HvJ EU, 17-09-2015, nr. C-10/14, nr. C-14/14, nr. C-17/14

Artikel 1, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 19654., in de versie van toepassing op de hoofdgedingen, bepaalt: ‘Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen, die — rechtstreeks of door middel van certificaten — gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in […] in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.’

Artikel 3, lid 1, onder a), van deze wet bepaalt de heffingsgrondslag voor de dividendbelasting, waartoe onder meer alle ‘onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan […]’ behoren. Uit hoofde van artikel 5 bedraagt het tarief van deze belasting 15 % van de opbrengst van de aandelen.

De Wet inkomstenbelasting 20015., in de versie die van toepassing is op de hoofdgedingen in de zaken C-10/14 en C-14/14, omschrijft het stelsel van de belasting naar de inkomsten van natuurlijke personen.

Artikel 2.13 van deze wet stelt het tarief voor de belasting op het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, dat onder de categorie valt die in de wandeling ‘box 3’ wordt genoemd, op 30 %.

Artikel 5.1 bepaalt dat het ‘belastbaar inkomen uit sparen en beleggen’ wordt gevormd door ‘het voordeel uit sparen en beleggen verminderd met de persoonsgebonden aftrek’.

Artikel 5.2 bepaalt: ‘Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4 % (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar (einddatum), voor zover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen.’

In artikel 5.3, lid 1, wordt de ‘rendementsgrondslag’ omschreven als ‘de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden’. In lid 2 zijn onder de ‘bezittingen’ onder meer opgenomen rechten op roerende of onroerende zaken en rechten die niet op zaken betrekking hebben, waaronder geld. In lid 3 is bepaald dat ‘schulden’ verplichtingen zijn met waarde in het economische verkeer, die onder de aangegeven voorwaarden in aanmerking worden genomen.

Volgens artikel 5.5, lid 1, bedraagt het heffingvrije vermogen 20 014 EUR. In de leden 2 tot en met 4 van dat artikel wordt deze regel aangepast voor een belastingplichtige met een ‘partner’.

Artikel 9.2, lid 1, onder b), bepaalt dat de geheven dividendbelasting wordt gekwalificeerd als ‘voorheffing’, dat wil zeggen een voorschot dat door middel van verrekening op de in Nederland verschuldigde inkomstenbelasting in mindering kan worden gebracht.

Artikel 3, onder a), van de Wet op de vennootschapsbelasting 19696., in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding in zaak C-17/14, bepaalt dat als buitenlandse belastingplichtigen aan de belasting zijn onderworpen de niet in Nederland gevestigde rechtspersonen die Nederlands inkomen genieten.

Voor de wijzing bij een wet van 23 december 20097. bepaalde artikel 25, lid 1, van deze wet dat als voorheffing onder meer de geheven dividendbelasting die deel uitmaakte van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar gold. Uit artikel 25a blijkt dat geen aanslag wordt vastgesteld, dan wel een aanslag wordt vastgesteld op nihil, en verrekening van voorheffingen achterwege blijft indien de berekening van de belasting niet leidt tot een positief bedrag.

Artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen8. bepaalt: ‘De […] in de belastingwet aangewezen voorheffingen worden verrekend met de aanslag, dan wel — voor zoveel nodig — bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking.’ Als een belastingplichtige te weinig inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting verschuldigd is om de geheven dividendbelasting mee te verrekenen, vindt teruggaaf van dividendbelasting plaats.

Het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, ondertekend te Luxemburg op 5 juni 2001 (hierna: ‘Belgisch-Nederlands verdrag’) is aan de orde in zaak C-14/14.

In artikel 10 is een stelsel van tussen de twee verdragsluitende staten gedeelde heffingsbevoegdheid ter zake van dividenden neergelegd. Lid 1 van dat artikel bevat het beginsel dat ‘[d]ividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, […] in die andere Staat [mogen] worden belast’. In lid 2 is toegevoegd: ‘Deze dividenden mogen echter ook[, onder voorbehoud van het bepaalde in lid 310.,] in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan: […] b) 15 [%] van het brutobedrag van de dividenden […]’.

Artikel 23 van dit verdrag beschrijft de ‘wijze waarop dubbele belasting wordt vermeden’. Lid 1, onder b), bepaalt voor België: ‘Onder voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen met de Belgische belasting wordt, indien een inwoner van België inkomsten verkrijgt die deel uitmaken van zijn samengetelde inkomen dat aan de Belgische belasting is onderworpen en bestaan uit dividenden die niet van Belgische belasting zijn vrijgesteld ingevolge subparagraaf c hierna, […] de op die inkomsten geheven Nederlandse belasting in mindering gebracht van de Belgische belasting op die inkomsten.’

De Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, getekend te Parijs op 16 maart 1973 (hierna: ‘Frans-Nederlands verdrag’) is aan de orde in zaak C-17/14.

Artikel 10, lid 1, ervan bevat het beginsel dat ‘[d]ividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, […] in die andere Staat [mogen] worden belast’. Lid 2 bevat de volgende uitzondering: ‘Deze dividenden mogen echter in de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet overschrijden: […] b) 15 [%] van het brutobedrag van de dividenden […]’.

In dat laatste geval is verrekening van een belastingkrediet in de woonstaat van de begunstigde van de dividenden, zoals neergelegd in artikel 24 van dit verdrag, gekozen als methode ter ‘vermijding van dubbele belasting’. Punt B, onder b), van dit artikel bepaalt: ‘Met betrekking tot de in de artikelen [10 en andere] bedoelde inkomsten, die overeenkomstig de bepalingen van [dat artikel] aan de Nederlandse belasting onderworpen zijn geweest, verleent Frankrijk aan personen die inwoner zijn van Frankrijk en die zodanige inkomsten genieten, een verrekening tot een bedrag dat gelijk is aan de Nederlandse belasting. Deze verrekening, die het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan, vindt plaats met de in artikel 2, derde lid, letter b[11.], bedoelde belastingen, in de grondslagen waarvan die inkomsten zijn begrepen.’

In de drie onderhavige zaken wenst de verwijzende rechter om te beginnen te vernemen of de vergelijking van de fiscale situatie van een niet-ingezetene en een ingezetene, voor de bepaling of de Nederlandse belasting op dividenden uitgekeerd door Nederlandse vennootschappen een bij artikel 63 VWEU verboden beperking inhoudt, enkel ziet op die dividendbelasting of zich mede dient uit te strekken tot de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die op de aan ingezetenen uitgekeerde dividenden drukt.

Niet betwist is dat het stelsel waaraan ingezetenen en niet-ingezetenen worden onderworpen, op het eerste gezicht identiek is wat betreft zowel de heffing als het tarief van de Nederlandse dividendbelasting. Over alle inkomsten uit aandelen die worden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen wordt deze belasting geheven door 15 % aan de bron in te houden, ongeacht de woonplaats of zetel van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de aandelen houdt.23.

Partijen in de hoofdgedingen zijn daarentegen verdeeld over de vraag of een verboden verschil in behandeling voortvloeit uit het feit dat de dividendbelasting voor ingezetenen een voorheffing is, dat wil zeggen een voorschot, terwijl zij voor niet-ingezetenen in de regel een eindheffing is. In feite hebben enkel ingezetenen onder alle omstandigheden recht op restitutie van de te hunnen laste geheven dividendbelasting, hetzij door deze in mindering te brengen op de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die zij daarnaast moeten voldoen, hetzij door om teruggaaf te verzoeken als de grondslag voor de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting niet volstaat om de dividendbelasting daarop in mindering te brengen.

De verwijzende rechter vraagt het Hof dus of rekening moet worden gehouden met deze mogelijkheid van restitutie om te beoordelen in hoeverre het vrije verkeer van kapitaal door een dergelijke regeling wordt beperkt. De regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn van mening dat de vergelijking tussen de fiscale situatie van ingezeten en niet-ingezeten dividendbelastingplichtigen zich niet moet uitstrekken tot een onderzoek van de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting die door ingezetenen verschuldigd is. Verzoekers in de hoofdgedingen en de Commissie bepleiten de tegenovergestelde stelling.

Het Hof wordt enkel ondervraagd over de vergelijkingsfactoren die relevant zijn in geval van een nationale regeling als aan de orde in de hoofdgedingen, en niet over de concrete gevolgen waartoe deze vergelijking vervolgens in het licht van de feiten in de drie hoofdgedingen zou leiden; het onderzoek daarvan staat immers aan de verwijzende rechter.

Ondanks de overeenkomsten van de eerste vraag die in de drie gevoegde zaken aan het Hof is voorgelegd, is het volgens mij geraden de vraag in de zaken C-10/14 en C-14/14 enerzijds en die in zaak C-17/14 anderzijds afzonderlijk te onderzoeken, gezien de verschillen tussen de nationale regels die gelden voor respectievelijk natuurlijke personen en rechtspersonen die dividenden ontvangen in Nederland.

Alvorens ik met het onderzoek begin, moet de voorvraag worden beantwoord in hoeverre de situatie van ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders in casu daadwerkelijk vergelijkbaar is.

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat ingezetenen en niet-ingezetenen zich voor de directe belastingen niet noodzakelijkerwijs in een vergelijkbare situatie bevinden, en dat de situatie van niet-ingezetenen, met name voor de inkomstenbelasting, verschilt voor zover het zwaartepunt van hun inkomsten meestal niet is geconcentreerd in de bronstaat, maar in de woonstaat.24. Zodra een lidstaat echter niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een in die staat gevestigde vennootschap ontvangen, aan dezelfde belasting onderwerpt, zoals het geval is in Nederland, nadert de situatie van deze belastingplichtigen elkaar en moeten zij overeenkomstig artikel 63 VWEU voor de belasting op dezelfde wijze worden behandeld.25.

Het Hof heeft in het arrest Truck Center geoordeeld dat de toepassing van een verschillende heffingstechniek naargelang de belastingplichtige ingezeten of niet-ingezeten is26., op zich niet in strijd was met het vrije verkeer van kapitaal, omdat de situatie van de twee categorieën belastingplichtigen in casu niet objectief vergelijkbaar was, met name in het licht van het feit dat de betrokken lidstaat zich in een verschillende positie bevond naargelang hij de belasting als woonstaat of bronstaat hief, en van het feit dat de ongelijke belastingen in kwestie op verschillende rechtsgrondslagen waren gebaseerd.27. Zoals de Commissie niettemin ter terechtzitting heeft benadrukt, zag deze zaak op de objectieve vergelijkbaarheid van de heffingstechniek van de belasting, een discussie die ondertussen gesloten is, terwijl de vraag van de eventuele vergelijkbaarheid die in de onderhavige zaken is gerezen, zich op een ander niveau afspeelt, te weten op het niveau van het verschil in de fiscale situatie van ingezetenen en niet-ingezetenen met betrekking tot de belasting zelf die wordt geheven ter zake van een bepaald vermogensbestanddeel, zoals dividend, een geheel andere problematiek.

In de onderhavige zaken wordt de dividendbelasting krachtens de toepasselijke wet bij zowel ingezeten als niet-ingezeten belastingplichtigen op dezelfde wijze geheven, namelijk door middel van inhouding aan de bron, wat in de zaak Truck Center niet het geval was, want de betrokken roerende voorheffing werd enkel ingehouden op rente betaald aan niet-ingezeten vennootschappen. Bovendien heeft het Hof zijn analyse gebaseerd op de overweging dat renteontvangende ingezeten vennootschappen niet stelselmatig gunstiger werden behandeld dan niet-ingezeten vennootschappen.28. Dit arrest kan dus geen steun bieden aan de stelling van de Nederlandse regering dat de situatie waarin ter zake van hetzelfde type inkomsten bij zowel ingezetenen als niet-ingezetenen een heffing aan de bron wordt ingehouden, maar de eerste categorie deze belasting kan verrekenen met een andere belasting terwijl zij voor de tweede categorie een eindheffing is, niet objectief vergelijkbaar is.

In het licht van de rechtspraak van het Hof is de doorslaggevende factor bij de vergelijking van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen in het licht van een eventuele verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal mijns inziens niet de doelstelling van de litigieuze regeling29., zoals de Nederlandse en de Zweedse regering stellen, maar eerder het feit dat een regeling van een lidstaat geen verschil in behandeling mag invoeren dat in de praktijk tot gevolg heeft dat de belastingdruk voor niet-ingezetenen uiteindelijk hoger is, en hen zodoende kan ontmoedigen om van deze vrijheid gebruik te maken.30. Ik kom in het vervolg nog op deze overwegingen terug.31.

Ik meen dan ook dat Miljoen, X en Société Générale zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van ingezeten aandeelhouders wat betreft de heffingstechniek van de Nederlandse dividendbelasting en dat het eventuele discriminerende effect van de relevante nationale bepalingen als geheel moet worden onderzocht aan de hand van de vereisten voor het vrije verkeer van kapitaal.

Als de ontvanger van dividend op aandelen gehouden in Nederlandse vennootschappen een natuurlijke persoon is met woonplaats in Nederland, is deze persoon niet alleen onderworpen aan de dividendbelasting ter zake van de inkomsten uit die aandelen, maar ook aan de inkomstenbelasting over diezelfde aandelen in ‘box 3’. Deze belasting, met een tarief van 30 %, is verschuldigd over de gemiddelde waarde van die aandelen, die worden geacht elk jaar een forfaitair rendement van 4 % van hun nettowaarde — na aftrek van de financieringsschulden — op te leveren. Hoewel de Hoge Raad deze belasting voor de toepassing van belastingverdragen32. juridisch kwalificeert als een inkomstenbelasting, is deze zogeheten box 3-belasting uit economisch oogpunt eerder een vermogensbelasting, geheven naar de forfaitaire waarde van de rendementsgrondslag tegen een tarief van 1,2 %, namelijk 30 % van 4 %. Een ingezetene kan altijd restitutie van de te zijnen laste geheven dividendbelasting verkrijgen, hetzij door die voorheffing te verrekenen met de overigens verschuldigde inkomstenbelasting, hetzij door teruggaaf van de dividendbelasting als de verschuldigde inkomstenbelasting lager is dan die belasting of gelijk is aan nul.

Wanneer de ontvanger daarentegen een natuurlijke persoon is met woonplaats buiten Nederland, wordt hij in de regel enkel onderworpen aan de dividendbelasting, die wordt geheven tegen een tarief van 15 % over de brutowaarde van de daadwerkelijk ontvangen dividenden, zonder dat hij kosten van welke aard dan ook in mindering kan brengen. Omdat hij geen inkomstenbelasting verschuldigd is over de aandelen die hij houdt in Nederlandse vennootschappen, kan een niet-ingezetene niet profiteren van verrekening van de ingehouden dividendbelasting, zodat deze belasting voor hem een eindheffing is. In geval van niet-ingezeten belastingplichtigen is zij immers definitief geheven.33.

Zoals de advocaat-generaal bij de Hoge Raad aangeeft in zijn conclusies in de hoofdgedingen van de zaken C-10/14 en C-14/1434. blijkt uit de Nederlandse wet dat de heffing die in de twee bovengenoemde gevallen wordt toegepast, zowel op het punt van de grondslag als op het punt van het tarief verschilt35. en voorts dat niet-ingezetenen terecht kunnen komen in een ongunstigere situatie dan ingezetenen: ten eerste beschikt enkel die laatste groep over een heffingvrij vermogen, ten tweede worden zij belast naar de nettogrondslag en ten derde hebben zij recht op heffingskortingen.

In het licht van die gegevens lijkt het erop dat de Nederlandse wet direct discriminerend is, want enkel ingezetenen zijn de facto onder alle omstandigheden vrijgesteld van dividendbelasting. De heffing aan de bron van de dividendbelasting wordt namelijk vervolgens steeds geneutraliseerd, hetzij door verrekening als voorheffing met de inkomstenbelasting, hetzij door teruggaaf. Anders gezegd, voor deze belastingplichtigen is de Nederlandse dividendbelasting niet werkelijk een belasting maar eerder een voorschot op andere belastingen. Bovendien omvat de grondslag van de inkomstenbelasting niet de daadwerkelijk ontvangen dividenden, die dus niet als zodanig worden belast.36. Twee ingezeten aandeelhouders met dezelfde nettovermogenswaarde aan beleggingen betalen aldus hetzelfde bedrag aan inkomstenbelasting, ongeacht of zij dividenden hebben ontvangen van Nederlandse vennootschappen.

Er is in feite een zodanig verschil in fiscale behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten natuurlijke personen, niet alleen op het punt van de toegepaste heffingstechniek maar ook op het punt van de gedragen lasten, dat het bijna onmogelijk is hen te vergelijken als daarbij enkel de dividenden in aanmerking worden genomen. Voor het overige overtuigt het doel van de litigieuze regeling dat door de Nederlandse regering is ingeroepen, namelijk juridische dubbele belasting van ingezetenen voorkomen, niet geheel. Aangezien de grondslagen voor de dividendbelasting en de inkomstenbelasting uiteenlopen, kan namelijk niet worden gesproken van een belasting die twee keer eenzelfde inkomensbestanddeel belast bij eenzelfde belastingplichtige, hoewel het denkbaar is dat het belastingbeleid van de Nederlandse wetgever door deze doelstelling is geïnspireerd.

Hoe dan ook, met het oog op het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal is het volgens mij noch nuttig, noch voldoende om enkel de Nederlandse dividendbelasting als zodanig in aanmerking te nemen. In plaats daarvan moet het geheel van de belasting naar het inkomen afkomstig van aandelen gehouden in vennootschappen met zetel in Nederland in het onderzoek worden betrokken. In dat kader merk ik op dat een ingezeten aandeelhouder uit hoofde van de inkomstenbelasting wordt belast over een forfaitaire grondslag die fungeert als een soort substituut voor alle vormen van inkomen uit kapitaal, zoals dividend, rente en waardestijging. Een niet-ingezeten aandeelhouder is daarentegen onderworpen aan dividendbelasting ingehouden aan de bron die voor hem een eindheffing is, maar hij wordt niet belast over de waardestijging of andere bestanddelen van de inkomsten uit kapitaal waaraan de door hem gehouden aandelen kunnen bijdragen.

Daaruit vloeit naar mijn mening voort dat het voorstel van Miljoen, dat ertoe strekt de inkomstenbelasting die op het houden van aandelen drukt in twee delen te splitsen, namelijk ter zake van dividenden en ter zake van waardestijging37., niet gerechtvaardigd is, ondanks zijn theoretische aantrekkingskracht. Aangezien een ingezeten aandeelhouder niet kan vermijden dat de inkomstenbelasting over aangehouden Nederlandse aandelen tevens de waardestijging of de niet-gerealiseerde kapitaalwinsten omvat, is het volgens mij niet adequaat in de vergelijking louter dat deel van de belasting op te nemen dat in theorie aan dividenden kan worden toegeschreven.

De relevante factor voor de vergelijking van de situatie van ingezetenen en niet-ingezetenen is de uiteindelijke belastingdruk die rust op elk van beide categorieën aandeelhouders en die beleggingen in portfolioaandelen in Nederland, als grensoverschrijdend verkeer van kapitaal, meer of minder aantrekkelijk kan maken dan vergelijkbare beleggingen in andere lidstaten. Dit standpunt wordt geschraagd door de al aangehaalde rechtspraak van het Hof38., volgens welke het beslissende criterium de effectieve belastingdruk is waartoe de litigieuze regeling in feite leidt.39. Een vergelijking die aldus ziet op de gevolgen van het aanhouden van Nederlandse aandelen voor de belasting in Nederland is volgens mij redelijkerwijs mogelijk, ondanks dat de aan ingezeten aandeelhouders uitbetaalde dividenden niet als zodanig worden belast.

In het licht van deze gegevens geef ik in overweging te antwoorden dat de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten en een ingezeten natuurlijke persoon zich, in de situatie waarin op uitgekeerd dividend door de bronstaat dividendbelasting wordt ingehouden, voor de toepassing van artikel 63 VWEU mede dient uit te strekken tot de inkomstenbelasting die op door ingezetenen gehouden aandelen drukt en waarvoor de dividendbelasting een voorheffing is.

In zaak C-17/14 geeft de verwijzende rechter aan dat het door Société Générale gestelde verschil in behandeling wordt veroorzaakt doordat aandeelhouders in een binnenlandse situatie de Nederlandse dividendbelasting als voorheffing kunnen verrekenen met de door hen in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting, terwijl de dividendbelasting in buitenlandse situaties als die van belanghebbende niet als voorheffing kan worden verrekend.40.

Met betrekking tot de vraag of het arrest Truck Center hierbij relevant is, meen ik dat de heffing van dividendbelasting bij zowel in Nederland als niet in Nederland gevestigde dividendontvangende vennootschappen, zoals ik al heb opgemerkt41., een wezenlijk verschil is tussen deze zaak en de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Truck Center42..

Voor het overige wijken de bepalingen van de Wet Vpb 1969, die van belang zijn in zaak C-17/14, aanmerkelijk af van de bepalingen van de Wet IB 2001, die van belang zijn in de zaken C-10/14 en C-14/14, in die zin dat door ingezeten vennootschappen ontvangen dividenden als zodanig deel uitmaken van de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting, hetgeen niet het geval is bij de inkomstenbelasting voor natuurlijke personen.

Niettemin zijn de hierboven uiteengezette argumenten met betrekking tot de zaken C-10/14 en C-14/14 en de aldaar aangehaalde rechtspraak mijns inziens eveneens, zelfs a fortiori, van toepassing, op zaak C-17/14.

Dientengevolge geef ik in overweging te antwoorden dat de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten vennootschap en een ingezeten vennootschap zich, in de situatie waarin op uitgekeerd dividend door de bronstaat dividendbelasting wordt ingehouden, voor de toepassing van artikel 63 VWEU mede dient uit te strekken tot de vennootschapsbelasting die op door ingezetenen gehouden aandelen drukt en waarvoor de dividendbelasting een voorheffing is.43.

De tweede vraag in de onderhavige gevoegde zaken is subsidiair gesteld, voor het geval het Hof oordeelt, zoals ik bepleit, dat voor de vergelijking van de fiscale situatie van niet-ingezetenen en ingezetenen van Nederland de uiteindelijke belasting die op ingezetenen drukt in aanmerking genomen moet worden, namelijk, al naargelang, de inkomstenbelasting (zaken C-10/14 en C-14/14) of de vennootschapsbelasting (C-17/14).

In deze drie zaken wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen aan de hand van welke criteria kan worden vastgesteld of de effectieve belastingdruk ter zake van dividenden op een niet-ingezetene hoger is dan op een ingezetene, en noemt hij verschillende factoren die daarin mogelijk een rol spelen.

Ondanks hun gemeenschappelijke punten moeten de vragen in de eerste twee zaken volgens mij los van de vraag in de derde zaak worden behandeld, enerzijds vanwege de bijzonderheden van de nationale fiscale bepalingen voor dividendontvangende natuurlijke personen en vennootschappen in Nederland, en anderzijds vanwege de verschillen tussen de door de verwijzende rechter genoemde vergelijkingscriteria.

Zowel in zaak C-10/14 als in zaak C-14/14 stelt de verwijzende rechter voor, de effectieve belastingdruk van ingezetenen en niet-ingezetenen te beoordelen door de Nederlandse dividendbelasting die drukt op een niet-ingezetene te vergelijken met de Nederlandse inkomstenbelasting die door een ingezetene verschuldigd is, in het licht van het feit dat de inkomstenbelasting wordt ‘berekend over het forfaitaire inkomen dat in het jaar van ontvangst van de dividenden kan worden toegerekend aan het totale bezit aan beleggingsaandelen in Nederlandse vennootschappen’. In zaak C-14/14 voegt hij, onder uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest Welte44., een andere mogelijke vergelijkingsfactor toe, namelijk het heffingvrije vermogen waarvan ingezetenen kunnen profiteren.

In wezen wordt het Hof uitgenodigd te bepalen in hoeverre bij de weging van de effectieve belastingdruk hetzij de wijze waarop een ingezetene wordt belast naar het inkomen uit aandelen die hij houdt in Nederlandse vennootschappen, hetzij andere criteria een rol spelen. Bij gebreke van bepalingen van Unierecht waarbij de heffing van dividendbelasting wordt geharmoniseerd, moeten de aan te leggen criteria voor de vergelijking mijns inziens het door de litigieuze fiscale regeling gevormde stelsel voor ingezeten aandeelhouders zo dicht mogelijk benaderen, want het eventuele voordeel van een lagere belastingdruk voor een ingezetene wordt bepaald door de regels die op deze categorie aandeelhouders worden toegepast.

Deze benadering van de bepaling van de effectieve belastingdruk wordt volgens mij geschraagd door het arrest Bouanich, waarvan de context overeenkomsten vertoont met die van de zaken C-10/14 en C-14/14.45. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het aan de verwijzende rechterlijke instantie staat om ‘in het kader van het aan haar voorgelegd geschil te onderzoeken of de aftrek van de nominale waarde en de toepassing van de bovengrens voor de belasting van 15 % voor niet-ingezeten aandeelhouders leiden tot een behandelingvan laatstgenoemde die niet minder gunstig is dan die van ingezetenen die recht hebben op de aftrek van de aankoopkosten en op de toepassing van een tarief van 30 %’.46. Het is dus inderdaad het effectieve resultaat waartoe de toepassing van de regeling van een lidstaat in haar geheel uiteindelijk ‘leidt’ dat als doorslaggevend werd beschouwd bij de beoordeling of ingezeten belastingplichtigen gunstiger worden behandeld dan niet-ingezeten belastingplichtigen.

Uit de motivering van de verwijzingsarresten in de zaken C-10/14 en C-14/14 blijkt dat de eerste vergelijkingsfactor waar de Hoge Raad naar vraagt, de forfaitaire heffingsgrondslag voor de berekening van de Nederlandse inkomstenbelasting voor ingezetenen is.47. De verwijzende rechter vraagt het Hof of deze laatste belasting, die wordt berekend aan de hand van een fictie op basis van de gemiddelde nettowaarde van beleggingen48., kan worden vergeleken met de Nederlandse dividendbelasting ten laste van een niet-ingezetene, die wordt berekend op basis van de daadwerkelijk ontvangen dividenden.

Om de hierboven49. uiteengezette redenen meen ik dat de vergelijking moet worden getrokken tussen enerzijds de dividendbelasting die is verschuldigd door een niet-ingezeten aandeelhouder en anderzijds de inkomstenbelasting die een ingezeten aandeelhouder verschuldigd is voor een portefeuille van gelijksoortige beleggingen.

De tweede vergelijkingsfactor waarop de verwijzende rechter de aandacht vestigt, is het relevante referentietijdvak. Hij vraagt zich af of de van een niet-ingezetene ingehouden dividendbelasting moet worden vergeleken met uitsluitend de door een ingezetene verschuldigde inkomstenbelasting over het jaar waarin het dividend is ontvangen of over meerdere jaren, en in dat geval, hoeveel jaren dit referentietijdvak dient te omvatten.50.

Nu de bepalingen van de Wet IB 2001 die gelden voor Nederlandse belastingplichtigen uitgaan van het inkomen dat in de loop van het ‘kalenderjaar’51. is gevormd, meen ik dat dit tijdvak het enige adequate criterium is, zoals ook Miljoen en X (subsidiair), alsook de Nederlandse regering en de Commissie voorstellen.

Met betrekking tot de derde vergelijkingsfactor lijkt het erop dat de verwijzende rechter aarzelt tussen inaanmerkingneming van de Nederlandse dividenden ontvangen door een niet-ingezetene in de loop van het referentietijdvak als geheel, met inbegrip van alle aandelen die de belanghebbende houdt in Nederlandse vennootschappen, of afzonderlijk voor elke Nederlandse vennootschap die hem tijdens dit tijdvak dividenden heeft uitgekeerd.

Met de Nederlandse regering en de Commissie meen ik dat de eerste benadering om de effectieve belastingdruk te vergelijken de meest correcte is, aangezien ingezetenen worden belast naar een forfaitair rendement dat kan worden toegeschreven aan het geheel van in Nederlandse vennootschappen aangehouden aandelen.

De vierde vergelijkingsfactor tot slot, die enkel in zaak C-14/14 aan de orde komt, betreft het voordeel van het heffingvrije vermogen dat enkel aan ingezeten belastingplichtigen toevalt.52. Aangezien de heffingsgrondslag van de door ingezetenen ontvangen inkomsten en dus de uiteindelijke belastingdruk door een dergelijke vrijstelling van een deel van het vermogen wordt gewijzigd, moet er volgens mij in de onderhavige vergelijking rekening mee worden gehouden, zoals ook bepleit door X en de Commissie, die terecht steunt op het doel dat met deze regel wordt beoogd.53.

In feite geeft het heffingvrije vermogen, zoals de Commissie onderstreept, aan de forfaitaire belasting een progressief karakter, waarvan ingezeten aandeelhouders profiteren.54. Mijns inziens kan de inaanmerkingneming van dit heffingvrije vermogen inderdaad naar analogie worden onderbouwd met het arrest Welte, waarnaar in de prejudiciële vraag uitdrukkelijk wordt verwezen. Het Hof heeft daarin immers erkend dat rekening moest worden gehouden met een belastingvrije som die een andere invloed had op de heffingsgrondslag naargelang de betrokken personen ingezeten of niet-ingezeten waren.55.

Ik zie niet in welke zin het arrest Schumacker56., dat voorwerp is van een debat in de onderhavige zaken57., in casu nuttige elementen bijdraagt, nu dat betrekking heeft op discriminatie van een niet-ingezeten werknemer van wie de persoonlijke en gezinssituatie voor de belasting noch in de woonstaat noch in de werkstaat in aanmerking werd genomen.58. De Wet IB 2001 bepaalt in casu dat de vrijstelling van een deel van het belastbaar vermogen niet is gebaseerd op de persoonlijke situatie van de belastingplichtige of op zijn draagkracht, maar enkel op de omvang van zijn vermogen.59.

Volgens mij moeten voor een vergelijking met de effectieve belastingdruk van de dividendbelasting op een niet-ingezetene ter zake van een aandelenportefeuille in Nederland om te beginnen alle aftrekbare schulden60., belastingvrije sommen of vrijstellingen van welke soort dan ook waarvan ingezetenen in het kader van de inkomstenbelasting kunnen profiteren, worden afgetrokken, vervolgens moet het op 4 % gestelde forfaitaire rendement van de nettovermogenswaarde worden berekend, en tot slot moet het tarief van 30 % op de inkomsten uit het vermogen worden toegepast. Zodoende verkrijgen we de effectieve belastingdruk die uiteindelijk drukt op een ingezetene ter zake van een vergelijkbare aandelenportefeuille.

Met zijn tweede vraag in zaak C-17/14, die is verdeeld in twee onderdelen, verzoekt de verwijzende rechter het Hof de relevante criteria te bepalen voor de beoordeling of de effectieve druk van de vennootschapsbelasting op de dividenden in de hypothetische binnenlandse situatie61. voor de vergelijking lager zou zijn dan de bronbelasting die in het onderhavige geval drukt op de dividenden. Hij vraagt met name of bij die vergelijking rekening moet worden gehouden ‘met alle kosten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend voortvloeit’ [tweede vraag, onder a)] en, zo nee, of ‘dan wel rekening [dient] te worden gehouden met een eventuele afboeking van meegekocht dividend’ of ‘met een eventueel door het houden van de desbetreffende aandelen opgeroepen financieringslast’ [tweede vraag, onder b)].

In het licht van het verwijzingsarrest wordt deze vraag in die termen opgeworpen omdat Société Générale zich op het standpunt heeft gesteld dat gezien haar commerciële activiteiten bij de vergelijking met de belastingdruk voor een vergelijkbare ingezeten vennootschap niet alleen de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking moeten worden genomen, zoals de Rechtbank te Haarlem heeft erkend, maar ook negatieve koers- en transactieresultaten op andere aandelenbelangen en posities dan die waaruit de dividenden voortkomen, maar daarmee wel samenhangen. Voor het Hof beroept Société Générale zich erop dat het dividend onlosmakelijk verbonden is met andere elementen van het transactieresultaat, zoals ‘de rentelast, de koopsom en de verkoopopbrengst van de aandelen’.62.

Tegen deze ruime uitlegging brengt de verwijzende rechter in dat het op tal van complicaties stuit indien alle bijzonderheden van het geval in aanmerking genomen zouden moeten worden om te beoordelen in hoeverre de belastingdruk voor een niet-ingezeten vennootschap hoger is dan in een zuiver binnenlandse situatie. Als voorbeeld noemt hij ‘de financieringskosten van het aandelenbezit, evenals de transactiekosten en een eventueel meegekocht dividend’ en hij werkt zijn analyse uit met behulp van de nationale rechtspraak op dit punt.63.

In het voetspoor van de Nederlandse, de Duitse en de Zweedse regering en de Commissie, en anders dan de verwijzende rechter (die twijfelt)64., ben ik van mening dat de rechtspraak van het Hof antwoordelementen bevat die naar de onderhavige casus kunnen worden getransponeerd.

Uit vaste rechtspraak vloeit namelijk voort dat ingezetenen en niet-ingezetenen van een lidstaat met betrekking tot uitgaven die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in die lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, zoals beroepskosten65., in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat zij gelijk moeten worden behandeld wat betreft de toekenning van een aftrek van dergelijke uitgaven bij de belastingheffing.

Daaruit volgt dat de litigieuze nationale regeling in strijd zou kunnen zijn met artikel 63 VWEU als kosten zoals die genoemd door Société Générale moesten worden beschouwd als uitgaven die rechtstreeks verband houden met een activiteit van die aard, en enkel ingezeten vennootschappen in aanmerking kwamen voor aftrek van deze kosten.66.

Het Hof heeft gepreciseerd dat een rechtstreeks verband in de zin van deze rechtspraak volgt uit het feit dat de uitgave onlosmakelijk verbonden is met de activiteit waardoor de betrokken belastbare inkomsten worden verkregen, zoals het geval is met uitgaven die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de activiteit waardoor deze worden verkregen.67. Het heeft inzonderheid al geoordeeld dat een dergelijk verband kan bestaan bij inkomsten in de vorm van dividenden68., en met name dat de betrokken kosten in voorkomend geval rechtstreeks verband kunnen houden met een bedrag betaald ter gelegenheid van een transactie in waardepapieren, maar zij niettemin rechtstreeks verbonden moeten zijn met de ontvangst van dividend69..

Société Générale is een handelaar in financiële instrumenten, met name derivaten. De transacties in deze waardepapieren worden uitgevoerd in Frankrijk, waar de winsten uit deze handelstransacties worden belast. De band met het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden is dat Société Générale, doordat zij aandelen houdt in Nederlandse vennootschappen, die zij heeft verworven om de risico's van deze waardepapieren en transacties af te dekken, dividend ontvangt waarover aan de bron een Nederlandse belasting tegen een tarief van 15 % wordt ingehouden.

In het geval van een aandeelhoudende vennootschap die in Nederland is gevestigd, dragen beide bovengenoemde inkomstenbronnen tegelijkertijd bij aan de belastbare winst in die lidstaat. Het is dus niet nodig een strikt onderscheid te maken tussen de kosten die rechtstreeks verband houden met de ontvangst van dividend en de kosten verbonden met de transacties als geheel. In een grensoverschrijdende situatie zoals die van Société Générale daarentegen moet de hypothetische binnenlandse situatie worden gevonden die objectief vergelijkbaar is.

In dat verband merk ik op, met de advocaat-generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie in het hoofdgeding, dat Société Générale enkel voor het bedrag van de ontvangen dividenden in de heffingsjurisdictie van het Koninkrijk der Nederlanden wordt betrokken en niet voor enig ander onderdeel van haar winst of enig ander effect van haar nering.70. Volgens mij kan de situatie van belanghebbende enkel voor deze dividenden met die van een ingezetene worden vergeleken en niet voor andere activiteiten die economisch verband houden met het houden van aandelen, die niet onder deze heffingsjurisdictie vallen.

Volgens mij moet het nettobedrag van de dividenden worden bepaald, dat als enige relevant is voor een geldige vergelijking, rekening houdend met de financieringskosten van het tijdelijk houden van aandelen en met de transactie- en aanhoudingskosten van deze aandelen, voor zover een ingezeten aandeelhouder deze kan aftrekken van het brutodividend, zonder de winsten uit de aan- en verkoop van de betrokken aandelen in aanmerking te nemen.

In het licht van deze elementen is het aan de aangezochte rechter in het hoofdgeding om vast te stellen, krachtens de nationale belastingregeling71., of kosten als waarop Société Générale zich beroept, kunnen worden beschouwd als kosten die rechtstreeks verband houden — en niet enkel economisch — met het houden van de aandelen die de litigieuze dividenden hebben opgeleverd en of deze kosten daadwerkelijk in aanmerking zouden zijn genomen bij de toepassing van de Wet Vpb 1969 in verband met de belasting op dividenden uitgekeerd aan een ingezeten vennootschap.

De derde vraag in de zaken C-14/14 en C-17/14 is voorwaardelijk gesteld. De verwijzende rechter legt deze enkel voor aan het Hof ingeval de eerste vraag in deze zaken bevestigend wordt beantwoord72., hetgeen volgens mij het geval zou moeten zijn.

In wezen ondervraagt deze rechterlijke instantie het Hof over de impact die een verdrag tussen de lidstaat waar de dividenden worden ontvangen (‘bronstaat’) en de lidstaat waar de benadeelde aandeelhouder woonplaats heeft (‘woonstaat’) met het oog op het voorkomen van juridische internationale dubbele belasting kan hebben dankzij een verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen deze twee staten. Meer bepaald vraagt zij onder welke omstandigheden kan worden aangenomen dat een dergelijk verdrag het mogelijke verschil in fiscale behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen en de mogelijke onverenigbaarheid van dit verschil met het recht van de Unie afdoende tegengaat.

Ondanks dat de aldus geformuleerde problematiek gemeenschappelijk is aan de derde vraag in de zaken C-14/14 en C-17/14, verschillen de relevante gegevens om de vraag te beantwoorden deels, omdat de bepalingen van de verdragen die van toepassing zijn in de twee hoofdgedingen, tussen het Koninkrijk der Nederlanden en respectievelijk het Koninkrijk België en de Franse Republiek, verschillen. Bovendien bestaat de vraag in de zaak C-17/14 in werkelijkheid uit twee onderdelen, zoals blijkt uit de structuur ervan.

Zoals de verwijzende rechter vooraf opmerkt, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een eventuele onverenigbaarheid tussen de fiscale wetgeving van een lidstaat en het recht van de Unie niet kan worden gecorrigeerd door de enkele toepassing van bepalingen die een andere lidstaat eenzijdig heeft vastgesteld.73. Inzonderheid de aantasting van het vrije verkeer van kapitaal veroorzaakt door het feit dat de bronstaat een ingezeten belastingplichtige gunstiger behandelt dan een niet-ingezeten belastingplichtige kan niet rechtsgeldig worden gecompenseerd door de enkele omstandigheid dat de andere lidstaat waar deze belastingplichtige woont, interne maatregelen heeft getroffen die hem een voordeel verlenen.74.

Het Hof heeft herhaalde malen erkend dat niet valt uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten75., mits de negatieve gevolgen van het uit de wettelijke regeling van de eerste lidstaat voortvloeiende verschil in behandeling door de uitvoering van de bepalingen ervan, voor zover zij deel uitmaken van het rechtskader dat in het hoofdgeding van toepassing is76., volledig worden gecompenseerd.

Volgens de rechtspraak verdwijnt het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde belastingplichtigen, en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten belastingplichtigen, pas wanneer de bronbelasting in afdoende mate kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting, dat wil zeggen ten belope van dit verschil in behandeling. Om die neutralisatie te verwezenlijken moet de toepassing van een aftrekmethode of verrekeningsmethode waarin in een dergelijk verdrag is voorzien, het dus mogelijk maken om de door de bronstaat geheven dividendbelasting volledig in mindering te brengen op of te verrekenen met de belasting die verschuldigd is in de woonstaat van de dividendontvangende aandeelhouder.77.

Ik onderstreep dat internationale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting gewoonlijk bepalen dat de woonstaat een ‘ordinary credit’ en niet een ‘full credit’ voor de in de bronstaat verschuldigde belasting verleent.78. Aangezien dergelijke verdragen bepalen dat het bedrag van die belasting dat kan worden afgetrokken van of verrekend met de in de woonstaat verschuldigde belasting, niet hoger kan zijn dan de belasting die in die staat zou moeten worden voldaan, neutraliseren zij niet stelselmatig alle verschillen in behandeling in de bronstaat die verboden belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal in het leven kunnen roepen. Mijns inziens is dat een van de lessen die uit de rechtspraak op de verschillende beroepen wegens niet-nakoming over deze problematiek kunnen worden getrokken.79.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat sprake is van niet-nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 63 VWEU door een bronstaat als vast komt te staan dat een niet-ingezeten belastingplichtige in bepaalde gevallen minder gunstig wordt behandeld dan een ingezeten belastingplichtige. Niettemin dunkt me dat deze rechtspraak niet impliceert dat de bronstaat gehouden is het bedrag dat als gevolg van zijn discriminerende regeling te veel is betaald, terug te geven, indien de negatieve gevolgen van deze regeling door toepassing van een dergelijk belastingverdrag, dankzij een belastingkrediet of verrekening met de in de woonstaat geheven heffing in concreto al zijn geneutraliseerd.80. In dat geval verplicht het recht van de Unie de betrokken lidstaten niet de verdeling van de heffingsbevoegdheid die zij onderling zijn overeengekomen, als gevolg van een discriminerende factor in de bronstaat buiten toepassing te laten. Anders zou het vereiste van volledige neutralisatie in de woonstaat die uit de rechtspraak van het Hof naar voren komt, volgens mij zinloos zijn.

Artikel 23, lid 1, onder b), van het Belgisch-Nederlandse verdrag, dat in zaak C-14/14 van toepassing is, bepaalt dat indien een inwoner van België dividenden verkrijgt die niet van Belgische belasting zijn vrijgesteld, zoals X, de op die inkomsten aan de bron geheven Nederlandse belasting81. in mindering wordt gebracht van de Belgische belasting op die inkomsten ‘[o]nder voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen met de Belgische belasting’.

Zoals het verwijzingsarrest aangeeft, blijkt uit de officiële toelichting bij dit verdrag82. dat deze formule verwijst naar de verrekeningsmethode die in de artikelen 285 en verder van het Belgische Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 is neergelegd. Deze artikelen staan toe dat een ‘forfaitair gedeelte van buitenlandse belasting’ wordt verrekend met de in België verschuldigde belasting maar, wat dividenden betreft, enkel als aan bepaalde limitatieve voorwaarden is voldaan.83.

Ter onderbouwing van de ontbrekende neutralisering in casu voert X aan dat de verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Belgische personenbelasting onmogelijk is in omstandigheden als in het hoofdgeding, hetgeen niet is betwist.84. Zij voert aan dat deze belasting op grond van de Belgische wet enkel als kosten van de heffingsgrondslag van deze inkomsten kan worden afgetrokken, waarna het aldus verkregen bedrag aan nettodividend naar een tarief van 25 % wordt belast85., en dat een dergelijke aftrek geen compensatie is voor het discriminerende deel van de Nederlandse belasting.

De Nederlandse regering bepleit de tegenovergestelde stelling en betoogt dat het prima-facie-nadeel dat een niet in Nederland ingezeten belastingplichtige lijdt, rechtsgeldig wordt geneutraliseerd ingeval een dubbelbelastingverdrag voorziet in een geclausuleerde mogelijkheid van verrekening, zoals de kostenaftrek in de woonstaat van de belastingplichtige, en die mogelijkheid er in het concrete geval toe leidt dat de niet-ingezeten aandeelhouder volledig of zelfs meer dan volledig wordt gecompenseerd voor het geleden nadeel.86.

Ik meen dat het voor de volledige neutralisering van de gevolgen van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal in de bronstaat niet volstaat dat een dergelijk verdrag kan leiden, in voorkomend geval door middel van een verwijzing naar het interne recht van de woonstaat, tot een belastingkorting in die laatste staat die in feite slechts in bepaalde gevallen beschikbaar is. Zoals de verwijzende rechter vaststelt, voorziet ‘het [Belgisch-Nederlandse verdrag] niet […] in een ongeclausuleerde ‘full credit’, zodat volledige verrekening niet in alle gevallen is gewaarborgd’87., wat meebrengt dat het nadeel geleden door belastingplichtigen die geen ingezetenen van Nederland zijn, niet onder alle omstandigheden wordt gecompenseerd.

In het voetspoor van de Commissie ben ik van mening dat een dergelijke configuratie niet voldoet aan de vereisten van het VWEU zoals zij in het verleden door het Hof zijn omschreven. Uit de rechtspraak blijkt namelijk dat het verschil in behandeling dat voortvloeit uit deze wettelijke regeling voor een geldige correctie ingevolge de dubbelbelastingverdragen steeds geneutraliseerd moet kunnen worden door de verrekening van de belasting betaald in de staat waarvan de fiscale regeling het vrije verkeer van kapitaal schaadt met de belasting verschuldigd in de andere verdragsluitende lidstaat.88.

Om te zorgen dat volledige compensatie van het discriminerende deel van de aan de bron geheven belasting dankzij een dergelijk verdrag juridisch gewaarborgd is, moet het verschil in behandeling ongeclausuleerd worden geneutraliseerd door middel van verrekening of aftrek die in alle gevallen toepasselijk is. Mijns inziens brengt de noodzaak om het ontmoedigende effect dat een nationale fiscale regeling kan hebben op het vrije verkeer van kapitaal tegen te gaan, noodzakelijkerwijs mee dat tevoren correctiemechanismen worden opgezet. Als langs verdragsweg weliswaar compensatie wordt verleend, maar zonder de zekerheid dat deze stelselmatig en dus steeds doeltreffend een gunstig corrigerend effect heeft, wordt de belemmering die door de wetgeving van een lidstaat kan ontstaan, niet rechtsgeldig tegengegaan. Het geconstateerde verschil in behandeling ten nadele van personen die in andere lidstaten zijn gevestigd, kan hen dan immers ontmoedigen om in die staat te investeren.

Hoewel het aan de nationale rechter staat te beoordelen of een eventueel discriminerend effect van een belasting geheven in de bronstaat volledig wordt geneutraliseerd door een compensatie die krachtens een bilateraal verdrag in de woonstaat wordt verleend, is dat volgens mij niet het geval in de situatie van een belastingplichtige die in België woont en dividendbelasting in Nederland heeft voldaan. Het Koninkrijk België verleent immers geen daadwerkelijke verrekening van deze Nederlandse belasting met de in België verschuldigde belasting, maar past een heffing toe op het nettobedrag van de ontvangen dividenden, dat wil zeggen het brutobedrag van deze dividenden verminderd met de in Nederland ingehouden dividendbelasting, en dat tegen een tarief van 25 %. In Nederland te veel betaalde belasting wordt dus slechts ten belope van 25 % geneutraliseerd, want de Nederlandse dividendbelasting wordt afgetrokken van de heffingsgrondslag in België en niet van de aldaar te betalen belasting. Een dergelijke methode leidt niet tot volledige neutralisatie, want ‘25 % (aftrek) is immers altijd lager dan 100 % (verrekening)’, zoals de advocaat-generaal bij de Hoge Raad heeft geconstateerd in zijn conclusie in het hoofdgeding.89.

Derhalve geef ik in overweging op de derde vraag in zaak C-14/14 te antwoorden dat het voor de inachtneming van zijn verplichtingen uit het VWEU door een lidstaat die aan de bron op discriminerende wijze een dividendbelasting heft, door de toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting gesloten met de lidstaat waar de betrokken belastingplichtige woont, niet volstaat dat dit verdrag voorziet in een verlaging van de verschuldigde belasting in de woonstaat door verrekening van de bronbelasting die niet ongeclausuleerd is. Als de discriminerende gevolgen van de in de bronstaat toegepaste regeling daarentegen in het concrete geval dat aan de nationale rechter is voorgelegd, volledig worden gecorrigeerd door de verrekeningsmogelijkheid die uit hoofde van een bilateraal verdrag in de woonstaat van de betrokken belastingplichtige wordt geboden, hoeft in de bronstaat geen teruggaaf van het discriminerende deel van de bronbelasting te worden verleend.

De derde vraag in zaak C-17/14 bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft, analoog aan zaak C-14/14, de vraag of, indien bij de vergelijking tussen de fiscale situatie van ingezetenen en van niet-ingezetenen rekening moet worden gehouden met de vennootschapsbelasting en blijkt dat een niet-ingezeten vennootschap een hogere belastingdruk draagt, het Frans-Nederlandse verdrag tot het vermijden van dubbele belasting een dergelijk verschil in behandeling kan neutraliseren.

Uit artikel 24, B, onder b), van dit verdrag vloeit voort dat voor dividenden uitgekeerd aan een ingezetene van Frankrijk die aan de Nederlandse belasting onderworpen zijn geweest90. in die Staat een belastingkrediet wordt verleend. Het bedrag hiervan is gelijk aan deze belasting, maar mag het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven gaan. Dit krediet wordt inzonderheid verrekend met de vennootschapsbelasting in de grondslag waarvan deze dividenden worden opgenomen.

Société Générale vordert restitutie van de door de Nederlandse belastingdienst geheven dividendbelasting, die weigerde op grond dat de vennootschap in Frankrijk krachtens artikel 24 profiteert van een belastingkrediet. Société Générale stelt dat het Nederlands recht het vrije verkeer van kapitaal belemmert en dat het Frans-Nederlandse verdrag daarvoor geen remedie biedt, want dat biedt geen voorafgaande garantie dat de Nederlandse dividendbelasting steeds recht geeft op verrekening in Frankrijk, zodat de belastingdruk voor een in die Staat gevestigde vennootschap in geen geval hoger is dan die op een vergelijkbare, in Nederland gevestigde vennootschap.91.

In dat verband moet worden opgemerkt dat onbetwist is dat Société Générale de volledige Nederlandse dividendbelasting die in de jaren 2000 tot en met 2007 is ingehouden, heeft kunnen verrekenen met de Franse vennootschapsbelasting, maar dat de Nederlandse dividendbelasting die voor het jaar 2008 is geheven daarentegen niet met de Franse vennootschapsbelasting verrekend is kunnen worden wegens het verlies dat Société Générale in dat jaar in Frankrijk heeft geleden.

De verwijzende rechter vraagt zich af welk belang moet worden gehecht aan de omstandigheid dat het Frans-Nederlandse verdrag niet-ingezetenen niet in alle gevallen volledige verrekening garandeert, maar de betrokken belastingplichtige in casu niettemin, ten minste gedurende meerdere jaren, van deze mogelijkheid heeft geprofiteerd. Zoals ik hierboven92. heb aangegeven, vereist het recht van de Unie volgens mij niet dat een eventueel discriminerende heffing in de bronstaat onder dergelijke omstandigheden door die staat wordt gecorrigeerd ten gunste van de belanghebbende.

Zowel de Nederlandse als de Zweedse regering — die laatste subsidiair93. — acht het voor rechtsgeldige neutralisering van een eventueel door een niet-ingezeten aandeelhouder geleden nadeel toereikend dat een dubbelbelastingverdrag voorziet in een mogelijkheid van verrekening in de vorm van een belastingkrediet, zelfs als deze mogelijkheid geclausuleerd is, en dat dit nadeel in het concrete geval volledig kan worden gecompenseerd in de woonstaat van die aandeelhouder.

In het licht van de aangehaalde rechtspraak94. lijkt het me voor overeenstemming met artikel 63 VWEU noodzakelijk dat in het betrokken verdrag een ongeclausuleerde bepaling is opgenomen die volledige verrekening mogelijk maakt, zodat de belastingdruk in een lidstaat nooit hoger is voor een niet-ingezeten vennootschap dan voor een ingezeten vennootschap die zich in een vergelijkbare situatie bevindt. Een dergelijk verdrag zou moeten voorzien in verrekening die ongeacht de omstandigheden van het geval beschikbaar is.

Zoals de Commissie opmerkt, verleent artikel 24 van het Frans-Nederlandse verdrag weliswaar een onvoorwaardelijke verrekening, in die zin dat deze niet afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden onder Frans intern recht95., maar deze bepaling garandeert niet dat de in Nederland geheven dividendbelasting in alle gevallen met de in Frankrijk verschuldigde belasting kan worden verrekend ten belope van het uit de Nederlandse wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling, zoals vereist door de rechtspraak van het Hof96.. Indien op een niet in Nederland wonende aandeelhouder aldaar een dividendbelasting drukt, maar deze in Frankrijk aan een ontoereikende heffing is onderworpen, kan hij in Frankrijk immers niet profiteren van een belastingkrediet waarmee dat verschil kan worden gecorrigeerd, zodat het niet stelselmatig wordt geneutraliseerd. Toepassing van deze verdragsbepaling bewerkstelligt dus niet dat het Koninkrijk der Nederlanden zijn verplichtingen uit artikel 63 VWEU volledig kan nakomen.

Met het tweede onderdeel van zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of het, bij de beoordeling of de gevolgen van een eventuele beperking van het vrije verkeer van kapitaal op grond van een bilateraal verdrag toereikend worden geneutraliseerd, relevant is dat een tekort in de woonstaat kan worden voortgewenteld en de door de bronstaat geheven belasting in latere jaren kan worden verrekend, ingeval de compensatie van het nadeel van een niet-ingezetene voor het jaar van ontvangst van de dividenden tekortschiet. De Nederlandse regering stelt dat een dergelijke mogelijkheid hierbij inderdaad een relevant punt is.

Mijns inziens volstaat het vast te stellen dat de mogelijkheid om de verrekening met de in Frankrijk verschuldigde belasting voort te wentelen naar een ander belastingjaar dan het jaar waarin een niet-ingezetene de Nederlandse dividendbelasting heeft voldaan, die door de verwijzende rechter wordt genoemd, in casu geenszins zeker is, afgaande op het verwijzingsarrest en de opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend.97. Bovenal bevat het hier toepasselijke verdrag geen enkele verplichting voor de Franse Republiek om een dergelijke mogelijkheid in te voeren. Met de Commissie meen ik hoe dan ook dat voor de beoordeling van het neutraliserende effect van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting enkel het resultaat telt dat op grond van dat verdrag door een niet-ingezetene kan worden bereikt wat betreft een al dan niet toereikende compensatie vergeleken met de voordelen die een ingezetene van de bronstaat in dezelfde situatie geniet.98.

Ik geef dus in overweging de derde vraag van de verwijzende rechter in de hierboven uitgewerkte zin ontkennend te beantwoorden.