknie zijn verrekeningsmogelijkheden wat betreft de Nederlandse dividendbelasting kwijtraakt, zodra hij kiest voor een buitenlands beleggingsfonds. Hoewel dit een verstoring van de interne markt lijkt op te leveren, moet de oplossing wellicht worden gezocht in het buitenland, bijvoorbeeld in de vorm van een indirecte credit voor de onderliggende Nederlandse dividendbelasting. Het is echter zeer de vraag of dit op grond van het EU-recht kan worden afgedwongen.”

Ook Korving meent dat vanuit de doelstelling van het fbi-regime iets voor uw benadering valt te zeggen. Hij acht de vraag naar de EU-compatibiliteit van die benadering echter niet (é)clair(é). Ook hij wijst voorts op de (in HR BNB 2015/203 niet relevante) situatie waarin een Nederlands belastingplichtige belegt via een buitenlands beleggingsfonds:16.

“Enerzijds moet ik toegeven dat de redenering [van de Hoge Raad, PJW] plausibel overkomt als slechts de doelstelling van het regime in aanmerking wordt genomen. Anderzijds moet toch worden gezegd dat het op zijn zachtst gezegd mager onderbouwde arrest voor veel onduidelijkheid – laat staan voldoende rechtsbescherming – zorgt. Nog amper anderhalf jaar geleden oordeelde dezelfde Hoge Raad immers nog dat, voor de vergelijkbaarheid van een buitenlandse instelling met een Nederlandse fbi naar alle elementen van de fbi moet worden gekeken (NTFR 2013/2228). In die kwestie was een vergelijking van het Finse ‘open end’ beleggingsfonds met een fbi niet mogelijk, omdat niet was voldaan aan de doorstootverplichting. Ook dit arrest kwam de Hoge Raad op veel kritiek te staan. In onderhavige kwestie beantwoordt de Hoge Raad de achterliggende rechtsvraag, namelijk dat een buitenlands fonds geen aanspraak kan maken op teruggaaf, of het nu wel of niet doorstoot naar de participanten. Hoe zich dit verhoudt tot de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie laat de Hoge Raad daarbij helaas genoeglijk in het midden. Éclairé was de vraag niet, omdat de Hoge Raad een vergelijkbare zaak nooit verwezen heeft. De Hoge Raad citeert geen enkel arrest van het Europese Hof, dus het blijft gissen op grond van welke precedenten de rechtsvraag blijkbaar toch zo ‘clair’ was dat geen prejudiciële verwijzing hoefde te volgen. [de Hoge Raad achtte het wellicht niet nodig de duidelijke precedenten vermeld in de conclusie te herhalen; PJW]

Daarnaast lijkt de Hoge Raad uit te gaan van een nogal ‘platte’ casus en veronderstelling: Een buitenlander belegt via een buitenlands beleggingsfonds, een Nederlander via een Nederlandse beleggingsinstelling. Wat er gebeurt met de belastingdruk van de Nederlander die via een SICAV of ander buitenlands beleggingsvehikel [belegt; PJW] gebeurt, doet niet ter zake. Indien ten laste van het buitenlandse fonds immers Nederlandse dividendbelasting mag worden ingehouden en de Nederlandse particuliere belegger in dat fonds bij dooruitdeling weer wordt geconfronteerd met een bronheffing op het uitgekeerde dividend, leidt dit tot een hogere belastingdruk dan het geval zou zijn geweest bij belegging middels een fbi. De Hoge Raad gaat hieraan voorbij.

De Hoge Raad besteedt voorts geen enkel woord aan het bereik van de bij het HvJ aanhangige gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/14 (Société Générale) (NTFR 2015/1977). In die zaken concludeerde A-G Jääskinen recentelijk dat de eindheffing van 15% in grensoverschrijdende situaties niet hoger mag zijn dan de gecombineerde belastingdruk in binnenlandse situaties. Ook in onderhavige kwestie kan dat spelen: de uiteindelijke belastindruk als een particulier rechtstreeks had belegd in een Nederlandse vennootschap was mogelijk lager geweest dan de 15% die ten laste van de SICAV is ingehouden. Ook hier gaat de Hoge Raad niet op in. (…).”

Bezien vanuit het doel van het fbi-regime, acht ook Robben (FED 2016/9) uw oordeel ‘logisch’. Wel meent hij dat onduidelijkheid bestaat over de stevigheid van het ‘vergelijkingsfundament’. Ook hij gaat in de op situatie waarin de participant in Nederland woont:

“Stel nu dat de SICAV (…) een of meer in Nederland woonachtige aandeelhouders zou hebben gehad, en hun aandelenbelang in de SICAV voor de heffing van de inkomstenbelasting tot de rendementsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) zou hebben behoord. In dat geval zou Nederland op grond van art. 10 van het belastingverdrag met Luxemburg de inkomstenbelastingheffing hebben kunnen effectueren, maar wat betreft de heffing van dividendbelasting ook in dat geval niet heffingsbevoegd zijn, omdat de SICAV feitelijk in Luxemburg gevestigd is. Het niet verlenen van een teruggaaf van de ten laste van dat fonds ingehouden dividendbelasting zou vanuit Nederlands fiscaal perspectief dan tot gevolg hebben, dat die in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders een hogere (Nederlandse) belastingdruk op die aandelen ervaren, dan wanneer zij direct in een in Nederland gevestigde vennootschap zouden hebben belegd. In laatstgenoemd geval zou de ingehouden dividendbelasting namelijk als voorheffing fungeren en kunnen worden verrekend met de uiteindelijk verschuldigde inkomstenbelastingheffing over die ‘box 3-aandelen’. Een uitkomst die in vergelijking met het fbi-regime op gespannen voet zou staan met de hiervoor geschetste, daaraan ten grondslag liggende doelstelling, terwijl de afwezigheid van een mogelijkheid tot inhouding van dividendbelasting door Nederland in dat geval niet als een relevant verschil lijkt te kunnen worden bestempeld. In vergelijking met een rechtstreekse box 3-belegging in een vennootschap fungeert die heffing dan namelijk niet als een eindheffing maar slechts als een voorheffing. Er valt alsdan in vergelijking met de situatie waarin die in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders in een in Nederland gevestigde fbi zouden hebben belegd, weliswaar een verschil in feiten waar te nemen – namelijk wederom de vestigingsplaats van het beleggingsfonds – maar dat is geen verschil dat relevant zou moeten zijn in relatie tot de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk bij de belegger; dat laatste wordt immers uiteindelijk bepaald door de wijze waarop Nederland die box 3-aandeelhouders in de heffing van de inkomstenbelasting betrekt, en daarin schuilt alsdan juist geen verschil. In dat geval lijkt het – bezien vanuit de vergelijking met (de doelstelling van) het fbi-regime – logisch en daarom redelijk, dat Nederland aan het in Luxemburg gevestigde beleggingsfonds wel een teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting zou verlenen. Althans voor zover de door haar uit Nederlandse vennootschappen ontvangen dividenden ‘toerekenbaar zijn’ aan haar in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders. Alsdan doemt wel een ‘praktische fiscale spagaat’ op. Het is juridisch gezien namelijk goed denkbaar dat die teruggaaf, welke het eigen vermogen van de SICAV versterkt, dan uiteindelijk niet uitsluitend aan haar in Nederland woonachtige aandeelhouders ten goede zou komen, terwijl dat naar zijn aard eigenlijk wel zou moeten. Een situatie die doet denken aan de situatie beschreven in punt 72 en 82 [van; PJW] het arrest van [het; PJW] HvJ EU van 20 mei 2008, V-N 2008/28.11 (Orange European Smallcap Fund). Daarin overwoog het HvJ EU dat het beperken van een tegemoetkoming ter zake van buitenlandse belasting naar evenredigheid van in een andere lidstaat wonende of gevestigde aandeelhouders, voor alle aandeelhouders zonder onderscheid nadelig uitwerkt, omdat het te verdelen totale winstbedrag daardoor lager wordt. Ook het effect van verlenen van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de SICAV voor zover zij in Nederland woonachtige aandeelhouders heeft, zou dan niet beperkt blijven tot de groep waarvoor het is bedoeld. Dat valt juridisch gezien misschien nog wel te ondervangen, maar dat zou dan weer de vergelijkbaarheid met een Nederlandse fbi op de tocht zetten, gelet op het daarvoor geldende voorschrift van een gelijke verdeling van de ter beschikking te stellen winst (de zogeheten gelijkmatigheidseis). Een en ander zou overigens fiscaaltechnisch kunnen worden ondervangen door een eventuele tegemoetkoming betreffende eerder ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet op het niveau van het beleggingsfonds zelf toe te kennen, maar rechtstreeks aan de daarin participerende Nederlandse aandeelhouder.

3. Het uit onderhavige arrest rijzende beeld wat betreft de objectieve onvergelijkbaarheid van een in Luxemburg gevestigde SICAV met een in Nederland gevestigde fbi wordt verder vertroebeld door het nadien gewezen arrest van het HvJ EU van 17 september 2015 in de gevoegde zaken V-N 2015/48.17 en FED 2015/75 (Miljoen, X en Société Générale SA). Laatstgenoemd arrest van het HvJ EU had betrekking op het inhouden en niet-teruggeven [van; PJW] Nederlandse dividendbelasting over dividenden uitgekeerd op aandelen in [in; PJW] Nederland gevestigde, deels beursgenoteerde vennootschappen. Daarin besliste het HvJ EU kort gezegd dat het niet voorzien van een mechanisme van aftrek of teruggaaf van ingehouden dividendbelasting voor niet-ingezetenen – het betrof in België woonachtige natuurlijke personen (Miljoen, X) en een in Frankrijk gevestigd lichaam (Société Générale SA) – in strijd kan zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer, indien dat uiteindelijk resulteert in hogere belastingdruk voor niet-ingezetenen dan voor ingezetenen, bezien vanuit de lidstaat waarin de dividenduitkerende vennootschap gevestigd is. In de punten 65-74 van dat arrest gaat het HvJ EU uitvoerig in op de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties, (…). (…) die punten (…) vertroebelen (…) het (…) beeld, (…) omdat daaruit – (…) met name uit de punten 69-73 – de indruk zou kunnen ontstaan dat dienaangaande wel degelijk sprake is van vergelijkbare gevallen, althans als het fiscale blikveld wordt beperkt tot de heffing van dividendbelasting over de dividenduitstroom tussen een in Nederland gevestigde, dividend uitkerende vennootschap en [een; PJW] in Nederland en Luxemburg gevestigde, dividend ontvangende fbi respectievelijk SICAV. Een dergelijk eng blikveld zou echter de doelstelling van het fbi-regime miskennen, waarin de fbi in feite niet meer dan een tussenschakel vormt op weg naar het realiseren van vergelijkbare Nederlandse belastingdruk tussen rechtstreeks en indirect (collectief) beleggen. Het oordeel van het HvJ EU – inhoudende (…) dat voor de beoordeling of de Nederlandse regelgeving verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer gekeken moet worden naar de definitieve belastingdruk – geeft bovendien voeding aan de gedachte dat hij oog heeft voor het fiscale eindresultaat, ofschoon in de desbetreffende zaken geen sprake was van een tussenliggend beleggingsfonds, zoals in de onderhavige SICAV-zaak. In relatie tot laatstgenoemde zaak zou dat oordeel aldus kunnen worden opgevat dat men oog moet (blijven) houden voor de achterliggende doelstelling van het fbi-regime, aangezien dat nu juist gericht is op het bewerkstelligen van vergelijkbare uiteindelijke, definitieve belastingdruk vanuit Nederlandse optiek. In die visie zou de uiteindelijke, definitieve Nederlandse belastingdruk bij de beleggers in een in het buitenland gevestigde beleggingsfonds mee moeten worden gewogen bij de beoordeling of het niet-teruggeven van Nederlandse dividendbelasting op dividenden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen aan dergelijke fondsen, strijdig is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Dat laatste ligt in zekere mate in lijn met het onderhavige arrest van de Hoge Raad, zij het dat over de volkomenheid van door hem gebezigde vergelijking bij mij – zoals gezegd – twijfel bestaat. (…).”

Relevante rechtspraak van het HvJEU en literatuur naar aanleiding van Miljoen e.a.

De conclusie voor HR BNB 2015/203 vat de tot dan toe gewezen relevante jurisprudentie van het HvJ EU (Emerging Markets;17. Orange European Smallcap Fund;18. Santander;19. Class IV ACT;20. en Truck Center21.) als volgt samen:

“6.2 Emerging Markets betrof een Amerikaans beleggingsfonds dat dividenden had ontvangen uit Polen. Naar Pools recht werd 19% bronheffing geheven. Het Pools-Amerikaanse belastingverdrag verlaagde die heffing naar 15%. In Polen gevestigde beleggingsfondsen waren vrijgesteld van inhouding. Het verzoek van Emerging Markets om terugbetaling van de bronheffing werd door de Poolse fiscus afgewezen. Het HvJ EU constateerde dat niet-ingezeten beleggingsfondsen louter op grond van hun plaats van vestiging niet in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronheffing:

“41. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt tevens dat ingevolge de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving beleggingsfondsen slechts voor de vrijstelling in aanmerking kwamen op voorwaarde dat hun zetel op het Poolse grondgebied is gelegen. Aan niet-ingezeten beleggingsfondsen uitgekeerde dividenden konden derhalve, louter op grond van de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, niet in aanmerking komen voor de vrijstelling van de bronheffing, ook al geldt voor deze dividenden eventueel een verlaagd belastingtarief krachtens een dubbelbelastingverdrag.”

Onder verwijzing naar de zaak Santander oordeelde het HvJ EU dat de beoordeling of de situaties van ingezeten en niet-ingezeten fondsen vergelijkbaar zijn, uitsluitend op het niveau van het beleggingsinstrument moet worden uitgevoerd, nu de vrijstelling voor het fonds niet afhing van heffing ten laste van diens deelgerechtigden:

“62. In dit verband staat vast dat het enige onderscheidingscriterium waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke belastingregeling voorziet, is gelegen in de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, aangezien uitsluitend de in Polen gevestigde beleggingsfondsen in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van de bronbelasting over de dividenden die zij ontvangen. De belastingvrijstelling die ingezeten beleggingsfondsen genieten, hangt immers niet af van de voorwaarde dat hun deelgerechtigden over de winstuitkeringen worden belast.”

Omdat Emerging Markets niet was onderworpen aan de Europese icbe-richtlijn voldeed hij niet aan de vereisten in de Poolse wet op de vennootschapsbelasting om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Het HvJ EU oordeelde daarover als volgt:

“67. De omstandigheid dat een niet-ingezeten beleggingsfonds niet valt onder de eenvormige Unieregeling die is ingevoerd bij de icbe-richtlijn met nadere regeling voor de oprichting en de werking van beleggingsfondsen binnen de Unie, zoals die is omgezet in nationaal recht bij de Poolse wet op de beleggingsfondsen, kan echter op zich niet volstaan om aan te tonen dat dit fonds in een andere situatie verkeert. Aangezien de icbe-richtlijn niet van toepassing is op in derde landen gevestigde beleggingsfondsen omdat zij zich buiten de werkingssfeer van het Unierecht bevinden, zou wanneer wordt verlangd dat deze fondsen op dezelfde wijze worden gereglementeerd als ingezeten beleggingsfondsen, de vrijheid van kapitaalverkeer immers tot een dode letter verworden.

68. Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 en 38 van zijn conclusie heeft opgemerkt en zoals dit in punt 62 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet, is, aangezien het voornaamste criterium van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale belastingregeling steunt op de plaats van vestiging van het beleggingsfonds daar uitsluitend in Polen gevestigde beleggingsfondsen voor de belastingvrijstelling in aanmerking komen, een vergelijking tussen de regelgeving betreffende in een derde land gevestigde fondsen en de eenvormige binnen de Unie geldende regelgeving in het hoofdgeding in geen geval relevant doordat deze vergelijking geen deel uitmaakt van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde toepasselijke regeling.

69. Gelet op het voorgaande bevinden niet-ingezeten beleggingsfondsen zich, uit het oogpunt van een wettelijke belastingregeling van een lidstaat als de wet op de vennootschapsbelasting, waarin de vestigingsplaats van het beleggingsfonds als belangrijkste onderscheidingscriterium is opgenomen op grond waarvan wordt bepaald of bronbelasting wordt geheven over dividenden die door Poolse vennootschappen aan dergelijke beleggingsfondsen worden uitgekeerd, in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van beleggingsfondsen met zetel op het Poolse grondgebied.”

Het HvJ EU achtte het in strijd met het vrije kapitaalverkeer dat dividenden die in een EU-lidstaat worden uitgekeerd aan een in een derde land gevestigd beleggingsfonds, niet in aanmerking kunnen komen voor een belastingvrijstelling als tussen deze lidstaat en het derde land voldoende wederzijdse fiscale administratieve bijstand bestaat.

(…)

Uit de zaak Emerging Markets blijkt mijns inziens genoegzaam (zie bovenstaande citaten) dat het HvJ EU ingreep omdat (i) de door Polen gestelde fondsinrichtingseis (voldoen aan de vereisten van de Europese icbe-richtlijn) irrelevant was voor (het doel van) de fiscale regeling (de vrijstelling van bronheffing) en (ii) (daardoor) wezenlijk de vrijstelling werd geweigerd uitsluitend op grond van de vestigingsplaats van het Amerikaanse fonds, niet op de grond dat de participanten in een derdelandenfonds niet belast konden worden zoals participanten in ingezeten fonds, nu (iii) de vrijstelling niet afhing van de heffing bij de participanten.

Emerging Markets is daarmee niet veel meer dan een herhaling van de zaak Santander, waarin Frankrijk een onderscheid tussen ingezeten icbe’s (geen dividendbelasting) en niet-ingezeten icbe’s (wél dividendbelasting) niet liet afhangen van de vraag of de achterliggende beleggers al dan niet konden worden belast, maar slechts van het (niet-)ingezetenschap van de icbe:

“30. Voorts bestaat er, anders dan de Franse regering oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe’s ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe’s belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe’s geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe’s over de uitgekeerde inkomsten worden belast.

31. In dit verband zij opgemerkt dat icbe’s die de ontvangen dividenden kapitaliseren geen nieuwe dividenden meer uitkeren die bij de deelnemers zouden kunnen worden belast. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling schept dus geen enkele band tussen enerzijds de fiscale behandeling van de dividenden van nationale oorsprong die worden ontvangen door de – al dan niet ingezeten – kapitalisatie-icbe’s, en anderzijds de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

32. Wat de icbe’s betreft die de ontvangen dividenden wel opnieuw uitkeren, houdt de aan de orde zijnde regeling evenmin rekening met de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

(…).

39. Gelet op het door deze regeling vastgestelde onderscheidingscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of deze regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd.”

Zoals in de conclusie voor HR BNB 2014/20 reeds opgemerkt, zit het fbi-regime fiscaal juist wél coherent in elkaar door innige koppeling van de (niet-)belasting van het fonds aan (wel-)belasting van de participanten:

“6.21 Anders dan voor de Franse niet-heffing bij een FIM [het Franse fbi-achtige regime; PJW], geldt voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. de afdrachtsvermindering bij een fbi wél de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden (dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van diens beleggers). Dat dat verschil doorslaggevend is voor de uitkomst van de discriminatie-analyse door het HvJ EU, bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund, en het wordt herhaald in Santander:

'40. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe's, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe's immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd.'

Het Nederlandse fbi-systeem is wél gericht op (contemporaine) heffing bij de fondsdeelnemers in plaats van bij het fonds over door het fonds ontvangen inkomen. De mogelijkheid voor Nederland om (quasi-meteen) de aandeelhouders in plaats van het fonds voor door het fonds ontvangen inkomen te belasten is dus het criterium voor het onderscheid tussen dividenden van ingezeten vennootschappen uitgekeerd aan ingezeten fbi's respectievelijk aan niet-ingezeten beleggingsfondsen zonder doorstootverplichting.”

Omdat de belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, is hij, bezien vanuit de ratio van het fbi-regime, niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi, die wél inhoudingsplichtig is, waarzonder het doel van het fbi-regime (fiscale neutraliteit door vervanging van de dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens participanten) niet bereikt kan worden.

(…)

Beide partijen beroepen zich in dit verband op de zaak Class IV ACT. Naar ik meen is het beroep van de Staatssecretaris terecht. De belanghebbende ziet er mijns inziens aan voorbij dat het credit dat in die zaak aan de orde was, alleen met outbound dividend meegegeven hoefde te worden voor zover het uitkerende land de niet-ingezeten aandeelhouder belastte voor dat dividend. In Class IV ACT oordeelde het HvJ EU onder meer dat niet-ingezeten aandeelhouders niet gelijk zijn aan ingezeten aandeelhouders als zij niet – zoals ingezetenen – onderworpen zijn voor de ontvangen dividenden. Andersom: voor zover de bronstaat niet-ingezeten aandeelhouders wél – net als ingezetenen – onderwerpt voor de outbound dividenden (in de vorm van een bronheffing), worden zij in zoverre vergelijkbaar met ingezetenen (die aan die voorheffing of een eindheffing of beide zijn onderworpen) en moet een credit of ander belastingvoordeel dat met het dividend wordt meegegeven aan ingezetenen ook meegegeven worden aan die niet-ingezetenen. Als wij in het voorgaande ‘onderworpenheid aan belasting’ vervangen door ‘onderworpenheid aan inhoudingsplicht’, leert Class IV ACT dus dat het gelijk aan de kant van de Staatssecretaris ligt. Dat de inhoudingsplicht ziet op andermans belastingschuld en de belastingplicht op de eigen belastingschuld, doet in dit verband niet ter zake: het gaat er in het fbi-regime immers principieel om neutraliteit te bereiken tussen rechtstreeks en collectief beleggen door quasi-transparantie. Juist bij rechtstreekse belegging zou de belegger, of hij nu binnenlander (box 3) of buitenlander zou zijn, niet ontkomen aan inhouding van Nederlandse dividendbelasting. Aangezien deze belegger – anders dan bij indirecte belegging via een aan inhoudingsplicht onderworpen ingezeten fbi – bij indirecte belegging via een niet-ingezeten fonds wél ontsnapt aan inhouding van Nederlandse dividendbelasting, hoeft aan een niet aan inhoudingsplicht onderworpen fonds zoals de belanghebbende (en daarmee indirect aan diens beleggers) het voordeel van teruggaaf of afdrachtvermindering niet meegegeven te worden bij dooruitdeling.

Dat voor ingezeten participanten in de inkomstenbelasting box 3 vigeert en in zoverre dooruitdeling niet nodig is om eindheffing te bewerkstelligen, doet niet ter zake; het gaat om fiscale neutraliteit tussen rechtstreekse belegging en collectieve belegging. Bij rechtstreekse belegging zou (meteen) dividendbelasting ingehouden zijn, dus het is doelrationeel bezien volstrekt terecht dat ook bij indirecte belegging dividendbelasting wordt ingehouden. Daar komt bij dat de vervanging van de instroomdividendbelasting door de uitstroomdividendbelasting uiteraard onmisbaar is voor alle participanten voor wie de dividendbelasting ook bij rechtstreekse belegging eindheffing zou zijn geweest. Ik merk in dit verband ten slotte op dat uit de zaak C-282/07, Truck Center blijkt (en in de spiegelbeeldsituatie – inbound dividend – uit de zaak C-513/04,Kerckhaert-Morres) dat het de lidstaten vrijstaat om ingezetenen aan een eindheffing te onderwerpen (in casu box 3, met verrekening van de voorheffing) en niet-inwoners aan een bronheffing tevens eindheffing zoals in casu de dividendbelasting als eindheffing. Europeesrechtelijk ontstaat daar slechts een hier niet relevant probleem, nl. de vraag of de bruto bron/eindheffing voor [niet-; PJW] ingezetenen niet hoger is dan voor ingezetenen het deel van de box 3 heffing dat aan de onderliggende aandelen moet worden toegerekend. Die in casu niet relevante vraag is aanhangig bij het HvJ EU in de door u verwezen zaak C-10/14, Miljoen.”

Niet lang na uw arrest HR BNB 2015/203 heeft het HvJ EU uitspraak gedaan in de door u verwezen zaak Miljoen e.a.,22.waarna u op 4 maart 2016 eindarrest wees.23.Het HvJ oordeelde dat de dividendbelastingdruk bij niet-ingezeten moet worden vergeleken met de uiteindelijke belastingdruk bij ingezetenen:

“48. Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15 % ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.

(…).

67 Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer een lidstaat, unilateraal of door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten belastingplichtigen maar ook niet‑ingezeten belastingplichtigen aan de inkomstenbelasting onderwerpt voor de dividenden die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, de situatie van die niet-ingezeten belastingplichtigen vergelijkbaar is met die van de ingezeten belastingplichtigen (zie in die zin arresten Denkavit Internationaal en Denkavit France, C‑170/05, EU:C:2006:783, punt 35; Commissie/Italië, C‑540/07, EU:C:2009:717, punt 52; Commissie/Spanje, C‑487/08, EU:C:2010:310, punt 51; Commissie/Duitsland, C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 56, en beschikking Tate & Lyle Investments, C‑384/11, EU:C:2012:463, punt 31).

68 Alleen al de uitoefening door deze staat van zijn heffingsbevoegdheid brengt immers, los van enige belasting in een andere lidstaat, een risico van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting mee. In een dergelijk geval dient de lidstaat van vestiging van de uitkerende vennootschap ervoor te zorgen dat niet-ingezeten belastingplichtigen voor het in zijn nationale recht voorziene mechanisme ter voorkoming of vermindering van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting, een behandeling ondergaan die vergelijkbaar is met die van ingezeten belastingplichtigen opdat zij niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer (zie in die zin beschikking Tate & Lyle Investments, C‑384/11, EU:C:2012:463, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

69 In de hoofdgedingen moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk der Nederlanden ervoor heeft gekozen, zijn heffingsbevoegdheid uit te oefenen op dividenden die door ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd aan belastingplichtigen die ingezetene van andere lidstaten zijn. Niet-ingezeten belastingplichtigen die die dividenden ontvangen bevinden zich dus voor het risico van meervoudige belasting van door de ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden in een situatie die vergelijkbaar is met die van ingezeten belastingplichtigen (zie naar analogie arresten Commissie/Spanje, C‑487/08, EU:C:2010:310, punt 53, en Commissie/Duitsland, C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 58, en beschikking Tate & Lyle Investments, C‑384/11, EU:C:2012:463, punt 33).

70 Het argument dat de regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend ontlenen aan het arrest Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762), dat het verschil in behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen slechts het verschil in situaties waarin die belastingplichtigen zich bevinden weergeeft aangezien de eerste belastingplichtigen de dividendbelasting kunnen verrekenen met een andere belasting, terwijl die dividendbelasting voor de tweede belastingplichtigen definitief is, moet worden verworpen. In de omstandigheden van de zaak waarin dat arrest is gewezen heeft het Hof aanvaardbaar geacht dat de ontvangers van kapitaalinkomsten aan verschillende heffingstechnieken onderworpen waren naargelang zij ingezetene of niet-ingezetene waren, daar dat verschil in behandeling situaties betrof die niet objectief vergelijkbaar waren (zie in die zin arrest Truck Center, C‑282/07, EU:C:2008:762, punt 41). Daar dat verschil in behandeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel meebracht voor ingezeten ontvangers, vormde zij volgens het Hof geen beperking van de vrijheid van vestiging (zie in die zin arrest Truck Center, C‑282/07, EU:C:2008:762, punten 49 en 50).

71 Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.

72 In de tweede plaats werd in de zaak waarin het arrest Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762) is gewezen, de betrokken roerende voorheffing alleen geïnd op aan niet-ingezeten vennootschappen betaalde rente. In de hoofdgedingen onderwerpt de toepasselijke wetgeving zowel ingezeten belastingplichtigen als niet-ingezeten belastingplichtigen aan dezelfde wijze van heffing van dividendbelasting, te weten een bronheffing.

73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van artikel 65, lid 1, onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.

74 Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat dividendbelasting aan de bron inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd door in die lidstaat gevestigde vennootschappen, bij de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten belastingplichtige en die van een ingezeten belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen, enerzijds de door de niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting en anderzijds de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat.”

Ik ga ervan uit dat het Hof met de term ‘meervoudige heffing’ in de strofe ‘het in zijn nationale recht voorziene mechanisme ter voorkoming of vermindering van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting’ (r.o. 68) bedoelt juridische dubbele belasting die bij een ingezetene voorkomen wordt door verrekening van voorheffingen. Als hij dat niet bedoelt, haalt hij in r.o. 69 juridische en economische dubbele belastingheffing door elkaar.

Lambooij vergelijkt uw arrest HR BNB 2015/203 met het arrest van het HvJ EU in de zaak Miljoen e.a. (dat hij MXS noemt) en komt tot de volgende analyse:24.

“5. Quasi-transparantie ook voor buitenlandse fondsen?

De Hoge Raad focust op de heffingssystematiek in plaats van op het eindeffect voor de belegger. Hij heeft gelijk dat een volledige teruggaaf aan de SICAV zou leiden tot een ongerechtvaardigd voordeel voor de uiteindelijke buitenlandse belegger. Anderzijds, door in het geheel geen teruggaaf te verlenen, leidt het tussenschakelen van een SICAV (of elke andere vorm van buitenlands fonds dat niet gerechtigd is tot een teruggaaf ex art. 10 DB 1965) nu juist tot een verhoging van de eindheffing voor de buitenlandse belegger (en de binnenlandse belegger). Dat wordt veroorzaakt doordat de buitenlandse belegger, door het tussenschakelen van een buitenlands niet-transparant fonds dat zelf geen belasting betaalt en dus niets kan verrekenen, de volledig drukkende dividendbelasting niet (gedeeltelijk) kan verrekenen met zijn woonplaatsbelasting. Onder pre-MXS-recht is dat een consequentie waarvan men zou kunnen zeggen dat die voor rekening van de belegger behoort te komen en waarvoor een oplossing gevonden zou moeten worden door het invoeren van een indirecte verrekening (voor onderliggende belasting) in de woonstaat van de buitenlandse belegger of door een vergelijkbaar systeem van afdrachtvermindering en heffing van dividendbelasting in de vestigingsstaat van het fonds.

Door het MXS-arrest komt de vraag echter op of Nederland de feitelijke fiscale transparantie die het fbi-regime (quasi-transparantie) geeft voor de dividendbelasting niet zou moeten uitstrekken tot buitenlandse fondsen (abstraherend van de systematiek van de afdrachtvermindering), zodat de buitenlandse belegger die indirect Nederlandse aandelen houdt hetzelfde behandeld wordt als een buitenlandse belegger die direct dergelijke aandelen houdt (de voordelen van het MXS-arrest), dan wel die dergelijke aandelen indirect houdt via een fbi (wel de voordelen van het MXS-arrest, geen hangende Nederlandse dividendbelasting). Dat zou dan leiden tot een vorm van fiscale transparantie voor dividendbelastingdoeleinden van een op dit moment niet-transparant fonds. De overweging van de Hoge Raad:

‘Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.’

moet dan wellicht worden opgerekt naar:

Het teruggave-regime van dividendbelasting aan buitenlandse fondsen moet erop gericht zijn dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijk fonds zo veel mogelijk gelijk is aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.

Zo bezien is de beperking van de teruggaafregeling in artikel 10 voor SICAV’s en andere vergelijkbare buitenlandse beleggingsfondsen, in vergelijking met het fbi-regime, derhalve een beperking van de vrijheid van buitenlandse beleggers (en overigens ook voor binnenlandse beleggers) om via een buitenlands fonds in Nederlandse aandelen te beleggen.

6. EU-toets stopt op fonds-niveau?

Anderzijds zou beargumenteerd kunnen worden dat het MXS-arrest weliswaar leidt tot het negeren van de exacte heffingssystematiek ter beoordeling of de einddruk gelijk is, maar niet zo ver gaat dat het ook leidt tot het negeren van een tussengeschakelde vennootschapsstructuur in een andere lidstaat. Gaat de vrijheid van kapitaalverkeer zo ver dat je door een directe aandeelhouder heen moet kijken naar het effect op de indirecte aandeelhouders? Dat lijkt wellicht op zichzelf een brug te ver (en dan zou de EU-toets zich moeten beperken tot het fonds zelf, zoals de Hoge Raad gedaan heeft), maar in combinatie met de door de Hoge Raad geciteerde legitieme doelstelling van het fbi-regime (quasi-transparantie voor de eindbeleggers) kan ik mij toch voorstellen dat het HvJ zou oordelen dat die quasi-transparantie ook – qua effect – zou moeten gelden voor het buitenlandse beleggingsfonds en dat Nederland dan zijn teruggaafregels aan buitenlandse fondsen daarop zou moeten aanpassen om dat effect te bereiken. In dat kader zou ik dan echter ook willen verwijzen naar de volgende overweging van het HvJ in het MXS-arrest – die ik overigens in de context van het arrest enigszins onbegrijpelijk vind (omdat de heffingstechniek wel betrokken wordt bij de conclusie dat er een ongerechtvaardigd verschil in eindheffing is op de dividenden):

‘Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.’

Toegepast op de vergelijking met een fbi-buitenlands beleggingsfonds zou op deze basis wellicht ook geconcludeerd kunnen worden dat de afdrachtvermindering voor fbi’s een belastingvoordeel is (net zoals het karakter van voorheffing in binnenlandse situaties in de MXS-zaak door het HvJ in bovengenoemd citaat als een belastingvoordeel werd gezien) voor de fbi dat ook toegekend dient te worden (in een andere technische vorm, namelijk in de vorm van een teruggaaf) aan het buitenlandse fonds. In andere woorden: het voordeel van de quasi-transparantie mag niet onthouden worden aan een buitenlands fonds; hoe dat technisch wordt vormgegeven, is dan niet zo relevant, zolang het eindeffect maar gelijk is. In deze redenering kan volstaan worden met het toepassen van de EU-toets op fondsniveau om hetzelfde eindeffect te bereiken. Linksom en rechtsom kom ik dan tot de conclusie dat voor een zuivere vergelijking het eindeffect op beleggers in de vergelijkingsmaatstaf betrokken dient te worden.

7. Voor zover-benadering

Als de conclusie zou moeten zijn dat ook buitenlandse fondsen het voordeel van de quasi-transparantie ten aanzien van Nederlandse dividendbelasting zouden moeten genieten, komt de vraag op hoe dat bereikt zou kunnen worden. Dit kan naar mijn mening door een gedeeltelijk teruggaafrecht te geven aan dergelijke fondsen. Dit teruggaafrecht zou qua omvang van de teruggaaf rekening moeten houden met de rechten die eindbeleggers in het fonds zouden hebben gehad als zij de onderliggende Nederlandse aandelen direct hadden gehouden. Een ‘voor zover’-benadering derhalve. Deze rechten zouden dan vergelijkbaar moeten zijn met de rechten die buitenlandse aandeelhouders in een fbi hebben (mede in acht nemend hun additionele rechten op basis van het MXS-arrest) bij dooruitdeling van het dividend op de onderliggende Nederlandse aandelen. Voor zover de dividenden uiteindelijk terechtkomen bij binnenlandse beleggers, zou wel volledige teruggaaf gegeven moeten worden.

Het contra-argument van de uitvoeringsproblematiek dat de Belastingdienst ongetwijfeld te berde zal brengen, lijkt slechts beperkt anders dan de uitvoeringsproblemen van het toepassen van het MXS-arrest op verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ten aanzien van dooruitgedeelde winst van een fbi aan (grote groepen) buitenlandse beleggers.

Het lijkt mij logisch – en praktisch – dat slechts het fonds als gerechtigde tot de teruggaaf wordt aangewezen en de bewijslast van de omvang van het teruggaafrecht bij dat fonds zou komen te liggen. De bestaande regels voor collectieve verzoeken door buitenlandse fiscaal-transparante lichamen namens de achterliggende participanten zouden mutatis mutandis kunnen worden toegepast.”

Kavelaars25.acht onduidelijk of HR BNB 2014/20 en HR BNB 2015/203 stroken met de rechtspraak van het HvJ, met name de zaak Miljoen e.a. (ik laat voetnoten weg):

“Een geheel andere kwestie betreft de vraag hoe deze jurisprudentie [Miljoen e.a.; PJW] zich verhoudt tot eerder gewezen rechtspraak van het HvJ inzake buitenlandse beleggingsinstellingen en pensioenfondsen en dergelijke, het arrest inzake de Finse beleggingsinstelling (HR 15 november 2013, nr. 12/01866, BNB 2014/20, NTFR 2013/2228), het arrest inzake de Luxemburgse beleggingsinstelling (HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, NTFR 2015/2035) en het zeer grote aantal aanhangige zaken betreffende buitenlandse beleggingsfondsen met beleggingen in Nederland (circa 25.000): in al deze gevallen gaat het immers ook om buitenlandse instellingen die in Nederland portfoliobeleggingen aanhouden. Ik laat – mede gelet op de omvang van deze beschouwing, de zaken beoordeeld door het HvJ onbesproken en ga evenmin in op een andere zeer relevante kwestie die in veel van de zaken aan de orde is, namelijk de invloed van het feit dat veel van de fondsen fiscaal transparant zijn. Wel besteed ik nog enige aandacht aan genoemd arrest van de Hoge Raad inzake de Luxemburgse beleggingsinstelling. In dit arrest lijkt de Hoge Raad een heel andere weg in te slaan dan het HvJ in de hier besproken zaken door – kort gezegd – zich alleen te richten op de vergelijkbaarheid van de Sicav met een fbi en tot de conclusie te komen dat deze niet vergelijkbaar zijn, zodat het EU-recht niet aan de orde is. Het HvJ daarentegen neemt – althans in de in deze beschouwing besproken arresten – in feite alleen als uitgangspunt de vergelijkbaarheid tussen binnenlandse en buitenlandse beleggers in Nederlandse portfolioaandelen zonder zich te bekommeren om de vergelijkbaarheid van de aandeelhouders. Ten aanzien van de natuurlijke personen is dat logisch, maar ten aanzien van de vennootschap in zaak C-017/14 is dat wellicht minder logisch: het HvJ stelt simpelweg vast dat buitenlandse en binnenlandse belastingplichtigen gelijk zijn, zonder verdere toetsing. Die primaire toetsing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest wel aangelegd. Het is niet duidelijk waarom het HvJ die vergelijking in de onderhavige zaken niet eerst heeft gemaakt. Of zou ervan uit moeten worden gegaan dat die gelijkheid evident aanwezig is? Mijns inziens is dat nog niet zo vanzelfsprekend: Société General is net als de Luxemburgse beleggingsinstelling niet belastingplichtig in Nederland. In beide gevallen worden portfoliodividenden ontvangen. Dat de beleggingsinstelling in Luxemburg is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en Société General in Frankrijk wél is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, is niet relevant voor de beantwoording van de in de arresten Miljoen c.s. besproken prejudiciële vragen of ingezetenen en niet-ingezetenen gelijke gevallen zijn. Als Société General in Nederland zou zijn gevestigd, zou het uiteraard vennootschapsbelastingplichtig zijn, maar in het beleggingsinstellingarrest zou het, ware de instelling in Nederland gevestigd, ook vennootschapsbelastingplichtig zijn. Kortom, het beleggingsinstellingarrest en de arresten Miljoen c.s. betreffen in de kern dezelfde problematiek, maar worden door Hoge Raad en het HvJ verschillend benaderd. De conclusie zou dan moeten zijn dat het beleggingsinstellingarrest volgens de lijn van het arrest C-017/14 (Société Générale) zou moeten zijn gewezen. Indien die benadering juist is, zou datzelfde moeten gelden voor de bovenbedoelde zaken betreffende de buitenlandse beleggingsfondsen.

Voor de vergelijkbaarheid wat betreft de belastingdruk is dan uiteraard van belang hetgeen in onderdeel 4 van deze beschouwing is besproken. De belastingdruk van de buitenlandse beleggingsfondsen moet worden vergeleken met die van in Nederland gevestigde beleggingsfondsen, en daarbij is dan wel relevant wat de precieze kwalificatie van die fondsen is. Zijn ze vergelijkbaar met Nederlandse beleggingsinstellingen die een bijzonder regime hebben, zoals de vrijgestelde beleggingsinstelling van art. 6a Wet VPB 1969, dan wel de fiscale beleggingsinstelling van art. 28 Wet VPB 1969, of zijn ze gewoon vennootschapsbelastingplichtig? Indien van een dergelijke vergelijkbaarheid sprake is, is mogelijk sprake van een ongunstiger behandeling van de buitenlandse beleggingsinstellingen. Daarnaast is uiteraard het punt dat ik hiervoor aanstipte, te weten de eventuele transparantie van de fondsen, relevant omdat dit tot een andere vergelijking kan leiden, namelijk op het niveau van de individuele participanten. Wat daarvan ook zij, op dit punt is verdere duidelijkheid in de rechtspraak van het HvJ noodzakelijk; proefprocedures betreffende de meergenoemde 25.000 Nederlandse zaken zouden die helderheid kunnen brengen.”

Het lag mijns inziens inderdaad volstrekt voor de hand dat het HvJ EU in Miljoen e.a. zonder enige verdere toetsing uitging van vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders. Beiden werden immers door Nederland belast voor het Nederlandse dividend; de vraag was slechts of ze door Nederland ook gelijk belast werden, althans de niet-ingezetenen niet ongunstiger dan ingezetenen, bezien vanuit ratio, inhoud en effect van een algemene vennootschapsbelasting inkomstenbelasting (de rol waarvan voor niet-ingezeten beleggers werd vervuld door de dividendbelasting).

Kort na zijn arrest in de zaak Miljoen e.a. wees het HvJ EU een tegengesteld arrest in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek26.(PMT); in deze zaak achtte hij een niet-ingezeten dividendontvanger die alleen voor de werkelijke dividenden belast werd niet vergelijkbaar met een ingezeten dividendontvanger die onderworpen is aan een box-3-achtige heffing. Het Nederlandse PMT ontving dividenden van in Zweden gevestigde vennootschappen waarop 15 procent Zweedse dividendbelasting werd ingehouden. Zweedse pensioenfondsen werden voor de door hen ontvangen dividenden niet onderworpen aan dividendbelasting; zij waren onderworpen aan een forfaitaire rendementsheffing (vermogensbelasting), geheel vergelijkbaar met box 3, zij het dat het forfaitaire rendement gelijk was aan de staatsobligatierente van het jaar ervoor. Het HvJ overwoog, net als in Miljoen e.a., dat de belastingdruk voor niet-ingezeten pensioenfondsen daardoor hoger kon zijn dan voor ingezeten pensioenfondsen, maar zag daarin – anders dan in het vergelijkbare verschil tussen ingezetenen en niet-ingezetenen in de zaak Miljoen e.a. – géén ongelijke behandeling. Hij noemde Miljoen e.a. wel, maar alleen in het hier niet ter zake doende verband van aftrekbaarheid van verwervingskosten. Het Hof overwoog [ik geef tussen haken tussentijds commentaar]:

“44 Aangezien het verschil in behandeling dat voortvloeit uit de belastingwetgeving van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding wat betreft de belasting van aan ingezeten pensioenfondsen uitgekeerde dividenden en de belasting van dezelfde soort dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten pensioenfondsen, ertoe kan leiden dat de belastingdruk voor de aan laatstgenoemde fondsen uitgekeerde dividenden hoger is dan die welke ingezeten pensioenfondsen moeten dragen, kan een dergelijk verschil in behandeling dergelijke niet-ingezeten pensioenfondsen ontmoedigen om in die lidstaat te investeren en vormt het dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel wordt verboden door artikel 63 VWEU.

(…).

47 (…). Volgens de rechtspraak van het Hof kan een nationale belastingregeling als die in het hoofdgeding slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingend vereiste van algemeen belang (zie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48 In herinnering zij gebracht dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (arrest van 8 november 2012, Commissie/Finland, C‑342/10, EU:C:2012:688, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (zie arrest van 10 mei 2012, Commissie/Estland, C‑39/10, EU:C:2012:282, punt 51).

49 Alleen de criteria die in de betrokken wettelijke regeling als relevante onderscheidings-criteria zijn vastgesteld, moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 28).

50 In casu bevat de wettelijke regeling in het hoofdgeding, zoals is uiteengezet in punt 29 (…), een onderscheidingscriterium dat is gebaseerd op de plaats van vestiging van het pensioenfonds dat de dividenden ontvangt, doordat over de door niet-ingezeten pensioenfondsen ontvangen dividenden een bronbelasting wordt geheven en over de door ingezeten pensioenfondsen ontvangen dividenden een belasting over de inkomsten uit kapitaal.

51 Derhalve moet worden nagegaan of ingezeten pensioenfondsen en niet-ingezeten pensioenfondsen zich, gelet op de doelstelling alsook het voorwerp en de inhoud van de wettelijke regeling in het hoofdgeding, in een vergelijkbare situatie bevinden.

52 In dat verband zij benadrukt dat de belasting die ingezeten pensioenfondsen betalen, een ander voorwerp heeft dan de belasting die geldt voor niet-ingezeten pensioenfondsen. Terwijl eerstbedoelde fondsen worden belast over het geheel van hun inkomsten, die worden berekend op basis van hun activa verminderd met hun schulden, waarop een forfaitair rendement wordt toegepast, ongeacht of zij in het betrokken belastingjaar daadwerkelijk dividenden ontvangen, worden laatstbedoelde fondsen belast over de dividenden die zij in dat belastingjaar in Zweden hebben ontvangen. [Exact hetzelfde verschil in voorwerp van heffing tussen ingezetenen en niet ingezetenen bestond in de zaak Miljoen; PJW].

53 In het kader van het ouderdomspensioenstelsel, waarvan pensioenfondsen deel uitmaken, beoogt de nationale wettelijke regeling inzake belasting van die fondsen immers een neutrale belasting in te voeren die onafhankelijk is van de conjunctuur van verschillende soorten activa en alle betrokken vormen van pensioensparen. [Hetzelfde geldt voor box 3 in het kader van de belasting van particuliere vermogensinkomsten; PJW]

54 Om een dergelijk doel te bereiken, wordt over het geheel van activa van een ingezeten pensioenfonds jaarlijks een forfaitaire belasting geheven die het rendement van die activa weerspiegelt, ongeacht of uit die activa inkomsten, in het bijzonder dividenden, worden ontvangen. [Hetzelfde geldt voor box 3; PJW]

55 Het Koninkrijk Zweden belast de inkomsten van ingezeten pensioenfondsen aldus in zijn hoedanigheid van staat van vestiging van die pensioenfondsen, op basis waarvan het bevoegd is het geheel van hun inkomsten te belasten. [Hetzelfde geldt voor de box 3 heffing ten laste van ingezetenen; PJW]

56 Wat daarentegen de niet in Zweden gevestigde pensioenfondsen betreft, kan die lidstaat overeenkomstig het bilaterale verdrag met het Koninkrijk der Nederlanden ter voorkoming van dubbele belasting slechts de inkomsten belasten die voortvloeien uit de activa van deze fondsen die zich in Zweden bevinden. Het Koninkrijk Zweden belast de door niet-ingezeten pensioenfondsen ontvangen dividenden dus als staat van oorsprong van de dividenden. [Hetzelfde geldt voor de Nederlandse dividendbelasting ten laste van niet-ingezeten beleggers; PJW]

57 Aangezien dat verdrag het Koninkrijk Zweden geen bevoegdheid toekent belasting te heffen over de activa van een niet-ingezeten pensioenfonds die zich op zijn grondgebied bevinden zoals die aan de orde in het hoofdgeding, kan het louter aanhouden van activa in Zweden daarentegen niet leiden tot belasting in die lidstaat. [Hetzelfde was het geval in de zaak Miljoen; deze overweging is overigens onjuist voor zover de activa bestaan uit Zweeds onroerend goed; PJW]

58 Het Koninkrijk Zweden kan dus, gezien zijn beperkte belastingbevoegdheid wat betreft niet-ingezeten pensioenfondsen, het geheel van de activa van die pensioenfondsen niet belasten. [Hetzelfde was het geval in de zaak Miljoen; PJW]

59 In die omstandigheden kan de doelstelling van de nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding, die erin bestaat een neutrale belasting te heffen die onafhankelijk is van de conjunctuur van de verschillende soorten activa en alle betrokken vormen van pensioensparen en veronderstelt dat de pensioenfondsen over het geheel van hun activa worden belast, niet worden verwezenlijkt ten aanzien van niet-ingezeten pensioenfondsen. [Hetzelfde geldt met betrekking tot de doelstelling van box 3 in verhouding tot niet-ingezeten particulieren; PJW]

60 Die doelstelling, die eveneens veronderstelt dat pensioenfondsen jaarlijks worden belast ongeacht de uitkering van dividenden, kan evenmin worden bereikt door de dividenden die niet-ingezeten pensioenfondsen ontvangen volgens de forfaitaire methode te belasten, door zich voor de berekening van de verschuldigde belasting te baseren op de waarde van de onderliggende activa, aangezien niet-ingezeten pensioenfondsen, zoals is uiteengezet in de punten 56 tot en met 58 van het onderhavige arrest, hoe dan ook slechts kunnen worden belast wanneer zij dividenden ontvangen. [Ook dat geldt voor de box 3 heffing ten laste van niet-ingezeten particulieren; PJW]

61 Voorts veronderstelt de door de wettelijke regeling in het hoofdgeding nagestreefde belastingneutraliteit ten aanzien van de soort belegging, zoals de advocaat-generaal in wezen in de punten 32 en 33 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het gehele geïnvesteerde kapitaal van de belastingplichtige wordt belast, ongeacht de samenstelling van zijn beleggingsportefeuille. [Dezelfde veronderstelling ligt ten grondslag aan de box 3 heffing ten laste van ingezetenen; PJW]

62 Een dergelijke doelstelling kan niet worden verwezenlijkt in het geval van een niet-ingezeten pensioenfonds dat in Zweden enkel wordt belast over de inkomsten die hun bron in die lidstaat hebben. [Hetzelfde geldt voor de doelstelling van box 3 in het geval van niet-ingezeten particulieren; PJW]

63 Bijgevolg zij vastgesteld dat een niet-ingezeten pensioenfonds, gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling alsook het voorwerp en de inhoud daarvan, zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds. [Die conclusie is dan, gelet op doel, voorwerp en effect van box 3, even onontkoombaar bij een niet-ingezeten belegger zoals Miljoen; PJW]

64 Afgezien daarvan moet eraan worden herinnerd dat de toepassing van twee verschillende vormen van belasting op ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen in casu weliswaar wordt gerechtvaardigd door de verschillende situaties waarin die twee categorieën van belastingplichtigen zich bevinden, maar dat het Hof met betrekking tot beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, reeds heeft geoordeeld dat ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren (arrest van 17 september 2015, Miljoen e.a., C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punt 57).

65 Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of het bij de belastingvorm die wordt toegepast op ingezeten pensioenfondsen mogelijk is – zoals PMT lijkt te stellen – rekening te houden met eventuele beroepskosten die rechtstreeks verband houden met de ontvangst van de dividenden, door de berekening van de heffingsgrondslag van die fondsen en meer bepaald doordat hun schulden in aanmerking worden genomen bij de berekening van de kapitaalbasis. Indien dit het geval is, moeten dergelijke kosten ook in aanmerking worden genomen voor niet-ingezeten pensioenfondsen.”

Egelie27.ziet in PMT een ‘tamelijk opzichtige noodgreep’ om terug te komen van Miljoen e.a. Hij schrijft over de verhouding tussen PMT en Miljoen e.a.:

“Ik meen dat het HvJ in PMT hoe dan ook blijk geeft van een inzicht waartoe het nog niet (zichtbaar) was gekomen toen het Miljoen e.a. wees. Beide in par. 8 vermelde lezingen28.impliceren naar mijn mening dat het HvJ thans, in elk geval in de zaken X en Miljoen zou concluderen tot objectieve onvergelijkbaarheid. Ik zie althans geen (wezenlijk)29.verschil tussen het Nederlandse box 3-regime30.en het Zweedse regime voor binnenlandse pensioenfondsen. Dat Nederland de niet-ingezeten particulier ongeacht welk DBV van toepassing is evenmin (jaarlijks) kan belasten voor de waarde van diens portfolioaandelen, maar slechts over (in enig jaar) daadwerkelijk genoten dividend lijkt mij voorts evident. Slechts in de tweede lezing (waarbij voorzichtigheid lijkt geboden) zou het HvJ thans ook in de zaak Société Générale concluderen tot objectieve onvergelijkbaarheid. Het (verrassende) slotakkoord in PMT leert evenwel dat het pleit in die zaak niet zonder meer eindigt in objectieve onvergelijkbaarheid.”

Nijkeuter kan het arrest PMT niet goed plaatsen:31.

“De Zweedse zaak PMT is vergelijkbaar met de Nederlandse zaak Miljoen e.a. (NTFR 2015/2590). Daar waar een binnenlands belastingplichtige op basis van een forfaitair rendement belast wordt, wordt een buitenlands belastingplichtige in diezelfde (bron)staat belast op basis van het daadwerkelijk ontvangen dividend. De centrale vraag in beide zaken is: hoe dient de vergelijking tussen binnenlandse belastingplichtigen en dividendbelastingplichtigen gemaakt te worden, om te bepalen of een niet-inwoner belemmerd wordt op het door hem ontvangen dividend? Voor de Nederlandse rechtspraktijk is het arrest van belang om te beoordelen of de staatssecretaris met het besluit van 25 april 2016, nr. DGB2016/1731M, Stcrt. 2016, 22561, NTFR 2016/1236, de juiste weg is ingeslagen.

In r.o. 63 van dit arrest komt het HvJ tot de conclusie dat een niet-ingezeten pensioenfonds, gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling, alsook op het voorwerp en de inhoud daarvan, zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds. Zijn we daarmee weer terug bij af, zijnde de situatie van voor het arrest Fokus Bank (BNB 2005/168)? Als ik het dictum van het HvJ in deze zaak lees (eerste gedachtestreepje), dan staat hier eigenlijk niets meer of minder dan de conclusie van het HvJ in de zaak Truck Center (22 december 2008, zaak C-282/07, NTFR 2009/47). Qua heffingstechniek mag de bronstaat een bronheffing heffen van niet-ingezeten pensioenfondsen, terwijl zij (op) een andere (wijze) belasting heft van ingezeten pensioenfondsen (die beoogt te zien op het dividendinkomen). Omdat beide gevallen niet vergelijkbaar zijn, mag een verschillende heffingstechniek gebruikt worden.

De vervolgvraag (en volgens mij de eigenlijke vraag van de verwijzende Zweedse rechter) is hoe in de bronstaat vergeleken moet worden. Het is immers niet in overeenstemming met de vrijheid van kapitaalverkeer dat de niet-inwoner zwaarder belast wordt dan een (overigens) met hem vergelijkbare inwoner. Met welke grondslag dient men rekening te houden en welk tijdvak is van belang? Het relevante tijdvak om te beoordelen of er sprake is van een belemmering wordt in dit arrest – overeenkomstig het arrest Miljoen e.a. – vastgesteld op één jaar.

Met betrekking tot de grondslag merkt het HvJ op dat ‘eventuele beroepskosten die rechtstreeks verband houden met de ontvangst van de dividenden’ in aanmerking genomen kunnen worden. In het arrest in de zaak Miljoen e.a. werd voor Société Générale in dit verband de nadruk gelegd op inningskosten van het dividend. In r.o. 65 maakt het HvJ de opmerking dat ‘schulden in aanmerking worden genomen bij de berekening van de kapitaalbasis’ ook een rol kunnen spelen. Het is echter aan de verwijzende rechter om dit verder uit te zoeken.

Het is voor de (Nederlandse) praktijk jammer dat het HvJ in deze zaak niet iets uitgebreider op de daadwerkelijke vergelijking van belastingdruk is ingegaan. Gezien de parallellen tussen de zaak Miljoen e.a. en PMT was dit naar mijn mening wel gerechtvaardigd geweest.”

De zaak Columbus Container Services32.betrof een Duitse switch over bepaling (van vrijstelling naar verrekening) die ertoe leidde dat de Belgische winst van een Belgische vaste inrichting (coördinatiecentrum) van een Duitse belastingplichtige in Duitsland niet werd vrijgesteld, maar werd belast onder verrekening van de Belgische belasting. Columbus betoogde onder meer dat daarmee haar vrijheid van vestiging werd beperkt. Het Hof overwoog dat lidstaten hun stelsels niet hoeven aan te passen aan stelsels van andere lidstaten om fiscale grensoverschrijdingsneutraliteit te garanderen:

“50 Columbus betoogt verder dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van het AStG de keuze van vennootschappen in welke lidstaten zij zich zullen vestigen, negatief beïnvloeden.

51 Zoals in punt 44 van het onderhavige arrest is vastgesteld, beschikken de lidstaten bij de huidige stand van harmonisatie van het communautaire belastingrecht over een zekere autonomie. Uit deze belastingbevoegdheid volgt dat het recht van de vennootschappen om te kiezen in welke van de verschillende lidstaten zij zich zullen vestigen, niet betekent dat deze lidstaten verplicht zijn om hun belastingstelsel aan te passen aan de verschillende belastingstelsels van de andere lidstaten om te waarborgen dat een vennootschap die ervoor heeft geopteerd om zich in een bepaalde lidstaat te vestigen, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die heeft besloten om zich in een andere lidstaat te vestigen.”

In de zaak Krankenheim Ruhesitz33.overwoog het Hof in gelijke zin:

“50 De vrijheid van vestiging kan (…) niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (zie arrest Deutsche Shell, reeds aangehaald, punt 43).”

Hetzelfde geldt mijns inziens voor de keuze van een belegger om in het ene of in het andere land te beleggen, voor zijn keuze om rechtstreeks of via een fonds te beleggen, voor zijn keuze voor een transparant of een niet-transparant fonds en voor zijn keuze voor een fonds in het ene land of een fonds in het andere land, die elk hun eigen niet-geharmoniseerde voordelige of nadelige eigenaardigheden hebben.

De Oostenrijkse zaak Lenz34.betrof voorkoming van economische dubbele belasting op binnenlandse uitgekeerde vennootschapswinst. De aandeelhouder kon kiezen tussen een bevrijdende 25% inhouding of een halbsatzverfahren (inkomstenbelastingheffing naar de helft van het reguliere tarief met teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting). Voor buitenlandse dividenden werd die mogelijkheid niet geboden. Het HvJ veroordeelde dit verschil in behandeling:

“30 Blijkens het dossier beoogt de Oostenrijkse belastingregeling een verzachting van de economische gevolgen van de dubbele belasting over de winsten van de vennootschappen die het gevolg is van de heffing van belasting over de door de vennootschap geboekte winsten in de vorm van vennootschapsbelasting en de heffing bij de belastingplichtige aandeelhouder van inkomstenbelasting over dezelfde winsten die in de vorm van dividenden zijn uitgekeerd.

31 Zowel de kapitaalopbrengsten van Oostenrijkse oorsprong als die welke uit een andere lidstaat afkomstig zijn, kunnen evenwel aan een dubbele belasting worden onderworpen. In beide gevallen worden de inkomsten immers in beginsel eerst aan de vennootschapsbelasting onderworpen en vervolgens – voorzover zij in de vorm van dividenden worden uitgekeerd – aan de inkomstenbelasting.

32 Ten aanzien van een fiscale bepaling die de gevolgen beoogt te verzachten van een dubbele belasting over de winsten van een vennootschap waarin kapitaal wordt belegd, verkeren in Oostenrijk onbeperkt belastingplichtige aandeelhouders die kapitaalopbrengsten van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ontvangen dus in een situatie die vergelijkbaar is met die van aandeelhouders die in Oostenrijk eveneens onbeperkt belastingplichtig zijn maar kapitaalopbrengsten van een in laatstgenoemde lidstaat gevestigde vennootschap ontvangen.

33 Bijgevolg stemt de Oostenrijkse belastingregeling, die de toepassing van het bevrijdend belastingtarief van 25 % of het gehalveerde tarief op kapitaalopbrengsten afhankelijk stelt van de voorwaarde dat deze opbrengsten uit Oostenrijk afkomstig zijn, niet overeen met een verschil in situatie in de zin van artikel 73 D, lid 1, sub a, van het Verdrag tussen de kapitaalopbrengsten van Oostenrijkse oorsprong en die welke uit een andere lidstaat afkomstig zijn (zie in die zin arresten van 27 juni 1996, Asscher, C‑107/94, Jurispr. blz. I‑3089, punten 41‑49, en 12 juni 2003, Gerritse, C‑234/01, Jurispr. blz. I‑5933, punten 47‑54).”

Ook de Finse zaak Manninen35.betrof voorkoming van economische dubbele belasting over uitgekeerde vennootschapswinst. Bij uitkering van Fins dividend werd aan de (binnenlandse) aandeelhouder een imputatiekrediet ad 29% van de uitgekeerde winst meegegeven in verband met de reeds geheven Finse vennootschapsbelasting. Met dat krediet kon de aandeelhouder de inkomstenbelasting over het dividend betalen. Was de vennootschapsbelastingdruk lager, dan werd bij de uitkerende vennootschap aanvullend geheven, zodat het krediet nooit hoger was dan de betaalde vennootschapsbelasting. Manninen ontving geen Finse, maar Zweedse dividenden en wenste hetzelfde krediet. Ook in deze zaak oordeelde het HvJ EU dat bezien vanuit het doel van de regeling (voorkoming van economische dubbele belasting) de binnenlandsituatie en de grensoverschrijdende situatie vergelijkbaar waren. Hij achtte de beperking van het krediet tot binnenlandse dividenden onverenigbaar met de EU-verkeersvrijheden:

“35 (…). Blijkens de verwijzingsbeschikking kunnen (…) zowel de dividenden van een in Finland gevestigde vennootschap als die welke door een vennootschap met zetel in Zweden zijn uitgekeerd, het belastingkrediet buiten beschouwing gelaten, dubbel worden belast. In beide gevallen zijn de inkomsten eerst onderworpen aan de vennootschapsbelasting en vervolgens — voorzover zij in de vorm van dividenden worden uitgekeerd — aan de belasting op het inkomen van de begunstigden.

36 Indien een in Finland onbeperkt belastingplichtige kapitaal belegt in een in Zweden gevestigde vennootschap, ontsnapt hij dus niet aan de dubbele belasting over de winsten die worden uitgekeerd door de vennootschap waarin hij heeft belegd. Ten aanzien van een fiscale bepaling die ter vermijding van dubbele belasting over de uitgekeerde winsten rekening houdt met de door een vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting, verkeren in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouders in een vergelijkbare situatie, ongeacht of zij dividenden ontvangen van een in deze lidstaat gevestigde vennootschap dan wel van een vennootschap met zetel in Zweden.

37 Bijgevolg stelt de Finse belastingregeling de toekenning van het belastingkrediet afhankelijk van de voorwaarde dat de dividenden worden uitgekeerd door in Finland gevestigde vennootschappen, hoewel in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouders in een vergelijkbare situatie verkeren, of zij dividenden van in deze lidstaat dan wel van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen ontvangen (zie in die zin arresten van 27 juni 1996, Asscher, C-107/94, Jurispr. blz. I-3089, punten 41-49, en 12 juni 2003, Gerritse, C-234/01, Jurispr. blz. I-5933, punten 47- 54).

(…).

44 Zoals in punt 33 van dit arrest reeds is vastgesteld, beoogt de Finse belastingregeling te vermijden dat de winsten van vennootschappen die aan de aandeelhouders worden uitgekeerd, dubbel worden belast. Deze doelstelling wordt bereikt door de aandeelhouder een belastingkrediet toe te kennen dat wordt berekend op basis van de aanslagvoet die in de vennootschapsbelasting wordt toegepast op de winsten van vennootschappen (zie punt 8 van dit arrest). Aangezien de winsten van de vennootschappen en de inkomsten uit kapitalen worden belast volgens hetzelfde tarief, namelijk 29 %, zorgt deze belastingregeling er uiteindelijk voor dat enkel de in Finland gevestigde vennootschappen worden belast over de winsten die zij uitkeren aan in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouders, en zijn laatstgenoemden gewoon vrijgesteld van belasting over de ontvangen dividenden. Indien blijkt dat de belasting die door een dividend uitkerende Finse vennootschap is betaald, lager is dan het bedrag van het belastingkrediet, wordt het verschil aan deze vennootschap aangerekend door middel van een aanvullende belasting.

(…).

49 De toekenning van een belastingkrediet met betrekking tot in een andere lidstaat verschuldigde vennootschapsbelasting zou voor de Republiek Finland stellig een derving van haar fiscale inkomsten uit dividenden van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen meebrengen. Volgens vaste rechtspraak kan een derving van belastinginkomsten evenwel niet worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een maatregel die in beginsel in strijd is met een fundamentele vrijheid (arrest Verkooijen, reeds aangehaald, punt 59; arrest van 3 oktober 2002, Danner, C‑136/00, Jurispr. blz. I‑8147, punt 56, en arrest X en Y, reeds aangehaald, punt 50).

(…).

55 Derhalve moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat de artikelen 56 EG en 58 EG zich verzetten tegen een regeling krachtens welke een in een lidstaat onbeperkt belastingplichtige geen recht heeft op een belastingkrediet voor dividenden die hem worden uitgekeerd door naamloze vennootschappen die niet in deze staat zijn gevestigd.”

De zaak Class IV ACT36.ging onder meer over de omgekeerde situatie: die waarin niet (alleen) de woonstaat van de aandeelhouder, maar (ook) de bronstaat (de Staat van vestiging van de uitdelende vennootschap) een imputatiestelsel toepast ter voorkoming van economische dubbele belastingheffing over uitgedeelde vennootschapswinsten. Daardoor rees de vraag of (ook) de bronstaat zijn imputatiekrediet moet meegeven aan niet-ingezeten aandeelhouders net zoals hij het meegeeft aan ingezeten aandeelhouders. Dat hoeft niet, behalve voor zover hij niet-ingezeten aandeelhouders net zo als ingezeten aandeelhouders belast voor het door hen ontvangen dividend. Het Hof overwoog:

“55 Wanneer een lidstaat een stelsel voor voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting van door ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerd dividend kent, moet hij het door niet-ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerd dividend op soortgelijke wijze behandelen (zie, in die zin, arresten van 15 juli 2004, Lenz, C‑315/02, Jurispr. blz. I‑7063, punten 27‑49, en 7 september 2004, Manninen, C‑319/02, Jurispr. blz. I‑7477, punten 29‑55).

56 In het kader van dergelijke stelsels is de situatie van in een lidstaat gevestigde aandeelhouders die dividend ontvangen van een in dezelfde staat gevestigde vennootschap, vergelijkbaar met die van in deze lidstaat gevestigde aandeelhouders die dividend ontvangen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, aangezien zowel het dividend van nationale als het dividend van buitenlandse oorsprong het voorwerp kan zijn van, enerzijds, in het geval van vennootschappen-aandeelhouders, opeenvolgende belastingheffingen, en, anderzijds, in het geval van uiteindelijke aandeelhouders, van dubbele economische belasting (zie, in die zin, reeds aangehaalde arresten, Lenz, punten 31 en 32, en Manninen, punten 35 en 36).

57 Ofschoon de situatie van deze aandeelhouders, wat de toepassing jegens hen van de belastingwetgeving van hun staat van vestiging betreft, als vergelijkbaar moet worden aangemerkt, is dit echter niet noodzakelijkerwijs het geval, wat de toepassing van de belastingwetgeving van de lidstaat van vestiging van de uitkerende vennootschap betreft, met de situaties waarin de in deze lidstaat gevestigde en de in een andere lidstaat gevestigde ontvangende aandeelhouders zich bevinden.

58 Wanneer de uitkerende vennootschap en de ontvangende aandeelhouder niet in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, bevindt de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, dat wil zeggen de lidstaat van de bron van de winst, wat het voorkomen of het verminderen van opeenvolgende belastingheffingen en van dubbele economische belasting betreft, zich niet in dezelfde positie als de lidstaat waarin de ontvangende aandeelhouder is gevestigd.

59 Enerzijds zou eisen dat de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, waarborgt dat aan een niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen door opeenvolgende belastingheffingen of door een dubbele economische belasting, hetzij door deze winsten bij de uitkerende vennootschap vrij te stellen van belasting, hetzij door aan die aandeelhouder een belastingvoordeel te geven ter hoogte van de door de uitkerende vennootschap over die winst betaalde belasting, de facto betekenen dat deze staat moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over inkomen dat door een economische activiteit op zijn grondgebied is gegenereerd.

60 Anderzijds moet met betrekking tot een mechanisme dat dubbele economische belasting beoogt te voorkomen of te verminderen door aan de uiteindelijke aandeelhouder een belastingvoordeel te verlenen, worden opgemerkt dat normaalgesproken de lidstaat van vestiging van deze laatste het beste in staat is om de persoonlijke draagkracht van de belastingplichtige te beoordelen (zie, in die zin, reeds aangehaalde arresten Schumacker, punten 32 en 33, en D., punt 27). Ook verplicht artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 voor onder deze richtlijn vallende deelnemingen de lidstaat van de moedermaatschappij die van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming een winstuitkering ontvangt, en niet deze laatste staat, opeenvolgende belastingheffingen te voorkomen door ofwel zich te onthouden van het belasten van deze winst, ofwel door de winst te belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij toe te staan het gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft van haar eigen belasting af te trekken en, in voorkomend geval, het bedrag dat door de lidstaat waar de dochteronderneming gevestigd is aan de bron is ingehouden.

61 Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving moet worden onderstreept dat, wanneer een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap dividend uitkeert aan een vennootschap die dat dividend ontvangt, noch het door een ingezeten vennootschap, noch het door een niet-ingezeten vennootschap ontvangen dividend in het Verenigd Koninkrijk wordt belast.

62 Op dit niveau bestaat dus geen verschil in behandeling.

63 Tussen ingezeten ontvangende vennootschappen en niet-ingezeten ontvangende vennootschappen bestaat echter een verschil ter zake van de mogelijkheid voor deze ontvangende vennootschappen om dividend aan hun uiteindelijke aandeelhouders uit te keren in een rechtskader dat voor deze laatsten een belastingkrediet inhoudt dat overeenkomt met het gedeelte van de vennootschapsbelasting dat is betaald door de vennootschap die de uitgekeerde winst heeft gegenereerd. Vaststaat dat die mogelijkheid is voorbehouden aan ingezeten vennootschappen.

64 Het is echter in zijn hoedanigheid van staat van vestiging van de aandeelhouder dat deze lidstaat, wanneer een ingezeten vennootschap dividend uitkeert aan zijn ingezeten uiteindelijke aandeelhouders, aan deze laatsten een belastingkrediet verleent dat overeenkomt met het gedeelte van de vennootschapsbelasting dat door de vennootschap die de uitgekeerde winst heeft gegenereerd, bij de uitkering van dat dividend vooraf is betaald.

65 Aangaande de toepassing van mechanismen die opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting beogen te voorkomen of te verminderen, is de positie van een lidstaat waarin zowel de uitkerende vennootschappen als de uiteindelijke aandeelhouders zijn gevestigd, dus niet vergelijkbaar met die van een lidstaat waarin een vennootschap is gevestigd die dividend uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, die dit op haar beurt aan haar uiteindelijke aandeelhouders uitkeert, in die zin dat deze laatste staat in beginsel uitsluitend in zijn hoedanigheid van staat van de bron van de uitgekeerde winst handelt.

66 Alleen wanneer in dit laatste geval een in een lidstaat gevestigde vennootschap dividend uitkeert aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap en de aandeelhouders van deze laatste vennootschap in eerstgenoemde staat zijn gevestigd, moet deze, als staat van vestiging van deze aandeelhouders, overeenkomstig het in de reeds aangehaalde arresten Lenz en Manninen genoemde beginsel, zoals dat in punt 55 van dit arrest in herinnering is gebracht, erop toezien dat het dividend dat deze aandeelhouders van een niet-ingezeten vennootschap ontvangen fiscaal op gelijke wijze wordt behandeld als het dividend dat een ingezeten aandeelhouder van een ingezeten vennootschap ontvangt.

67 Zoals uit punt 30 van dit arrest volgt, is de verplichting die in een dergelijk geval rust op de lidstaat die in zijn hoedanigheid van staat van vestiging van de uiteindelijke aandeelhouder handelt, niet het voorwerp van de door de verwijzende rechter gestelde vragen.

68 Zodra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders evenwel die van de ingezeten aandeelhouders.

69 Aangaande de nationale maatregelen die aan de orde zijn in het hoofdgeding, is dit, zoals in punt 15 van dit arrest is opgemerkt, het geval wanneer een door het Verenigd Koninkrijk gesloten CDI bepaalt dat een in de andere verdragsluitende lidstaat gevestigde vennootschap-aandeelhouder een volledig of gedeeltelijk belastingkrediet geniet voor het dividend dat zij van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap ontvangt.

70 Indien de lidstaat waarin de vennootschap is gevestigd die de uit te keren winst genereert, besluit haar fiscale bevoegdheid niet alleen uit te oefenen met betrekking tot in deze staat gegenereerde winst, maar ook met betrekking tot uit deze staat afkomstige inkomsten van niet-ingezeten ontvangende vennootschappen, is het evenwel uitsluitend de uitoefening door deze staat van zijn fiscale bevoegdheid die, los van enige belasting in een andere lidstaat, een risico van kettingbelasting meebrengt. In een dergelijk geval worden de niet-ingezeten ontvangende vennootschappen alleen dan niet geconfronteerd met een in beginsel door artikel 43 EG verboden beperking van de vrijheid van vestiging, wanneer de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toeziet dat, wat het in zijn nationale recht vervatte mechanisme ter voorkoming of vermindering van kettingbelasting betreft, niet-ingezeten vennootschappen-aandeelhouders op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten vennootschappen-aandeelhouders.”

De gevoegde zaken Haribo en Salinen37.betroffen onder meer de vraag of art. 63 VwEU zich verzet tegen de door een deelnemingsverrekeningsstelsel aan een aandeelhouder opgelegde – en volgens de verwijzende nationale rechter soms onoverkomelijke - bewijsproblemen ter zake van de in een ander land geheven onderliggende belasting. Het HvJ EU overwoog:

“91 Met betrekking tot de administratieve last die op een belastingplichtige rust wil hij voor de verrekeningsmethode in aanmerking komen, is reeds geoordeeld dat het enkele feit dat een verrekeningsregeling in vergelijking met een vrijstellingsregeling de belastingplichtigen extra administratieve lasten oplegt, niet kan worden aangemerkt als een verschil in behandeling dat indruist tegen het vrije verkeer van kapitaal (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 53).

92 Volgens de verwijzende rechter kan de administratieve last die als gevolg van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling op de ontvanger van portfoliodividenden rust, echter buitensporig zwaar uitvallen.

(…)

95 In dit verband zij eraan herinnerd dat de belastingautoriteiten van een lidstaat het recht hebben om van de belastingplichtige de bewijzen te verlangen die zij noodzakelijk achten om te oordelen of is voldaan aan de in de betrokken wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor toekenning van een belastingvoordeel, en bijgevolg of dat voordeel al dan niet moet worden verleend (zie in die zin arresten van 3 oktober 2002, Danner, C-136/00, Jurispr. blz. I-8147, punt 50; 26 juni 2003, Skandia en Ramstedt, C-422/01, Jurispr. blz. I-6817, punt 43, en 27 januari 2009, Persche, C-318/07, Jurispr. blz. I-359, punt 54).

96 Mocht blijken dat het voor vennootschappen die portfoliodividenden ontvangen van in een andere lidstaat dan de Republiek Oostenrijk of in een derde EER-staat gevestigde vennootschappen, wegens een buitensporig zware administratieve last daadwerkelijk onmogelijk is om voor de verrekeningsmethode in aanmerking te komen, dan kan met een dergelijke wettelijke regeling een economische dubbele belasting over deze dividenden weliswaar niet worden voorkomen of verminderd. In een dergelijk geval kan niet worden aangenomen dat de verrekeningsmethode en de vrijstellingsmethode, waarmee kan worden vermeden dat winstuitkeringen opeenvolgende keren worden belast, tot een gelijkwaardig resultaat leiden.

97 Aangezien het een lidstaat in de regel vrij staat om opeenvolgende belastingheffingen over door een ingezeten vennootschap ontvangen portfoliodividenden te vermijden door te kiezen voor de vrijstellingsmethode wanneer deze dividenden worden uitgekeerd door een ingezeten vennootschap, en voor de verrekeningsmethode wanneer zij worden uitgekeerd door een in een andere lidstaat of een derde EER-staat gevestigde vennootschap, zijn de extra administratieve lasten die aan de ingezeten vennootschap worden opgelegd, namelijk het feit dat de nationale belastingadministratie informatie verlangt over de belasting die daadwerkelijk rust op de winst van de uitkerende vennootschap in haar vestigingsstaat, evenwel inherent aan de werking van de verrekeningsmethode en kunnen zij niet als buitensporig zwaar worden beschouwd (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punten 48 en 53). Wanneer die informatie ontbreekt, zijn de belastingautoriteiten van de lidstaat van vestiging van de ontvanger van buitenlandse dividenden in de regel niet bij machte te bepalen welk bedrag aan vennootschapsbelasting in de staat van de uitkerende vennootschap is betaald teneinde dit bedrag te verrekenen met de door de ontvanger van deze dividenden verschuldigde belasting.

98 Hoewel de ontvangende vennootschap niet zelf alle informatie bezit over de vennootschapsbelasting die is geheven over de dividenden die zijn uitgekeerd door een in een andere lidstaat of een derde EER-staat gevestigde vennootschap, is deze informatie in elk geval door laatstgenoemde vennootschap gekend. Aldus zijn eventuele moeilijkheden die de ontvangende vennootschap ondervindt om de gevraagde informatie over de door de uitkerende vennootschap betaalde belasting te verstrekken, niet te wijten aan het feit dat deze informatie intrinsiek ingewikkeld is, maar aan het feit dat de vennootschap die over deze informatie beschikt, niet wenst samen te werken. Zoals de advocaat-generaal in punt 58 van haar conclusie heeft opgemerkt, is de ontbrekende informatiestroom waarmee de belegger geconfronteerd wordt, geen probleem dat de betrokken lidstaat moet ondervangen.

99 (…).

100 Tot slot, zoals de Oostenrijkse, de Duitse, de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben benadrukt, impliceert het feit dat wanneer het gaat om dividenden van in een andere lidstaat dan de Republiek Oostenrijk gevestigde vennootschap, de belastingadministratie van deze lidstaat een beroep kan doen op de bij richtlijn 77/799 ingevoerde regeling van wederzijdse bijstand, niet dat zij de ontvangende vennootschap moet vrijstellen van het bewijs van het bedrag aan belasting dat de uitkerende vennootschap in een andere lidstaat heeft betaald.

101 (…)

102 Bijgevolg verlangt richtlijn 77/799 niet dat de lidstaat van vestiging van de ontvangende vennootschap gebruikmaakt van de door deze richtlijn ingevoerde regeling van wederzijdse bijstand wanneer de door deze vennootschap verstrekte inlichtingen niet volstaan om te controleren of zij voldoet aan de in de nationale wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor toepassing van de verrekeningsmethode.

103 (…)

104 Gelet op het voorgaande dient derhalve op de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke portfoliodividenden die een ingezeten vennootschap van een andere ingezeten vennootschap ontvangt, van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld, terwijl portfoliodividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een vennootschap die gevestigd is in een andere lidstaat of een derde staat die partij is bij de EER-Overeenkomst, wel aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen, voor zover evenwel de in de vestigingsstaat van laatstgenoemde vennootschap betaalde belasting wordt verrekend met de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting en de administratieve last die op de ontvangende vennootschap rust wil zij voor deze verrekening in aanmerking komen, niet buitensporig zwaar is. Wanneer de nationale belastingadministratie van de ontvangende vennootschap inlichtingen verlangt over de belasting die over de winst van de uitkerende vennootschap daadwerkelijk is geheven in de lidstaat van vestiging van laatstgenoemde vennootschap, is dit inherent aan de werking zelf van de verrekeningsmethode en kan dit niet worden beschouwd als een buitensporig zware administratieve last.”

De verwijzende Rechtbank constateert dat u in HR BNB 2015/203 een buitenlands beleggingsfonds voor de toepassing van het fbi-regime niet vergelijkbaar achtte met een Nederlandse fbi reeds omdat de door een buitenlands fonds aan zijn participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen en Nederland evenmin heffingsrecht heeft ter zake van de inkomsten van niet-ingezeten participanten in een buitenlands fonds. De Rechtbank stelt vast dat op basis daarvan de belanghebbende voor de toepassing van het fbi-regime objectief niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi.

De Rechtbank constateert echter ook dat de belanghebbende en enige duizenden andere buitenlandse fondsen niet achter het net willen vissen als HR BNB 2015/203 onjuist zou blijken te zijn en daarom hun rechten veilig stellen door bezwaar en beroep aan te tekenen. De belanghebbende meent dat HR BNB 2015/203 onjuist kan zijn omdat u de participanten in de vergelijking heeft betrokken. Wordt de vergelijking beperkt tot die tussen een fbi en een niet-ingezeten fonds, dan is duidelijk dat de laatste zwaarder met dividendbelasting wordt belast omdat hij, anders dan een fbi, geen recht heeft op teruggave (thans afdrachtvermindering). Moeten de participanten wél in de vergelijking worden betrokken, dan meent de belanghebbende dat de vergelijking niet mag worden beperkt tot de dividendbelasting bij dooruitdeling door een fbi (die inderdaad correspondeert met de dividendbelasting ten laste van een buitenlands fonds), maar zich moet uitstrekken tot de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting over het dooruitgedeelde dividend bij de participant. Onder meer met een beroep op Miljoen e.a. stelt de belanghebbende dat de door hem gestelde inbreuk op het vrije kapitaalverkeer niet kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat een buitenlandse participant in een buitenlands fonds bij teruggave van de dividendbelasting aan dat fonds beter af zou zijn dan een rechtstreekse buitenlandse belegger in Nederlandse aandelen.

De Rechtbank wijst er op dat ook de boven geciteerde literatuur de vraag opwerpt of in HR BNB 2015/203 de juiste vergelijking wordt gemaakt en of u niet prejudicieel vragen had moeten stellen aan het HvJ EU. De Rechtbank vraagt zich af (r.o. 4.8.4, eerste deel van vraag 1) of er aanleiding bestaat om dat alsnog te doen. Bovendien heeft het HvJ EU volgens de literatuur in het posterieure arrest Miljoen e.a. een andere benadering gekozen dan de uwe in HR BNB 2015/203. Ik merk op dat de Rechtbank geen rekening lijkt te hebben kunnen houden met het Miljoen e.a. tegensprekende latere arrest PMT (zie 4.18 hierboven).

Als u geen aanleiding ziet om terug te komen van de vergelijkingsmaatstaf in HR BNB 2015/203 (inhoudingsplicht), dan vraagt de Rechtbank zich af (r.o. 4.8.4 e.v.; tweede deel vraag 1) hoe de vergelijkingsmaatstaf in HR BNB 2015/203 (dividendbelastingdruk-vergelijking tussen de rechtstreeks beleggende buitenlandse participant en de via een buitenlands fonds beleggende participant) zich verhoudt tot de opvatting van het HvJ in Miljoen e.a. dat – kort gezegd – de ten laste van een niet-ingezetene geheven dividendbelasting moet worden vergeleken met de inkomsten- of vennootschapsbelasting verschuldigd door een ingezetene wiens heffingsgrondslag de inkomsten uit de desbetreffende aandelen omvat. Geheel niet-restitueren van Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsinstellingen kan er toe leiden dat de Nederlandse belastingdruk op dividend dat indirect ten goede komt aan een niet-ingezeten participant die via een buitenlands fonds in Nederland belegt hoger is dan de belastingdruk bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen, in welk geval volgens Miljoen e.a. bezien zou moeten worden hoeveel een vergelijkbare ingezetene betaald zou hebben in de inkomsten- of vennootschapsbelasting ter zake van die aandelen/het dividend.

De Rechtbank merkt in haar aanloop naar vraag 2 op dat HR BNB 2015/203 niet ingaat op de situatie waarin de participant in het buitenlandse fonds Nederlands ingezetene is. Een dergelijke participant kan per saldo slechter af zijn dan ingezeten participanten die via een Nederlandse fbi beleggen in Nederlands aandelen of rechtstreeks zelf beleggen in Nederlandse aandelen. De Rechtbank vraagt u alsnog op dat geval in te gaan.

A. De eerste prejudiciële vraag, eerste deel

Ik maak uit de overwegingen van de Rechtbank op dat zij met vraag 1 in wezen twee vragen stelt: (i) ziet u aanleiding om de vergelijkingsmaatstaf, gebruikt in HR 2015/203 (inhoudingsplicht?) te herzien? Zo neen, (ii) hoe moet die maatstaf dan toegepast worden in het licht van het latere arrest Miljoen e.a.? De Rechtbank vraagt dus in de eerste plaats of de in de literatuur geuite twijfel over HR BNB 2015/203 voor u aanleiding is om terug te komen van dat arrest. Het antwoord op die vraag is mijns inziens: neen.

In HR BNB 2015/203 achtte u een Luxemburgse SICAV voor de toepassing van het fbi-regime niet objectief vergelijkbaar met een fbi omdat de door een SICAV uitgedeelde winst niet aan Nederlandse dividendbelasting is onderworpen en Nederland evenmin heffingsrecht heeft over de inkomsten van de buitenlandse participanten in de SICAV. Doel en effect van het fbi-regime zijn immers dat beleggingsopbrengst genoten via een fbi zoveel mogelijk gelijk belast wordt als de opbrengst bij rechtstreekse belegging door de belegger. Om dat doel te bereiken, wordt op de zelfstandig vennootschapsbelastingplichtige fbi een nultarief in die belasting toegepast, worden aan de fbi diverse eisen gesteld, waarvan hier de belangrijkste zijn dat zij binnen acht maanden na een boekjaar haar winst uitkeert en daarop dividendbelasting inhoudt en afdraagt, en heeft zij, indien zij aan alle eisen voldoet, recht op (voorheen) teruggave c.q. (thans) afdrachtsverrekening van de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Aldus wordt de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting (instroombelasting) zoveel mogelijk en op korte termijn vervangen door dividendbelasting ten laste van de participanten (uitstroombelasting), mét behoud van de status van belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting (en daarmee van inwoner voor belastingverdragsdoeleinden die de fbi nodig heeft om onder belastingverdragen gerechtigd te zijn tot vermindering van buitenlandse bronheffingen) zonder economische dubbele vennootschapsbelastingheffing.

Uit de boven geciteerde arresten Emerging Markets, Santander, Orange European Smallcap Fund en PMT blijkt dat de grensoverschrijdende en de interne situatie bij belegging via beleggingsfondsen vergeleken moeten worden op basis van doelstelling, voorwerp en inhoud van het nationale fiscale regime voor die fondsen (zie PMT, r.o. 48-49 en 51 (geciteerd in 4.18 hierboven) en de citaten in de onderdelen 6.7, 6.9 en 6.10 van de boven (4.14) geciteerde conclusie voor HR BNB 2015/203). HR BNB 2015/203 voldoet aan die maatstaf. U ging immers uit van het doel van de regeling (gelijke fiscale behandeling van rechtstreekse en fondsbeleggers) en beoordeelde daartoe de inhoud van de regeling (de eisen die het fbi-regime stelt, met name de eisen van dooruitdeling, inhouding en afdracht, en het effect daarvan: doorgeven van de dividendbelasting) en het voorwerp ervan (de positie van de belegger). Voyant onverenigbaar met een vergelijkingsmaatstaf op basis van doel, voorwerp en inhoud van het fbi-regime lijkt het mij om juist die persoon te negeren voor wie het regime is ontworpen: de belegger. Dat zou ook rechtstreeks in strijd zijn met r.o. 40 van de boven (zie 4.14, onder 6.9) geciteerde zaak Santander. Doel én effect van het fbi-regime zijn dat de uitstroombelasting ten laste van de participanten bij de verplichte dooruitdeling (die de teruggegeven/verrekende instroombelasting zo snel mogelijk vervangt) overeenstemt met de dividendbelasting die zij bij rechtstreekse belegging gedragen zouden hebben. Dat doel en dat effect zijn onbereikbaar bij belegging via een lichaam dat zich buiten de Nederlandse bronheffingsjurisdictie bevindt. In wezen is de uitstroombelasting bij een fbi de doorgeschoven instroombelasting. Het regime creëert quasi-transparantie omdat fiscale transparantie o.a. verlies van verdragsgerechtigdheid voor de fbi tot gevolg zou hebben38.en nontransparantie met inhoudingsvrijstelling bij dooruitdeling er toe zou leiden dat de belegger het verrekeningsrecht verliest dat hij bij rechtstreeks genieten van het dividend wél had. Zou de bij een fbi door de uitstroombelasting vervangen instroombelasting ook aan een niet-ingezeten fonds teruggegeven moeten worden zonder die vervangende uitstroombelasting binnen acht maanden, dan zou een belegger via een buitenlands fonds voor de dividendbelasting duidelijk anders behandeld worden dan een belegger die rechtstreeks belegt en evenzeer anders behandeld worden dan een belegger die via een fbi belegt. Dat laatste zei u weliswaar niet expliciet in HR BNB 2015/203, maar het is evident en volgt uit uw overwegingen.

Wat de belanghebbende dus in wezen eist, is een - fbi-beleggers discriminerende - vrijstelling van Nederlandse dividendbelasting voor iedereen die via een niet-ingezeten fonds belegt. Die eis vindt mijns inziens geen steun in het recht.

De parallel die de belanghebbende trekt met uitgaand-dividend-zaken zoals Denkavit Internationaal/France39.en Amurta40.bestaat mijns inziens niet. Die zaken betroffen niet een regime met als doel en effect gelijke fiscale behandeling van rechtstreekse en fondsbeleggers door middel van quasi-transparantie van het fonds (door middel van prompte verplaatsing van de instroombelasting naar de uitgang), maar een vrijstelling van dividendbelasting die werd voorbehouden aan ingezeten moeders, ongeacht of die moeders al dan niet dooruitdeelden en ongeacht enige heffing in volgende schakels. De fbi is niet vrijgesteld van dividendbelasting. De stelling dat zij dat in wezen wel is omdat de instroomdividendbelasting wordt teruggegeven/verrekend, veronachtzaamt ten onrechte dat die instroombelasting uitsluitend wordt teruggegeven/verrekend als binnen acht maanden dezelfde belasting bij uitstroom geheven wordt, dus uitsluitend als de belastingplicht van de fbi vervangen wordt door belastingplicht van de belegger (ongeacht waar die belegger woonachtig of gevestigd is), geheel conform de bedoeling van het regime, hetgeen bij niet-ingezeten fondsen en andere niet-inhoudingsplichtigen niet mogelijk is.

In Miljoen e.a. (r.o. 67-68) overwoog het HvJ voor de vrijheid van kapitaalverkeer dat de uitoefening door een staat van zijn heffingsbevoegdheid jegens niet-ingezeten aandeelhouders een risico van meervoudige belastingheffing of economische dubbele heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten meebrengt en dat als die Staat (de Staat van vestiging van de uitkerende vennootschap) voor ingezeten aandeelhouders een mechanisme ter voorkoming of vermindering van die meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting toepast, hij dat ook moet doen voor niet-ingezetenen voor zover hij die aan belastingheffing (in dit geval: dividendbelasting) onderwerpt. Hetzelfde had het Hof voor de vrijheid van vestiging al overwogen in r.o. 68-70 van Class IV ACT (zie 4.24 hierboven), waarin zo’n overweging overigens meer op haar plaats leek, nu de kwestie in Miljoen e.a. immers niet was de voorkoming van economische dubbele belasting (uitgedeelde vennootschapswinsten worden in Nederland wel degelijk economisch dubbel belast), maar de voorkoming van juridische dubbele belasting (door verrekening van de voorgeheven dividendbelasting met de eindheffing), waarover het Hof blijkens Kerckhaert-Morres41.en Damseaux42.anders denkt dan over economische dubbele belasting.43.

Het fbi-regime dient tot voorkoming van economische dubbele dividendbelasting - eenmaal ten laste van de fbi en nogmaals ten laste van dier participanten - over dezelfde uitgedeelde vennootschapswinst die anders het gevolg zou zijn van belegging via een niet-transparant fonds in plaats van rechtstreeks beleggen. Voor de fbi geldt in de vennootschapsbelasting een nultarief om dubbele vennootschapsbelastingheffing te voorkomen (in verband met o.a. de gewenste verdragsgerechtigdheid van fbi’s en het gewenste verrekeningsrecht voor de beleggers kon niet gekozen worden voor transparantie c.q. vrijstelling44.); ter voorkoming van dubbele dividendbelasting (en ter realisering van een verrekeningsrecht bij de belegger) wordt de instroombelasting ten laste van de fbi omgezet in de uitstroombelasting ten laste van haar participanten. Tot 2008 gebeurde dat laatste door teruggave van de instroombelasting aan de fbi (onder voorwaarde van dooruitdeling en heffing van uitstroombelasting) en vanaf 2008 – na het Orange European Smallcap Fund arrest – gebeurt het door verrekening van de instroombelasting met de uitstroombelasting in de vorm van afdrachtvermindering.

Over voorkoming van economische dubbele belasting op inkomend dividend gaan de boven geciteerde zaken Lenz en Manninen. De geciteerde zaak Class IV ACT gaat over voorkoming van economische dubbele heffing op uitgaand dividend45.en ook in r.o. 68 van Miljoen e.a. heeft het Hof het over ‘meervoudige heffing’ naast ‘economische dubbele belasting’ bij uitgaand dividend (‘het in zijn nationale recht voorziene mechanisme ter voorkoming of vermindering van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting’). Zoals opgemerkt, vermoed ik dat het Hof daarmee bedoelt juridische dubbele belasting die bij een ingezetene voorkomen wordt door verrekening van voorheffingen met de eindheffing waaraan een ingezetene is onderworpen: zou een bronstaat ook niet-ingezetenen aan een eindheffing onderwerpen (bijvoorbeeld niet-ingezeten onderdanen), dan moet hij ook die niet-ingezetenen verrekening van voorheffingen geven. In elk geval blijkt uit beide arresten dat als een lidstaat een dubbele of meervoudige heffing voor een ingezeten aandeelhouder opheft, hij die opheffing ook moet bewerkstelligen voor zover hij ook een niet-ingezeten aandeelhouder aan die dubbele last onderwerpt.

Voor inkomend buitenlands dividend ontvangen door een fbi gaf Nederland een vergelijkbare tegemoetkoming als voor binnenlands dividend (art. 6 (oud) BBI), zij het gemaximeerd op de verrekening waarop bij rechtstreekse belegging recht zou hebben bestaan onder het toepasselijke belastingverdrag. Zoals bleek, wordt die tegemoetkoming sinds 2008 (wetswijziging naar aanleiding van Orange European Smallcap Fund) verleend ongeacht de woonplaats van de fbi-aandeelhouder, door middel van afdrachtvermindering ex art. 11a Wet Divb. Uit Orange European Smallcap Fund volgt overigens dat Nederland daartoe niet verplicht is: het Hof ziet in die zaak immers, net als in Kerckhaert-Morres, de samenloop van buitenlandse bronheffing en binnenlandse vestigingsstaatbelasting over hetzelfde buitenlandse dividend bij dezelfde persoon als ‘parallelle uitoefening van heffings-jurisdictie’ waartegen de verkeersvrijheden niet gewassen zijn. Uit Orange European Smallcap Fund volgt wel dat als Nederland (onverplicht) een tegemoetkoming geeft voor buitenslands ten laste van een fbi ingehouden bronheffing, die tegemoetkoming niet mag afhangen van de vraag of des fbi’s aandeelhouders ingezeten of niet-ingezeten zijn.

Wat uitgaand dividend betreft, zoals in belanghebbendes geval, onderwerpt Nederland ingezetenen en niet-ingezetenen gelijkelijk aan dividendbelasting, ook ingezeten en niet-ingezeten fbi-aandeelhouders. De niet-ingezeten aandeelhouders van een fbi zijn daardoor - zie Class IV ACT (r.o. 63-70) en Miljoen e.a. (r.o. 67-69) - in zoverre vergelijkbaar met ingezeten aandeelhouders van een fbi en hebben in zoverre recht op gelijke behandeling. Die krijgen zij ook: de teruggaaf van dividendbelasting (thans afdrachtvermindering) wordt immers verleend ongeacht de woonplaats van de fbi-aandeelhouders (vóór 2008 was er wel iets mis met de toenmalige teruggaafregeling voor buitenlandse bronheffingen – daarover ging Orange European Smallcap Fund – maar dat is hier niet relevant). Het enige EU-rechtelijke probleem dat hier kan rijzen, is de Miljoen e.a.-kwestie: een ingezeten fbi-aandeelhouder wordt in de Nederlandse eindheffing (inkomsten- of vennootschapsbelasting) betrokken, die onder omstandigheden lager kan zijn dan de door de fbi ingehouden dividendbelasting, terwijl de niet-ingezeten fbi-aandeelhouder altijd 15% bruto betaalt. Dát probleem is hier echter nog niet aan de orde, maar voorwerp van het tweede deel van de eerste prejudiciële vraag.

Het gaat in belanghebbendes geval om uitgaand dividend genoten door een buitenlands fonds. Vergelijkt men de interne en de grensoverschrijdende situatie op participantniveau, dan moet men bij een niet-transparant buitenlands fonds zoals de belanghebbende constateren dat zijn participanten niet vergelijkbaar zijn met participanten in een fbi omdat zij niet onderworpen zijn aan de Nederlandse dividendbelasting (en evenmin aan Nederlandse inkomstenbelasting als zij niet-ingezeten zijn). Vergelijkt men op fondsniveau bij een niet-transparant fonds zoals de belanghebbende, dan moet men constateren dat een niet-ingezeten fonds niet vergelijkbaar is met een fbi omdat hij geen dividendbelasting inhoudt en afdraagt aan Nederland (nog daargelaten de dooruitdelingsplicht en de aandeelhouderseisen). Kijkt men naar het geheel van het fbi-regime (naar het overall effect op beide niveaus), dan moet men constateren dat de participant die belegt via een niet-ingezeten fonds en de participant die hetzelfde doet via een Nederlandse fbi in Nederland economisch identiek belast worden: beiden worden geconfronteerd met éénmaal Nederlandse dividendbelasting: de eerste (indirect; economisch) met de inhouding ten laste van het buitenlandse fonds, de laatste met de uitstroombelasting. Indirect (economisch) is die uitstroombelasting overigens hetzelfde als de doorgegeven instroombelasting, zodat de binnenlandsituatie economisch gelijk is aan de buitenlandsituatie. In beide gevallen wordt door Nederland bovendien hetzelfde fiscale resultaat bereikt als bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Vergelijkt men op fondsniveau in het geval van een transparant buitenlands fonds, dan ziet men niets en komt men vanzelf op participantniveau omdat de dividendbelasting alsdan fiscaalrechtelijk rechtstreeks ten laste van de achterliggende participant wordt geheven, precies zo als bij een (i) ingezeten rechtstreekse belegger, (ii) een niet-ingezeten rechtstreekse belegger en (iii) een ingezeten fbi-belegger. Net als dezen, kan die achterliggende belegger alsdan de Nederlandse dividendbelasting op grond van het toepasselijke belastingverdrag verrekenen met zijn eindheffing.

Geheel in overeenstemming met doel en strekking van het fbi-regime leidt dat regime dus tot economisch gelijke dividendbelastingheffing (éénmaal 15% over de opbrengst) in alle relevante vergelijkingsgevallen:

Wel behoeven de laatste twee gevallen nog nadere analyse in het licht van (vergelijking met) de Nederlandse eindheffing. Maar voor de bronheffing (de dividendbelasting) is het een en al gelijke behandeling wat de klok slaat.

Het lijkt mij verhelderend de zes in 5.17 genoemde situaties uit te tekenen:

In al deze situaties wordt door Nederland precies één maal dividendbelasting geheven over Nederlands beleggingsdividend. Uit deze tekeningen blijkt ook dat een niet-ingezeten fonds (gearceerd in de situaties (v) en (vi)), beoordeeld vanuit de doelstelling van het fbi-regime, vergelijkbaar is met de (eveneens gearceerde)

beleggers

in de situaties (i) t/m (iv) en het meest vergelijkbaar is met niet-ingezeten beleggers (situaties (ii) en (iv)). Bij een buitenlands fonds (situaties (v) en (vi)) is geen sprake van cumulatie van Nederlandse bronbelasting (daarvan is evenmin sprake in situaties (i) en (ii)). Die cumulatie doet zich alleen voor in de gevallen (iii) en (iv) als gevolg van de zelfstandige belastingplicht van de fbi en van de (verplichte) binnenlandse dooruitdeling en herinhouding en wordt daarom door teruggave/afdrachtvermindering ontdubbeld. Nu Nederland in de gevallen (v) en (vi) geen cumulatie van dividendbelasting

46.

veroorzaakt (‘meervoudige heffing of economische dubbele belasting’, aldus het HvJ EU), is Nederland geenszins gehouden (zie r.o. 63-70 van Class IV ACT

en r.o. 67-69 van Miljoen e.a.

) om die niet-bestaande cumulatie te voorkomen zoals hij de in de binnenlandgevallen (iii) en (iv) wél optredende cumulatie bij een fbi voorkomt. Voor vergelijkbaarheid met een fbi (gestippeld in tekeningen) is dus cruciaal cumulatie van dividendbelasting. Daaruit volgt dat niet-ingezeten fondsen (situaties (v) en (vi)) niet vergelijkbaar zijn met een fbi (situaties (iii) en (iv)). Niet-ingezeten fondsen zijn geen Nederlandse uitdelingsbron en dus niet inhoudingsplichtig in de bronstaat Nederland: geen cumulatie. Hun niet-ingezeten participanten zijn evenmin vergelijkbaar met participanten in een fbi omdat zij, anders dan participanten in een fbi, niet belastingplichtig zijn in de Nederlandse dividendbelasting: evenmin cumulatie.

Het fbi-mechanisme voor de dividendbelasting (doorgeven van belasting en aanhangende verrekenmogelijkheid aan de volgende schakel) vertoont grote gelijkenis met het Britse ACT-regime dat aan de orde was in de geciteerde zaak Class IV ACT: ook daar werd met uitgedeelde vennootschapswinst een credit meegegeven (tot verrekening van de advance corporation tax geheven op de uitdeling) dat de ontvanger (alleen) kon gebruiken bij dooruitdeling, nl. om af te zetten tegen de advance corporation tax die geheven werd bij zijn dooruitdeling. Anders gezegd: de instroom-ACT werd vervangen door een uitstroom-ACT, precies zoals in het fbi-regime de instroomdividendbelasting wordt vervangen door een uitstroomdividendbelasting. Uit de boven geciteerde overwegingen 59, 63-65, 68 en 70 blijkt mijns inziens duidelijk dat het VK het ACT-credit niet hoefde mee te geven aan niet-ingezeten aandeelhouders omdat zij, anders dan de ingezeten aandeelhouders die dat credit wél kregen, niet onderworpen waren aan de Britse uitstroom-ACT, precies zoals een niet-ingezeten fonds niet onderworpen is aan de Nederlandse uitstroom-dividendbelasting waaraan een fbi wél is onderworpen. Uit de r.o. 63-70 van Class IV ACT en r.o. 67-69 van Miljoen e.a. blijkt dat de belanghebbende (c.q. zijn participanten) pas vergelijkbaar zijn met (de participanten in) een fbi als Nederland ook (de participanten in) de belanghebbende zou onderwerpen aan cumulatie van dividendbelasting, dus ook aan een uitstroombelasting zou onderwerpen, net als de (participanten in) een fbi. Zij worden pas vergelijkbaar als Nederland hen zou onderwerpen aan een extraterritoriale secondary withholding tax, in te houden en aan Nederland af te dragen door het buitenlandse fonds binnen acht maanden na het boekjaar. Anders dan de belanghebbende ten onrechte stelt, is een EU-lidstaat geenszins op grond van de verkeersvrijheden gehouden tot het invoeren van extraterritoriale heffingen om uiteenlopende buitenlandse fondsen vergelijkbaar te maken met ingezeten vennootschappen tot wie Nederland als bronland zijn bronheffingsjurisdictie heeft bepaald. Het staat elke lidstaat vrij om zijn heffingsaanknopingspunten te bepalen en zijn bronheffingsjurisdictie te beperken tot binnenlandse bronnen.47.Zoals blijkt uit onder meer de boven (4.21) geciteerde arresten Columbus Container Services en Krankenheim Ruhesitz is een lidstaat geenszins gehouden om zijn belastingstelsel aan te passen aan uiteenlopende eigenaardigheden van stelsels van andere lidstaten om grensoverschrijdende gevallen fiscale gelijkheid te garanderen ten opzichte van éénjurisdictiegevallen. Mijns inziens wordt een dergelijke extraterritoriale secondary withholding tax overigens verboden door art. 10(6) van het belastingverdrag met het VK (art. 10(5) OESO-Modelbelastingverdrag).48.Ik wijs in dat verband ten overvloede op de boven geciteerde, duidelijke r.o. 57-58 in de zaak PMT.

Steun in het recht vindt evenmin de stelling van de belanghebbende dat hij in strijd met de vestigingsvrijheid gedwongen zou zijn om zijn zetel naar Nederland te verplaatsen om vergelijkbaar te worden met een fbi. Daargelaten dat hij met zetelverplaatsing nog geenszins voldoet aan de wettelijke fbi-eisen en dus vrijwel zeker gewoon vennootschapsbelastingplichtig zou zijn (zie HR BNB 2014/20), haalt ook die stelling discriminaties en dispariteiten door elkaar. Het staat de belanghebbende geheel vrij om voor het Britse fondsregime of voor het Nederlandse fondsregime te kiezen. Prefereert hij het Nederlandse rechtsstelsel, dan zal hij inderdaad naar Nederland moeten verhuizen en zich aan het lokale regime moeten onderwerpen, net zoals ik naar een ander land zal moeten verhuizen als ik het rechtsstelsel in dat land aantrekkelijker vindt dan het Nederlandse. Nogmaals: het staat een lidstaat uiteraard vrij zijn bronheffingsjurisdictie te beperken tot binnenlandse bronnen. De belanghebbende is geen binnenlandse bron.

Belanghebbendes werkelijke probleem is dat hij in zijn vestigingsstaat – anders dan een fbi in Nederland - niet onderworpen is en daardoor niet in staat is om enig lokaal verrekeningsrecht ter zake van de Nederlandse dividendbelasting te verzilveren of door te geven aan zijn beleggers. Dat is geen marktbelemmering door Nederland, maar het gevolg van een dispariteit (in BEPS-termen: een mismatch) of van parallelle uitoefening van heffingsjurisdictie tussen Nederland en het VK. Niet in geschil is dat het belastingverdrag tussen Nederland en het VK de belanghebbende geen recht geeft op verrekening of teruggave van de Nederlandse dividendbelasting. Ik meen overigens dat niet beslissend is of daarover geen geschil bestaat, maar dat dit een rechtsvraag is. Ik veronderstel dat de belanghebbende inderdaad niet is onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting, althans geen inwoner is voor de toepassing van het belastingverdrag. Uit de verwijzingsuitspraak blijkt niet of onderzocht is of het VK de belanghebbende of zijn participanten unilateraal een tegemoetkoming verleent voor ten laste van de belanghebbende ingehouden buitenlandse bronheffingen, vergelijkbaar met de Nederlandse tegemoetkoming/afdrachtvermindering voor buitenlandse bronheffing. Ik veronderstel dat het VK geen vergelijkbare unilaterale tegemoetkoming verleent.

Als een niet-ingezeten belegger ervoor kiest (i) niet rechtstreeks, (ii) niet via een fbi en (iii) evenmin via een transparant buitenlands fonds, maar via een niet-transparant buitenlands fonds in Nederlandse aandelen te beleggen, merkt zijn woonstaat hem niet aan als belastingplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting en heeft hij in zijn woonstaat onder het toepasselijke belastingverdrag dus geen recht op verrekening van de Nederlandse bronheffing. De wél-dividendbelastingplichtige (het fonds) is evenmin verdragsgerechtigd als hij in zijn vestigingsstaat niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, zoals kennelijk de belanghebbende. Als het VK evenmin een unilaterale tegemoetkoming (teruggaaf of afdrachtvermindering) verleent voor buitenslands ten laste van zijn beleggingsfondsen ingehouden bronheffingen, blijft de Nederlandse dividendbelasting ‘hangen’. Het is niet aan Nederland om deze in en als gevolg van de Britse heffingsjurisdictie optredende omstandigheden te verhelpen. Nederland geeft wél een tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffingen aan zijn fbi’s en zijn stelsel is daarmee neutraal, fiscaal coherent en intern consistent. Nederland gaat daarmee verder dan waartoe het EU-recht noopt, nu volgens Orange European Smallcap Fund en Kerckhaert-Morres (i) de cumulatie van bronheffing in de bronstaat en inwonerheffing in de vestigingsstaat, en (ii) eventuele (gedeeltelijke) niet-verrekenbaarheid van die buitenlandse bronheffing in de woonstaat (internationale juridische dubbele belasting) een gevolg is van parallelle uitoefening van heffingsjurisdictie waartegen de verkeersvrijheden niet gewassen zijn (anders dan tegen de discriminatie die in de zaken Lenz en Manninen aanwezig werd geacht bij weigering van verrekening van buitenlandse vennootschapsbelasting waar binnenlandse vennootschapsbelasting wél werd geïmputeerd). Dat het VK geen tegemoetkoming geeft en dat EU-rechtelijk ook niet hoeft te doen, is een dispariteit c.q. een parallelle jurisdictie-uitoefening en een soevereine aangelegenheid van die Staat. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de Verdragsvrijheden niet garanderen dat grensoverschrijding (blootstelling aan een andere c.q. aan twee jurisdictie(s)) fiscaal neutraal zal zijn.49.Ik herhaal dat die vrijheden volgens vaste rechtspraak evenmin inhouden dat een Lidstaat zijn belastingwetgeving zou moeten aanpassen aan uiteenlopende eigenaardigheden van belastingstelsels van andere Lidstaten om te voorkomen dat grensoverschrijding tot hogere overall belasting leidt dan niet-grensoverschrijding.50.

Als het buitenlandse fonds – anders dan de belanghebbende – transparant is, is er geen verrekeningsprobleem in het VK; dan is de fiscale positie van de achterliggende participant beslissend voor de Britse verrekenbaarheid van de Nederlandse dividendbelasting; dan gaat het in wezen om rechtstreekse belegging door die participant in Nederlandse aandelen. De boven getekende situaties (ii) en (v) zijn dan identiek. Ook daaruit blijkt dat het probleem afhangt van de eigenaardigheden van het andere belastingstelsel.

Antwoord op de eerste prejudiciële vraag, eerste deel

Ik zie dus geen aanleiding om terug te komen van HR BNB 2015/203. Integendeel; ik ben door herlezing van de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ EU, met name Santander, Orange European Smallcap Fund, Columbus Container en Class IV ACT, te meer overtuigd geraakt van het éclairé karakter van de kwestie en van de juistheid van HR BNB 2015/203.

B. De eerste prejudiciële vraag; tweede deel

Dan moet – blijkens de toelichting van de Rechtbank op haar vraag 1 - onderzocht worden de mede in de eerste vraag besloten liggende vraag welke invloed het posterieure arrest Miljoen e.a. heeft op de toepassing van de vergelijkingsmaatstaf in HR BNB 2015/203. Het gaat dan niet meer om alleen de dividendbelasting (die zich in alle relevante vergelijkingsgevallen zonder onderscheid voltrekt), maar om een vergelijking van de dividendbelasting in de grensoverschrijdende gevallen met de eindheffing (de inkomsten- of vennootschapsbelasting) in vergelijkbare binnenlandsituaties.

Miljoen e.a. gaat over de vergelijkbaarheid van twee rechtstreekse beleggers van wie de een alleen in de dividendbelasting wordt betrokken en de ander in zowel de dividendbelasting als de eindheffing. Die zaken gaan niet over de vergelijkbaarheid van fondsbeleggers en rechtstreekse beleggers. U kunt nu twee kanten op. U kunt:

- de (indirecte) dividendbelastingdruk op de buitenlandse belegger in situatie (v) vergelijken met de eindheffingsdruk (na verrekening) op de ingezeten indirecte belegger in situatie (iii); of

- de (directe) dividendbelastingdruk op het (niet-transparante) niet-ingezeten fonds in situatie (v) vergelijken met de eindheffingsdruk (na verrekening) op de rechtstreekse belegger in situatie (ii).

Zoals ik boven (5.18) betoogde, is de belanghebbende als niet-transparant, niet-ingezeten lichaam naar buitenlands recht (situatie (v)), bezien vanuit doel en strekking van het fbi-regime, het meest vergelijkbaar met een (andere) niet-ingezeten belegger (situaties (ii) en (iv)). Dat betekent mijns inziens dat de belanghebbende – anders dan de Staatssecretaris in zijn schriftelijke opmerkingen stelt – voor de toepassing van Miljoen e.a. vergeleken moet worden met een niet-ingezeten corporate rechtstreekse belegger (situatie (ii)) of met een niet-ingezeten corporate belegger in een fbi (situatie (iv)). Anders gezegd: de belanghebbende verkeert in de positie van Société Générale (de niet-ingezeten corporate belegger in de zaak C-17/14 uit het Miljoen e.a. cluster). Zijn dividendbelastingdruk moet dus vergeleken worden met de Nederlandse vennootschapsbelastingdruk die een vennootschapsbelastingplichtige ingezeten vennootschap gedragen zou hebben ter zake van het Nederlandse dividend. Volgens het arrest Miljoen e.a. kan hij voor de berekening van de vergelijkings-vennootschapsbelastingdruk alleen de inningskosten van het brutodividend aftrekken. Die kosten zullen denkelijk niet hoog zijn geweest. Het dividendbelastingtarief was in de jaren 2003-2006 25% en het vennootschapsbelastingtarief rond de 30%. Het lijkt daarmee uiterst onwaarschijnlijk dat de dividendbelastingdruk in die jaren hoger was dan de vennootschapsbelastingdruk zou zijn geweest voor een ingezeten corporate belegger die alleen inningskosten mocht aftrekken, maar dat is aan de verwijzende Rechtbank om te onderzoeken.

Ik merk daarbij op dat volgens de boven geciteerde gevoegde zaken Haribo en Österreichische Salinen het op de weg van de belanghebbende ligt om de feitelijke gegevens te produceren die nodig zijn om de fiscale positie te beoordelen die hij ingenomen zou hebben, ware hij ingezeten vennootschapsbelastingplichtige geweest en alleen zijn inningskosten hebben kunnen aftrekken.

Ik merk echter ook op dat, net zoals Miljoen e.a. voor box-3-eindheffinggevallen wordt tegengesproken door de geciteerde posterieure zaak PMT (zie 5.32 hierna), het arrest Société Générale ook tegengesproken lijkt te worden door het recentere arrest Brisal,51.waarin het HvJ EU wél de (financierings)kosten in aftrek brengt bij de berekening van de vergelijkings-eindheffingdruk. Deze tegenspraak tussen Société Générale en Brisal is echter pas relevant – en prejudiciële vragen aan het HvJ EU over hun verhouding zijn dus ook pas relevant – als de belanghebbende aannemelijk maakt dat zijn rechtstreeks aan de Nederlandse dividenden toerekenbare innings-, verwervings- en financieringskosten hoger waren dan circa 20% van het brutodividend, hetgeen niet waarschijnlijk lijkt bij een beleggingsvehikel dat nauwelijks inleent, zodat deze kwestie daar gelaten kan worden. U kunt de vraag naar de verhouding tussen die twee tegenstrijdige arresten niet zelf beantwoorden, maar doorverwijzen naar het HvJ EU heeft geen zin bij gebrek aan feitelijke grondslag. Hypothetische vragen laat het Hof onbeantwoord. Desgeraden kan de verwijzende feitenrechter na vaststelling van de relevante feiten hierover vragen aan het HvJ EU voorleggen als die feiten daartoe aanleiding geven. Ik merk overigens op dat een verschil tussen de twee zaken is dat in Brisal de financiering grensoverschrijdend was (vrij dienstenverkeer, waardoor het Hof kennelijk in de Gerritse52.en Centro Equestre da Lezíria Grande53.-modus stond), terwijl in Société Générale niet de financiering, maar de (portfolio) investering grensoverschrijdend was (vrij kapitaalverkeer, waardoor het Hof kennelijk in een andere modus stond, al is mij niet duidelijk welke, met name niet na PMT, dat eveneens een grensoverschrijdende belegging betreft maar voor de kostenaftrek weer in de Gerritse-modus staat). Ik zie niet waarom aftrek van rechtstreekse kosten onder het dienstenverkeer anders zou lopen dan onder het kapitaalverkeer.

Meent u, anders dan ik, maar met de Staatssecretaris, dat het bij de vergelijking met de eindheffingsdruk van een inwoner niet om de belanghebbende gaat, maar alleen om zijn beleggers, dan volgt uit Miljoen e.a. dat die beleggers, als zij EU/EER-inwoners zijn, toegelaten moeten worden tot het bewijs dat zij - zouden zij ingezeten zijn geweest en hebben belegd via een niet-transparant lichaam (niet zijnde een fbi) - minder eindheffing dan dividendbelasting betaald hadden. Miljoen e.a. zag alleen op rechtstreekse beleggingen. Daarvan is geen sprake bij een niet-transparante niet-fbi. Uit Miljoen e.a. volgt niet dat een tussenliggend, fiscaal niet-transparant lichaam genegeerd moet worden. Er is niets in Miljoen e.a. dat daarop wijst. Ik zou dus menen dat als alleen naar de uiteindelijke beleggers gekeken moet worden, vergeleken moet worden met een ingezetene die indirect via een binnenlands belastingplichtige rechtspersoon belegt. De belanghebbende zou bij binnenlandse vestiging immers belastingplichtig zijn geweest voor de vennootschapsbelasting. De ingezeten aandeelhouder in die tussenliggende rechtspersoon kan de dividendbelasting bij uitkering door die tussenliggende rechtspersoon verrekenen met zijn inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting, maar die uitdeling hoeft – gegeven het ontbreken van dooruitdelingsplicht, aandeelhouderseisen en aandelensoortenverbod - geen enkel verband te houden met de bij die tussenliggende rechtspersoon instromende dividenden. Mijns inziens is daarmee het verband zoek en vergelijking onmogelijk. Anders gezegd: voor de achter een niet-transparant buitenlandsrechtelijk lichaam liggende niet-ingezeten belegger bestaat geen vergelijkbaar binnenlands geval.

Mocht dit anders zijn (zouden wij voor de vergelijking met een binnenlandgeval moeten uitgaan van situatie (i) in 5.18, hetgeen mij principieel onjuist lijkt, nu de belanghebbende immers niet transparant is), dan ligt het volgens de geciteerde gevoegde zaken Haribo en Österreichische Salinen op de weg van de niet-ingezeten aandeelhouders in de belanghebbende om te bewijzen:

(i) welk deel van de door hen van de belanghebbende ontvangen uitkeringen toerekenbaar is aan Nederlandse dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden en hoeveel de aan ieder van hen toerekenbare Nederlandse dividendbelasting beloopt;

(ii) (als het om particulieren gaat:) welke waarde de relevante onderliggende Nederlandse aandelen aan het begin van het jaar hadden;

(iii) dat 1,2% van die waarde lager is dan de sub (i) bedoelde toerekenbare Nederlandse dividendbelasting.

Gaat het om ondernemers of rechtspersonen, dan moet het gemiddelde inkomsten- respectievelijk vennootschapsbelastingtarief uitgerekend worden dat zij als ingezetenen in Nederland over hun jaarwinst betaald zouden hebben en vergeleken worden met het dividendbelastingtarief ad 15%.

Vooral voor particulieren lijkt het bovenstaande een zware bewijslast voor onzeker en hoogstens marginaal resultaat. Maar dat valt mee, want u heeft in HR BNB 2016/90 (eindarrest in de zaak X. van de Miljoentrilogie) bij niet-ingezeten particulieren het volle heffingsvrije vermogen in box 3 toegerekend aan uitsluitend hun Nederlandse aandelenvermogen:

“2.2. Uit hetgeen het Hof van Justitie aldus heeft overwogen naar aanleiding van de vraag van de Hoge Raad of en zo ja, in hoeverre, bij de vergelijking van de belastingdruk bij belanghebbende en die bij een ingezetene het heffingvrije vermogen in aanmerking moet worden genomen, volgt dat de op belanghebbende rustende belastingdruk moet worden vergeleken met de belastingdruk die rust op een ingezeten belastingplichtige indien diens vermogen zou bestaan uit de door belanghebbende gehouden aandelen, daarbij rekening houdend met het heffingvrije vermogen. Het niet in aanmerking nemen van eventueel overig vermogen strookt met de benaderingswijze die het Hof van Justitie heeft gevolgd met betrekking tot de door Société Générale SA ontvangen dividenden.”

Deze bevoordeling van niet-ingezetenen door toerekening van het volle heffingsvrije vermogen aan alleen hun Nederlandse aandelen in plaats van aan hun gehele vermogen zoals bij inwoners, leidt ertoe dat niet-ingezeten beleggers in een buitenlands fonds die als ingezetenen in box 3 zouden zijn gevallen, kunnen stellen dat als het fonds maar een klein deel van zijn vermogen in Nederlandse aandelen belegt en veel participanten heeft, het onwaarschijnlijk is dat hun individuele indirecte belang (via het fonds) in Nederlandse aandelen boven het heffingsvrije vermogen ad circa € 20.000 in box 3 uitkomt. Daarmee zou aannemelijk zijn dat vrijwel alle particuliere beleggers in zo’n fonds belastingvrij zouden zijn gebleven in box 3 en zou Nederland hen dus alle aan hun indirecte Nederlandse aandelenbezit toerekenbare dividendbelasting moeten teruggeven. Dat staat haaks op uw mijns inziens correcte oordeel in HR BNB 2015/203, dat daardoor deels obsoleet zou worden. Zou u de lijn van de Staatssecretaris willen volgen en bovendien willen veronderstellen dat het vergelijkbare binnenlandgeval situatie (i) is, dan ware dus mijns inziens terug te komen van die mijns inziens onjuiste toerekening van heffingsvrij vermogen in de zaak HR BNB 2016/90.

Maar voordat wij ons begeven in steeds verdere uithoeken van vergelijkbaarheidsveronderstellingen (waar wij mijns inziens weg moeten blijven ten gunste van de Société Générale-analogie; zie 5.27), zou eerst vastgesteld moeten worden of Miljoen e.a. nog geldend recht is. Het geciteerde posterieure arrest PMT laat immers nauwelijks een andere conclusie toe dan dat het HvJ EU Miljoen e.a. feitelijk heeft herroepen voor box 3 gevallen. De vergelijkbaarheid voor box 3 van een niet-inwoner met een inwoner die in Miljoen e.a. nog werd aangenomen, ontbreekt immers volgens PMT als de niet-inwoner voor de werkelijke dividenden wordt belast terwijl de inwoner naar een fictief rendement wordt belast bestaande uit een percentage van zijn gehele vermogen (zoals in box 3). Die twee arresten kunnen mijns inziens niet beide juist zijn; zie mijn commentaar op de rechtsoverwegingen in PMT tussen vierkante haken in onderdeel 4.18 hierboven.

Zou u de lijn van de Staatssecretaris willen volgen, die in box 3 terechtkomt, dan zouden hierover dus eerst prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld moeten worden. Volgens mij ware echter de Société Générale analogie (zie 5.27) te volgen, die geen verwijzing naar het HvJ EU vergt, ook niet als dat arrest achterhaald zou zijn door de zaak Brisal, tenzij de belanghebbende meer dan circa 20% van het dividend aan rechtstreeks toerekenbare kosten heeft gemaakt, hetgeen onwaarschijnlijk is en hoe dan ook eerst door de feitenrechter onderzocht zou moeten worden.

Antwoord op de eerste prejudiciële vraag, tweede deel

Het antwoord op het tweede deel van de eerste prejudiciële vraag luidt mijns inziens dat de belanghebbende in dezelfde positie verkeert als Société Générale in het gelijknamige gevoegde arrest uit de Miljoen e.a.-trilogie en dat zijn dividendbelastingdruk dus vergeleken moet worden met de gecombineerde dividendbelasting/vennootschapsbelastingdruk bij een binnenlands niet-transparant, niet-fbi-lichaam dat in dezelfde Nederlandse aandelen belegt.

C. De tweede prejudiciële vraag

De Rechtbank wil voorts weten of de vergelijkingsmaatstaf anders wordt als ook ingezetenen participeren in de belanghebbende. In HR BNB 2015/203 was die situatie niet aan de orde; u stelde juist vast (r.o. 3.2; zie 4.9 hierboven) dat Nederland geen heffingsrecht had ter zake van de inkomsten van de participanten in het buitenlandse fonds. Het is de vraag of die situatie in casu wél aan de orde is. Daaromtrent lijkt de rechtbank niets vastgesteld te hebben, zodast het om een hypothetische vraag lijkt te gaan. Ik ga er niettemin op in.

Zoals boven opgemerkt, wordt eventuele economische dubbele dividendbelasting bij participanten in een buitenlands niet-transparant fonds veroorzaakt doordat diens vestigingsstaat de Nederlandse dividendbelasting niet teruggeeft of niet verrekent, hoewel Nederland buitenlandse dividendbelasting in de spiegelbeeldsituatie wél teruggaf54.(voor zover ingezeten particuliere aandeelhouders die buitenlandse bronbelasting zouden hebben kunnen verrekenen; zie art. 6 BBI) en thans verrekent bij dooruitdeling.

Zoals eveneens betoogd, is Nederland EU-rechtelijk niet gehouden om een extraterritoriale secondary withholding tax te heffen om zijn stelsel aan te passen aan de eigenaardigheden van belastingstelsels van andere lidstaten en kán Nederland mijns inziens in casu trouwens verdragsrechtelijk ook geen belasting heffen bij dooruitdeling door een buitenlands fonds, zoals hij wél doet bij dooruitdeling door een binnenlands fonds. Zoals bleek, volgt dan uit Class IV ACT en Miljoen e.a. dat het buitenlandse fonds (c.q. diens aandeelhouders) vanuit het perspectief van de ratio van het fbi-regime niet vergelijkbaar is/zijn met een binnenlands fonds (c.q. diens aandeelhouders). Zoals tenslotte betoogd, meen ik dat het buitenlandse fonds zich in de positie van Société Générale bevindt, zodat het vergelijkingsspel in beginsel bij dat fonds eindigt en de positie van de achterliggende belegger niet ter zake doet.

Het HvJ EU heeft in Class IV ACT echter een uitzondering gemaakt voor het geval de achterliggende aandeelhouder van de buitenlandse dividendgenieter inwoner is van dezelfde Staat als die waarin de oorspronkelijk uitkerende vennootschap is gevestigd, waardoor die achterliggende aandeelhouder wél onderworpen is aan de ingezetenenbelasting in de bronstaat van het (oorspronkelijke) dividend, zodat die Staat tegelijkertijd zowel bronstaat als woonstaat is en wél cumulatie van belasting veroorzaakt: zowel bronheffing als eindheffing. Class IV ACT, r.o. 66, gaat over het geval waarin een in lidstaat A gevestigde vennootschap dividend uitkeert aan een in lidstaat B gevestigde vennootschap en de aandeelhouder van deze laatste vennootschap in lidstaat A is gevestigd, het geval dus waarin het dividend een U-bocht maakt langs een buitenlandse entiteit. Alsdan moet lidstaat A (in ons geval Nederland) aan die uiteindelijke aandeelhouder dezelfde voorkoming of vermindering van opeenvolgende heffing of economische dubbele belasting geven als aan een ingezetene die (rechtstreeks) dividend ontvangt van ingezeten vennootschappen (zie Class IV ACT, r.o. 55, 65 en 66). Aldus ook de redactie V-N 2015/36.14 in diens commentaar op HR BNB 2015/203 (zie 4.11 hierboven). In termen van de tekeningen in onderdeel 5.18 hierboven: situatie (vi) moet zoveel mogelijk behandeld worden als situatie (iii). Deze gedachte vindt men ook in andere fiscale rechtspraak van het HvJ EU, met name in zaken zoals ICI v Colmer,55.Philips Electronics,56.Papillon57.en MSA, SCA en X:58.de omstandigheid dat in een structuur ook een entiteit in een andere Lidstaat is betrokken, is geen reden om het binnenlandse deel van de structuur anders te behandelen dan dat deel behandeld zou worden in een geheel interne situatie. Om Papillon als voorbeeld te nemen: het feit dat de structuur een niet-ingezeten tussenhoudster omvat, is - behoudens double dips of misbruik - geen reden om de ingezeten moeder en ingezeten dochter van die buitenlandse tussenhoudster anders te behandelen dan wanneer ook de tussenhoudster ingezeten zou zijn geweest c.q. er geen tussenhoudster zou zijn geweest.

Dat betekent dat aan een inkomsten- of vennootschapsbelastingplichtige participant die dividend ontvangt van een niet-ingezeten EU/EEA-beleggingsinstelling verrekening moet worden verleend van de ten laste van die instelling ingehouden Nederlandse dividendbelasting voor zover in binnenlandse verhoudingen teruggaaf/afdrachtvermindering aan een fbi zou zijn verleend en voor zover het buitenlandse dividend toegerekend kan worden aan het indirecte Nederlandse aandelenbezit van die participant (i.e. aan dividenden op het Nederlandse aandelenbezit van het niet-ingezeten fonds). Een teruggaaf/verrekening wordt in binnenlandse verhoudingen alleen verleend als binnen acht maanden wordt dooruitgedeeld, maar dat is in een U-bochtgeval niet relevant, want er is dividendbelasting geheven ten laste van het buitenlandse fonds en die blijft in stand (tot de U-bochtbelegger in de Nederlandse eindheffing wordt betrokken). Dat in een U-bochtgeval de initiële dividendbelasting niet wordt vervangen door een Nederlandse uitstroombelasting, doet dus niet ter zake, omdat in het U-bochtgeval - net zoals in situatie (i) - de Nederlandse initiële dividendbelasting bij uiteindelijke dooruitdeling vervangen wordt door Nederlandse eindheffing. Men kan het U-bochtgeval ook vergelijken met het geval waarin een ingezeten belegger via een ingezeten niet-fbi (een gewone vpb-plichtige) belegt in Nederlandse beursfondsen. In dat geval wordt de initiële dividendbelasting verrekend met de vennootschapsbelasting bij de tussenliggende gewone vpb-plichtige (en in verliessituaties teruggegeven), waardoor die dividendbelasting geabsorbeerd (verdwenen) is, en kan de belegger de bij dooruitdeling geheven nieuwe dividendbelasting verrekenen met zijn inkomstenbelasting. Het doet niet ter zake – net zo min als in situatie (i) - dat de tussenliggende gewone vpb-plichtige niet voldoet aan de fbi-eisen, want zij is zelf – anders dan een fbi - vennootschapsbelastingplichtig.

Mijns inziens moet de U-bochtbelegger (situatie (vi)) daarom twee dingen bewijzen: (a) dat de ten laste van het buitenlandse fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet is geabsorbeerd door teruggaaf of verrekening in het buitenland en (b) welk deel van het door hem van het buitenlandse fonds ontvangen dividend toerekenbaar is aan Nederlands dividend genoten door het buitenlandse fonds waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die niet in het buitenland is geabsorbeerd. Het buitenlandse fonds hoeft in het U-bochtgeval niet vergelijkbaar te zijn met een fbi, net zo min als een ingezeten tussenliggende gewone vpb-plichtige dat hoeft te zijn. Het enige dat telt, is of er ongeabsorbeerde Nederlandse dividendbelasting drukt op het door de ingezeten U-bochtbelegger ontvangen buitenlandse dividend. Gezien de boven geciteerde arresten Haribo en Österreichische Salinen rust de bewijslast op de U-bochtbelegger. Is de buitenlandse instelling in haar vestigingsstaat gewoon belastingplichtig en verdragsgerechtigd tot verrekening van de Nederlandse dividendbelasting, dan is dat bewijs in beginsel uitgesloten, want dan wordt de Nederlandse dividendbelasting aldaar geabsorbeerd net zoals in geval van een ingezeten tussenliggende vpb-plichtige de initiële dividendbelasting geabsorbeerd wordt door die vpb-plichtige en dus ‘verdwijnt’. In dat geval kan de U-bochtbelegger, net zoals een ingezeten belegger die via een BV belegt, de bij dooruitdeling ingehouden dividendbelasting verrekenen met zijn inkomstenbelasting; de U-bochtbelegger kan dat op grond van het toepasselijke belastingverdrag; de ingezeten belegger die via een BV belegt op grond van art. 9.2(1)(b) Wet IB 2001 en art. 15 AWR.

Samenloop kan in het U-bochtgeval ontstaan als het buitenland de Nederlandse dividendbelasting niet teruggeeft of verrekent (omdat het buitenlandse fonds niet-belastingplichtig en ook niet transparant is), maar uitdelingen door dat fonds wel onderwerpt aan een bronheffing. Die samenloop zal zich echter niet snel voordoen, want als het buitenlandse fonds niet belastingplichtig is, is het geen ‘inwoner’ voor belastingverdragsdoeleinden en heeft de ingezeten U-bochtbelegger geen verdragsrecht op verrekening van die bronheffing. Ik ga er daarom niet verder op in. Is het buitenlandse fonds (ook naar Nederlands recht) transparant, dan is de U-bochtbelegger gelijk aan de belegger in situatie (i).

Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag is daarom mijns inziens dat een ingezeten belegger die indirect in Nederlandse aandelen belegt via een niet-ingezeten niet-transparant fonds in een EU/EER-Staat, toegelaten moet worden tot het bewijs (aannemelijk maken) welk deel van de door hem van dat fonds ontvangen en bij hem in de eindheffing belaste uitkering correspondeert met door dat fonds ontvangen Nederlandse dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die niet door teruggave, verrekening of afdrachtvermindering is geabsorbeerd in de vestigingsstaat van het niet-transparante fonds.

Voor zover dit ondanks Class IV ACT geen acte éclairé zou zijn, leent deze kwestie zich mijns inziens in casu niet voor verwijzing naar het HvJ EU. De rechtbank heeft immers niet onderzocht of er ingezeten participanten achter de belanghebbende zitten. Daarvan kan mijns inziens evenmin voetstoots op grond van ervaringsregels uitgegaan worden. De Staatssecretaris stelt dat de belanghebbende niet heeft geantwoord op vragen van de Inspecteur over zijn toelating tot het aanbieden van beleggingsproducten op de Nederlandse markt. Het HvJ EU zal vragen te dier zake in dit stadium van de procedure dus vermoedelijk als hypothetisch beschouwen en onbeantwoord laten. Dat Hof ziet volgens vaste rechtspraak af van beantwoording als (i) de gevraagde uitlegging van het EU-recht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding of (ii) het vraagstuk hypothetisch is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven.59.Een hypothetische kwestie kan zich voordoen als uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de feitelijke grondslag waarop de vraag stoelt, niet is onderzocht en niet vast staat.60.

Mijns inziens bestaat in casu over het antwoord op beide vragen voldoende EU-rechtelijke duidelijkheid (acte éclairé) en leent vraag 2 zich ook overigens - wegens zijn hypothetische karakter - niet voor verwijzing naar het HvJ EU. Ik zie dus geen rechtskundige aanleiding voor verwijzing van vragen naar het HvJ EU.

Ik zie wel een proceseconomische aanleiding: de fiscus en de feitenrechter zitten met enige duizenden bezwaren c.q. beroepen. De belanghebbende stelt in zijn schriftelijke opmerkingen dat er een klacht bij de Commissie van de EU ligt over uw arrest HR BNB 2015/203, dat volgens die klager de EU-vrijheid van kapitaal verkeer zou schenden. Kennelijk willen de (adviseurs van) buitenlandse fondsen hun rechten en termijnen veilig stellen en hebben zij massaal om teruggave/verrekening van Nederlandse dividendbelasting gevraagd en tegen de weigering daarvan bezwaar c.q. beroep ingesteld.

(Adviseurs van) niet-ingezeten beleggingsvehikels die zich niet hebben laten overtuigen door HR BNB 2014/20 en HR BNB 2015/203, zullen denkelijk – mede gezien ’s Hofs inconsistente recente belastingrechtspraak – evenmin overtuigd worden door deze conclusie, noch door uw antwoorden als die niet leiden tot de door hen gewenste vrijstelling van Nederlandse dividendbelasting voor beleggers die via hen beleggen. De fiscus en de feitenrechters blijven dan met die duizenden zaken zitten zolang het HvJ EU uw arrest HR BNB 2015/203 en de bovenstaande antwoorden op vraag 1 niet bevestigt. De feitenrechter heeft alsdan de keuze: (i) hij wijst de beroepen af onder verwijzing naar uw antwoorden, waarna iedereen in hoger beroep en uiteindelijk in cassatieberoep zal gaan, dat u (opnieuw) kunt afwijzen of alsnog kunt doorsturen naar Luxemburg, of (ii) hij legt zelf prejudicieel vragen voor aan het HvJ EU.

Het lijkt mij daarom doelmatig om de zaak kort te sluiten en voor zo ver mogelijk zelf het HvJ EU bevestiging te vragen van de juistheid van de boven gegeven antwoorden op vraag 1. De aanbevelingen van het HvJ EU voor het stellen van prejudiciële vragen61.vermelden ook dat het nuttig kan zijn dat de verwijzende nationale rechter zelf een voorstel voor beantwoording van zijn vragen doet:

“24. Zo zij dit mogelijk acht, kan de verwijzende rechterlijke instantie ten slotte ook beknopt vermelden hoe de prejudiciële vragen haars inziens zouden moeten worden beantwoord. Een dergelijke aanwijzing kan voor het Hof nuttig zijn, met name wanneer het uitspraak moet doen op een verzoek in het kader van een versnelde procedure of een spoedprocedure.”

Deze zaak leent zich daar mijns inziens voor.

De belanghebbende heeft u in zijn schriftelijke opmerkingen juist verzocht om zijn zaak niet naar Luxemburg te verwijzen. Daar hoeft u geen rekening mee te houden, maar u kunt overwegen prejudiciële vragen te stellen in de parallelzaak met rolnr. 16/03954, waarin dezelfde Rechtbank een identieke vraag 1 met identieke toelichting heeft gesteld, en de vragen in belanghebbendes zaak aan te houden.

U kunt ook overwegen in belanghebbendes zaak vraag 1 niet in behandeling te nemen (art. 27gc(8) AWR), gegeven de identieke vraag 1 in de parallelzaak en alleen vraag 2 in behandeling te nemen, die in de parallelzaak met rolnr. 16/03954 niet voorkomt en zich mijns inziens (zie boven) in de huidige stand van het geding ook niet leent voor doorsturen naar het HvJ EU. U kunt dan in casu vraag 2 beantwoorden en het aan de verwijzende Rechtbank overlaten of zij, indien zij feitelijk vaststelt dat er ook Nederlands ingezetenen achter de belanghebbende zitten, de correctheid van dat antwoord nog wil controleren bij het HvJ EU.

Het meest efficiënt lijkt mij die laatste benadering. Ik geef u daarom in overweging vraag 1 niet in behandeling te nemen en vraag 2 te beantwoorden zoals samengevat in 5.42.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal