Rb. Zeeland-West-Brabant, 05-03-2013, nr. AWB 12/261

Belanghebbende is een in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds met rechtspersoonlijkheid. In Luxemburg is belanghebbende vrijgesteld van belasting naar de winst.

Belanghebbende heeft geen uitdelingsverplichting vergelijkbaar met die als bedoeld in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van vermogen in aandelen van, onder andere, vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd.

Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren portfoliodividenden ontvangen vanuit Nederland. Daarop is 15% Nederlandse dividendbelasting ingehouden die belanghebbende in Luxemburg niet heeft kunnen verrekenen omdat zij aldaar niet is onderworpen aan een belasting naar de winst.

Belanghebbende heeft over de tweede helft van 2007 om teruggaaf van € 88.846 aan dividendbelasting verzocht. Over het kalenderjaar 2008 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van € 670.857 aan dividendbelasting.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB wordt aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen teruggaaf verleend van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. In 2007 bepaalde artikel 10, tweede lid, van de Wet DB dat tevens teruggaaf van dividendbelasting werd verleend aan een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb. Laatstgenoemde bepaling is per 1 januari 2008 vervangen door artikel 11a, eerste lid, van de Wet DB. Op grond van die bepaling mag een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb op de door hem op aangifte af te dragen dividendbelasting een vermindering toepassen wegens ondermeer de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting. Ingevolge artikel 10, vierde lid (tekst 2007) respectievelijk derde lid (tekst 2008), van de Wet DB wordt ook teruggaaf van dividendbelasting verleend aan in andere EU-lidstaten gevestigde opbrengstgerechtigde rechtspersonen, indien zij aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst zijn onderworpen en die, waren zij in Nederland gevestigd geweest, ook hier niet aan heffing van de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen, tenzij zij een functie vervullen vergelijkbaar met een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet Vpb of een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb.

Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank volgt hen hierin, dat belanghebbende, als zij in Nederland gevestigd zou zijn, aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Zij voldoet daarom niet aan een van de voorwaarden van artikel 10, vierde respectievelijk derde lid, van de Wet DB, zodat zij op grond van de nationale wetgeving niet in aanmerking komt voor een teruggaaf van dividendbelasting.

De vraag die moet worden beantwoord is of het achterwege laten van een teruggaaf in strijd is met het EU-Verdrag. De rechtbank stelt voorop dat nu het hier gaat om belastingheffing ter zake van portfoliodividenden, de nationale regelgeving getoetst dient te worden aan artikel 63 van het EU-Verdrag. Partijen gaan daar ook vanuit. Voor de beoordeling of de Nederlandse wetgeving in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer is van belang of belanghebbende ongunstiger behandeld wordt dan een met belanghebbende vergelijkbaar lichaam dat in Nederland is gevestigd. Daartoe vergelijkt belanghebbende zichzelf primair met een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb. Subsidiair vergelijkt belanghebbende zichzelf met een in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB.

Vergelijkbaarheid met een fiscale beleggingsinstelling

Artikel 28 van de Wet Vpb bepaalt dat van een fiscale beleggingsinstelling alleen sprake is indien de beleggingsinstelling (onder meer) een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking stelt van de aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (de uitdelingsverplichting). Voor belanghebbende geldt in Luxemburg een dergelijke uitdelingsverplichting niet.

Bij uitkering van de winsten aan de participanten, moet de in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling dividendbelasting inhouden. De uitdelingsverplichting in combinatie met de teruggaafregeling (in 2007) respectievelijk afdrachtvermindering (voor 2008) van dividendbelasting leidt er dus toe dat heffing van dividendbelasting ten laste van de fiscale beleggingsinstelling wordt vervangen door een heffing van dividendbelasting ten laste van de participanten. Die vervanging is niet mogelijk bij belanghebbende nu zij niet in Nederland is gevestigd. Voor de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen bij de heffing en verrekening van dividendbelasting onder de vrijheid van kapitaalverkeer is dit verschil naar het oordeel van de rechtbank doorslaggevend (vergelijk het arrest van het HvJ EU van 28 mei 2008, C-194/06, Orange European Smallcap Fund en de arresten van het HvJ EU van 10 mei 2012, C-383-347/11, Santander). Belanghebbendes stelling dat de uitdelingsverplichting niet essentieel is voor de vergelijkbaarheid volgt de rechtbank dan ook niet.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende niet hetzelfde behandeld hoeft te worden als een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 Wet VPB.

Vergelijkbaarheid met een lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB

Nu vaststaat dat belanghebbende, indien zij feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd, aan Nederlandse vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is zij evenmin vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB. Belanghebbende brengt hiertegen in dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van objectief vergelijkbare gevallen naar de doelstelling van de eerdergenoemde wettelijke bepaling moet worden gekeken. Als doelstelling van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB is in de parlementaire geschiedenis genoemd het stimuleren van institutionele beleggers tot industriefinanciering door het beleggen in in Nederland gevestigde vennootschappen aanlokkelijker te maken. Belanghebbende stelt dat zij de dividendbelasting ook niet kan verrekenen, zodat ze ter bereiking van de doelstelling ook een recht op teruggaaf zou moeten hebben. De rechtbank verwerpt die opvatting. Voor de vergelijkbaarheid dient naar het oordeel van de rechtbank niet alleen het doel van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB in beschouwing te worden genomen, maar moet ook gekeken worden naar de categorie lichamen waarvoor die bepaling in het leven is geroepen. Dat is slechts de beperkte groep (in Nederland gevestigde) lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Alle andere (in Nederland gevestigde) lichamen die hetzelfde doel hebben, maar aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, hebben geen recht op teruggaaf. Nu de wetgever dit onderscheid voor in Nederland gevestigde lichamen gemaakt heeft, is er geen enkele reden om dat onderscheid voor niet in Nederland gevestigde lichamen niet te maken. De omstandigheid dat belanghebbende in Luxemburg is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting en daarom de dividendbelasting niet kan verrekenen met vennootschapsbelasting doet aan het voorgaande niet af. In dit verband merkt de rechtbank op dat het EU-recht Nederland niet verplicht om belanghebbendes Luxemburgse niet-onderworpenheid aan de winstbelasting voetstoots te erkennen als, voor de toepassing van artikel 10 van de Wet DB, gelijkwaardig aan niet-onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Belanghebbende wordt niet op basis van oprichtingsrecht of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke kenmerken anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen rechtspersonen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende niet hetzelfde behandeld hoeft te worden als een in Nederland gevestigd niet aan vennootschapbelasting onderworpen lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB.

Het hiervoor gegeven oordeel van de rechtbank berust niet op de omstandigheid dat belanghebbende een rechtsvorm heeft die het Nederlandse recht niet kent. Belanghebbendes verwijzing naar rechtsoverweging 50 van het arrest HvJ EU van 18 juni 2009, nr. C-303/07 (“Aberdeen”), kan haar dus niet baten. Ditzelfde geldt voor belanghebbendes verwijzing naar artikel 24 van het belastingverdrag met Luxemburg waarin het verbod op discriminatie naar nationaliteit is neergelegd. Belanghebbende wordt niet op basis van nationaliteit, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen.

Ook het gegeven dat een met belanghebbende vergelijkbaar lichaam dat in Nederland is gevestigd, anders dan belanghebbende, de dividendbelasting in Nederland kan verrekenen met de verschuldigde vennootschapsbelasting terwijl belanghebbende dat niet kan (omdat zij noch in Nederland, noch in Luxemburg vennootschapsbelasting betaalt), brengt niet met zich dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Nu belanghebbende feitelijk niet vennootschapsbelastingplichtig is, hoeft zij niet hetzelfde behandeld te worden als een wel vennootschapsbelastingplichtig lichaam.

Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het gelijk aan de inspecteur is.