HR, 10-07-2015, nr. 14/03956

[X] SICAV (de belanghebbende) is een in Luxemburg gevestigd paraplubeleggingsfonds. Ter zake van al zijn subfondsen zijn accumulation shares uitgegeven waarop geen dividend wordt uitgekeerd, en voor de meeste van zijn subfondsen ook distribution shares, waarop wél wordt uitgekeerd.

De belanghebbende heeft in 2007 en 2008 dividenden ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Hij heeft teruggaaf van die belasting verzocht met een beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

De Rechtbank achtte de belanghebbende niet vergelijkbaar met een ingezeten niet-belastingplichtig lichaam ex art. 10(1) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb), noch met een ingezeten fiscale beleggingsinstelling (fbi) ex art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

In hoger beroep oordeelde ook het Hof Den Bosch, onder verwijzing naar HR BNB 2014/20, dat de belanghebbende zich ten onrechte vergeleek met een ingezeten niet-belastingplichtig lichaam ex art. 10(1) Wet Divb.

Wat de vergelijking met een ingezeten fbi betreft, heeft het Hof in het midden gelaten of de belanghebbende feitelijk voldaan heeft aan de kwantitatieve dooruitdelingseis, nu hij volgens het Hof reeds niet voldeed aan de kwalitatieve dooruitdelingseis ex art. 28(2)(b) Wet Vpb inhoudende dat de winst gelijk over de uitstaande aandelen moet worden verdeeld: nu de ter beschikking te stellen winst per subfonds wordt bepaald en verdeeld wordt over de aandelen in dat subfonds, voldoet de belanghebbende op parapluniveau niet aan de gelijkmatigheidseis. Dat hoeft geen bezwaar te zijn, nu voor paraplufondsen is goedgekeurd dat per subfonds aan de eisen van art. 28 Wet Vpb wordt voldaan, maar de belanghebbende voldoet daar volgens het Hof evenmin op subfondsniveau aan, omdat (vrijwel) elk subfonds zowel accumulation shares als distribution shares heeft uitgegeven. Het Hof achtte de belanghebbende reeds daarom niet objectief vergelijkbaar met een fbi.

De belanghebbende stelt in cassatie dat met dat oordeel art. 28 Wet Vpb en art. 11a Wet Divb juncto art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) en/of art. 8:77 Awb geschonden zijn. De Staatssecretaris heeft zich verweerd en tegelijk – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel om cassatie verzocht. Hij meent dat, nu een niet-ingezeten beleggingslichaam niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, dat lichaam reeds daardoor niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi, die wél steeds inhoudingsplichtig is bij dooruitdeling. Hij stelt voorts dat de belanghebbende noch op fondsniveau, noch op participantenniveau nadeliger behandeld wordt dan het vergelijkbare binnenlandgeval.

In HR BNB 2014/20 overwoog u dat het doorstoten van de winst ‘wezenlijk’ is voor de ‘onderhavige faciliteit’. Ik meen dat u niet slechts doelde op de sinds 1 januari 2008 geldende afdrachtvermindering, maar op het fbi-regime als zodanig, zodat winstdoorstoting ook onder de teruggaafregeling tot 1 januari 2008 ‘wezenlijk’ was. Of voldoende winst is doorgestoten, is een feitelijke vraag. Is er geen voor uitdeling beschikbare winst, dan hoeft een fbi niet uit te delen, zodat in een dergelijk geval ook de belanghebbende niet verweten kan worden niet voldoende uitgekeerd te hebben. Of de belanghebbende, zoals hij stelt, in 2007 en 2008 geen belastbare winst heeft gemaakt en dus ook geen uitdelingsverplichting had, is opnieuw een feitelijke vraag, die het Hof in het midden heeft gelaten wegens niet-voldoen aan de cumulatieve gelijkmatigheidseis.

Belanghebbendes betoog dat aan de gelijkmatigheidseis automatisch is voldaan als er geen winst is (er is op alle aandelen gelijkmatig nul uitgekeerd), is mijns inziens onjuist: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het gaat om de statutaire winstverdeling. Anders dan bij de vraag of aan de kwantitatieve uitdelingsverplichting is voldaan, gaat het hier dus niet om de vraag of feitelijk iets gebeurd is (voldoende uitdeling), maar om de vraag of iets juridisch (statutair) goed geregeld is. Met het Hof meen ik dat noch op parapluniveau aan de gelijkmatigheidseis is voldaan, noch op subfondsenniveau.

Volgens de belanghebbende volgt uit de Poolse zaak C-190/12, Emerging Markets, dat een niet-ingezeten beleggingsfonds niet precies aan alle specifieke nationaalrechtelijke fbi-statusvereisten hoeft te voldoen om voldoende vergelijkbaar te zijn voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer. Ik zie in die zaak echter voornamelijk herhaling van de Franse zaak C-338 t/m 347/11, Santander: het vrije kapitaalverkeer was geschonden omdat (i) de Poolse fondsinrichtingseisen (voldoen aan de Europese icbe-richtlijn) irrelevant was voor (het doel van) de fiscale regeling (de vrijstelling van bronheffing) waardoor (ii) wezenlijk de vrijstelling werd geweigerd uitsluitend op grond van de vestigingsplaats van het Amerikaanse fonds en niet op de grond dat de participanten in het fonds niet belast konden worden zoals participanten in een ingezeten fonds omdat (iii) de fondsvrijstelling niet afhing van de heffing bij de participanten. Het Nederlandse fbi-regime daarentegen zit fiscaal juist wél strikt coherent in elkaar en vervangt volledig, conform het (EU-rechtelijk onverdachte) doel van neutraliteit tussen collectief en individueel beleggen, de dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens individuele beleggers: de faciliteit hangt niet van vestigingsplaats, maar juist van de heffing ten laste van de participanten af. Uit de zaken C-194/06, Orange European Smallcap Fund en Santander volgt dan mijns inziens dat er Europeesrechtelijk geen kwestie is.

De belanghebbende is, anders dan een ingezeten fbi, niet onderworpen aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting. Dan kan het (EU-rechtelijk gerechtvaardigde) doel van de regeling – fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen door vervanging van de instroomdividendbelasting door uitstroomdividendbelasting – niet bereikt worden. Ook voor de tot 1 januari 2008 geldende teruggaafregeling is mijns inziens onderworpenheid aan inhoudingsplicht cruciaal. De belanghebbende betoogt dat alsdan geen enkel niet-ingezeten beleggingsfonds voor teruggaaf in aanmerking kan komen, hoewel uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet-ingezeten vennootschappen wel degelijk voor de fbi-status in aanmerking kunnen komen. Die parlementaire geschiedenis ziet echter op niet-ingezeten lichamen met een vaste inrichting in Nederland (waaraan kennelijk de Nederlandse aandelen kunnen worden toegerekend), dus niet op de belanghebbende, die immers geen vaste inrichting heeft. De wetgever stond, toen hij naar aanleiding van Orange European Smallcap Fund de vestigingseis en de rechtsvormeis uit art. 28 Wet Vpb schrapte, voor de keus om ofwel ook vaste inrichtingen van niet-ingezeten beleggingsfondsen inhoudingsplichtig te maken, ofwel teruggaaf om te zetten in afdrachtvermindering. Hij heeft voor het laatste gekozen. Dat betekent niet dat het fbi-regime niet beschikbaar is voor niet-ingezeten fondsen. Dat is het wél, maar het blijft beperkt tot het nultarief in de vennootschapsbelasting voor de v.i. in Nederland.

Voor teruggaaf/afdrachtvermindering is inderdaad onderworpenheid aan inhoudingsplicht vereist, maar dat is terecht, gegeven het (EU-rechtelijk onverdachte) doel van fiscale neutraliteit door vervanging van de ten laste van de collectieve beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting door ten laste van haar individuele beleggers ingehouden dividendbelasting. Die vervanging is onmogelijk zonder inhoudingsplicht. Ook uit zaak C-374/04, Class IV ACT, volgt dat niet-onderworpen dividenduitkeringen niet vergelijkbaar zijn met wél-onderworpen uitkeringen en dat een belastingvoordeel alleen dan met een outbound uitdeling meegegeven hoeft te worden als de niet-ingezeten gerechtigde net zo als een ingezeten gerechtigde (binnenslands) onderworpen is voor die uitdeling.

De belanghebbende klaagt mijns inziens echter terecht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen de stelling dat de doorstootverplichting (die mede inhoudt de gelijkmatigheidseis) indirect niet-ingezeten beleggingsfondsen benadeelt. Die eis is een antimisbruikbepaling waarvan prima facie aannemelijk lijkt dat zij vooral de grensoverschrijdende situatie treft. Dat is wellicht terecht als het misbruik (heffingsvrije oppotting en vervreemding) zich alleen of vooral grensoverschrijdend voordoet (nu in het binnenland box 3 vigeert), maar het Hof heeft niet onderzocht of de buitenlandsituatie (indirect) benadeeld wordt, noch of die eventuele benadeling proportioneel is in het licht van de beoogde misbruikbestrijding. Belanghebbendes cassatieberoep treft mijns inziens in zoverre doel.

Daarmee komt aan snee het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris. Zoals in 1.10 en 1.11 hierboven reeds blijkt, meen ik met de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbendes niet-onderworpenheid aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting – waaraan een ingezeten fbi wél is onderworpen – niet in de weg zou staan aan vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi. Die onderworpenheid aan inhoudingsplicht is mijns inziens even wezenlijk voor teruggaaf of afdrachtvermindering op grond van fiscale neutraliteit als de dooruitdelingsverplichting dat is.

Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris op dit punt gegrond. Daarmee ontvalt de zin aan vernietigen en verwijzen op basis van belanghebbendes op zichzelf gegronde cassatieberoep. Ik geef u daarom in overweging ’s Hofs dictum, wat er zij van diens gronden daarvoor, te bevestigen.

[X] SICAV (société d’investissement à capital variable) (de belanghebbende) is een in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds met rechtspersoonlijkheid. Hij belegt in aandelen van onder meer in Nederland gevestigde vennootschappen.

De belanghebbende is een paraplufonds met diverse subfondsen. De aandelen in de belanghebbende bestaan in diverse soorten, die per soort aan een subfonds zijn gekoppeld. Ter zake van belanghebbendes aandelenkapitaal heeft het Hof onbestreden1.vastgesteld:

“2.2 (…) Per subfonds kan het aandelenkapitaal bestaan uit ‘accumulation shares’ en ‘distribution shares’. Ter zake van alle subfondsen zijn ‘accumulation shares’ uitgegeven en ten aanzien van de meeste subfondsen ook ‘distribution shares’. Op de ‘accumulation shares’ wordt in beginsel geen dividend uitgekeerd. Op de ‘distribution shares’ wordt wel dividend uitgekeerd. Dit gebeurt per maand, per kwartaal of per jaar, afhankelijk van het soort ‘distribution shares’. In de jaren 2007 respectievelijk 2008 bestond het aandelenkapitaal van belanghebbende voor 22,77% respectievelijk 23,69% uit ‘distribution shares’.”

De belanghebbende is in Luxemburg vrijgesteld van belasting naar de winst. Hij heeft geen uitdelingsverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb. Hij is niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Nu niet anders is gesteld, gebleken of vastgesteld, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat hij geen vaste inrichting in Nederland heeft (waaraan de aandelen kunnen worden toegerekend) en (dus) niet onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting voor de ontvangen dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.

In de litigieuze jaren 2007 en 2008 heeft de belanghebbende beleggingsdividenden ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Omdat hij noch in Nederland, noch in Luxemburg is onderworpen aan enige winstbelasting, heeft hij die dividendbelasting niet kunnen verrekenen.

Met dagtekening 8 december 2009 heeft de belanghebbende de Inspecteur teruggaaf ex art. 25 Wet Vpb verzocht van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting over zijn boekjaar 2007/2008. Met dezelfde dagtekening heeft hij de Inspecteur ex art. 10 Wet Divb teruggaaf verzocht van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting over het kalenderjaar 2008. Voor 2007 gaat het om € 88.846; voor 2008 om € 670.857.

Bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 10 augustus 2011 heeft de Inspecteur beide verzoeken afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt dat door de Inspecteur op 13 december 2011 is afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld.

De Rechtbank Zeeland-West Brabant2.

Voor de Rechtbank stelde de belanghebbende dat hij ongunstiger wordt behandeld dan een met hem vergelijkbaar lichaam dat in Nederland is gevestigd, zulks in strijd met art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer). De belanghebbende vergeleek zichzelf daartoe primair met een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb (hierna: fbi), en subsidiair met een in Nederland gevestigd lichaam ex art. 10(1) Wet Divb.

De Rechtbank overwoog dat een in Nederland gevestigde fbi een bij amvb bepaald gedeelte van haar jaarwinst uiterlijk in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking moet stellen van haar participanten en dat voor de belanghebbende een dergelijke uitdelingsverplichting niet geldt. Zij overwoog voorts dat de uitdelingsverplichting in combinatie met de teruggaafregeling respectievelijk de afdrachtvermindering ertoe leidt dat de heffing van dividendbelasting ten laste van een fbi wordt vervangen door een heffing ten laste van de participanten, welke vervanging bij de belanghebbende niet mogelijk is nu hij niet in Nederland is gevestigd. De Rechtbank achtte hem daarom niet vergelijkbaar met een fbi. De Rechtbank verwierp de stelling dat de uitdelingsverplichting niet essentieel zou zijn voor de vergelijkbaarheid.

De Rechtbank achtte de belanghebbende evenmin vergelijkbaar met een niet-onderworpen lichaam ex art. 10(1) Wet Divb:

“4.7. Nu vaststaat dat belanghebbende, indien zij feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd, aan Nederlandse vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is zij evenmin vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB. Belanghebbende brengt hiertegen in dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van objectief vergelijkbare gevallen naar de doelstelling van de eerdergenoemde wettelijke bepaling moet worden gekeken. Als doelstelling van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB is in de parlementaire geschiedenis genoemd het stimuleren van institutionele beleggers tot industriefinanciering door het beleggen in in Nederland gevestigde vennootschappen aanlokkelijker te maken. Belanghebbende stelt dat zij de dividendbelasting ook niet kan verrekenen, zodat ze ter bereiking van de doelstelling ook een recht op teruggaaf zou moeten hebben. De rechtbank verwerpt die opvatting. Voor de vergelijkbaarheid dient naar het oordeel van de rechtbank niet alleen het doel van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB in beschouwing te worden genomen, maar moet ook gekeken worden naar de categorie lichamen waarvoor die bepaling in het leven is geroepen. Dat is slechts de beperkte groep (in Nederland gevestigde) lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Alle andere (in Nederland gevestigde) lichamen die hetzelfde doel hebben, maar aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, hebben geen recht op teruggaaf. Nu de wetgever dit onderscheid voor in Nederland gevestigde lichamen gemaakt heeft, is er geen enkele reden om dat onderscheid voor niet in Nederland gevestigde lichamen niet te maken. De omstandigheid dat belanghebbende in Luxemburg is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting en daarom de dividendbelasting niet kan verrekenen met vennootschapsbelasting doet aan het voorgaande niet af. In dit verband merkt de rechtbank op dat het EU-recht Nederland niet verplicht om belanghebbendes Luxemburgse niet-onderworpenheid aan de winstbelasting voetstoots te erkennen als, voor de toepassing van artikel 10 van de Wet DB, gelijkwaardig aan niet-onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Belanghebbende wordt niet op basis van oprichtingsrecht of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke kenmerken anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen rechtspersonen.”

De Rechtbank benadrukte dat zijn oordeel niet berust op de omstandigheid dat de belanghebbende een rechtsvorm heeft die het Nederlandse recht niet kent. Het gegeven dat een vergelijkbaar ingezeten lichaam dat, anders dan de belanghebbende, aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen en daarom de dividendbelasting kan verrekenen, terwijl de belanghebbende dat niet kan omdat hij noch in Nederland, noch in Luxemburg vennootschapsbelasting betaalt, brengt volgens de Rechtbank evenmin mee dat hij recht op teruggaaf van dividendbelasting zou hebben.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard en geoordeeld dat van schadevergoeding als door de belanghebbende gevraagd geen sprake kan zijn. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

Het Hof Den Bosch3.

Voor het Hof stelde de belanghebbende primair dat de weigering van teruggaaf hem ongunstiger behandelt dan vergelijkbare lichamen ex art. 10(1) Wet Divb en daardoor inbreuk maakt op art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer). Het Hof stelde vast dat de partijen het erover eens waren dat de belanghebbende aan de vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn als hij in Nederland was gevestigd. Onder verwijzing naar HR BNB 2014/204.heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende zich alsdan ten onrechte vergelijkt met een rechtspersoon ex art. 10(1) Wet Divb.

Subsidiair achtte de belanghebbende zich ongunstiger behandeld dan ingezeten fbi’s. De Inspecteur bracht daar tegen in dat de belanghebbende na 1 juli 20085.(afdrachtkorting bij dooruitdeling (art. 11a Wet Divb) in plaats van teruggaaf van dividendbelasting), moest worden vergeleken met een vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) ex art. 6a Wet Vpb in plaats van met een fbi. Het Hof verwierp die stelling:

“4.7 (…) Het staat een belastingplichtige vrij om zijn situatie te vergelijken met die situatie waarvoor de meest gunstige fiscale regeling geldt. Indien belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een fbi, dan kan haar niet worden tegengeworpen dat zij zich moet vergelijken met een vbi.”

De Inspecteur stelde voorts dat onder het vanaf 1 juli 20086.geldende regime geen sprake kan zijn van teruggaaf aan de belanghebbende van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, zelfs niet als hij vergelijkbaar zou zijn met een fbi, omdat onder het nieuwe regime slechts vermindering wordt verleend op de door een fbi bij dooruitdeling in te houden en af te dragen dividendbelasting. Het Hof verwierp ook die stelling:

“4.8 (…) De wijziging met ingang van 1 juli 2008 is naar het oordeel van het Hof slechts een wijziging in systematiek en niet een wijziging van doel en strekking. Ook onder het nieuwe regime is het doel ervoor zorg te dragen dat de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting niet cumuleert met de dividendbelasting die de fbi zelf moet inhouden en afdragen wanneer zij zelf dividend uitkeert. Het maakt daarbij geen verschil of dit gebeurt via een teruggaaf van dividendbelasting zoals dit aan de orde was tot 1 juli 2008 dan wel via een afdrachtvermindering zoals dit plaatsvindt met ingang van 1 juli 2008. Het Hof hecht hierbij geen belang aan het feit dat de afdrachtvermindering is beperkt tot de in een jaar af te dragen dividendbelasting, aangezien het eventuele overschot onbeperkt kan worden doorgeschoven naar volgende jaren.”

De belanghebbende achtte het al dan niet doorstoten van de winst voor zijn vergelijkbaarheid met een fbi niet meer relevant sinds 2001 (invoering Wet IB 2001, met name box 3). Het Hof verwierp ook dat standpunt, overwegende dat u in HR BNB 2014/20 (r.o. 4.3) doorstoten van winst wezenlijk achtte voor het fbi-regime.

Het Hof constateerde dat art. 28(2)(b) Wet Vpb eist dat de door te stoten winst gelijkelijk moet worden verdeeld over alle aandelen, maar dat bij Besluit BNB 2009/607.voor paraplufondsen is goedgekeurd dat per subfonds aan de eisen wordt voldaan. Dat de belanghebbende verschillende soorten aandelen heeft uitgegeven in verband met zijn verschillende subfondsen, waardoor de winst op paraplufondsniveau niet gelijkelijk wordt verdeeld over alle aandelen, hoeft dus geen belemmering te zijn voor de fbi-status. De Staatssecretaris mag aan het laten vallen van de gelijkmatigheidseis wel de voorwaarde verbinden dat dan per subfonds wordt voldaan aan alle voorwaarden van art. 28 Wet Vpb:

“4.10 (…) Deze voorwaarde is onlosmakelijk gekoppeld aan de goedkeuring in het Besluit. De staatssecretaris van Financiën is bevoegd grenzen te stellen aan de gevallen waarvoor de goedkeuring geldt. (…)”

Het Hof constateerde vervolgens dat de belanghebbende niet per subfonds voldoet aan de gelijkmatigheidseis, nu hij in zijn subfondsen zowel distribution shares als accumulation shares heeft uitgegeven:

“4.11 (…) Daar op de ‘accumulation shares’ geen dividend ter beschikking wordt gesteld binnen acht maanden na afloop van het jaar, wordt door belanghebbende niet voldaan aan de doorstootverplichting, en is zij daarmee niet vergelijkbaar met een fbi. Het Hof merkt hierbij op dat belanghebbende niet heeft gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat in afwijking van de statutaire bepalingen betreffende deze aandelen, in werkelijkheid wel dividend is uitgekeerd.

Anders dan belanghebbende meent, leidt het enkele feit dat in een bepaald jaar per saldo verlies is geleden en dat om die reden geen sprake zou zijn van voor uitdeling vatbare winst, niet tot het oordeel dat in dat geval toch sprake is van het voldoen aan de uitdelingsvoorwaarde die geldt voor een fbi. Het enkele feit dat een fonds beschikt over verschillende soorten aandelen waarop afhankelijk van de soort al dan niet dividend wordt uitgekeerd en ook feitelijk een dergelijke dividendpolitiek wordt gevoerd, is reeds prohibitief voor het toepassen van het fbi-regime. (…)”

De belanghebbende zelf voldeed evenmin aan de gelijkmatigheidseis:

“4.10 (…) Indien belanghebbende geen beroep wil doen op deze goedkeuring, dan zal voor de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de voorwaarde van de doorstootverplichting, getoetst dienen te worden aan hetgeen is neergelegd in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb. In dat geval voldoet belanghebbende niet aan de voorwaarde dat de ter beschikking gestelde winst gelijkelijk over alle aandelen wordt verdeeld, aangezien de ter beschikking te stellen winst per subfonds wordt bepaald en wordt verdeeld over de aandelen die gekoppeld zijn aan dat subfonds, hetgeen betekent dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi.”

Het Hof concludeerde dat de belanghebbende objectief noch met een rechtspersoon ex art. 10(1) Wet Divb, noch met een fbi ex art. 28 Wet Vpb vergelijkbaar is. Hij is volgens het Hof vergelijkbaar met een vennootschapsbelastingplichtige rechtspersoon resp. een vbi (een vennootschap die met ingang van 1 juli 2008 vrijgesteld is op grond van art. 6a Wet Vpb). Aangezien deze beide rechtspersonen geen recht hebben op teruggaaf, heeft de belanghebbende dat recht evenmin.

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en zijn verzoek om vergoeding van renteschade niet behandeld.

De belanghebbende heeft bij brief van 24 september 2014 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Bij brief van 21 november 2014 heeft de Staatssecretaris zowel verweer gevoerd als – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd en zich in hetzelfde geschrift van 18 december 2014 verweerd tegen het incidentele cassatieberoep. De Staatssecretaris heeft gedupliceerd en in hetzelfde geschrift van 14 januari 2015 gerepliceerd op belanghebbendes incidentele verweer. De belanghebbende heeft bij brief van 13 februari 2015 gedupliceerd.

Principaal cassatieberoep (belanghebbende)

De belanghebbende stelt één middel voor: in strijd met art. 28 Wet Vpb en art. 11a Wet Divb juncto art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) en/of art. 8:77 Awb heeft het Hof de belanghebbende ten onrechte niet objectief vergelijkbaar geacht met een ingezeten fbi. De belanghebbende noemt niet tevens art. 10(2) Wet Divb (oud) (de voorloper van art. 11a Wet Divb), als geschonden, maar het is mijns inziens duidelijk dat hij dit wel bedoelt te doen, gezien zijn verzoek om teruggaaf over 2007.

De belanghebbende leidt uit HR BNB 2014/20 af dat voor boekjaren na 1 januari 2008 (het nieuwe fbi-regime) voor vergelijkbaarheid met een fbi in elk geval vereist is dat de winst wordt uitgekeerd. Of dat ook essentieel was onder het oude fbi-regime vóór 1 januari 2008, acht hij nog niet duidelijk. Hij berekent dat om een teruggaaf ad € 447.056 over het kalenderjaar 2008 (voor zover niet begrepen in het verzoek over het boekjaar 2007/2008) te bewerkstelligen op basis van de afdrachtvermindering, een dividenduitkering door hem ad tenminste € 2.980.373 vereist is. De gedingstukken laten volgens hem redelijkerwijs geen andere gevolgtrekking toe dan dat ten minste dat bedrag door hem is uitgekeerd binnen acht maanden na de relevante periode.

Dat belanghebbendes subfondsen verschillende soorten aandelen hebben uitgegeven met verschillende dividendgerechtigdheid en dat feitelijk een daarmee overeenstemmende dividendpolitiek wordt gevoerd, acht de belanghebbende niet prohibitief voor het fbi-regime. ’s Hofs anders luidende oordeel impliceert volgens hem verder gaande eisen dan aan ingezeten fbi’s gesteld worden. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de in art. 28(2)(b) Wet Vpb bedoelde winst niet (tijdig) ter beschikking is gesteld. De gedingstukken laten volgens de belanghebbende geen andere gevolgtrekking toe dan dat zijn winst in de litigieuze periode negatief was, zodat niet uitgedeeld hoefde te worden. Om dezelfde reden kan geen sprake zijn van ongelijke verdeling van die immers niet-bestaande winst. Het Hof heeft bovendien belanghebbendes verzoek om de eis van gelijke winstverdeling buiten beschouwing te laten ten onrechte niet gehonoreerd: ook buiten de gevallen voorzien in de Besluiten CPP2005/1676M en CPP2008/708M kan een verzoek daartoe separaat worden gehonoreerd.

Uit de zaak C-190/12, Emerging Markets, blijkt volgens de belanghebbende dat hij niet precies hoeft te voldoen aan alle specifieke voorwaarden voor ingezeten fbi’s. Voldoende is – naast voldoende winstuitkering onder het nieuwe fbi regime – dat doel en feitelijke werkzaamheid overeenkomen met die van ingezeten fbi’s, wat zijns inziens het geval is als het niet-ingezeten fonds, zoals de belanghebbende, een icbe8.is. Uit de zaak C-342/10, Commissie v. Finland, blijkt dat het HvJ EU het doel van de nationale regeling doorslaggevend acht voor de vergelijkbaarheid van ingezetenen en niet-ingezetenen. Uit het doel van het fbi-regime zoals omschreven in de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund, volgt dat niet aan alle fbi-vereisten voldaan hoeft te worden om dat doel te bereiken, zodat het onnodig daaraan vasthouden onevenredig is. Zowel het oude als het nieuwe fbi-regime kan/kon de facto alleen worden benut door ingezeten fbi’s. Voor deze schending van de vrijheid van kapitaalverkeer ziet de belanghebbende geen rechtvaardiging; van noodzaak tot bewaring van coherentie van het belastingstelsel blijkt niet, nu een dividenduitkering geen invloed heeft op de heffing in box 3, zodat die heffing niet als compenserend kan worden aangemerkt.

Als correctie op het proces-verbaal van ‘s Hofs zitting merkt de belanghebbende op dat het voor het bereiken van de doelstelling van een fbi niet uitmaakt of de winst al dan niet wordt uitgekeerd. Voor in Nederland wonende natuurlijke personen maakt het wel uit of zij beleggen via een fbi of via een SICAV:

“De Nederlandse afdrachtvermindering zorgt er doorgaans voor dat er een 15% lagere belastingdruk is als via een FBI wordt belegd. Dit betekent dan ook dat het voor een SICAV veel lastiger is om kapitaal uit de Nederlandse markt aan te trekken. Aldus leidt dit tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer, (ook) voor SICAV’s zoals [X] SICAV. Deze beperking zou worden opgelost indien [X] SICAV in aanmerking komt voor de gevraagde teruggaaf.”

Voorts merkt de belanghebbende over het zittings-p.-v. op dat hij heeft erkend dat het niet reserveren voor herbelegging in het boekjaar 2007/2008 impliceert dat hij die reserve ook niet kan vormen in eerdere jaren, welk gevolg hij accepteert.

De belanghebbende verzoekt ten slotte onder verwijzing naar de zaak C-565/11, Irimie, om vergoeding van gederfde rente over de terug te ontvangen dividendbelasting over de periode ingaande acht maanden na de litigieuze tijdvakken.

Verweer en incidenteel cassatieberoep (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris constateert dat het Hof niet alle standpunten van de Inspecteur heeft besproken en sommige heeft verworpen. Voor zover dat laatste het geval is, is het verweer van de Staatssecretaris tevens incidenteel cassatieberoep. De Staatssecretaris verzoekt u ook op niet-besproken c.q. verworpen standpunten in te gaan omdat daaraan voor de praktijk grote behoefte bestaat in verband met ruim 24.000 bij de Belastingdienst/Buitenland liggende verzoeken van of namens niet-ingezetenen9.om teruggaaf van dividendbelasting.

Met name acht de Staatssecretaris van belang dat u ingaat op de volgende, volgens hem voor belanghebbendes (on)vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi belangrijke punten:

“a) Belanghebbende is niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting;

b) Belanghebbende heeft niet bewezen dat zij kwantitatief voldoet aan de doorstootverplichting;

c) Belanghebbende voldoet voor zover zij wel dividend doorstoot niet aan de eis van een gelijke winstverdeling over alle aandeelhouders;

d) Belanghebbende wordt (in ieder geval vanaf 1 juli 2008) op het niveau van de SICAV niet benadeeld.”

Ad (a) Geen inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting

Volgens de Staatssecretaris is een niet-ingezeten beleggingslichaam (ik neem aan: zonder vaste inrichting in Nederland) niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi omdat Nederland bij een dergelijk lichaam, anders dan bij een ingezeten fbi, bij dooruitdeling niet kan heffen. Enerzijds meent hij dat dit volgt uit HR BNB 2014/2010.omdat u de de fbi-faciliteit lijkt te koppelen aan aanwezigheid van een heffingsgrondslag; anderzijds schrijft hij:

“Ofschoon uit HR BNB 2014/20 niet eenduidig kan worden afgeleid of de Hoge Raad reeds tot die conclusie is gekomen, wijs ik erop dat A-G Wattel in zijn conclusie bij dat arrest wel eenduidig tot dat oordeel kwam.”

Het ontbreken van inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting maakt volgens de Staatssecretaris ook onder het oude fbi-regime een niet-ingezeten beleggingslichaam onvergelijkbaar met een ingezeten fbi, omdat in beide gevallen het met het fbi-regime beoogde doel – gelijke fiscale behandeling van rechtstreeks en collectief beleggen – niet wordt bereikt:

“Hoewel HR BNB 2014/20 betrekking heeft op de vanaf 1 januari 2008 geldende afdrachtvermindering, ben ik van mening dat het betoog van A-G Wattel eveneens opgaat onder de teruggaafregeling die tot 1 januari 2008 gold. Er heeft immers slechts een wijziging in systematiek plaatsgevonden

Dit strookt volgens de Staatssecretaris met de rechtspraak van het HvJ EU, met name de zaken C-374/04, Class IV ACT, C-48/13, Nordea Bank, C-170/05, Denkavit Internationaal en Denkavit France en C-47/12, Kronos International Inc. De Staatssecretaris verzoekt u om dit verweer zo nodig als incidenteel beroep aan te merken.

(b) Niet bewezen dat kwantitatief is voldaan aan de doorstootverplichting

Volgens de Staatssecretaris heeft de belanghebbende voor de relevante jaren niet aannemelijk gemaakt dat de in art. 28(2)(b) Wet Vpb bedoelde voor uitdeling beschikbare winst uiterlijk in de achtste maand na afloop van het (boek)jaar is uitgedeeld. Anders dan de belanghebbende betoogt, volgt volgens de Staatssecretaris uit de voorhanden informatie dat de voor uitdeling beschikbare winst juist positief was én ruimschoots uitging boven het door de belanghebbende feitelijk uitgekeerde dividend. Het Hof heeft slechts onderzocht of de belanghebbende voldoet aan de beleidsvoorwaarden voor ontheffing van de eis van gelijke winstverdeling. Omdat de belanghebbende daaraan niet voldeed, heeft het Hof niet meer onderzocht belanghebbendes stelling dat hij kwantitatief (wel) aan de uitdelingsverplichting voldeed. Die stelling acht de Staatssecretaris niet aannemelijk gemaakt, omdat:

“Belanghebbende heeft slechts aangevoerd dat:

• haar commerciële winst, vanwege (gerealiseerde en ongerealiseerde) koersverliezen in de relevante jaren negatief was;

• zij in die jaren wel enig dividend heeft uitgekeerd;

• zij dus wel in kwantitatieve zin voldoet aan de uitdelingsverplichting (omdat die nihil bedraagt).

Voor deze stelling heeft zij echter onvoldoende bewijs geleverd. Bij de bepaling van de voor uitdeling beschikbare winst zal ervan moet worden uitgegaan dat de (gerealiseerde en ongerealiseerde) koersverliezen (bij een Nederlandse-FBI) zouden zijn gedoteerd [bedoeld is wellicht: onttrokken; PJW] aan de herbeleggingsreserve, omdat het ondenkbaar is dat een FBI met een belegd vermogen als dat van belanghebbende (actief vanaf 1990) er niet voor zou kiezen de faciliteit van de herbeleggingsreserve te benutten.

Ook een eventueel resultaat behaald ter zake van een positief saldo van ingekochte en uitgegeven aandelen loopt normaal gesproken 'over de herbeleggingsreserve' of de agioreserve (en is vrij van dividendbelasting, zie art. 3, lid 4 juncto art. 4d Wet DB 1965).”

Dat de voor uitdeling beschikbare winst in de relevante jaren nihil zou bedragen, doet volgens de Staatssecretaris niet ter zake voor de vraag of aan de uitdelingsplicht is voldaan:

“Een andersluidend standpunt zou immers impliceren dat een lichaam met louter accumulation shares (een dergelijk geval heeft onlangs tot een procedure geleid) in verliesjaren aan zowel de kwalitatieve als de kwantitatieve eis voldoet (…).”

Gezien hetgeen de Inspecteur had aangevoerd, had het Hof volgens de Staatssecretaris reeds op grond van het niet voldoen aan de kwantitatieve uitdelingsverplichting moeten oordelen dat de belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met een ingezeten fbi.

(c) De belanghebbende voldoet niet aan de eis van gelijke winstverdeling

Volgens de Staatssecretaris volgt uit de wetsgeschiedenis dat de eis van een gelijke winstverdeling ook na invoering van de Wet IB 2001 (box 3) voor ingezeten fbi-aandeelhouders van belang is gebleven. Hoewel het in 1990 gevreesde misbruik zich vanaf 1 januari 2001 weliswaar niet meer voordoet, zorgt deze eis er nog steeds voor dat

“opzetjes met soortaandelen worden voorkomen die op het niveau van de aandeelhouder(s), ook binnenlandse, zouden leiden tot onbedoeld/oneigenlijk gebruik van het fbi-regime”.

De kwalitatieve uitdelingseis is volgens de Staatssecretaris EU-rechtelijk geen directe belemmering omdat hij zonder onderscheid geldt, en ook geen indirecte belemmering omdat zijns inziens niet kan worden gezegd

“dat deze eis (feitelijk) ‘in het nadeel werkt van met name buitenlandse aandeelhouders’ (zie HvJ EU 5 februari 2014, C-385/12 (Hervis), r.o. 39). De eis voorkomt immers ook dat ingezeten aandeelhouders opzetjes met verschillende soorten aandelen gebruiken die tot een onbedoelde uitwerking van het FBI-regime zouden leiden (te weten uitstel van belastingheffing over de winst van een FBI die aan de accumulation-shares toekomt).”

De betekenis van de Poolse zaak Emerging Markets voor het fbi-regime is volgens de Staatssecretaris beperkt omdat de faciliteit in deze zaak enkel was gekoppeld aan de hoedanigheid van Poolse icbe, terwijl een Nederlands lichaam aan veel strengere eisen moet voldoen om als een fbi te worden aangemerkt. Hoewel sommige eisen wellicht niet aan buitenlandse fondsen gesteld kunnen worden, moet wel steeds beoordeeld worden of het niet-ingezeten fonds naar aard, doel en opzet wezenlijk vergelijkbaar is. Uit de zaak C-318/07, Persche, volgt dat soortgelijke niet-ingezeten lichamen gelijk aan ingezetenen behandeld moeten worden en dat voor vrijstelling van buitenlandse lichamen dus dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan binnenlandse.

(d) De belanghebbende wordt op parapluniveau niet benadeeld

Volgens de Staatssecretaris wordt de belanghebbende zelf niet nadeliger behandeld dan een ingezeten fbi in vergelijkbare omstandigheden. Op een Nederlands beleggingsdividend drukt hoe dan ook 15% dividendbelasting, of het nu ontvangen wordt door een ingezeten fbi of een niet-ingezeten beleggingslichaam. Uit de zaken Santander en Emerging Markets volgt dat bij een fonds waarbij de vrijstelling gekoppeld is aan de fiscale behandeling van de participanten, voor de vraag of zich een belemmering voordoet moet worden onderzocht of de participanten nadeliger af zijn in vergelijking met rechtstreeks beleggen in Nederlandse aandelen, wat niet het geval is omdat ook in dat geval 15% dividendbelasting zou zijn ingehouden. De Staatssecretaris verzoekt u ook dit verweer voor zover nodig aan te merken als incidenteel middel.

(Overig verweer)

De Staatssecretaris heeft voorts specifiek gereageerd op enige onderdelen van de motivering van het cassatieberoep van de belanghebbende. Uit HR BNB 2014/20 leidt de Staatssecretaris, anders dan de belanghebbende, af dat doorstoten van de winst wezenlijk is voor het fbi-regime, zodat dit arrest ook de maat geeft voor de tot 1 januari 2008 geldende teruggaaffaciliteit. Belanghebbendes betoog dat hij onder het nieuwe fbi-regime ten minste € 2.980.373 dividend heeft uitgekeerd, acht de Staatssecretaris ‘volstrekt ongefundeerd’. Dit geldt ook voor het betoog dat de processtukken geen andere gevolgtrekking zouden toelaten dan dat de voor uitdeling beschikbare winst in de relevante periode negatief was. De Staatssecretaris merkt enkele malen op dat de belanghebbende in zijn cassatieberoepschrift verwijst naar een brief van 18 april 2014, die het Hof als ingediend buiten de procesorde heeft aangemerkt. De belanghebbende veronderstelt volgens de Staatssecretaris ten onrechte

“dat het loutere feit dat belanghebbende ook subfondsen heeft met accumulation-shares automatisch betekent dat op hoofdfondsniveau in kwantitatief opzicht niet is voldaan aan de uitdelingsverplichting. (…) Het Hof heeft naar mijn opvatting slechts geoordeeld dat door het bestaan van de accumulation shares belanghebbende niet aan de eis van de gelijke winstverdeling (kwalitatieve eis) voldoet.”

Zelfs als de voor uitdeling beschikbare winst nihil zou bedragen, dan nog is niet voldaan aan de dooruitdelingseis omdat de accumulation shares de overhand hebben en feitelijk vast staat dat daarop geen dividend wordt uitgekeerd. Of de winst nihil is, is slechts relevant voor de kwantitatieve winstverdelingseis, maar niet voor de kwalitatieve winstverdelingseis, aldus de Staatssecretaris.

Over belanghebbendes klacht dat het Hof ten onrechte ‘haar verzoek’ om toepassing van (het huidige) art. 28(5) Wet Vpb heeft geweigerd, merkt de Staatssecretaris op dat dit artikellid niet op verzoek aan/door de rechter wordt toegepast, maar door ‘Onze Minister’ als die daartoe aanleiding ziet. Reeds omdat de belanghebbende overwegend accumulation shares heeft uitstaan, zou zo’n verzoek zonder meer worden afgewezen.

Principale repliek/incidenteel verweer (belanghebbende)

De belanghebbende bestrijdt dat hij niet zou worden benadeeld: onder het oude regime ontbreekt de teruggaaf en onder het nieuwe regime zal een ingezetene liever via een ingezeten fbi beleggen dan via de belanghebbende omdat hij via een ingezeten fbi wél een tax credit van 15% krijgt (de afdrachtvermindering) die hij via de belanghebbende niet krijgt.

Volgens de belanghebbende gaat het beroep van de Staatssecretaris op Class IV ACT niet op. Uit dit arrest volgt volgens de belanghebbende juist dat ook aan een niet-ingezetene een credit moet worden meegegeven als een bronstaat haar fiscale bevoegdheid ook uitoefent met betrekking tot uit deze staat afkomstige inkomsten van niet-ingezeten ontvangende vennootschappen. Omdat Nederland heft over uit Nederland afkomstige dividenden, moet ook aan de belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting worden verleend.

De belanghebbende bestrijdt dat voor zover het dividend op de distribution shares wordt uitgekeerd in de vorm van aandelen, art. 2(5) BBI nog van belang zou zijn. Ook in zoverre een houder van distribution shares geen contant dividend ontvangt, is nog steeds sprake van uitkering van winst c.q. ter beschikkingstelling van dividend. Volgens de belanghebbende hebben de houders van deze aandelen namelijk de beschikkingsmacht over de bestemming van het op die aandelen uitgekeerde dividend.

Volgens de belanghebbende staat op basis van de gedingstukken vast dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in art. 28(2)(b) Wet Vpb bedoelde gedeelte van de winst negatief is geweest in de litigieuze periodes.

De stelling dat de koersverliezen zouden zijn gedoteerd [onttrokken?; PJW] aan de herbeleggingsreserve, mist volgens de belanghebbende feitelijke grondslag. De herbeleggingsreserve wordt alleen op verzoek toegepast en de belanghebbende heeft niet om toepassing verzocht maar juist uitdrukkelijk aangegeven dat hij geen herbeleggingsreserve wenst.

Omdat uit de gedingstukken volgt dat zowel op paraplufonds- als op subfondsniveau geen winst is gerealiseerd in de litigieuze periode, kan geen sprake zijn van ongelijke verdeling van de ter beschikking te stellen winst. Zowel op paraplufonds- als op subfondsniveau is wel degelijk voldaan aan alle fbi-vereisten, aldus de belanghebbende.

Principale dupliek/incidentele repliek (Staatssecretaris)

Volgens de Staatssecretaris kan van teruggaaf geen sprake zijn omdat bij de belanghebbende geen heffing over het dooruitgedeelde dividend plaatsvindt. In zoverre is teruggave of afdrachtvermindering in belanghebbendes situatie dan ook niet vergelijkbaar met het imputatiekrediet in de zaak ACT Group Litigation, C-374/04. In die zaak bestond een rechtstreeks verband tussen de verrekening van de ACT door het VK en de Britse heffing over de dooruitdeling. In belanghebbendes geval ontbreekt een Nederlandse heffing bij dooruitdeling, aldus de Staatssecretaris.

De door de belanghebbende gestelde beschikkingsmacht over als aandelen ter beschikking gesteld dividend is voor de Staatssecretaris ‘een raadsel’ omdat de normale gang van zaken is uitkering in de vorm van nieuwe aandelen. Van beschikkingsmacht is zijns inziens geen sprake, tenzij de aandeelhouders vooraf aangeven dat zij het dividend in contanten wensen te ontvangen.

Over de herbeleggingsreserve merkt de Staatssecretaris nog op:

“1. het is niet alleen niet gangbaar maar zelfs volstrekt ondenkbaar dat belanghebbende, ware zij een ingezeten FBI, niet vanaf oprichting zou opteren voor een herbeleggingsreserve. Deze keuze geldt dan ook voor de volgende jaren;

2. maar dat is niet het enige argument waarop ik mij heb gebaseerd: Belanghebbendes eigen commerciële stukken bevestigen dat haar (on)gerealiseerde koersresùltaten (+/-) geen invloed hebben op hetgeen zij jaarlijks 'uitkeert'.”

Het betoog dat een lichaam met in verhouding veel of uitsluitend accumulation shares aan de kwalitatieve winstverdelingseis voldoet als de voor uitdeling beschikbare winst nihil bedraagt, gaat er volgens de Staatssecretaris aan voorbij dat zodra er wél uitkeerbare winst is, niet voldaan zal worden aan de doorstootverplichting. Is de winst nihil, dan wordt niet doorgestoten en heeft ook een vergelijkbare binnenlandse fbi geen recht op afdrachtvermindering. Wordt wel dividend doorgestoten, waardoor bij een ingezeten fbi recht op afdrachtvermindering ontstaat, dan doet zich bij de belanghebbende per definitie een probleem voor met de kwalitatieve winstverdelingseis omdat de belanghebbende distribution shares en accumulation shares heeft uitstaan.

Incidentele dupliek (belanghebbende)

Volgens de belanghebbende bestaat er, anders dan bij de afdrachtvermindering, bij de teruggaafregeling geen enkele koppeling, laat staan een directe koppeling, met het dooruitgedeelde dividend. Dat de door de belanghebbende zelf uitgekeerde winst niet is onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting, is geen rechtvaardiging voor weigering van teruggaaf van dividendbelasting, want anders komt geen enkel niet-ingezeten beleggingsfonds in aanmerking voor teruggaaf, terwijl uit de parlementaire geschiedenis juist blijkt dat in het buitenland gevestigde vennootschappen wel degelijk voor de fbi-status in aanmerking kunnen komen.

De belanghebbende meent dat de zaak Class IV ACT ‘zeer sterk vergelijkbaar’ is met zijn geval:

“Uit punt 41 van dit arrest blijkt dat de faciliteit (belastingkrediet) niet wordt gegeven aan een niet ingezeten vennootschap (behoudens enkele door CDI’s gedekte gevallen). Een dergelijke niet ingezeten vennootschap kan het voordeel van het desbetreffende belastingkrediet derhalve niet doorgeven aan haar aandeelhouders, zelfs niet voor zover het gaat om ingezeten aandeelhouders. Dit is exact gelijk aan de werking van de afdrachtsvermindering zoals opgenomen in artikel 11 a Wet DB 1965.”

Volgens de belanghebbende wordt contant dividend ook ter beschikking gesteld als de belegger geen bedrag in contanten maar (certificaten van) aandelen ontvangt, omdat een dividend in contanten wordt vastgesteld en niet in aandelen. Anders dan de Staatssecretaris meent de belanghebbende dat het niet-opteren voor een herbeleggingsreserve denkbaar is en opteren dus niet imperatief is. Voorts meent de belanghebbende dat uit de commerciële stukken geen dividendpolitiek valt af te leiden.

4 Teruggaaf ex art. 10(2) Wet Divb (oud) en afdrachtvermindering ex art. 11a Wet Divb

Net als de belanghebbende in HR BNB 2014/20, vergelijkt de belanghebbende zich met een fbi die weliswaar is onderworpen aan vennootschapsbelasting, maar voor wie een nultarief geldt en aan wie de Nederlandse dividendbelasting op ontvangen dividenden effectief gerestitueerd wordt bij dooruitdeling door afdrachtsvermindering ex art. 11a Wet Divb (huidig fbi-regime) of door teruggaaf ex art. 10(2) (oud) Wet Divb (oude fbi-regime). Anders dan de belanghebbende in HR BNB 2014/20, vergelijkt de belanghebbende zich in cassatie niet langer met een in Nederland gevestigd niet-onderworpen lichaam ex art. 10(1) Wet Divb.

Art. 10 Wet Divb luidde in 2007 als volgt:

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde rechtspersoon die aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en die, ware hij in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.”

Bij art. III, onderdeel B van de Wet van 21 juli 200711.is art. 10 Wet Divb als volgt gewijzigd:12.

“1. In het eerste lid wordt na de tweede volzin ingevoegd: De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

2. In het tweede lid wordt na het woord «beleggingsinstelling» ingevoegd: als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

3. In het vierde lid wordt na de eerste volzin toegevoegd: De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot rechtspersonen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

Bij de Overige fiscale maatregelen 200813.is per 1 januari 2008 art. 10(2) (oud) Wet Divb (teruggaafregeling voor fbi’s) vervangen door art. 11a Wet Divb (afdrachtvermindering). Sindsdien mag een fbi de door haar bij (door)uitdeling ingehouden en af te dragen dividendbelasting verminderen met de te haren laste ingehouden (buitenlandse) bronbelasting op opbrengst van aandelen, winstbewijzen en geldleningen tot maximaal 15% van de opbrengst.14.Art. 11a Wet Divb luidde in 2008 als volgt (voorzover hier relevant):

“1. Een inhoudingsplichtige die voor de heffing van de vennootschapsbelasting is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 mag op de ingevolge artikel 7, vierde lid, op aangifte af te dragen belasting een vermindering toepassen wegens ten laste van hem ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het gezamenlijke bedrag van de ten laste van de inhoudingsplichtige ingehouden dividendbelasting en buiten Nederland ingehouden en drukkende belastingen aan de bron op de opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen, voor zover deze dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen zijn ingehouden op een tijdstip dat de inhoudingsplichtige is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in het eerste lid en deze belastingen nog niet eerder in mindering zijn gekomen. Een buitenlandse bronheffing wordt daarbij in aanmerking genomen tot een maximum van 15% van de opbrengst waarop zij drukt, en vervolgens verminderd met het bedrag waarvoor niet in Nederland wonende of gevestigde uiteindelijke gerechtigden - anderen dan bedoeld in artikel 10, derde lid - die een belang hebben in de inhoudingsplichtige, bij dooruitdeling van de opbrengst waarop de bronheffing betrekking heeft, op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting recht zouden hebben op een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De eerste volzin is slechts van toepassing op belasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de inhoudingsplichtige de uiteindelijk gerechtigde is; artikel 4, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

(…)”

Tegelijk is art. 25(1) Wet Vpb aldus gewijzigd dat de dividendbelasting voor een fbi niet langer als voorheffing geldt:

“B. Aan artikel 25, eerste lid, wordt een volzin toegevoegd, luidende: Ten aanzien van een belastingplichtige die is aangemerkt als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28, wordt de dividendbelasting niet als een voorheffing aangewezen.”

Voor de fbi-status moet een lichaam voldoen aan de voorwaarden in art. 28(2) Wet Vpb, zoals uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (BBI). Uit de aanhef van art. 28(2) Wet Vpb volgt dat het regime imperatief is (is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt het lichaam van rechtswege aangemerkt als fbi15.), maar toegezegd is dat de status niet zal worden opgelegd als het lichaam dat niet wil.16.

De ratio van het regime is fiscale gelijke behandeling van individuele beleggers die rechtstreeks beleggen en collectieve belegging via een fonds. Daartoe is het fonds niet geheel transparant gemaakt of vrijgesteld, maar onderworpen aan (i) een nultarief in de vennootschapsbelasting en (ii) een verplichting om binnen acht maanden na een boekjaar de in dat jaar ontvangen beleggingsopbrengst (behoudens herbelegging van koerswinst) uit te keren aan de participanten. Aldus wordt bewerkstelligd dat (i) de tussenkomst van het fonds niet tot hogere fiscale lasten leidt (de opgeroepen vennootschapsbelasting wordt weer uitgeschakeld), en (ii) de heffing die bij rechtstreekse individuele belegging ten laste van de belegger zou komen, ook bij collectieve belegging ten laste van die beleggers komt (de bronheffingen ten laste van het beleggingsfonds worden door de dooruitdelingseis vervangen door bronheffing ten laste van de beleggers in het fonds, en de vennootschapsbelasting ten laste van het fonds wordt vervangen door de inkomstenbelasting ten laste van de participanten).

A. De dooruitdelingseis

Art. 28(2)(b) Wet Vpb formuleert de elk jaar na te komen dooruitdelingseis als volgt:

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt (…) lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. (…)

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;

(…)”

Het gaat dus om zowel een kwantitatieve eis (voor uitdeling beschikbare winst moet volledig worden uitgekeerd) als een kwalitatieve eis (de winst wordt gelijkelijk verdeeld over alle aandelen). De (niet-)voldoening aan beide eisen is in casu in geschil.

Art. 2 BBI bepaalt de uit te keren winst als volgt:

“1. Het in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de wet [Vpb; PJW] bedoelde gedeelte van de winst is de voor uitdeling beschikbare winst verminderd met de te verrekenen uitdelingstekorten.

2. Als voor uitdeling beschikbare winst wordt aangemerkt het positieve bedrag van de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een evenredig gedeelte van:

(…).”

Bouwman en Boer17.merken op dat het nultarief in de vennootschapsbelasting zijn rechtvaardiging vindt in de doorstootverplichting, daarbij verwijzend naar de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:18.

“Ten aanzien van beleggingsinstellingen wordt een geheel nieuwe regeling voorgesteld. Daarbij worden uit een oogpunt van neutraliteit van de belastingheffing, de zgn. open beleggingsfondsen mede in de vennootschapsbelasting betrokken. Bij de beleggingsinstellingen, zowel in n.v.-vorm als in fondsvorm, wordt evenwel niet tot daadwerkelijke heffing overgegaan, indien de beleggingsopbrengsten dadelijk en ten volle worden uitgekeerd.”

De conclusie voor HR BNB 2014/20 vermeldt over de doorstootverplichting:

“5.8. Zelfs als een fbi door gebrek aan eigen vermogen niet in staat is te voldoen aan haar uitdelingsverplichting, wordt zij niet van die verplichting ontslagen, aldus HR BNB 1992/22819.:

'3.3. (...) Gelet op de ratio van voormeld regime - namelijk te bewerkstelligen dat in plaats van bij de beleggingsinstelling bij haar aandeelhouders of anderszins gerechtigden over de opbrengst van de beleggingen belasting wordt geheven - kan er immers geen sprake zijn van een beleggingsinstelling, indien, om welke reden dan ook niet wordt voldaan aan de uitdelingsverplichting als bedoeld in eerdergenoemde wetsbepaling; zulks lijdt geen uitzondering indien voldoening aan deze verplichting bij gebreke van voldoende vermogen niet mogelijk is.'

Bij de invoering van de vrijgestelde beleggingsinstelling (ex. art. 6a Wet Vpb) heeft de Raad van State opgemerkt dat de doorstootverplichting voor de fiscale beleggingsinstelling, in het licht van de rendementsheffing voor box-3 aandeelhouders per 1 januari 2001 (invoering Wet IB 2001), aan betekenis heeft ingeboet en aan heroverweging toe is.20.De wetgever wenste de doorstootverplichting echter te handhaven teneinde te voorkomen dat ondernemers en buitenlandse beleggers de belastingheffing over hun beleggingsinkomsten kunnen uitstellen.21.”

In HR BNB 2014/2022.achtte u de belanghebbende (een in Finland gevestigd beleggingsfonds zonder vaste inrichting in Nederland) voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer binnen de EU niet vergelijkbaar met een fbi, met name omdat hij de winst niet binnen acht maanden uitkeerde. U achtte het doorstoten van de winst ‘wezenlijk’ voor de ‘grondslag van de faciliteit’:

“3.4 (…) Belanghebbende heeft voor het Hof erkend dat hij weliswaar de winst over 2008 niet binnen acht maanden aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd, maar gesteld dat hij niettemin kan worden vergeleken met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting in mindering kan brengen op de door hem af te dragen dividendbelasting. Deze vergelijking gaat niet op reeds omdat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de onderhavige faciliteit. De stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.”

Volgens de belanghebbende ziet deze overweging slechts op het nieuwe fbi-regime ex art. 11a Wet Divb (afdrachtvermindering) omdat ‘de grondslag van de onderhavige faciliteit’ is de afdrachtvermindering. Het is zijns inziens niet uitgemaakt dat doorstoten van de winst ook wezenlijk was onder het oude fbi-regime ex art. 10(2) Wet Divb (teruggaaf).

Egelie (BNB 2014/20) acht de geciteerde r.o. 3.4 voor tweeërlei uitleg vatbaar:

“Ten eerste laat zich denken dat de Hoge Raad hier (alleen) Wattels tweede argument sanctioneert [dat de belanghebbende in Finland niet onderworpen is aan het voor de ratio van het Nederlandse fbi-regime meest essentiële element: de doorstootverplichting; PJW] en het eerste [dat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi omdat hij bij dooruitdeling van niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting; PJW] bij gebrek aan belang verder in het midden laat. In die lezing heeft hij met de bewoordingen ‘de onderhavige faciliteit’ het oog op het door hem eerder vermelde fbi-regime. Zie in dat licht ook de constatering in r.o. 3.1.2 dat ‘de vrijstelling die belanghebbende in zijn vestigingsstaat geniet, niet afhankelijk is van het door hem uitdelen van de behaalde winst aan zijn aandeelhouders’.

In de alternatieve lezing regarderen de bewoordingen ‘de onderhavige faciliteit’ niet zozeer het fbi-regime als wel de (eveneens in r.o. 3.4 vermelde) afdrachtvermindering. De bedoelde ‘grondslag’ die deze faciliteit behoeft, zo valt vervolgens te betogen, is gelegen in inhoudingsplicht voor de dividendbelasting, die in casu ontbreekt omdat belanghebbende niet in Nederland is gevestigd. R.o. 3.4 aldus lezend omarmt de Hoge Raad daarin ook Wattels eerste argument en laat hij met de term ‘reeds’ slechts de overige vereisten voor toepassing van het fbi-regime onbesproken.

De eerstgenoemde lezing komt mij het meest aannemelijk voor. Hoewel het doorstoten van de winst natuurlijk ook wezenlijk is voor de toepassing van afdrachtvermindering, vormt die doorstoot, zoals ook Wattel betoogt, de meest essentiële voorwaarde om hoe dan ook in aanmerking te komen voor het fbi-regime. Aangezien de Hoge Raad noch in r.o. 3.4 noch elders in het arrest refereert aan het feit dat belanghebbende (hoe evident dat ook is) in casu niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, ga ik er veiligheidshalve van uit dat de Hoge Raad zich nog moet uitlaten over Wattels eerste argument (en dus over de vraag wat rechtens is bij een buitenlands beleggingsfonds dat de relevante winst wel tijdig uitdeelt).”

Het is geenszins uitgesloten dat u u in HR BNB 2014/20 slechts uitliet over het afdrachts-fbi-regime. Dat ligt zelfs voor de hand, nu het oude teruggaaf-fbi-regime in die zaak niet aan de orde was. Met Egelie meen ik echter dat dat geenszins betekent dat u het doorstoten van winst onder het teruggaaf-fbi-regime niet wezenlijk zou achten voor ‘de grondslag van de faciliteit’, nu ook onder dat oude fbi-regime de doorstootverplichting manifest de meest essentiële voorwaarde voor de fbi-status was. Met Egelie ook meen ik dat u u niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of het ontbreken van inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting prohibitief is. Zie daarover onderdeel 6 hieronder.

Zoals de redactie van V-N opmerkt,23.roept de geciteerde passage uit HR BNB 2014/20 de vraag op of een vrijgesteld buitenlands fonds zonder doorstootverplichting (welke casus die redactie ‘moeilijk voorstelbaar’ acht) desondanks vergelijkbaar is met een fbi als hij feitelijk doorstoot. Die redactie meent:

“Zolang een dergelijk fonds geen wettelijke verplichting in het buitenlandse toepasselijke recht heeft om dit te doen, hetgeen moeilijk voorstelbaar is, lijkt ons dit overigens onvoldoende om wel vergelijkbaar te worden geacht.”

Egelie (BNB 2014/20) daarentegen meent dat niet de verplichting de doorslag geeft, maar de feitelijke dooruitdeling:

“Strikt (grammaticaal) genomen is een fbi wettelijk nergens toe verplicht. Ter verkrijging van de (dwingendrechtelijke) fbi-status is vereist dat het lichaam in kwestie voldoet aan alle daartoe relevante feitelijke en juridische voorwaarden. Zo eist art. 28 lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969 dat ‘(…) de winst24.uiterlijk in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking wordt gesteld (…)’. Het hebben (en behouden) van de fbi-status vergt dus onder meer dat (jaarlijks) wordt getoetst of het lichaam de voor uitdeling beschikbare winst daadwerkelijk (tijdig) heeft uitgedeeld. Nergens wordt geëist dat het lichaam daartoe ook wettelijk, statutair of contractueel is verplicht.”

Ook Kiekebeld25.meent dat geen juridische dooruitdelingsverplichting bestaat, maar dat art. 28 Wet Vpb slechts een feitelijke toets aanlegt:

“In art. 28, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 is alleen als voorwaarde opgenomen dat het door bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking wordt gesteld van aandeelhouders. Ook in Nederland is het derhalve een feitelijke toets en wordt niet bekeken of er een juridische verplichting is om dat te doen. Of er in de fiscale wetgeving in het desbetreffende andere land een vergelijkbare dooruitdelingsverplichting is, is naar mijn mening niet relevant. De kern van het arrest van de Hoge Raad van 15 november is immers dat niet gekeken wordt naar het fiscale regime in het andere land, maar dat beoordeeld dient te worden hoe de belastingheffing zou verlopen indien de aandeelhouder in Nederland zou zijn gevestigd. Dat houdt naar mijn mening ook in dat het ontbreken van een dooruitdelingsverplichting niet tegengeworpen kan worden.”

Met deze auteurs meen ik dat het feitelijk voldoen aan de wettelijke voorwaarde van tijdige dooruitdeling voor de fbi-status beslissend is en niet een in het vestigingsland van het fonds al dan niet vigeren van een juridische verplichting tot dooruitdeling. Art. 28(2)(b) Wet Vpb bevat geen juridische doorstootverplichting, maar een feitelijke: wordt niet doorgestoten, dan verliest een ingezeten fbi zijn status.26.Dat een niet-ingezeten vrijgesteld fonds onder zijn lokale recht juridisch niet verplicht is tot doorstoten, staat op zichzelf dus niet in de weg aan vergelijkbaarheid met een fbi. Ook de Staatssecretaris lijkt daarvan uit te gaan, nu hij bij verweer op dit punt slechts betoogt dat de belanghebbende niet heeft bewezen dat hij voldoende heeft uitgedeeld.

In cassatie betoogt de belanghebbende dat hij aan de kwantitatieve uitdelingseis voldeed omdat zijn winst in de litigieuze periode negatief was. Ingevolge art. 2 BBI (zie 5.4) is voor de voor uitdeling beschikbare winst uitgangspunt ‘het positieve bedrag van de in het jaar genoten belastbare winst’. Is de belastbare winst negatief, dan rust op de fbi dus geen uitdelingsverplichting.27.Ingevolge art. 2(1) BBI verlaagt een uitdelingstekort de voor uitdeling beschikbare winst van de daaropvolgende jaren.28.Heeft de belanghebbende in de litigieuze jaren geen belastbare winst (naar Nederlandse maatstaven) behaald, dan was niet-uitdeling dus niet prohibitief voor de fbi-status.

Het Hof heeft in het midden gelaten of de belanghebbende in de litigieuze jaren winst of verlies heeft gemaakt en heeft dus noch de ‘voor uitdeling beschikbare winst’, noch de feitelijk uitgedeelde winst vastgesteld, omdat zijns inziens de belanghebbende reeds niet voldeed aan de (cumulatieve) kwalitatieve eis van gelijke winstverdeling over alle aandelen. Is dit onjuist (voldeed de belanghebbende, zoals hij betoogt, aan alle andere relevante eisen), dan moet de zaak op dit punt verwezen worden naar de feitenrechter. Opmerkelijk is dat de belanghebbende enerzijds betoogt dat hij verlies heeft gemaakt en anderzijds dat hij feitelijk voldoende winst heeft uitgekeerd. Dat is niet onmogelijk, maar dan moeten er aanzienlijke reserves geweest zijn, ter zake waarvan de vraag rijst of die zouden kunnen voortbestaan bij ingang van het fbi-regime.

B. Het kwalitatieve deel van de dooruitdelingseis: gelijke winstverdeling

Art. 28(2)(b) Wet Vpb bepaalt (zie 5.3) dat de ter beschikking te stellen winst gelijkelijk wordt verdeeld over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid in de fbi. Deze voorwaarde is in 199029.in de wet gekomen naar aanleiding van ontwijkingsconstructies met soortaandelen.30.Zo konden serie-aandelen gecreëerd worden, waarbij op de ene serie in contanten werd uitgekeerd en bij de andere serie de winst werd opgepot. De oppot-aandeelhouders (klinkt veel huiselijker dan accumulation shares) konden dan bij verkoop onbelast de waardestijging realiseren.31.

Uit de parlementaire geschiedenis van dit kwalitatieve uitdelingsvereiste blijkt dat het gaat om de statutaire winstverdeling (gelijke winstgerechtigdheid) en niet slechts om de feitelijke verdeling:32.

“De eis dat de ter beschikking te stellen winst gelijkelijk over alle aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid wordt verdeeld, ziet op de statutaire winstverdeling. Het is van belang dat iedere aandeelhouder gelijkelijk gerechtigd is tot de winst van de beleggingsinstelling. Dat de feitelijke winstverdeling als gevolg van het ter beschikking stellen van een keuzedividend niet gelijk is, brengt geen statusverlies met zich mee.”

Belanghebbendes betoog dat automatisch is voldaan aan de voorwaarde van gelijke winstverdeling als er geen uit te delen winst is, is dus onjuist. Het gaat om statutaire gelijke gerechtigdheid, aan welke eis de belanghebbende niet voldoet.

Tijdens de parlementaire behandeling33.heeft de regering toegezegd dat plaatsing van soortaandelen mogelijk blijft; is geen sprake van onaanvaardbare belastingontwijking, dan zal gebruik worden gemaakt van de delegatiebepaling in (thans) art. 28(5) Wet Vpb:

“Dat de voorgestelde regeling overkill inhoudt is naar mijn oordeel niet juist. Ik heb immers toegezegd dat ik bij de toepassing van de regeling in geval van plaatsing van verschillende soorten aandelen zonder dat sprake is van het ontwijken van de belasting op een wijze die fiscaal niet aanvaardbaar is, gebruik zal maken van de bevoegdheid van artikel 28, derde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Ook na de totstandkoming van dit wetsvoorstel zal het dus voor beleggingsinstellingen in beginsel mogelijk blijven verschillende soorten aandelen uit te geven.

(…)

Zoals ik hiervoor heb aangegeven blijft het voor een beleggingsinstelling mogelijk preferente aandelen uit te geven. De enige beperking die wordt gesteld is dat geen bijzondere aandelen worden uitgegeven waardoor de belastingheffing wordt ontgaan.”

Beleid is gemaakt voor prioriteitsaandelen, aandelen in één hand en paraplustructuren.34.Onder dat laatste verstaat de Staatssecretaris:35.

“Een paraplustructuur houdt in dat het aandelenkapitaal is onderverdeeld in verschillende series (onderdeel-)aandelen. Elke serie aandelen representeert een afzonderlijk geadministreerde effectenportefeuille op basis van een eigen beleggingsbeleid. Aldus kan binnen de ene NV een veelheid aan (sub)fondsen worden onderscheiden. Deze veelheid van subfondsen is onverenigbaar met de eis van gelijke winstverdeling van artikel 28.”

Indien aan een paraplufonds de eis van gelijke winstverdeling wordt gesteld, kunnen diens subfondsen geen van elkaar afwijkende dividendpolitiek voeren, hoewel hun verschillende beleggingsbeleiden daar wel toe zouden leiden/nopen. Die eis wordt onder voorwaarden buiten toepassing gelaten “teneinde deze paraplustructuren niet onmogelijk te maken”, aldus Vermeulen.36.Bij paraplufondsen wordt geen misbruik aanwezig geacht, aldus Borsboom.37.Onderdeel 6.2.c van het Besluit CPP2008/908M stelt de volgende voorwaarden voor het niet hoeven voldoen aan de kwalitatieve uitdelingseis:

“c. Ook bij NV's met een zogenoemde paraplustructuur mag de eis van een gelijke winstverdeling buiten aanmerking blijven, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

1 Elk (sub)fonds van de NV dient te voldoen aan alle voorwaarden van artikel 28.

2 Geen (sub)fonds van de NV belegt in enig ander (sub)fonds van de NV.

3 Overigens voldoet de NV aan alle voorwaarden van artikel 28.”

Het Hof heeft geoordeeld dat op parapluniveau niet voldaan wordt aan de voorwaarde van gelijke winstverdeling omdat “de ter beschikking te stellen winst per subfonds wordt bepaald en wordt verdeeld over de aandelen die gekoppeld zijn aan dat subfonds.” Die feitelijke vaststelling wordt niet bestreden. Nu afwezigheid van winst geenszins impliceert dat automatisch aan de kwalitatieve uitdelingseis wordt voldaan (zie 5.17), is dit oordeel alsdan juist.

Vervolgens heeft het Hof verondersteld dat de belanghebbende zich op het in 5.20 geciteerde Besluit beroept. Daartoe moet elk subfonds voldoen aan alle voorwaarden van art. 28 Wet Vpb. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat in alle subfondsen accumulation shares zijn uitgegeven en in de meeste subfondsen ook distribution shares, en dat op de accumulation shares in beginsel geen dividend wordt uitgekeerd. Dat zulks ook statutair is vastgelegd, volgt uit ’s Hofs overweging dat “belanghebbende niet heeft gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat in afwijking van de statutaire bepalingen betreffende deze aandelen [de accumulation shares, PJW], in werkelijkheid wel dividend is uitgekeerd.” Hoe dan ook staat in cassatie vast dat feitelijk niet aan de gelijkmatigheidseis wordt voldaan. De subfondsen waarin accumulation shares en distribution shares zijn uitgegeven voldoen dus niet aan alle eisen van art. 28 Wet Vpb. Ook op subfondsniveau voldoet de belanghebbende dus niet aan de voorwaarden voor de fbi-status.

Het Hof kon daarom een onderzoek naar nakoming van de doorstootverplichting per subfonds achterwege laten. De voorwaarden van art. 28(2) Wet Vpb zijn immers cumulatief.

De belanghebbende klaagt voorts over de volgende overweging van het Hof:

“4.11 (…). Het enkele feit dat een fonds beschikt over verschillende soorten aandelen waarop afhankelijk van de soort al dan niet dividend wordt uitgekeerd en ook feitelijk een dergelijke dividendpolitiek wordt gevoerd, is reeds prohibitief voor het toepassen van het fbi-regime.(…)”

Volgens de belanghebbende kunnen accumulation shares weliswaar de voldoening aan de uitdelingsverplichting in gevaar brengen, maar maken zij het niet onmogelijk om aan alle fbi-vereisten te voldoen. De belanghebbende heeft hier denkelijk het oog slechts op de doorstootverplichting, en ziet eraan voorbij dat ook aan de eis van statutaire gelijke winstverdeling voldaan moet worden, hetgeen onmogelijk is bij een subfonds dat in overeenstemming met de statuten tegelijk winst inhoudt voor de ene soort aandelen en uitdeelt op de andere soort aandelen. Mijns inziens is ‘s Hofs gewraakte overweging dus rechtskundig correct.

Op grond van (huidig) art. 28(5) Wet Vpb kan “Onze Minister (…) in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid”. Zoals bleek in onderdeel 5.18 is tijdens de parlementaire behandeling toegezegd dat gebruik zal worden gemaakt van deze delegatiebepaling indien verschillende soorten aandelen worden geplaatst zonder onaanvaardbare belastingontwijking.

Dan stelt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte zijn verzoek ex (huidig) art. 28(5) Wet Vpb om de gelijkmatigheidseis buiten aanmerking te laten niet heeft gehonoreerd. Volgens hem beperkt de parlementaire toezegging zich niet tot de gevallen die geregeld zijn in de boven genoemde Besluiten en kan ook een verzoek in een andere casus separaat worden gehonoreerd. Met de Staatssecretaris meen ik dat niet de rechter in hoger beroep, maar de Minister over het door de formele wetgever aan de Minister gedelegeerde ontheffingsbeleid gaat.

Ik maak uit belanghebbendes cassatieberoep op (zie 3.5 en 3.6 hierboven) dat hij ook bestrijdt ’s Hofs verwerping van c.q. voorbijgaan aan zijn betoog dat de doorstootverplichting – waaronder de gelijkmatigheidseis – niet-ingezeten fondsen indirect benadeelt. De belanghebbende heeft ook voor het Hof aangevoerd dat de doorstootverplichting na invoering van box 3 binnenslands irrelevant is geworden en dat de gelijkmatigheidseis misbruik moet bestrijden (heffingsvrije winstoppotting op bepaalde series aandelen waarop de winst gerealiseerd wordt door verkoop) dat zich binnenslands niet meer kan voordoen sinds de invoering van box 3 in de Wet IB 2001, onder wiens regime immers inhouding of uitdeling niet meer ter zake doet, zodat de doorstootverplichting en de gelijkmatigheidseis sindsdien vooral fondsen zoals hij treffen.38.

Ik wijs op de reactie van de Staatssecretaris op het advies van de Raad van State om de gelijkmatigheidseis te ‘heroverwegen’; volgens de Raad van State is de grond aan deze voorwaarde ontvallen met de invoering van box 3:39.

“Zoals de Raad constateert, is de eis dat de ter beschikking te stellen winst gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid moet worden verdeeld, ingevoerd met het oog op het voorkomen van constructies. Na invoering van de vermogensrendementsheffing in de inkomstenbelasting, zijn constructies ten behoeve van in Nederland wonende particuliere aandeelhouders niet meer mogelijk. Dat neemt niet weg dat zonder de gelijke verdeling-eis constructies nog steeds zouden kunnen worden opgezet met het oog op (bijvoorbeeld buitenlandse) aandeelhouders die de op de uitdelingsverplichting drukkende dividendbelasting niet kunnen terugvorderen of verrekenen. De eis met betrekking tot de gelijke verdeling wordt daarom gehandhaafd. Aangezien de vrijgestelde beleggingsinstelling geen uitdelingsverplichting heeft en de door de vrijgestelde beleggingsinstelling uitgekeerde dividenden niet zijn onderworpen aan dividendbelasting, zal misbruik door middel van ongelijke winstverdeling zich daar niet voordoen.”

Zoals ook Vermeulen40.opmerkt suggereert dit dat de aandeelhouders die de ten laste van hen ingehouden dividendbelasting niet zouden kunnen terugvragen of verrekenen zowel ingezeten als niet-ingezeten kunnen zijn.

Ook de Staatssecretaris stelt dat zich ook binnenslands nog misbruik kan voordoen waartegen de gelijkmatigheidseis waakt. Het Hof heeft belanghebbendes betoog verworpen dat de doorstootverplichting sinds 2001 niet meer ter zake zou doen. Voor zover het Hof daarmee (ook) belanghebbendes kennelijke betoog heeft verworpen dat de in die doorstootverplichting begrepen gelijkmatigheidseis binnenslands (nagenoeg) irrelevant is en dus slechts of vooral de buitenlandsituatie treft terwijl in zijn geval bovendien van misbruik geen sprake is, betoogt de belanghebbende mijns inziens in cassatie terecht dat dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Het Hof heeft niet onderzocht in welke mate zich bij afwezigheid van de gelijkmatigheidseis het gestelde misbruik in binnenlandsituaties en in buitenlandsituaties (nog) zou kunnen voordoen en dus evenmin of, indien die eis inmiddels inderdaad vooral de buitenlandsituatie treft, die eis proportioneel is in zijn buitenlandbenadelende effect. Ik meen dat u dit punt in verband met de verwevenheid met niet beantwoorde feitelijke vragen niet zelf kunt afdoen, zodat vernietiging en verwijzing zou moeten volgen.

Of dat nodig is, hangt er mede van af of het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris slaagt.

Volgens de belanghebbende volgt uit de zaak Emerging Markets41.dat het niet precies voldoen aan alle specifieke fbi-statusvoorwaarden, niet meebrengt dat hij niet vergelijkbaar is met een fbi.

Emerging Markets betrof een Amerikaans beleggingsfonds dat dividenden had ontvangen uit Polen. Naar Pools recht werd 19% bronheffing geheven. Het Pools-Amerikaanse belastingverdrag verlaagde die heffing naar 15%. In Polen gevestigde beleggingsfondsen waren vrijgesteld van inhouding. Het verzoek van Emerging Markets om terugbetaling van de bronheffing werd door de Poolse fiscus afgewezen. Het HvJ EU constateerde dat niet-ingezeten beleggingsfondsen louter op grond van hun plaats van vestiging niet in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronheffing:

“41. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt tevens dat ingevolge de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving beleggingsfondsen slechts voor de vrijstelling in aanmerking kwamen op voorwaarde dat hun zetel op het Poolse grondgebied is gelegen. Aan niet-ingezeten beleggingsfondsen uitgekeerde dividenden konden derhalve, louter op grond van de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, niet in aanmerking komen voor de vrijstelling van de bronheffing, ook al geldt voor deze dividenden eventueel een verlaagd belastingtarief krachtens een dubbelbelastingverdrag.”

Onder verwijzing naar de zaak Santander42.oordeelde het HvJ EU dat de beoordeling of de situaties van ingezeten en niet-ingezeten fondsen vergelijkbaar zijn, uitsluitend op het niveau van het beleggingsinstrument moet worden uitgevoerd, nu de vrijstelling voor het fonds niet afhing van heffing ten laste van diens deelgerechtigden:

“62. In dit verband staat vast dat het enige onderscheidingscriterium waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke belastingregeling voorziet, is gelegen in de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, aangezien uitsluitend de in Polen gevestigde beleggingsfondsen in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van de bronbelasting over de dividenden die zij ontvangen. De belastingvrijstelling die ingezeten beleggingsfondsen genieten, hangt immers niet af van de voorwaarde dat hun deelgerechtigden over de winstuitkeringen worden belast.”

Omdat Emerging Markets niet was onderworpen aan de Europese icbe-richtlijn43.voldeed hij niet aan de vereisten in de Poolse wet op de vennootschapsbelasting om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Het HvJ EU oordeelde daarover als volgt:

“67. De omstandigheid dat een niet-ingezeten beleggingsfonds niet valt onder de eenvormige Unieregeling die is ingevoerd bij de icbe-richtlijn met nadere regeling voor de oprichting en de werking van beleggingsfondsen binnen de Unie, zoals die is omgezet in nationaal recht bij de Poolse wet op de beleggingsfondsen, kan echter op zich niet volstaan om aan te tonen dat dit fonds in een andere situatie verkeert. Aangezien de icbe-richtlijn niet van toepassing is op in derde landen gevestigde beleggingsfondsen omdat zij zich buiten de werkingssfeer van het Unierecht bevinden, zou wanneer wordt verlangd dat deze fondsen op dezelfde wijze worden gereglementeerd als ingezeten beleggingsfondsen, de vrijheid van kapitaalverkeer immers tot een dode letter verworden.

68. Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 en 38 van zijn conclusie heeft opgemerkt en zoals dit in punt 62 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet, is, aangezien het voornaamste criterium van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale belastingregeling steunt op de plaats van vestiging van het beleggingsfonds daar uitsluitend in Polen gevestigde beleggingsfondsen voor de belastingvrijstelling in aanmerking komen, een vergelijking tussen de regelgeving betreffende in een derde land gevestigde fondsen en de eenvormige binnen de Unie geldende regelgeving in het hoofdgeding in geen geval relevant doordat deze vergelijking geen deel uitmaakt van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde toepasselijke regeling.

69. Gelet op het voorgaande bevinden niet-ingezeten beleggingsfondsen zich, uit het oogpunt van een wettelijke belastingregeling van een lidstaat als de wet op de vennootschapsbelasting, waarin de vestigingsplaats van het beleggingsfonds als belangrijkste onderscheidingscriterium is opgenomen op grond waarvan wordt bepaald of bronbelasting wordt geheven over dividenden die door Poolse vennootschappen aan dergelijke beleggingsfondsen worden uitgekeerd, in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van beleggingsfondsen met zetel op het Poolse grondgebied.”

Het HvJ EU achtte het in strijd met het vrije kapitaalverkeer dat dividenden die in een EU-lidstaat worden uitgekeerd aan een in een derde land gevestigd beleggingsfonds, niet in aanmerking kunnen komen voor een belastingvrijstelling als tussen deze lidstaat en het derde land voldoende wederzijdse fiscale administratieve bijstand bestaat.

Korving44.schreef naar aanleiding van Emerging Markets dat u in HR BNB 2014/20 niet had mogen aanvaarden dat niet-ingezeten fondsen aan alle voorwaarden moeten voldoen waaraan een ingezeten fbi moet voldoen (ik laat voetnoten weg):

“De eerste vraag die ik opwerp na het arrest Emerging Markets Series is of het Finse fonds wel had moeten worden vergeleken met een fbi. Alleen omdat niet was voldaan aan de uitdelingsverplichting van art. 28 Wet VPB 1969 werden het Finse fonds en de fbi niet vergelijkbaar geacht. Na het onderhavige arrest van het HvJ is het de vraag of dit wel van belang is. Ook daar betrof het wetgeving die van toepassing was op beleggingsfondsen. De vrijstelling was echter niet afhankelijk van de fiscale behandeling van het fonds of de participanten in het fonds; het enige onderscheidingscriterium was gelegen in de plaats van vestiging van het beleggingsfonds. Wanneer het Finse beleggingsfonds door de Hoge Raad wel vergelijkbaar was geacht met een fbi, zou de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid ook zijn ingegaan op de vraag of het Finse fonds recht had op neutralisatie zoals een fbi die ook had genoten; door middel van afdrachtvermindering. En wordt voor de afdrachtvermindering niet ook alleen de plaats van vestiging van het beleggingsfonds als onderscheidingscriterium gehanteerd? Weliswaar verwijst de bepaling naar art. 28 Wet VPB 1969, maar daardoor komen uitsluitend Nederlandse beleggingsinstellingen in aanmerking voor de afdrachtsvermindering. Bovendien, als Nederland al een vergelijking tussen een buitenlands fonds en een fbi mag maken, dan mag in ieder geval niet worden geëist dat het buitenlandse fonds identiek is aan de fbi en dat het fonds aan alle door Nederland aan de fbi gestelde eisen voldoet. Wanneer immers zou worden verlangd ‘dat deze fondsen op dezelfde wijze worden gereglementeerd als ingezeten beleggingsfondsen, (zou) de vrijheid van kapitaalverkeer immers tot een dode letter verworden.’ Het Finse fonds moet immers aan de Finse regelgeving voldoen en die kan en mag afwijken van de Nederlandse wetgeving.”

Uit de zaak Emerging Markets blijkt mijns inziens genoegzaam (zie bovenstaande citaten) dat het HvJ EU ingreep omdat (i) de door Polen gestelde fondsinrichtingseis (voldoen aan de vereisten van de Europese icbe-richtlijn) irrelevant was voor (het doel van) de fiscale regeling (de vrijstelling van bronheffing) en (ii) (daardoor) wezenlijk de vrijstelling werd geweigerd uitsluitend op grond van de vestigingsplaats van het Amerikaanse fonds, niet op de grond dat de participanten in een derdelandenfonds niet belast konden worden zoals participanten in ingezeten fonds, nu (iii) de vrijstelling niet afhing van de heffing bij de participanten.

Emerging Markets is daarmee niet veel meer dan een herhaling van de zaak Santander,45.waarin Frankrijk een onderscheid tussen ingezeten icbe’s (geen (dividendbelasting) en niet-ingezeten icbe’s (wél dividendbelasting) niet liet afhangen van de vraag of de achterliggende beleggers al dan niet konden worden belast, maar slechts van het (niet-)ingezetenschap van de icbe:

“30. Voorts bestaat er, anders dan de Franse regering oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe’s ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe’s belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe’s geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe’s over de uitgekeerde inkomsten worden belast.

31. In dit verband zij opgemerkt dat icbe’s die de ontvangen dividenden kapitaliseren geen nieuwe dividenden meer uitkeren die bij de deelnemers zouden kunnen worden belast. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling schept dus geen enkele band tussen enerzijds de fiscale behandeling van de dividenden van nationale oorsprong die worden ontvangen door de – al dan niet ingezeten – kapitalisatie-icbe’s, en anderzijds de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

32. Wat de icbe’s betreft die de ontvangen dividenden wel opnieuw uitkeren, houdt de aan de orde zijnde regeling evenmin rekening met de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

(…).

39. Gelet op het door deze regeling vastgestelde onderscheidingscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of deze regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd.”

Zoals in de conclusie voor HR BNB 2014/20 reeds opgemerkt, zit het fbi-regime fiscaal juist wél coherent in elkaar door innige koppeling van de (niet-)belasting van het fonds aan (wel-)belasting van de participanten:

“6.21 Anders dan voor de Franse niet-heffing bij een FIM [het Franse fbi-achtige regime; PJW], geldt voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. de afdrachtsvermindering bij een fbi wél de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden (dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van diens beleggers). Dat dat verschil doorslaggevend is voor de uitkomst van de discriminatie-analyse door het HvJ EU, bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund,46.en het wordt herhaald in Santander:

'40. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe's, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe's immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd.'

Het Nederlandse fbi-systeem is wél gericht op (contemporaine) heffing bij de fondsdeelnemers in plaats van bij het fonds over door het fonds ontvangen inkomen. De mogelijkheid voor Nederland om (quasi-meteen) de aandeelhouders in plaats van het fonds voor door het fonds ontvangen inkomen te belasten is dus het criterium voor het onderscheid tussen dividenden van ingezeten vennootschappen uitgekeerd aan ingezeten fbi's respectievelijk aan niet-ingezeten beleggingsfondsen zonder doorstootverplichting.”

Omdat de belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, is hij, bezien vanuit de ratio van het fbi-regime, niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi, die wél inhoudingsplichtig is, waarzonder het doel van het fbi-regime (fiscale neutraliteit door vervanging van de dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens participanten) niet bereikt kan worden.

Voor het systeem van afdrachtvermindering is meteen duidelijk dat ontbreken van inhoudingsplicht prohibitief is. Voor zover belanghebbendes teruggaafverzoek ziet op het deel van het kalenderjaar 2008 dat niet begrepen is in zijn verzoek voor het boekjaar 2007/2008 (€ 447.056), betoogt hij dat om een afdrachtvermindering tot dat bedrag te kunnen genieten, een dividenduitkering van ten minste € 2.980.373 vereist zou zijn. Ik begrijp dit betoog aldus dat hij meent dat het voor de afdrachtvermindering ex art. 11a Wet Divb voldoende is dat hij (genoeg) dividend heeft uitgekeerd en dat hij als niet-inhoudingsplichtige in plaats van afdrachtvermindering teruggaaf moet ontvangen. Volgens de belanghebbende laten de gedingstukken redelijkerwijs geen andere gevolgtrekking toe dan dat door hem ten minste € 2.980.373 aan dividend is uitgekeerd binnen acht maanden na de relevante periode. De Staatssecretaris bestrijdt dat.

De belanghebbende miskent mijns inziens dat afdracht slechts verminderd kan worden als afdrachtplicht bestaat. Daaraan is de belanghebbende echter – anders dan een ingezeten fbi – niet onderworpen omdat hij – anders dan een ingezeten fbi – niet onderworpen is aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting. De vraag of de belanghebbende al dan niet € 2.980.373 heeft uitgekeerd, kan dan mijns inziens in het midden blijven.

Het Hof heeft het daarmee strokende standpunt van de Inspecteur mijns inziens ten onrechte verworpen (r.o. 4.8; zie onderdeel 2.14). Volgens het Hof is zowel onder het oude als onder het nieuwe fbi-regime “het doel ervoor zorg te dragen dat de ten laste van een fbi ingehouden dividendbelasting niet cumuleert met de dividendbelasting die de fbi zelf moet inhouden en afdragen wanneer zij zelf dividend uitkeert”, waarbij het geen verschil maakt of dit gebeurt via een teruggaafregeling dan wel via een afdrachtvermindering. Ik kan deze overweging niet goed volgen. De redengeving (niet-cumulatie) leidt mijns inziens niet tot de conclusie dat inhoudingsplicht niet net zo wezenlijk voor het regime is als uitdelingsplicht.

Bij incidentele dupliek stelt de belanghebbende dat – anders dan onder de afdrachtvermindering – onder de teruggaafregeling geen enkele koppeling bestaat tussen teruggaaf en het dooruitgedeelde dividend. De opvatting dat inhoudingsplicht vereist is, impliceert zijns inziens dat geen enkel niet-ingezeten beleggingsfonds in aanmerking komt voor teruggaaf, terwijl uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in het buitenland gevestigde vennootschappen wel degelijk voor de fbi status in aanmerking kunnen komen.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt inderdaad dat bepaalde in het buitenland gevestigde vennootschappen voor de fbi-status in aanmerking kunnen komen, nl. als zij een vaste inrichting (v.i.) in Nederland hebben (ik neem aan: waaraan het aandelenbezit kan worden toegerekend). Voor de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van het fbi-regime is voldaan, wordt de niet-ingezeten vennootschap als geheel bezien, niet slechts de Nederlandse v.i.:47.

“De leden van de VVD-fractie constateren dat voor een in het buitenland gevestigde vennootschap die voor haar Nederlandse vaste inrichting het regime van fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting wil krijgen, dezelfde aandeelhouderseisen gelden als voor een in Nederland gevestigde vennootschap. Deze leden vragen waarom het wetsvoorstel aan Nederlandse beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting toestaat een belang van meer dan 45% te houden in een fiscale beleggingsinstelling zoals genoemd in artikel 28, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969, terwijl de buitenlandse vennootschap met een Nederlandse vaste inrichting dat niet zou mogen. Dat zou strijdig kunnen zijn met het Europese recht. Tevens vragen deze leden of de financieringseisen voor buitenlandse vennootschappen worden getoetst bij de vaste inrichting of bij de vennootschap als geheel.

Artikel 28 van de Wet Vpb 1969 bepaalt dat vennootschappen die aan bepaalde voorwaarden voldoen als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Wanneer een in het buitenland gevestigde vennootschap in Nederland buitenlands belastingplichtig is en voor het regime in aanmerking wenst te komen, worden de diverse voorwaarden van artikel 28 getoetst bij de vennootschap. Dat wil zeggen dat van het hele lichaam, dus ook in het buitenland, de werkzaamheden uitsluitend uit beleggen mogen bestaan. Ook de financieringseisen gelden voor het gehele lichaam. De aandeelhouderseisen kunnen uit de aard der zaak slechts aan het lichaam zelf gesteld worden en ook aan de uitdelingsverplichting kan slechts het lichaam zelf voldoen.”

De mogelijkheid om een v.i. van een buitenlandse vennootschap als fbi aan te merken, bestaat sinds 2007, toen de rechtsvormeis en de vestigingseis uit art. 28(2) Wet Vpb werden geschrapt.48.De huidige tekst luidt als volgt:

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, dan wel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het op de BES eilanden geldende recht alsmede het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden: (…)”

De wetgever zag zich tot schrappen van de rechtsvormeis en de vestigingseis genoodzaakt na het arrest Orange European Smallcap Fund.49.De in Nederland buitenlands belastingplichtige niet-ingezetene moet nog wel naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met een ingezeten fbi. De MvT50.merkt op dat vanwege de gestelde voorwaarden het naar verwachting niet snel zal voorkomen dat een in Nederland buitenlands belastingplichtige vennootschap een beroep zal doen op toepassing van art. 28 Wet Vpb:

“Om in aanmerking te komen voor de status van beleggingsinstelling stelt artikel 28, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb 1969 voorwaarden aan de vestigingsplaats en de rechtsvorm van lichamen. Er moet sprake zijn van in Nederland gevestigde lichamen met een bepaalde rechtsvorm. Dit kunnen zijn de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of het fonds voor gemene rekening. Beide voorwaarden staan mogelijk op gespannen voet met het gemeenschapsrecht omdat zij mogelijk een belemmering zouden kunnen inhouden voor het recht van vrije vestiging.

De eis dat de beleggingsinstelling in Nederland moet zijn gevestigd is mogelijk discriminatoir omdat het hierdoor niet mogelijk is als buitenlands belastingplichtige in aanmerking te komen voor toepassing van de regeling. Een naar Nederlands recht opgericht lichaam kan, mede door de werking van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 immers steeds kwalificeren voor toepassing van de regeling, terwijl een naar buitenlands recht opgericht lichaam zich in Nederland moet vestigen. Een aanwijzing dat deze bepaling mogelijk discriminatoir is kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Door de bijzonderheden van de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen en de voorwaarden die overigens worden gesteld, zal het zich in de praktijk naar verwachting overigens niet snel voordoen dat een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling (met een in Nederland belastingplichtige vaste inrichting) een beroep zal doen op toepassing van

artikel 28 van de Wet Vpb 1969.”

Door het nultarief in de vennootschapsbelasting voor een fbi wordt in geval van een niet-ingezeten beleggingsinstelling met kwalificerende v.i. geen vennootschapsbelasting geheven over de winst van die v.i. Het tot 2008 geldende fbi-regime zou tot gevolg hebben gehad dat een dergelijke fbi ongelimiteerd recht zou krijgen op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Doordat een niet-ingezeten fonds (al dan niet met v.i. in Nederland) echter bij dooruitdeling niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, zou volgens de MvT51.een Nederlandse belastingclaim op inkomen uit Nederlandse bron verloren gaan. De teruggaaf van Nederlandse en tegemoetkoming voor buitenlandse dividendbelasting ex art. 10(2) (oud) Wet Divb resp. art. 6 (oud) BBI zijn daarom per 1 januari 2008 omgezet in een afdrachtvermindering (art. 11a Wet Divb), die geen effect heeft bij een niet-afdragende, want niet-inhoudingsplichtige niet-ingezeten beleggingsinstelling met v.i. in Nederland. De wetgever ziet daarin geen spanning met het vrije verkeer van kapitaal:52.

“In het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland hebben geen baat bij de nu voorgestelde afdrachtvermindering dividendbelasting. Dit vloeit voort uit het feit dat dergelijke beleggingsinstellingen in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn. Materieel bezien is overigens geen sprake van een verschil in behandeling. Immers, de afdrachtvermindering werkt voor een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling dusdanig dat ook deze niet meer kan verrekenen dan de beleggingsinstelling zelf ter zake van een winstuitdeling aan Nederlandse dividendbelasting moet inhouden. Anders dan de Raad stelt is van een met het vrij verkeer van kapitaal strijdige discriminatie dan ook geen sprake. Nu de vaste inrichting in Nederland geen dividendbelasting hoeft in te houden en geen vennootschapsbelasting betaalt, valt ook niet in te zien hoe er sprake zou kunnen zijn van een belemmering. Voor zover de buitenlandse beleggingsinstelling zich benadeeld voelt door het feit dat in het land van het hoofdhuis geen afdrachtvermindering op de dividendbelasting bestaat, moet worden opgemerkt dat in dat geval sprake is van een dispariteit. Nederland is niet Europeesrechtelijk verplicht dat nadeel op enigerlei wijze op te heffen.”

Een niet-ingezeten beleggingsfonds met Nederlandse v.i. komt dus weliswaar in aanmerking voor de fbi-status en daarmee voor het nultarief in de vennootschapsbelasting, maar heeft geen recht op afdrachtvermindering omdat hij, anders dan een ingezeten fbi, bij dooruitdeling niet onderworpen is aan inhoudings- en afdrachtplicht.

Een niet-ingezeten fonds met Nederlandse v.i. met fbi-status kon tot 2008 wél teruggaaf vragen; dat was immers juist de aanleiding voor omzetting van teruggaaf in afdrachtvermindering. De belanghebbende heeft echter geen v.i. in Nederland. Hij beroept zich dus op een passage in de parlementaire geschiedenis die niet op hem ziet. Ook als hij wél een dergelijke v.i. in Nederland zou hebben, zou hij mijns inziens nog steeds geen recht op teruggaaf hebben, nu mijns inziens ook onder de teruggaafregeling cruciaal was dat het fonds bij dooruitdeling onderworpen was aan inhoudings- en afdrachtplicht omdat anders niet aan het (EU-rechtelijk gerechtvaardigde doel) van de regeling kon worden beantwoord: fiscale neutraliteit door vervanging van de ten laste van de collectieve beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting door ten laste van haar individuele beleggers ingehouden dividendbelasting. Zónder v.i. in Nederland geldt dit te meer.

Beide partijen beroepen zich in dit verband op de zaak Class IV ACT.53.Naar ik meen is het beroep van de Staatssecretaris terecht. De belanghebbende ziet er mijns inziens aan voorbij dat het credit dat in die zaak aan de orde was, alleen met outbound dividend meegegeven hoefde te worden voor zover het uitkerende land de niet-ingezeten aandeelhouder belastte voor dat dividend. In Class IV ACT oordeelde het HvJ EU onder meer dat niet-ingezeten aandeelhouders niet gelijk zijn aan ingezeten aandeelhouders als zij niet – zoals ingezetenen – onderworpen zijn voor de ontvangen dividenden. Andersom: voor zover de bronstaat niet-ingezeten aandeelhouders wél – net als ingezetenen – onderwerpt voor de outbound dividenden (in de vorm van een bronheffing), worden zij in zoverre vergelijkbaar met ingezetenen (die aan die voorheffing of een eindheffing of beide zijn onderworpen) en moet een credit of ander belastingvoordeel dat met het dividend wordt meegegeven aan ingezetenen ook meegegeven worden aan die niet-ingezetenen. Als wij in het voorgaande ‘onderworpenheid aan belasting’ vervangen door ‘onderworpenheid aan inhoudingsplicht’, leert Class IV ACT dus dat het gelijk aan de kant van de Staatssecretaris ligt. Dat de inhoudingsplicht ziet op andermans belastingschuld en de belastingplicht op de eigen belastingschuld, doet in dit verband niet ter zake: het gaat er in het fbi-regime immers principieel om neutraliteit te bereiken tussen rechtstreeks en collectief beleggen door quasi-transparantie.54.Juist bij rechtstreekse belegging zou de belegger, of hij nu binnenlander (box 3) of buitenlander zou zijn, niet ontkomen aan inhouding van Nederlandse dividendbelasting. Aangezien deze belegger – anders dan bij indirecte belegging via een aan inhoudingsplicht onderworpen ingezeten fbi – bij indirecte belegging via een niet-ingezeten fonds wél ontsnapt aan inhouding van Nederlandse dividendbelasting, hoeft aan een niet aan inhoudingsplicht onderworpen fonds zoals de belanghebbende (en daarmee indirect aan diens beleggers) het voordeel van teruggaaf of afdrachtvermindering niet meegegeven te worden bij dooruitdeling.

Dat voor ingezeten participanten in de inkomstenbelasting box 3 vigeert en in zoverre dooruitdeling niet nodig is om eindheffing te bewerkstelligen, doet niet ter zake; het gaat om fiscale neutraliteit tussen rechtstreekse belegging en collectieve belegging. Bij rechtstreekse belegging zou (meteen) dividendbelasting ingehouden zijn, dus het is doelrationeel bezien volstrekt terecht dat ook bij indirecte belegging dividendbelasting wordt ingehouden. Daar komt bij dat de vervanging van de instroomdividendbelasting door de uitstroomdividendbelasting uiteraard onmisbaar is voor alle participanten voor wie de dividendbelasting ook bij rechtstreekse belegging eindheffing zou zijn geweest. Ik merk in dit verband ten slotte op dat uit de zaak C-282/07, Truck Center55.blijkt (en in de spiegelbeeldsituatie – inbound dividend – uit de zaak C-513/04, Kerckhaert-Morres56.) dat het de lidstaten vrijstaat om ingezetenen aan een eindheffing te onderwerpen (in casu box 3, met verrekening van de voorheffing) en niet-inwoners aan een bronheffing tevens eindheffing zoals in casu de dividendbelasting als eindheffing. Europeesrechtelijk ontstaat daar slechts een hier niet relevant probleem, nl. de vraag of de bruto bron/eindheffing voor ingezetenen niet hoger is dan voor ingezetenen het deel van de box 3 heffing dat aan de onderliggende aandelen moet worden toegerekend. Die in casu niet relevante vraag is aanhangig bij het HvJ EU in de door u verwezen zaak C-10/14, Miljoen.

Principaal

Uit de onderdelen 5.16 – 5.26 hierboven volgt dat de belanghebbende noch op parapluniveau, noch op subfondsniveau voldoet aan de eis van statutair gelijke winstverdeling. Nu het om de statutaire winstverdeling gaat, faalt belanghebbendes betoog dat automatisch is voldaan aan deze eis als er geen uit te delen winst is.

Aan de kwantitatieve uitdelingsverplichting heeft hij mogelijk wél voldaan, maar het Hof heeft die vraag in het midden gelaten, nu eventuele positieve beantwoording ervan niet kan wegnemen dat aan de kwalitatieve uitdelingseis niet voldaan wordt.

Anders dan het Poolse beleggingsinstellingsregime in Emerging Markets en het Franse in Santander, is het fbi-regime volledig en coherent gericht op fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen door vervanging van de dividendbelasting ten laste van de fbi door dividendbelastingheffing ten laste van dier individuele beleggers. De teruggaaf c.q. afdrachtvermindering is geenszins uitsluitend afhankelijk van de vestigingsplaats van het fonds, maar van de vraag of bij dooruitdeling ten laste van zijn participanten dividendbelasting kan worden ingehouden ter vervanging van de terug te geven c.q. te verrekenen instroomdividendbelasting. Uit Orange European Smallcap Fund volgt mijns inziens dat zulks geen Europeesrechtelijke vragen oproept. Zonder inhoudingsplicht kan het (EU-rechtelijk gerechtvaardigde) doel van het fbi-regime niet bereikt worden, maar wordt de coherentie ervan juist verbroken. Dat gelijke onderworpenheid van de buitenlandsituatie aan inhoudingsplicht cruciaal is voor het meegeven van voordelen bij dooruitdeling, volgt ook uit Class IV ACT. Dat het fbi-regime openstaat voor buitenlandse beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland en in zoverre gebruik kan worden gemaakt van het nultarief in de vennootschapsbelasting, maakt dat niet anders. Nu de belanghebbende geen Nederlandse vaste inrichting heeft, kan hij zich overigens niet aan een dergelijke beleggingsinstelling spiegelen.

Voor zover de belanghebbende klaagt dat het Hof onvoldoende gemotiveerd zijn betoog heeft verworpen dat de gelijkmatigheidseis als onderdeel van de doorstootverplichting indirect niet-ingezeten beleggingsfondsen benadeelt, meen ik dat zijn cassatieberoep slaagt. Die eis is een antimisbruikbepaling waarvan prima facie aannemelijk lijkt dat zij vooral gericht is op de grensoverschrijdende situatie zoals die van de belanghebbende. Dat is wellicht terecht, namelijk als het reëel te verwachten misbruik (heffingsvrije oppotting en vervreemding) zich vooral grensoverschrijdend voordoet (nu binnenslands box 3 vigeert), maar het Hof heeft niet onderzocht in hoeverre de buitenlandsituatie benadeeld wordt, noch of die eventuele indirecte benadeling van de buitenlandsituatie door de gelijkmatigheidseis in de juiste verhouding staat tot het beoogde doel van misbruikbestrijding.

Belanghebbendes cassatieberoep treft mijns inziens in zoverre doel.

Incidenteel

Daarmee komt aan snee het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris.

Zoals uit onderdeel 6 blijkt, meen ik met de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbendes niet-onderworpenheid aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting – waaraan een ingezeten fbi wél is onderworpen – niet in de weg zou staan aan vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi. Die onderworpenheid aan inhoudingsplicht is mijns inziens even wezenlijk voor het fbi-regime als de dooruitdelingsverplichting en even wezenlijk voor belanghebbendes niet-vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi als in Class IV ACT de niet-onderworpenheid van niet-ingezeten aandeelhouders was voor hun niet-vergelijkbaarheid met wél onderworpen ingezeten aandeelhouders aan wie een credit werd meegegeven omdat zij onderworpen waren. Als niet dooruitgedeeld wordt, kan niet ingehouden worden. Als niet ingehouden kan worden, kan de beoogde fiscale neutraliteit (vervanging van de bronheffing ten laste van het fonds door de bronheffing ten laste van zijn participanten die ook geheven zou zijn als zij rechtstreeks hadden belegd) niet bereikt worden, met name niet bij participanten voor wie de dividendbelasting eindheffing is en ook zou zijn geweest als zij rechtstreeks hadden belegd.

Ik acht het eerste onderdeel (a) van het cassatieberoep van de Staatssecretaris dus gegrond. Daarmee ontvalt de zin aan vernietigen en verwijzen op basis van belanghebbendes op zichzelf gegronde cassatieberoep.

Mijns inziens kunt u de zaak zelf afdoen.

Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen gegrond te achten, maar niettemin ’s Hofs dictum, wat er zij van diens gronden ervoor, te bevestigen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal