HR, 15-11-2013, nr. 12/01866

Den Haag, [18 APR 2012]

Kenmerk: DGB 2012-1691

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 9 maart 2012, nr. 11/00451, inzake [X] te [Z] (Finland) betreffende de beschikking teruggaaf dividendbelasting voor het jaar 2008. Van deze uitspraak is op 9 maart 2012 een afschrift aan de Belastingdienst/[P] toegezonden.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 10, eerste en derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965, artikel 56 EG-Verdrag en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon, waardoor het niet verlenen van een teruggaaf van ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting aangemerkt kan worden als een indirecte discriminatie c.q. een verkapte beperking van het kapitaalverkeer, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat in casu vaststaat dat belanghebbende, ware zij in Nederland gevestigd, onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting, hetgeen betekent dat de Nederlandse wetgeving niet discrimineert naar vestigingsplaats en belanghebbende niet wordt belemmerd in het houden van Nederlandse aandelen.

Rechtspersonen die in Nederland zijn gevestigd en die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, kunnen op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965, de ten laste van hen ingehouden dividendbelasting terugvragen.

Als belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn, is niet in geschil dat belanghebbende onderworpen zou zijn aan de vennootschapsbelasting. De door belanghebbende ontvangen portfoliodividenden zouden dan tot haar belastbare winst behoren en belast zijn tegen het tarief van resp. 20%, 23% of 25,5% (tarief 2008). De ingehouden dividendbelasting zou met de verschuldigde vennootschapsbelasting verrekend mogen worden, waardoor op deze dividenden uiteindelijk belasting zou drukken naar het tarief van de vennootschapsbelasting, dus 20% over de eerste € 40.000 en vervolgens 23% (vanaf € 40.000 tot € 200.000) en 25,5% over de rest. Nu belanghebbende niet in Nederland is gevestigd, vormt de ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Vanwege de vestigingsplaats in Finland wordt belanghebbende door de Nederlandse heffing niet zwaarder belast. Bij vestiging in Nederland bedraagt de heffing 20–25,5%, terwijl bij vestiging in Finland slechts 15% is verschuldigd.

In zoverre is onjuist dat het Hof heeft geoordeeld dat de heffing van Nederlandse dividendbelasting een indirecte discriminatie vormt. De heffing is niet hoger maar lager vanwege de vestigingsplaats.

In het buitenland gevestigde beleggingsfondsen, zoals belanghebbende, worden derhalve niet zwaarder belast dan vergelijkbare binnenlandse beleggingsfondsen.

Het Hof heeft een onjuiste vergelijkingsmaatstaf gehanteerd, door te vergelijken met een in Nederland niet aan vennootschapsbelasting onderworpen belastingplichtige. In casu staat juist vast dat belanghebbende bij vestiging in Nederland wel aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn. Die vergelijking gaat derhalve niet op. Dat belanghebbende in Finland wel vrijgesteld was van de winstbelasting maakt dat niet anders. De huidige bedoeling van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 gaat niet verder dan dat de wetgever heeft beoogd dat rechtspersonen die volgens de regels van de Nederlandse wet niet aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn, niet geconfronteerd worden met onverrekenbare dividendbelasting over aan hen uitgekeerde dividenden (zie in dit kader ook de door de inspecteur aangehaalde wetsgeschiedenis in het verweerschrift in eerste aanleg).

In artikel 10, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 is geregeld dat in de EU/EER gevestigde rechtspersonen (vanaf 2009 met terugwerkende kracht tot 2007: lichamen) die vergelijkbaar zijn met de niet onderworpen rechtspersonen uit het eerste lid, hetzelfde recht op teruggaaf van ingehouden dividendbelasting hebben.

De vrijheid van kapitaalverkeer brengt niet met zich mee dat lidstaten de vrijstellingen uit andere lidstaten over moeten nemen. Dat zou namelijk met zich meebrengen dat vrijstellingen van winstbelasting, van welke soort dan ook, in een andere lidstaat, in Nederland tot het terugbetalen van ten laste van die vrijgestelde lichamen Ingehouden dividendbelasting zou leiden, terwijl vergelijkbare vrijstellingen (c.q. niet-onderworpenheid) in Nederland niet bestaan.

In Nederland gevestigde aan vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen worden dan ter zake van Nederlandse portfoliodividenden per definitie zwaarder belast dan in het buitenland gevestigde vergelijkbare lichamen, die aldaar — om welke reden dan ook — wel een vrijstelling van de winstbelasting genieten. Op die manier zouden de vrijstellingen in andere lidstaten (en mogelijk zelfs derde landen) bepalend zijn voor het recht op teruggaaf. Het Hof miskent hiermee dat eerst sprake is van vergelijkbaarheid van de niet-ingezetene met de ingezetene indien de beide categorieën belastingplichtigen zich behoudens de vestigingsplaats in soortgelijke omstandigheden bevinden. Zie in dat kader bijvoorbeeld het arrest HvJ EU, 27 januari 2009, Persche C-318/07, punt 49 (mijn cursivering):

Van vergelijkbaarheid is dus eerst sprake indien belanghebbende ook bij vestiging in Nederland niet onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting.

Daarbij merk ik nog op dat in binnenlandse verhoudingen de teruggaafregeling niet geldt indien het lichaam een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is dan wel een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In artikel 10, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 worden ook in het buitenland gevestigde rechtspersonen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, als bedoeld in de artikel 6a en 28, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van de teruggaafmogelijkheid uitgesloten. Ook hier maakt de wet dus geen onderscheid naar vestigingsplaats.

Voor de artikel 28 beleggingsinstellingen geldt een aparte regeling, zoals opgenomen in artikel 11a van de Wet op de dividendbelasting 1965 (afdrachtvermindering). De rechtbank heeft in deze zaak ten aanzien van de vergelijking van belanghebbende met een dergelijk lichaam terecht geoordeeld dat belanghebbende niet vergeleken kan worden met een beleggingsinstelling, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (zie r.o. 4.4).

Vaststaat namelijk dat belanghebbende niet voldoet aan de voor dergelijke lichamen geldende uitdelingsverplichting. Vergelijking met de artikel 6a beleggingsinstellingen kan nooit aanleiding zijn voor het toekennen van de teruggaaf, omdat voor in Nederland gevestigde vrijgestelde beleggingsinstellingen in de zin van artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ook geen recht op teruggaaf van ingehouden dividendbelasting bestaat.

De rechtsopvatting van het Hof, met name de daarbij gehanteerde vergelijkingsmaatstaf is derhalve onjuist. Ook uit het door het Hof aangehaalde arrest HvJ EU van 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy), VN 2009/31.11. volgt niet dat de door het Hof toegepaste vergelijkingsmaatstaf juist is.

Het arrest Aberdeen Property vormt een vervolg op eerdere beslissingen van het HvJ EU 14 december 2006, C-170/05 (Denkavit), BNB 2007/132* en HvJ EU, 8 november 2007, C-379/05 (Amurta), Jurispr. blz. I-9569 en ook de Hoge Raad (HR 30 november 2007, nr. 42 679, BNB 2008/103c*). In deze arresten gaat het over de vrijheid van vestiging en een consequente vrijstelling van de inhouding van dividendbelasting bij opvolgende heffing door middel van objectvrijstelling voor deelnemingswinst. Een en ander ten gevolge van het feit dat binnenslands ook altijd wordt vrijgesteld. In casu is dat wezenlijk anders. Hier gaat het over de vrijheid van kapitaalverkeer voor portfolio-inkomen in combinatie met een subjectieve vrijstelling.

Ten aanzien van portfolio-inkomen is de nationale en internationale verdeling van heffingsbevoegdheid in het geding. Het gaat daarbij om de internationale verdeling van de klassieke dubbele heffing op beleggingsinkomen. Bronstaat en woonstaat mogen beide opvolgend heffen. In beginsel geeft de opvolgend heffende woonstaat verrekening van de geheven bronbelasting. Maar als de woonstaat deze inkomsten vrijstelt en aan verrekening de voorwaarde van de grondslageis heeft gesteld, dan is het afhankelijk van het regime in de bronstaat of de bronstaat nog terug moet treden. Dat kan het geval zijn indien en voor zover in het binnenland gevestigde belastingplichtigen gunstiger behandeld worden dan in het buitenland gevestigde belastingplichtigen. Daarbij dient wel zuiver vergeleken worden. In die zin is het naar mijn opvatting de juiste vergelijking dat het Finse beleggingsfonds wordt vergeleken met een Nederlands, aan de vennootschapsbelasting onderworpen, beleggingsfonds, als de Nederlandse wetstoepassing tot onderworpenheid zou leiden bij vestiging van het Finse fonds in Nederland. Daarbij is de in Finland geldende vrijstelling niet van belang.

De door het Hof gevolgde redenering zou voor een aanzienlijk deel een einde maken aan het klassieke stelsel van heffing over portfoliodividenden.

Dat kan niet de bedoeling zijn. Beëindigen van de toepassing van het klassieke stelsel is namelijk een harmonisatiekwestie en binnen de EU is men zover nog niet gevorderd op het terrein van de directe belasting. In casu kan het arrest Aberdeen Property niet tot de door het Hof getrokken conclusie leiden: de vergelijkingsmaatstaf is onjuist omdat het Hof van een onjuist rechtsstelsel uit gaat bij de heffing over portfoliodividenden.

In het arrest Aberdeen Property wordt de uitkering van een dividend door een dochtermaatschappij aan in het binnenland gevestigde moedermaatschappij vergeleken met uitkering van dividend aan een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij. Daarbij gold voor de binnenlandse moedermaatschappijen altijd een vrijstelling ongeacht de rechtsvorm van de moedermaatschappij, terwijl voor in het buitenland gevestigde moedermaatschappijen als extra voorwaarde gold dat de moedermaatschappij een vennootschap moest zijn als genoemd in artikel 2 van de moeder/dochterrichtlijn. Daarmee was sprake van een onderscheid puur naar vestigingsplaats. Als de moedermaatschappij in die zaak in Finland gevestigd zou zijn, zou de inhoudingsvrijstelling van toepassing zijn geweest.

Uitsluitend omdat de moedermaatschappij niet in Finland gevestigd was, werd haar de inhoudingsvrijstelling onthouden. Dit komt duidelijk naar voren uit punt 44 van het arrest:

Daarbij geldt dat uit de Conclusie van A-G Mazák bij de zaak Aberdeen Property de volgende feitelijke context blijkt:

Dat het HvJ EU in deze zaak oordeelde dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van gelijke gevallen niet van belang is of de dividend-ontvangende vennootschap in het woonland al of niet is onderworpen aan de heffing van een belasting naar het inkomen, maakt dit niet anders. De door het HvJ EU aangelegde toetsing zag namelijk uitsluitend op het verschil in behandeling van grensoverschrijdende dividenden en niet grensoverschrijdende dividenden.

Duidelijk is derhalve dat in casu bij de vraag of sprake is van een vergelijkbare dividenduitkering bezien dient te worden of de dividendontvanger, wanneer deze in Nederland zou zijn gevestigd, ook recht zou hebben op teruggave van de ingehouden dividendbelasting. In de onderhavige zaak staat vast dat daarop geen recht zou bestaan.

Uit het hiervoor reeds aangehaalde arrest Persche volgt dat soortgelijke buitenlandse lichamen hetzelfde behandeld moeten worden als binnenlandse. Voor vrijstelling van buitenlandse lichamen mogen daarbij dezelfde eisen worden gesteld als aan een binnenlands lichaam. Daaruit volgt dat wanneer bepaalde binnenlandse lichamen om bepaalde redenen worden vrijgesteld, hetzelfde dient te geiden voor buitenlandse lichamen als deze aan dezelfde voorwaarden voldoen.

Op basis van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 kunnen Nederlandse rechtspersonen als ze aan de voorwaarden van subjectieve vrijstelling voor de vennootschapsbelasting voldoen, hun dividendbelasting terugkrijgen. Voor soortgelijke buitenlandse lichamen zijn die eisen in de tweede voorwaarde (het niet onderworpen zijn bij vestiging in Nederland) van artikel 10, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 opgenomen. Deze voorwaarde is derhalve een invulling van het begrip soortgelijke buitenlandse lichamen.

In dit kader kan nog gewezen worden naar het arrest Truck Center (HvJ EU, 22 december 2008, nr.C-282/07) waarin enkel in buitenlandse verhoudingen een roerende voorheffing op de rentebetaling werd ingehouden en in vergelijkbare binnenlandse verhoudingen niet. De renteontvangers in vergelijkbare binnenlandse verhoudingen waren wel aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen.

Het Hof overwoog dat uit de Belgische regeling niet noodzakelijkerwijs een voordeel voor de ingezeten renteontvangende vennootschappen voortvloeit, nu enerzijds aan deze vennootschappen voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting worden opgelegd en anderzijds het tarief van de roerende voorheffing lager is dan het tarief van de vennootschapsbelasting en besliste dat het verschil in behandeling tussen de binnenlandse en buitenlandse situatie geen beperking vormde van de (daar in geschil zijnde) vrijheid van vestiging.

Zoals reeds hiervoor aangegeven wordt uitgaande van de juiste vergelijking belanghebbende niet zwaarder belast dan een in Nederland gevestigd vergelijkbaar beleggingsfonds. Van een indirecte discriminatie is dan ook geen sprake. Ook is geen sprake van een belemmering van het kapitaalverkeer. Belanghebbende wordt door de vestiging in Finland juist minder belast dan bij vestiging in Nederland. Het is voor Finse investeerders (via een open fonds voor gemene rekening) derhalve niet minder interessant om te beleggen in Nederlandse aandelen dan voor Nederlandse investeerders, die via een open fonds voor gemene rekening in dezelfde aandelen beleggen.

De wetgever heeft de teruggaafregeling mogen beperken tot lichamen die naar Nederlandse maatstaven niet onderworpen zouden zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting en in het vestigingsland eveneens niet zijn onderworpen aan de winstbelasting. Daarmee maakt de wet geen verschil op basis van vestigingsplaats dan wel plaats van oprichting van een lichaam. Door de teruggaafmogelijkheid uit te breiden naar gevallen die alleen op grond van buitenlandse wetgeving in aanmerking komen voor een vrijstelling van de winstbelasting aldaar, ontstaat juist een ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Ten slotte verzoek ik u om mij in de gelegenheid te stellen om een schriftelijke toelichting in te laten dienen door mr. C.M. Bergman van het kantoor Pels Rycken & Droogleever Fortuijn

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST

loco