HR, 28-11-2012, nr. CPG 12/01866

Nr. 12/01866

Nr. Gerechtshof: 11/00451

Nr. Rechtbank: 10/01251

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Dividendbelasting 2008

Conclusie van 28 november 2012 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende is een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Hij hield in 2008 beleggingspakketten aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. In 2008 is aan hem op deze aandelen € 235.492,30 dividend uitgekeerd. Daarop is 15% (€ 35.323,85) Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Tegen de afwijzing van een verzoek om teruggave heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt met verzoek om prorogatie. De Inspecteur heeft ingestemd met prorogatie en het bezwaar doorgestuurd naar de rechtbank Breda (de Rechtbank). De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch (het Hof) de belanghebbende in het gelijk gesteld en de Inspecteur gelast hem de dividendbelasting te restitueren, met wettelijke rente. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) bestrijdt die uitspraak in cassatie omdat hij de belanghebbende niet vergelijkbaar acht met ingezeten niet-onderworpen lichamen die recht hebben op teruggaaf van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting.

1.2 Ex art. 10(1) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb) wordt ook teruggaaf verleend aan in andere EU-lidstaten gevestigde opbrengstgerechtigden indien zij (i) aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst zijn onderworpen, (ii) waren zij in Nederland gevestigd, ook hier niet aan de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen (art. 10(3) Wet Divb) en (iii) geen functie vervullen vergelijkbaar met een vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet Vpb of een fiscale beleggingsinstelling (fbi) ex art. 28 Wet Vpb.

1.3 Het gaat in casu om vereiste (ii) (niet-onderworpenheid indien in Nederland gevestigd).

1.4 Het Hof heeft geoordeeld dat de fiscale 'kwalificatie' van de niet-ingezeten aandeelhouder in diens thuisland beslissend is. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig onjuist. Bij gebrek aan welke harmonisatie op dat vlak dan ook, zijn EU-lidstaten vrij hun belastingjurisdictie te bepalen, en dus ook hun jurisdictievestigings- en uitoefeningscriteria (mits nondiscriminatoir). Nederland is geenszins verplicht Finse, Portugese of Estse nationaalrechtelijke (niet-)onderworpenheidscriteria te erkennen. De belanghebbende wordt niet op basis van nationaliteit of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen. Naar die juridische en feitelijke eigenschappen beoordeeld, is de belanghebbende naar Nederlands recht wél onderworpen aan de vennootschapsbelasting en dus onvergelijkbaar. Met de Staatssecretaris meen ik daarom dat het Hof art. 63 VwEU en art. 10 Wet Divb verkeerd heeft uitgelegd.

1.5 Subsidiair vergelijkt de belanghebbende zichzelf met een fbi. Ook die vergelijking gaat mijns inziens mank. Voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief bij een fbi geldt de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden. De belanghebbende is in zijn vestigingsland echter niet onderworpen aan een doorstootverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb. Het Finse systeem is dus, anders dan het Nederlandse, niet gericht op min of meer onmiddellijke belastingheffing bij de deelnemers in het beleggingsfonds alsof zij rechtstreeks in plaats van via het fonds beleggen. Voor de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen bij de heffing en verrekening van dividendbelasting onder de vrijheid van kapitaalverkeer geeft dat verschil de doorslag, zo bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund; recent is die bevinding door het HvJ EU bevestigd in de zaak C-347/11, Santander. Hetzelfde gevolg kan getrokken worden uit een recente beoordeling door de Commissie van het mogelijke staatssteunkarakter van de Finse vrijstelling van vennootschapsbelasting voor onroerend-goedfondsen (Real Estate Investment Trusts; REITs): de Commissie achtte die vrijstelling alleen dan niet-selectief (dus niet positief discriminerend) als een voorgenomen belastingvrije reservering van 30% van de jaarlijkse winst niet toegepast zou worden en 90% van de jaarlijkse winst doorgestoten zou worden. Een effectief niet-onderworpen fonds zónder doorstootverplichting zoals de belanghebbende is in het licht van de ratio van het Nederlandse fbi-regime EU-rechtelijk onvergelijkbaar met een effectief niet-onderworpen fonds mét uitdelingsverplichting.

1.6 Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

2. Feiten en procesverloop

2.1 De belanghebbende is een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Voor hem geldt EU-Richtlijn 85/611/EEG(1) inzake bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's).(2)

2.2 In het geschiljaar 2008 hield de belanghebbende beleggingsbelangen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd en is aan hem op die aandelen € 235.492,30 aan dividend uitgekeerd. Daarop is 15% (€ 35.323,85) Nederlandse dividendbelasting ingehouden die hij in Finland niet heeft kunnen verrekenen omdat hij aldaar niet is onderworpen aan een belasting naar de winst.

2.3 Bij brief van 24 december 2009(3) heeft de belanghebbende de Inspecteur verzocht om hem op de voet van art. 10 Wet Divb de ingehouden dividendbelasting te restitueren. De Inspecteur heeft de belanghebbende bij brief van 19 januari 2010 bericht voornemens te zijn afwijzend op zijn verzoek te beschikken en heeft hem in de gelegenheid gesteld tot 10 februari 2010 zijn verzoek aan te vullen of nader te motiveren. Op 17 februari 2010 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2.4 Bij brief van 23 maart 2010(4) heeft de belanghebbende een bezwaarschrift met dagtekening 15 maart 2010 aan de Inspecteur gezonden, met verzoek in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter (prorogatie; art. 7:1a Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De Inspecteur heeft met dat prorogatieverzoek ingestemd en heeft het bezwaarschrift bij brief van 24 maart 2010 doorgestuurd naar de Rechtbank.

2.5 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep bij uitspraak van 6 juni 2011(5) ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep bij uitspraak van 9 maart 2012(6) gegrond verklaard.

2.6 De Staatssecretaris heeft op 18 april 2012 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich tijdig verweerd. Namens de Staatssecretaris is het cassatieberoep door mrs. C.M. Bergman en R.T. Wiegerink toegelicht bij brief van 5 september 2012. De belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 24 september 2012.

3. De feitelijke instanties

3.1 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil of het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-verdrag (thans art. 63 Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie(VwEU)) noopt tot teruggaaf van de genoemde ten laste van de belanghebbende ingehouden dividendbelasting. Indien die vraag positief zou worden beantwoord, was vervolgens in geschil of de belanghebbende ingevolge art. 8:73 Awb recht zou hebben op schadevergoeding.

3.2 De Rechtbank stelde de fiscus in het gelijk:(7)

'4.2. De rechtbank stelt voorop dat, nu sprake is van portfoliodividenden, de nationale regelgeving inderdaad getoetst dient te worden aan artikel 63 van het EU-Verdrag.

Voor de beoordeling of artikel 10 van de Wet DB in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer is van belang of belanghebbende ongunstiger behandeld wordt dan met belanghebbende vergelijkbare lichamen die in Nederland gevestigd zijn. Volgens belanghebbende dient zij daartoe vergeleken te worden met fiscale beleggingsinstellingen, zoals genoemd in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Deze hebben weliswaar geen recht op teruggaaf maar zij kunnen wel gebruik maken van de regeling van afdrachtvermindering, zoals beschreven in artikel 11a van de Wet DB 1965. Nu er geen rechtvaardiging bestaat voor de ongunstigere behandeling van belanghebbende ten opzichte van voorgenoemde ingezetenen van Nederland, dient volgens belanghebbende ook aan haar teruggaaf van dividendbelasting plaats te vinden. Ook kan ze vergeleken worden met een in Nederland gevestigd lichaam dat niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Een dergelijke lichaam heeft recht op teruggaaf op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB. (...)

4.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan belanghebbende niet vergeleken worden met een fiscale belegginginstelling, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb. Immers, zij voldoet, los van de vraag of aan de andere voorwaarden is voldaan, niet aan de voorwaarde dat de volledige winst aan de aandeelhouders dient te worden uitgedeeld. Het gevolg is dat, als belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn, voor de heffing van vennootschapsbelasting het 0%-tarief niet op haar van toepassing zou zijn. Belanghebbende is naar het oordeel van de rechtbank vergelijkbaar met een beleggingsinstelling die in Nederland gewoon aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Een dergelijke instelling heeft, net als belanghebbende, geen recht op teruggaaf van dividendbelasting in de zin van artikel 10 van de Wet DB, zodat in dat opzicht van een ongunstiger behandeling geen sprake is. De omstandigheid dat een dergelijke instelling, anders dan belanghebbende, de dividendbelasting kan verrekenen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, het binnenlandse belastingplichtige beleggingsfonds is vennootschapsbelasting verschuldigd over alle door haar behaalde voordelen, zodat ze uiteindelijk, net als belanghebbende belasting dient te betalen over de ontvangen dividenden. Belanghebbendes verwijzing naar rechtsoverweging 54 het arrest HvJ EG van 18 juni 2009, nr C-303/07 ("Aberdeen"), snijdt in dit verband geen hout. Daar overweegt het HvJ EG dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van gelijke gevallen niet van belang is of de dividend-ontvangende vennootschap in het woonland al of niet is onderworpen aan de heffing van een belasting naar het inkomen. Het hiervoor gegeven oordeel van de rechtbank berust echter niet op het feit dat belanghebbende in Finland niet aan een winstbelasting is onderworpen, en is derhalve niet in strijd met de overweging van het HvJ EG.

4.5. Nu vaststaat dat belanghebbende, zo ze in Nederland gevestigd zou zijn, onderworpen zou zijn aan de vennootschapsbelasting, is zij evenmin vergelijkbaar met de in artikel 10, eerste lid van de Wet DB genoemde lichamen. Belanghebbende brengt hiertegen in dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen, gekeken moet worden naar de doelstelling van eerdergenoemde wettelijke bepaling, zijnde het stimuleren van industrie-financiering door institutionele- en andere materieel vrijgestelde vennootschappen (die de ingehouden dividendbelasting niet kunnen verrekenen). Belanghebbende stelt dat zij de dividendbelasting ook niet kan verrekenen, zodat ze ter bereiking van de doelstelling ook een recht op teruggaaf zou moeten hebben. De rechtbank verwerpt die opvatting. Daargelaten of die doelstelling nog steeds de basis van de wettelijke bepaling vormt, dient voor de vergelijkbaarheid naar het oordeel van de rechtbank niet alleen het doel van de bepaling in beschouwing genomen te worden. Tevens moet gekeken worden naar de categorie lichamen waarvoor artikel 10, eerste lid, van de Wet DB in het leven is geroepen. En dat is slechts de beperkte groep (in Nederland gevestigde) lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Alle andere (in Nederland gevestigde) lichamen die hetzelfde doel hebben, maar aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, hebben geen recht op teruggaaf. Nu de wetgever dit onderscheid voor in Nederland gevestigde lichamen gemaakt heeft, is er geen enkele reden om dat onderscheid voor niet in Nederland gevestigde lichamen niet te maken. De omstandigheid dat belanghebbende in Finland is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting en daarom de dividendbelasting niet kan verrekenen doet aan het voorgaande niet af (zie het in 4.4 genoemde arrest van het HvJ EG van 18 juni 2009, nr. C-303/07).

4.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt belanghebbende voor haar dividenden niet zwaarder belast dan vergelijkbare Nederlandse ingezetenen. Het achterwege laten van de teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting is dan ook niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer en het gelijk is derhalve aan de zijde van de inspecteur. Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.'

3.3 Het Hof daarentegen stelde de belanghebbende in het gelijk:(8)

'4.6. De eerste vraag in dit kader is derhalve of de situatie van belanghebbende, vanwege de enkele omstandigheid dat zij niet aan Finse belasting naar de winst is onderworpen, objectief vergelijkbaar is met de situaties waarop het bepaalde in artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 betrekking heeft. Bij de beoordeling van de objectieve vergelijkbaarheid is de doelstelling die aan artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 ten grondslag ligt van belang (zie onder andere het arrest HvJ EG van 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329). Belanghebbende verwijst in dit verband naar de parlementaire toelichting bij de voorganger van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965, te weten artikel 8, lid 1, van het Besluit Dividendbelasting 1941, waaruit volgt dat de bevordering van de financiering van de naoorlogse industrie door niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen institutionele beleggers aan laatstgenoemde bepaling ten grondslag lag. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat deze doelstelling heden ten dage is achterhaald en dat thans aan artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 ten grondslag ligt het voorkomen van economisch dubbele belasting over de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap voor zover deze winst bij wijze van dividend wordt uitgekeerd aan in Nederland gevestigde lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen.

Het Hof is van oordeel dat de situatie van belanghebbende op grond van deze doelstelling objectief vergelijkbaar is met de situaties waarop het bepaalde in artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 betrekking heeft. Daarbij is niet van belang dat deze bepaling veelal betrekking heeft op lichamen met een algemeen maatschappelijk belang, die ingevolge artikel 5 en 6 van de Wet Vpb 1969 zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Ook is niet van belang dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede vrijstellingstoets. Die toets doet immers niet af aan de omstandigheid dat de in 2008 ingehouden dividendbelasting feitelijk een op belanghebbende drukkende last blijft. Voor een andersluidende opvatting ziet het Hof overigens ook geen aanknopingspunten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (vergelijk in deze zin onder andere het arrest HvJ EG van 18 juni 2009, nr. C-303/07 (Aberdeen Property Finivest Alpha Oy), V-N 2009/31.11).

4.7. Uit het vorenstaande volgt dat het niet verlenen van teruggaaf van de in 2008 ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting naar het oordeel van het Hof een willekeurige indirecte discriminatie c.q. een verkapte beperking vormt die in beginsel in strijd is met het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag. Beoordeeld dient te worden of deze strijdigheid gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang, in casu de noodzaak tot waarborging van de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem en van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.

Naar het oordeel van het Hof wordt, gelet op de hiervóór genoemde doelstelling van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965, door het verlenen van teruggaaf van ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem niet doorbroken (vergelijk het arrest HvJ EG van 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen), BNB 2000/329). Voorts leidt een dergelijke teruggaaf naar het oordeel van het Hof op geen enkele wijze tot een verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van het Nederlands-Finse belastingverdrag.

4.8. Ten slotte is het Hof van oordeel dat er voor de beslechting van het onderhavige geschil geen reden is om de uitkomst van de thans bij het Hof van Justitie EU aanhangige zaak nrs. C-339/11 en C-347/11 (FIM Santander Top 25 Euro Fi), Vakstudie H&I 2012/2.4, af te wachten.'

3.4 Ten aanzien van de vraag of de belanghebbende recht heeft op schadevergoeding oordeelde het Hof dat de Inspecteur door de beschikking te handhaven een onrechtmatige daad jegens de belanghebbende heeft begaan die voor zijn rekening komt. Het Hof heeft de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding aan de belanghebbende van de wettelijke rente, berekend over de periode 17 februari 2010(9) tot de dag waarop teruggaaf van de in 2008 ingehouden dividendbelasting wordt verleend.

4. Het geding in cassatie

4.1 De Staatssecretaris stelt één middel voor:

'Schending van het recht, met name artikel 10, eerste en derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965, artikel 56 EG-Verdrag en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon, waardoor het niet verlenen van een teruggaaf ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting aangemerkt kan worden als een indirecte discriminatie c.q. een verkapte beperking van het kapitaalverkeer, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat in casu vaststaat dat belanghebbende, ware zij in Nederland gevestigd, onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting, hetgeen betekent dat de Nederlandse wetgeving niet discrimineert naar vestigingsplaats en belanghebbende niet wordt belemmerd in het houden van Nederlandse aandelen.'

4.2 De Staatssecretaris licht toe dat de huidige bedoeling van art. 10(1) Wet Divb niet verder gaat dan rechtspersonen die naar Nederlandse recht niet aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn, niet te confronteren met onverrekenbare dividendbelasting over aan het uitgekeerde dividenden. Hij betoogt voorts dat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met een in Nederland niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichaam omdat de belanghebbende bij vestiging in Nederland juist wél aan de vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn. Ook is de belanghebbende niet vergelijkbaar met de beleggingsinstellingen ex art. 28 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) omdat de belanghebbende formeel noch materieel aan de voorwaarden voldoet die worden gesteld aan de onder dat artikel vallende vennootschappen, aldus de Staatssecretaris. Een vergelijking met de vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet Vpb kan de belanghebbende niet baten, nu die rechtspersoon expliciet is uitgesloten van teruggaaf van dividendbelasting.

4.3 Van objectieve vergelijkbaarheid van een niet-ingezetene met de ingezetene is volgens de Staatssecretaris pas sprake als zij zich behoudens hun vestingplaats in vergelijkbare omstandigheden bevinden. De Staatssecretaris wijst daarbij op HvJ EU, 27 januari 2009, zaak C-318/07, Persche, punt 49:

'Dit neemt niet weg dat wanneer een instelling die in een lidstaat als van algemeen nut is erkend, voldoet aan de daartoe in de wettelijke regeling van een andere lidstaat gestelde voorwaarden en de bevordering van identieke gemeenschapsbelangen nastreeft, zodat zij in laatstgenoemde lidstaat als van algemeen nut zou kunnen worden erkend, hetgeen de nationale autoriteiten van deze lidstaat, de rechterlijke instanties daaronder begrepen, dienen te beoordelen, de autoriteiten van deze lidstaat deze instelling het recht op gelijke behandeling niet kunnen weigeren op de enkele grond dat zij niet op het grondgebied van deze lidstaat is gevestigd (zie in die zin arrest Centro di Musicologia Walter Stauffer, reeds aangehaald, punt 40; zie naar analogie, wat het vrij verrichten van diensten betreft, arrest Schwarz en Gootjes-Schwarz, reeds aangehaald, punt 81).'

De Staatssecretaris wijst ook op de zaken Aberdeen Property(10), Denkavit International(11), Amurta S.G.P.S.(12), en Truck Center(13). In al die zaken zou het belanghebbende lichaam, ware hij in de gedaagde lidstaat gevestigd geweest, in aanmerking zijn gekomen voor de gunstige nationale regeling, dan wel was hij juist niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten lichaam omdat hij in geval van ingezetenschap juist niet voor de regeling in aanmerking zou zijn gekomen.

4.4 De belanghebbende wijst bij verweer op de wetsgeschiedenis waaruit volgt dat de wetgever het onverrekend blijven van dividendbelasting ten laste van institutionele beleggers en materieel niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen ongewenst achtte, nu de opbrengst van andere beleggingen voor hen onbelast was. In het licht van die ratio van art. 10(1) Wet Divb meent de belanghebbende objectief vergelijkbaar te zijn met de lichamen waarvoor art. 10(1) Wet Divb in teruggaaf van dividendbelasting voorziet. Hij wijst op rechtspraak van het HvJ EU waarin dat Hof de situatie van niet-ingezeten dividendgerechtigden gelijk stelt aan die van ingezeten dividendgerechtigden, zoals de zaken ACT Group Litigation(14) (punt 68), Denkavit International(15) (punt 35), Amurta S.G.P.S.(16) (punt 38), Aberdeen Property(17) (punt 40), Commissie v. Italië(18) (punt 52) en Commissie v. Spanje(19) (punt 51).

4.5 De belanghebbende wijst voorts op r.o. 20 in de zaak Commerzbank(20), waaruit zijns inziens volgt dat voor een objectieve vergelijkbaarheid niet van belang is dat hij bij vestiging in Nederland niet zou zijn vrijgesteld van de vennootschapsbelasting:

'20. Gelet op het voorgaande moet aan de nationale rechter worden geantwoord, dat de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag eraan in de weg staan, dat de wetgeving van een Lid-Staat een aanvulling bij teruggaaf van onverschuldigde belasting toekent aan vennootschappen die in die Lid-Staat gevestigd zijn in de zin van de belastingwetgeving, en ze weigert aan vennootschappen die in een andere Lid-Staat gevestigd zijn in de zin van de belastingwetgeving. De omstandigheid dat deze laatste niet van de belasting zouden zijn vrijgesteld indien zij in die Lid-Staat gevestigd waren, is hierbij niet van belang.'

4.6 De belanghebbende stelt subsidiair dat als hij niet vergelijkbaar zou zijn met de in art. 10(1) Wet Divb bedoelde niet-onderworpen lichamen, hij vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb. In dat geval zou het door hem ontvangen Nederlandse dividend praktisch niet worden belast omdat ingehouden dividendbelasting in mindering komt op de bij dooruitdeling verschuldigde dividendbelasting, zodat de ingehouden dividendbelasting als het ware geconverteerd wordt in een verrekenbare voorheffing voor de deelnemer in de fbi.

5. Teruggaaf ex art. 10 Wet Divb en afdrachtvermindering ex art. 11a Wet Divb

5.1. Art. 10 Wet Divb luidde in 2008 als volgt:(21)

'1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. In afwijking van de eerste volzin wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekend volgens de formule: T = Di - ((Di : Dt) x Bbr), waarin

T voorstelt: de teruggaaf van dividendbelasting;

Di voorstelt: de ten laste van de rechtspersoon door de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting;

Dt voorstelt: de dividendbelasting die door de beleggingsinstelling in totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de vermindering, bedoeld in artikel 11a, eerste lid;

Bbr voorstelt: de door de beleggingsinstelling op de in totaal af te dragen dividendbelasting op de voet van artikel 11a, eerstel lid, in mindering gebrachte buitenlandse bronheffing.

De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.'

5.2. Art. 11a Wet Divb luidde in 2008 als volgt:

'1. Een inhoudingsplichtige die voor de heffing van de vennootschapsbelasting is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 mag op de ingevolge artikel 7, vierde lid, op aangifte af te dragen belasting een vermindering toepassen wegens ten laste van hem ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het gezamenlijke bedrag van de ten laste van de inhoudingsplichtige ingehouden dividendbelasting en buiten Nederland ingehouden en drukkende belastingen aan de bron op de opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen, voor zover deze dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen zijn ingehouden op een tijdstip dat de inhoudingsplichtige is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in het eerste lid en deze belastingen nog niet eerder in mindering zijn gekomen. Een buitenlandse bronheffing wordt daarbij in aanmerking genomen tot een maximum van 15% van de opbrengst waarop zij drukt, en vervolgens verminderd met het bedrag waarvoor niet in Nederland wonende of gevestigde uiteindelijke gerechtigden - anderen dan bedoeld in artikel 10, derde lid - die een belang hebben in de inhoudingsplichtige, bij dooruitdeling van de opbrengst waarop de bronheffing betrekking heeft, op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting recht zouden hebben op een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De eerste volzin is slechts van toepassing op belasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de inhoudingsplichtige de uiteindelijk gerechtigde is; artikel 4, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Indien de inhoudingsplichtige als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen voor de toepassing van de vermindering op de voet van het eerste lid toegerekend aan de moedermaatschappij van die fiscale eenheid. Ingeval vóór het tot stand komen van die fiscale eenheid ten laste van de inhoudingsplichtige dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen zijn ingehouden die nog niet op de voet van het eerste lid tot een vermindering hebben geleid, worden zij toegerekend aan de moedermaatschappij. Bij een verbreking van de fiscale eenheid blijven dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen die nog niet op de voet van het eerste lid tot een vermindering hebben geleid, achter bij de moedermaatschappij.'

5.3. Een met art. 10(1) Wet Divb vergelijkbare regeling was reeds opgenomen in het bij de belastingherziening 1949(22) ingevoerde art. 8 Besluit Divb 1941, dat als volgt luidde:

'(1) Aan een binnen het Rijk gevestigde rechtspersoon, die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek teruggaaf van dividendbelasting verleend, indien en voor zover de voor zijn rekening verschuldigd geworden belasting in een kalenderjaar meer dan honderd gulden bedraagt. Buiten beschouwing blijft de belasting, verschuldigd geworden ter zake van de opbrengst van effecten, welke de rechtspersoon binnen drie maanden na de verkrijging heeft vervreemd.

(2) Het verzoek om teruggaaf moet binnen een jaar na afloop van het jaar, waarin de belasting verschuldigd is geworden, worden ingediend bij de inspecteur der belastingen binnen wiens dienstkring de rechtspersoon is gevestigd.'

5.4. De invoering van art. 8 Besluit Divb 1941 werd door de regering als volgt toegelicht:(23)

'In het kader van het vraagstuk van de industriefinanciering is naar voren gekomen, dat de z.g. beperkte belastingplicht voor de vennootschapsbelasting een belemmering vormt voor de deelneming van institutionele beleggers en andere, materieel niet aan die belasting onderworpen rechtspersonen, in Nederlandse naamloze vennootschappen. De bedoelde beperkte belastingplicht heeft namelijk ten gevolge, dat de van de genoemde rechtspersonen geheven dividendbelasting niet wordt teruggegeven. Op het rendement van Nederlandse aandelen ligt derhalve voor deze lichamen een belastingdruk van 15 %, terwijl de opbrengst van andere beleggingen integraal aan hen ten goede komt. De ondergetekende acht het wenselijk dit verschil op te heffen, en daartoe de mogelijkheid van teruggaaf van dividendbelasting aan vorengenoemde rechtspersonen - mits zij hier te lande gevestigd zijn - te openen. (...)'

5.5. De medewetgever omschreef de regeling van art. 10 Wet Divb een kleine 20 jaar later(24) als een regeling die voor niet-onderworpen lichamen compenseert dat voor hen de mogelijkheid ontbreekt tot verrekening van een voorheffing op een eindheffing waaraan zij immers niet zijn onderworpen:

'(...) een regeling voor de teruggaaf van dividendbelasting aan binnen het Rijk gevestigde rechtspersonen, die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Deze regeling is getroffen omdat de dividendbelasting anders voor deze lichamen - juist omdat zij niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen - op geen enkele wijze zou kunnen worden verrekend.'

5.6. Art. 10 Wet Divb is per 1 januari 2007 gewijzigd bij de Wet werken aan winst(25) om het in overeenstemming te brengen met EU-recht. Bij die wijziging werd de teruggaafmogelijkheid uitgebreid tot in andere EU-lidstaten gevestigde rechtspersonen die (i) aldaar niet aan belastingheffing naar de winst zijn onderworpen en die (ii) waren zij in Nederland gevestigd, ook hier niet aan heffing van de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen.(26) Bij die wijziging merkte de medewetgever op dat de wijziging het investeren in Nederlandse beleggingen aantrekkelijker zou maken voor buitenlandse fondsen:(27)

'De verruiming van de teruggaafregeling heeft tot gevolg dat naast in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting - in het bijzonder pensioenfondsen - ook vergelijkbare rechtspersonen die zijn gevestigd in een andere EU-lidstaat recht verkrijgen de ten laste van hen ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug te vragen. Uitgangspunt hierbij is dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een vennootschapsbelasting en - als zij in Nederland zouden zijn gevestigd - voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eveneens niet onderworpen zouden zijn aan deze belasting.

Beide maatregelen leiden er toe dat het aantrekkelijker wordt vanuit het buitenland in Nederland te investeren aangezien het nettorendement uit Nederlandse beleggingen - uitgaande van een gelijkblijvend brutorendement - zal stijgen.'

5.7. Voor fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb geldt een bijzondere afdrachtvermindering (zie 5.10 e.v.) die erop is gericht de belastingdruk op de beleggingsresultaten van deze instellingen zoveel mogelijk gelijk te doen zijn aan de druk die particuliere beleggers ervaren bij rechtstreekse belegging. Hun winst is onderworpen aan vennootschapsbelasting, maar naar een tarief van nul procent. De winst moet - wil de instelling dat nultarief behouden - binnen acht maanden na het einde van het belastingjaar worden uitgekeerd aan de aandeelhouders in de fbi. Bij de invoering van het regime voor de fbi in 1970 is door de medewetgever opgemerkt:(28)

'De thans gekozen omschrijving van doelstelling en feitelijke werkzaamheid van beleggingsinstellingen heeft het gunstige gevolg dat het onder de werking van het Besluit bestaande onderscheid in behandeling van effecten-beleggingsmaatschappijen en algemene beleggingsmaatschappijen kan vervallen. De voorwaarde dat alle beleggingsinstellingen jaarlijks hun winst ten volle dienen uit te keren maakt tevens het onderscheid tussen open en besloten effecten-beleggings-maatschappijen overbodig.'

5.8. Zelfs als een fbi door gebrek aan eigen vermogen niet in staat is te voldoen aan haar uitdelingsverplichting, wordt zij niet van die verplichting ontslagen, aldus HR BNB 1992/228(29):

'3.3. (...) Gelet op de ratio van voormeld regime - namelijk te bewerkstelligen dat in plaats van bij de beleggingsinstelling bij haar aandeelhouders of anderszins gerechtigden over de opbrengst van de beleggingen belasting wordt geheven - kan er immers geen sprake zijn van een beleggingsinstelling, indien, om welke reden dan ook niet wordt voldaan aan de uitdelingsverplichting als bedoeld in eerdergenoemde wetsbepaling; zulks lijdt geen uitzondering indien voldoening aan deze verplichting bij gebreke van voldoende vermogen niet mogelijk is.'

5.9. Bij de invoering van de vrijgestelde beleggingsinstelling (ex. art. 6a Wet Vpb) heeft de Raad van State opgemerkt dat de doorstootverplichting voor de fiscale beleggingsinstelling, in het licht van de rendementsheffing voor box-3 aandeelhouders per 1 januari 2001 (invoering Wet IB 2001), aan betekenis heeft ingeboet en aan heroverweging toe is.(30) De wetgever wenste de doorstootverplichting echter te handhaven teneinde te voorkomen dat ondernemers en buitenlandse beleggers de belastingheffing over hun beleggingsinkomsten kunnen uitstellen.(31)

5.10. Op uitdeling van haar winstreserves houdt de fbi ten laste van haar aandeelhouders dividendbelasting in. Fbi-aandeelhouders die ook aan de eindheffing (de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting) zijn onderworpen (ingezetenen) kunnen deze dividendbelasting als voorheffing verrekenen met de door hen verschuldigde eindheffing over het fbi-dividend. Aan niet-onderworpenen (niet-ingezetenen) wordt de ingehouden dividendbelasting slechts teruggegeven voor zover daarin is voorzien in een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting met hun woonland. Aldus is de belastingdruk voor een belegger die via een fbi belegt in beginsel niet hoger dan de belastingdruk voor de belegger die rechtstreeks in dezelfde waarden zou beleggen als de fbi.

5.11. Na het wijzen van het Orange European Smallcap Fund arrest heeft de wetgever vanaf augustus 2007 het ook voor bepaalde buitenslands gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting mogelijk gemaakt de fbi-status te verwerven. Omdat niet-ingezeten vennootschappen niet inhoudingsplichtig zijn voor de Nederlandse dividendbelasting, was het onwenselijk de ten laste van zo'n fbi ingehouden dividendbelasting te moeten teruggeven ex art. 10(2) Wet Divb. De wetgever heeft daarom de tot die tijd geldende teruggaaf van Nederlandse en tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffing ex art. 10 Wet Divb respectievelijk art. 6 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) per 1 januari 2008 omgezet in een afdrachtvermindering (art. 11a Wet Divb; zie onderdeel 5.2 hierboven)),(32) die geen effect heeft in geval van een buitenslands gevestigde fbi, nu er in dat geval geen afdracht is die verminderd kan worden. Met het vroegere art. 6 BBI beoogde de wetgever collectieve belegging en individuele belegging ook ter zake van buitenlandse bronheffingen gelijk te behandelen:(33)

'Het bepaalde onder letter c van artikel 27 [Wet Vpb; PJW] opent de mogelijkheid beleggingen door Nederlandse beleggers in buitenlandse aandelen door tussenkomst van een beleggingsinstelling - wat de in het buitenland toegepaste bronheffing betreft - fiscaal niet nadeliger te behandelen dan rechtstreekse beleggingen in zodanige aandelen.

(...).

Als gevolg van dit verschijnsel [PJW: de onmogelijkheid om buitenlandse bronbelastingen bij de fbi te verrekenen door het ontbreken van vennootschapsbelasting ten laste van de fbi] zal immers een Nederlandse aandeelhouder bij rechtstreekse belegging in buitenlandse aandelen wel, en bij belegging door tussenkomst van een beleggingsinstelling geen verrekening genieten van de door het buitenland toegepaste bronheffing.'

Het Nader Rapport bij de wijziging in de Wet Divb zegt over de wijzigingen in 2007/2008 het volgende:(34)

'De regels inzake beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn aangepast bij Wet van 21 juli 2007, houdende wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting. Sinds inwerkingtreding van die wet is het ook voor niet in Nederland gevestigde vennootschappen met een vaste inrichting in Nederland in beginsel mogelijk om te worden aangemerkt als beleggingsinstelling. Hiermee wordt bereikt dat geen onderscheid meer wordt gemaakt naar vestigingsplaats of toepasselijk recht op basis waarvan de oprichting heeft plaatsgevonden (uiteraard zolang er nog een band met de Nederlandse jurisdictie bestaat). Dientengevolge worden in het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 net zo behandeld als in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen. In het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland hebben geen baat bij de nu voorgestelde afdrachtvermindering dividendbelasting. Dit vloeit voort uit het feit dat dergelijke beleggingsinstellingen in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn. Materieel bezien is overigens geen sprake van een verschil in behandeling. Immers, de afdrachtvermindering werkt voor een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling dusdanig dat ook deze niet meer kan verrekenen dan de beleggingsinstelling zelf ter zake van een winstuitdeling aan Nederlandse dividendbelasting moet inhouden. Anders dan de Raad stelt is van een met het vrij verkeer van kapitaal strijdige discriminatie dan ook geen sprake. Nu de vaste inrichting in Nederland geen dividendbelasting hoeft in te houden en geen vennootschapsbelasting betaalt, valt ook niet in te zien hoe er sprake zou kunnen zijn van een belemmering. Voor zover de buitenlandse beleggingsinstelling zich benadeeld voelt door het feit dat in het land van het hoofdhuis geen afdrachtvermindering op de dividendbelasting bestaat, moet worden opgemerkt dat in dat geval sprake is van een dispariteit. Nederland is niet Europeesrechtelijk verplicht dat nadeel op enigerlei wijze op te heffen.'

5.12. De (in Nederland gevestigde) fbi kan ex art. 11a Wet Divb de door haar bij (door)uitdeling ten laste van haar aandeelhouders ingehouden en aan de fiscus af te dragen dividendbelasting verminderen met het gezamenlijke bedrag van de te haren laste ingehouden (buitenlandse) bronbelasting op aandelen, winstbewijzen en geldleningen tot een maximum van 15% van de opbrengst. Voor zover het om buitenlandse bronheffingen gaat, wordt het in mindering te brengen bedrag verminderd met het bedrag waarvoor buitenlandse aandeelhouders van de fbi - niet zijnde beleggingsinstellingen - bij dooruitdeling van de opbrengst waarop de bronheffing betrekking heeft, op grond van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting recht hebben op een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting.

5.13. Een buitenslands gevestigd lichaam dat voor zijn binnenlandse vaste inrichting de fbi-status verwerft, kan bij dooruitdeling geen afdracht verminderen, domweg omdat er in dat geval geen afdracht is; een niet in Nederland gevestigd lichaam is immers niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Het uiteindelijke effect is echter hetzelfde als bij binnenslands gevestigde fbi's: er blijft in beide gevallen 15% in Nederland hangen; in het geval van een binnenslands gevestigde fbi doordat die fbi bij dooruitdeling op haar beurt 15% inhoudt (op een uitdeling die vergroot is als gevolg van de afdrachtsvermindering); bij een buitenslands gevestigde fbi doordat de 15%-inhouding op de door de fbi ontvangen dividenden van Nederlandse vennootschappen in stand blijft ook bij (buitenlandse) dooruitdeling omdat geen afdrachtvermindering mogelijk is. Wel kan verschil ontstaan doordat in het binnenlandse geval de achterliggende aandeelhouder netto in de eindheffing betrokken wordt onder verrekening van de dividendbelasting terwijl in het grensoverschrijdende geval de achterliggende aandeelhouder bruto in de dividendbelasting wordt betrokken, maar daarover gaat deze procedure niet omdat op dat punt geen feiten zijn (vast)gesteld.

6. EU recht; de vergelijkingsmaatstaf

6.1 In uw recente arrest HR LJN BV1420(35) oordeelde u dat een in een andere EU-lidstaat gevestigde moedervennootschap gelijke aanspraak heeft op teruggaaf van te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting als een vergelijkbare in Nederland gevestigde moedervennootschap voor wie het dividend van haar Nederlandse dochter onder de deelnemingsvrijstelling valt; u oordeelde voorts dat ook de processuele en administratieve mogelijkheden voor een niet-ingezeten moeder om die aanspraak in rechte geldend te maken gelijkwaardig moeten zijn aan die voor ingezetenen. Nu een in Nederland gevestigde aandeelhouder zich binnen drie jaar na afloop van het uitdelingsjaar tot de Inspecteur kan wenden met een verzoek om teruggaaf (art. 21c Uitvoeringsregeling AWR), heeft dezelfde termijn te gelden voor in een andere lidstaat gevestigde aandeelhouders. In HR BNB 2012/22(36) oordeelde u dat het onverkort vasthouden aan die driejaarstermijn in intra-EU-gevallen niet in strijd is met het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel.

6.2 In de twee in 6.1 genoemde zaken was niet in geschil dat de niet-ingezeten belanghebbende, ware zij in Nederland gevestigd geweest, binnen de genoemde termijn recht op teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting had gehad. In de thans te beslissen zaak is primair in geschil of die vraag (zou de buitenlandse aandeelhouder bij vestiging in Nederland recht op teruggaaf ex art. 10 Wet Divb hebben gehad?) wel van belang is. Niet in geschil is dat de belanghebbende, ware hij in Nederland gevestigd geweest, onderworpen zou zijn geweest aan de vennootschapsbelasting en niet in aanmerking zou zijn gekomen voor het fbi-regime, nu op hem geen uitdelingsverplichting rust.

6.3 Het geschil betreft de vraag of de belanghebbende desondanks voor de toepassing van art. 10(1) Wet Divb voldoende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd niet-onderworpen lichaam of fbi op grond van het gegeven dat hij in zijn thuisland niet onderworpen is aan enige winstbelasting. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan is in beginsel sprake van een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 van het EG-Verdrag (thans art. 63 VwEU).

Vergelijking met niet-onderworpen lichamen ex art. 10 Wet Divb

6.4 De belanghebbende vergelijkt zichzelf in de eerste plaats met een ingezeten niet-onderworpen lichaam ex art. 10 Wet Divb. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat een ongelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen discriminatoir is als tussen hen geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor ongelijke behandeling.(37) Ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders bevinden zich met betrekking tot de voorkoming of vermindering van dubbele belasting niet noodzakelijkerwijs in een vergelijkbare situatie.(38) Als een lidstaat echter zowel ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders aan een inkomstenbelasting onderwerpt voor dividend uitgedeeld door een ingezeten vennootschap, dan benadert de situatie van de niet-ingezeten aandeelhouder die van de ingezeten aandeelhouder.(39) Ik merk op dat aangenomen moet worden dat dat even zeer in spiegelbeeld werkt: als een lidstaat ervoor kiest de ingezeten ontvanger van bepaalde inkomsten (in casu dividenden) voor die inkomsten niet te onderwerpen, hij vergelijkbare niet-ingezeten ontvanger evenmin kan onderwerpen voor die inkomsten zonder in strijd te komen met de kapitaalverkeersvrijheid. De vraag waar het in deze procedure over gaat, is of de belanghebbende wel vergelijkbaar is. Ik merk daarbij op dat het HvJ EU een dividendbelasting als eindheffing (voor niet-ingezetenen) gelijk stelt aan een inkomstenbelasting voor ingezeten aandeelhouders, of algemener gezegd: het Hof gooit een voorheffing en haar eindheffing over hetzelfde object bij dezelfde persoon op één hoop: dat is in zijn ogen één belasting. Het maakt dus niet uit of de heffing 'dividendbelasting', 'roerende voorheffing', 'vennootschapsbelasting', 'bevrijdende voorheffing' of 'inkomstenbelasting' heet en ook niet of de voorheffing verrekend wordt met een eindheffing of niet. Het gaat om het uiteindelijke per saldo ten laste van één belastingplichtige over hetzelfde object geheven bedrag.(40) De heffingstechniek doet niet ter zake (bevrijdende voorheffing, verrekenbare voorheffing of alleen eindheffing): uit de zaak Kerckhaert-Morres(41) blijkt dat het niet ter zake doet dat buitenlands dividend aan de inkomstenbelasting wordt onderworpen en binnenlands dividend aan een 'bevrijdende voorheffing' en dat de heffingstechniek dus verschilt, en uit Truck Center blijkt, andersom, dat het niet ter zake doet dat de buitenlandse opbrengstgerechtigde aan een bronheffing als eindheffing wordt onderworpen en de binnenlandse opbrengstgerechtigde aan een inkomstenbelasting en dat ook daarbij de heffingstechniek verschilt. Voor belanghebbendes geval betekent dit dat niet ter zake doet dat de Nederlandse heffing te zijnen laste 'dividendbelasting' heet en door inhouding geheven wordt terwijl de heffing te zijnen laste, ware hij ingezeten geweest, uiteindelijk de vennootschapsbelasting zou zijn geweest, die op aanslag geheven wordt met verrekening van de dividendbelasting. U zie ter illustratie het hieronder (6.14) opgenomen citaat uit de zaak C-342/10, Commissie v. Finland.

6.5 Kiest een lidstaat ervoor zowel ingezeten als niet-ingezeten aandeelhouders aan zijn inkomstenbelasting te onderwerpen voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, dan is een verschil in fiscale behandeling gebaseerd op de woonplaats van de aandeelhouder in beginsel een verboden beperking van de vrijheid van vestiging of van kapitaal.(42)

6.6 De fiscale behandeling van het dividend in de lidstaat van ontvangst verandert daar in beginsel niets aan.(43) Zelfs eventuele neutralisering, door de aandeelhouderstaat, van de nadelige fiscale bronstaatbehandeling (door unilaterale verrekening van de discriminerende bronstaatheffing met de woonstaat-eindheffing), rechtvaardigt niet dat de bronlidstaat zijn EU-verdragsverplichtingen niet nakomt.(44) Slechts indien en voor zover de bronlidstaat met de woonstaat bij (belasting)verdrag overeenkomt dat de laatste de discriminerende bronstaatheffing (geheel) verrekent met zijn eindheffing over het dividend, is de schending van de VwEU-vrijheden opgeheven.(45)

6.7 Teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ex art. 10(1) Wet Divb wordt op grond van lid 3 ook aan niet-ingezeten lichamen verleend indien zij (i) in hun woonstaat niet aan belastingheffing naar de winst zijn onderworpen, (ii) waren zij in Nederland gevestigd geweest, ook hier niet aan heffing van de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen, en (iii) geen vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen ex art. 6a of art. 28 Wet Vpb.

6.8 Over de vervulling van voorwaarde (iii) bestaat kennelijk geen geschil, zodat er in cassatie vanuit gegaan moet worden dat de belanghebbende geen functie vervult, vergelijkbaar met die van een vbi of een fbi.

6.9 Ook over de vervulling van voorwaarde (i) (niet aan winstbelasting onderworpen in de thuisstaat) bestaat geen geschil: de belanghebbende is thuis niet onderworpen aan enige winstbelasting. Ik merk wel buiten de orde op dat deze voorwaarde vragen oproept omdat uit de dogmatiek van het VwEU-vrijeverkeersrechtelijke discriminatieverbod volgt, evenals uit de rechtspraak van het HvJ EU, met name uit de zaken Denkavit International, Amurta, Kerckhaert-Morres, Damseaux, Truck Center en Aberdeen Property, dat de eindheffingspositie van de aandeelhouder in zijn thuisstaat in beginsel niet ter zake doet, behalve voor zover in zijn thuisstaat in de aldaar vigerende eindheffing een discriminerende bronstaatheffing verrekend wordt op grond van een (belasting)verdrag tussen de twee betrokken lidstaten. Het gaat immers bij een VwEU-vrijeverkeersrechtelijk discriminatieonderzoek om een éénjurisdictioneel onderzoek, nl. naar de belastingheffing door (uitsluitend) de Staat die van discriminatie verdacht wordt, in casu de belastingheffing door uitsluitend de bronstaat van het dividend (Nederland). Het gaat om de vergelijkbaarheid van een ingezeten en een niet-ingezeten aandeelhouder voor de Nederlandse belastingheffing op het uitgaande dividend. In de zaak Truck Center - betreffende een Belgische bronheffing als eindheffing op uitgaande rente terwijl op aan ingezetenen betaalde rente geen bronheffing maar een eindheffing rustte bij de ontvanger - was het HvJ EU dan ook niet zichtbaar geïnteresseerd in de vraag of en zo ja, hoe de uitgaande rentestroom in de lidstaat van ontvangst werd belast. De zaak Aberdeen Property betrof de vraag of een Luxemburgse niet-onderworpen SICAV (Société d'investissement à capital variable) voor de Finse bronheffing op dividend vergelijkbaar was met een Fins-ingezeten ontvangende kapitaalvennootschap. Het HvJ EU stelde vast dat een Fins ingezeten kapitaalvennootschap (objectief) niet onderworpen was voor ontvangen Fins dividend, zodat ook een niet-ingezeten ontvangende kapitaalvennootschap gevrijwaard moest worden van Finse inkomstenbelastingheffing (in de vorm van dividendbelasting) over het dividend, zelfs als zij in haar thuisland niet-onderworpen zou zijn (maar dat was niet van belang; zie de tussenzin 'zo dit al zou vast staan' in onderstaand citaat). Het Hof overwoog:

'51. In de tweede plaats vormt de door de Finse regering aangevoerde omstandigheid dat een SICAV in Luxemburg niet over haar inkomsten wordt belast, zo dit al vast zou staan, geen verschil tussen deze vennootschap en een ingezeten naamloze vennootschap waardoor een verschillende behandeling van de door deze twee soorten vennootschappen ontvangen dividenden op het gebied van de bronbelasting zou worden gerechtvaardigd.'

Ik meen daarom dat de niet-thuis-onderworpen-eis in art. 10(3) Wet DB niet relevant is voor de vraag of lichamen zoals de belanghebbende voor de heffing van de Nederlandse belasting over Nederlandse dividenden vergelijkbaar zijn met ingezeten niet-onderworpen lichamen(46) en daarmee ongeschikt en dus disproportioneel is. Relevant is slechts of de belanghebbende, ware zij in Nederland gevestigd, niet onderworpen zou zijn geweest aan de vennootschapsbelasting.

Voorwaarde (ii): niet-onderworpen indien in Nederland gevestigd

6.10 Niet in geschil is dat de belanghebbende niet aan deze voorwaarde (ii) voldoet: hij zou, indien feitelijk in Nederland gevestigd, wél aan Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen (zodat hij alsdan, zo merk ik op, de Nederlandse dividendbelasting zou kunnen verrekenen met die eindheffing). De te beantwoorden vraag is of deze niet-onderworpenheidseis een ongerechtvaardigd, voor niet-ingezeten lichamen nadelig verschil in belastingheffing binnen de Nederlandse belastingjurisdictie inhoudt ten opzichte van ingezetenen. Meer specifiek is de vraag of het EU-recht Nederland verplicht om belanghebbendes Finse niet-onderworpenheid aan vennootschapsbelasting voetstoots te erkennen als - voor de toepassing van art. 10 Wet Divb - gelijkwaardig aan niet-onderworpenheid aan Nederlandse vennootschapsbelasting, dan wel de belanghebbende langs de maatstaf mag leggen van zijn nationaalrechtelijke onderworpenheidscriteria: mag Nederland dezelfde onderworpenheidscriteria op de belanghebbende toepassen als op zijn ingezetenen, uitgaande van de werkelijke feitelijke en juridische kenmerken van de belanghebbende (open end beleggingsfondsen zonder rechtspersoonlijkheid) en van op die punten vergelijkbare ingezetenen?

6.11 Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat de lidstaten vrij zijn hun belastingjurisdictie te bepalen,(47) en dus ook hun jurisdictievestigings- en uitoefeningscriteria (mits nondiscriminatoir). Er is voorts tot op heden geen sprake van welke EU-rechtelijke harmonisatie dan ook van vennootschapsbelastingonderworpenheidscriteria. Ik meen daarom dat Nederland geenszins verplicht is voetstoots Finse, Estse of Portugese nationaalrechtelijke (niet-)onderworpenheidscriteria te erkennen. Fiscale (niet-)onderworpenheid is niet vergelijkbaar met diploma-eisen, productveiligheidseisen of fytosanitaire keuring: zij leent zich niet voor wederzijdse erkenning.

6.12 Dit antwoord op de gestelde vraag volgde overigens ook al uit de uiteenzetting in 6.9 hierboven: het gaat bij de fiscale discriminatievraag om een éénjurisdictioneel onderzoek naar de mogelijke discriminerende werking van de criteria in de nationale regeling op basis van de ratio van de te testen nationale regeling. De (niet-)onderworpenheid elders is daarvoor niet relevant. Korving(48) meent niettemin, evenals de belanghebbende en het Hof Den Bosch dat de fiscale 'kwalificatie' van de niet-ingezeten aandeelhouder in diens thuisland beslissend is:

'Met name de voorwaarde dat de buitenlandse entiteit naar Nederlandse maatstaven beoordeeld ook niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen (hoewel formeel niet geheel zuiver noem ik dat hierna herkwalificatie naar Nederlands recht), lijkt een inbreuk op het EU-recht te kunnen vormen. (...) Wanneer geen materieel vergelijkbare entiteit bestaat, lijkt het Hof van Justitie EU voornamelijk de fiscale vergelijkbaarheid in aanmerking te nemen.(49) Toen Finland onder zijn binnenlandse wetgeving oordeelde dat een uitkering aan een Luxemburgse SICAV, die nagenoeg geheel subjectief is vrijgesteld van belasting, niet kwalificeerde voor de toepassing van de vrijstelling van bronbelasting, werd Finland terechtgewezen (...). Het Hof van Justitie EU was van mening dat - ook al kent Finland geen met de SICAV vergelijkbare entiteit - naar het object van heffing moet worden gekeken.(50) Een dividenduitkering aan een SICAV bleef bij de ontvanger onbelast vanwege de subjectieve vrijstelling, terwijl een dividenduitkering aan een binnenlandse vennootschap (objectief) vrijgesteld was onder de deelnemingsvrijstelling. Omdat het dividend in beide situaties onbelast bleef, diende ook in beide situaties een vrijstelling van bronbelasting te worden verleend, aldus het Hof van Justitie EU.

Deze uitspraak lijkt ook voor Nederland relevant. Klaarblijkelijk kan aansluiting worden gezocht bij de fiscale kwalificatie in het land van ontvangst. Wanneer de entiteit daar niet aan belasting is onderworpen, zou Nederland als bronland deze kwalificatie moeten volgen en zou dat voldoende moeten zijn om in aanmerking te komen voor de teruggaaf van dividendbelasting. (...)

Ik stel dan ook voor om de fiscale herkwalificatie van het buitenlandse niet-onderworpen lichaam, althans ten minste in EU-situaties, als voorwaarde om in aanmerking te komen voor de teruggaaf van dividendbelasting te schrappen. Door de herkwalificatie onder huidig recht ontstaat immers mogelijk een belemmerende situatie, met name wanneer geen materieel vergelijkbare binnenlandse situatie bestaat.(51) Uitgangspunt zou naar mijn mening de vrijgestelde status in het land van vestiging moeten zijn. Daarnaast zou ter vereenvoudiging als goedkeurend beleid moeten gelden dat ook buitenlandse dividendontvangende entiteiten die aan een 0%-tarief zijn onderworpen in aanmerking komen voor teruggaaf van dividendbelasting.'

6.13 Zoals bleek, meen ik dat dit betoog onjuist is. Het HvJ EU stelt in Aberdeen vast dat de vergelijkbare ingezeten aandeelhouder effectief niet belast wordt voor het ontvangen dividend en concludeert daaruit dat bronstaat Finland dan niet als argument voor een dividendbelasting ten laste van niet-ingezetenen kan aanvoeren dat het geen eindheffingsbevoegdheid heeft over de door die niet-ingezetenen ontvangen Finse dividenden. In een interne situatie oefent Finland die eindheffingsbevoegdheid immers evenmin uit. Als Finland intern niet heft ten laste van de aandeelhouder, kan het grensoverschrijdend evenmin heffen ten laste van de aandeelhouder, ongeacht de thuisstaat-eindheffingspositie van die niet-ingezeten aandeelhouder. Vergelijkbare standpunten worden ingenomen door de Redactie van Vakstudie Nieuws in dier aantekening in V-N 2012/21.21 bij de thans te beoordelen Hofuitspraak, Nijkeuter in MBB 2011/10(52) (die expliciet betoogt dat 'op grond van het arrest van het HvJ in de zaak Aberdeen (...) de onderworpenheid in de woonstaat niet van belang (is)'), en D.S. Smit, zowel in diens proefschrift(53) als in TFO 2010/83(54) (expliciet opmerkende dat de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsvehikels bezien moet worden in het licht van de ratio van de nationale regeling, zodat indien die ratio is fiscale neutraliteit waarborgen tussen rechtstreeks en collectief beleggen, de overall positie van fonds en deelnemers bezien moet worden, met name de aan- of afwezigheid van een doorstootverplichting), alsook in TFO 2012/122(55) (ik citeer de laatste publicatie onder weglating van voetnoten):

'(...) dat de vraag of sprake is van een belemmering, niet altijd eenvoudig is te beantwoorden. Op dit moment is, bijvoorbeeld, de vraag actueel wanneer buitenlandse beleggings- en pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met binnenlandse beleggings- en pensioenfondsen die aan een bijzonder fiscaal regime zijn onderworpen. Uit, onder andere, de arresten Stauffer en Commissie tegen Portugal vloeit voort dat lidstaten elkaars regime niet zonder meer hoeven te erkennen. Anderzijds kan men uit het arrest Aberdeen afleiden dat lidstaten ook niet voor de volle 100% vergelijkbaarheid met binnenlandse entiteiten mogen vereisen. Het recent gewezen arrest Santander geeft overigens niet de gewenste duidelijkheid, aangezien de Franse verwijzende rechter hier bij de vergelijkbaarheidsanalyse slechts de focus had op één specifiek element, namelijk de fiscale behandeling van de achterliggende aandeelhouders. Het HvJ EU heeft zich in zijn beantwoording dus ook slechts beperkt tot dit ene element. Naar mijn mening moet men hier groot gewicht toekennen aan de doelstelling van het bijzondere regime waaraan binnenlandse fondsen zijn onderworpen. Is de doelstelling van dit regime, bijvoorbeeld, het creëren van fiscale neutraliteit tussen rechtstreekse beleggingen en beleggingen via een beleggingsfonds, dan zal vergelijkbaarheid kunnen worden aangenomen indien het buitenlandse beleggingsfonds aan een regime is onderworpen dat op een soortgelijke gedachte stoelt. De aanwezigheid van een fiscale dooruitdelingsverplichting bij het buitenlandse beleggingsfonds kan daarbij een belangrijke rol spelen indien binnenlandse beleggingsfondsen ook aan een dergelijke verplichting zijn onderworpen.'

6.14 Zeer recent heeft het HvJ EU arrest gewezen in zaak C-342/10, Commissie v. Finland. Die zaak betrof niet-teruggave van Finse dividendbelasting aan niet-ingezeten pensioenfondsen hoewel Finse pensioenfondsen over door hen ontvangen Finse dividenden effectief van belastingheffing(56) waren vrijgesteld doordat zij het bedrag van de ontvangen dividenden meteen en volledig aan de passiefpost 'pensioenverplichtingen' konden toevoegen zodat de eindheffing feitelijk nihil was. De A.-G. Sharpston merkte daarover op:

'43 Ofschoon niet-ingezeten pensioenfondsen dezelfde activiteiten verrichten en dezelfde doelstellingen hebben als ingezeten pensioenfondsen wat de toevoeging aan reserves aangaat, heeft Finland ervoor gekozen de aan die fondsen uitgekeerde dividenden te belasten. Daar de toevoeging aan reserves een essentieel onderdeel van hun activiteiten is, verkeren niet-ingezeten pensioenfondsen bij de ontvangst van dividenden van Finse vennootschappen naar mijn mening in een vergelijkbare situatie als ingezeten pensioenfondsen.'

Sharpston zegt daarmee mijns inziens wezenlijk hetzelfde als het HvJ EU in Santander: de omstandigheid dat niet-ingezeten pensioenfondsen wellicht niet onderworpen zijn aan hun lokale vennootschapsbelasting, is geen excuus om van hen een inkomstenbelasting in de vorm van een dividendbelasting te heffen die effectief niet van ingezeten pensioenfondsen wordt geheven. Het HvJ EU overwoog in Commissie v. Finland:

'44 Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11-C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).'

6.15 Mijn conclusie is dat de belanghebbende niet gediscrimineerd wordt. Indien het verboden onderscheidingscriterium 'vestigingsplaats' veronachtzaamd wordt, zou hij aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen zou en daarmee aan een volgens het HvJ EU met een dividendbelasting als eindheffing vergelijkbare heffing over het binnenlandse dividendinkomen, zodat het EU-recht Nederland niet belet ook van hem een 'vennootschapsbelasting' in de vorm van een dividendbelasting als eindheffing te heffen. Ik acht deze acte zodanig éclairé dat prejudiciële vragen daaromtrent mijns inziens niet aangewezen zijn. Ik merk op dat de belanghebbende niet klaagt over het gegeven dat hij op brutobasis naar 15% wordt belast en dat hij als ingezetene op nettobasis naar 25,5% zou zijn belast; hij stelt niet dat het gegeven dat hij bruto (zonder kostenaftrek) belast wordt, nadelig voor hem zou uitpakken in vergelijking tot een netto (na kostenaftrek) baleste ingezeten onderworpene.

6.16 Belanghebbendes beroep op r.o. 20 in de zaak C-330/91, Commerzbank (zie 4.5) kan hem niet baten. Die zaak is wezenlijk geen belastingzaak, maar een civiele zaak over discriminatie bij vertragingsrente: ingezetenen kregen wél wettelijke rente op hun vorderingen op de Staat vergoed en niet-ingezetenen niet. De volzin waarop de belanghebbende zich beroept (niet ter zake doet dat niet-ingezeten vennootschappen in het VK niet vrijgesteld zouden zijn geweest als zij wél UK resident of UK citizen zouden zijn geweest) zegt slechts dat niet ter zake deed welke titel ten grondslag lag aan de geldvordering op de Britse Staat. In het licht van de ratio van de beoordeelde nationale regeling van rentevergoeding bij belastingrestitutie (vergoeding voor onterecht gemis van cash over een lange periode) deed het inderdaad niet ter zake uit welke oorzaak de restitutievordering ontsproot.

6.17 Ook de door de Staatssecretaris aangevoerde arresten Persche en Stauffer(57) steunen de opvatting dat lidstaten voor belastingfaciliteiten aan niet-ingezeten lichamen vergelijkbare voorwaarden kunnen stellen als aan ingezeten lichamen (Persche punten 47 en 49, Stauffer punt 39).

Vergelijking met een fbi

6.18 Subsidiair vergelijkt de belanghebbende zichzelf met een fbi, die weliswaar onderworpen is aan vennootschapsbelasting, maar waarop een nultarief van toepassing is en waaraan effectief de Nederlandse dividendbelasting gerestitueerd wordt door middel van de afdrachtsvermindering ex art. 11a Wet Divb bij dooruitdeling. Die vergelijking gaat mijns inziens mank. Vermindering op een afdracht van dividendbelasting door de belanghebbende is slechts mogelijk indien de belanghebbende iets aan de Nederlandse fiscus af te dragen zou hebben waarop bij dooruitdeling door hem de eerder te zijnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting in mindering zou kunnen komen. De belanghebbende heeft echter niets af te dragen aan de Nederlandse fiscus - en dus ook niets om te verminderen - omdat hij bij dooruitdeling geen Nederlandse dividendbelasting inhoudt. Hij is immers niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting (zie art. 7 Wet Divb). De belanghebbende is dus niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi, die wél inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, welke inhoudingsplicht bewerkstelligt dat de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting vervangen wordt door ten laste van haar aandeelhouders ingehouden dividendbelasting. Die vervanging ontbreekt geheel bij niet-ingezeten fondsen zoals de belanghebbende. Daar komt nog bij - maar dat is slechts aanhangsel van de zojuist besproken principiële onvergelijkbaarheid - dat de belanghebbende thuis niet onderworpen is aan het voor de ratio van het Nederlandse fbi-regime meest essentiële element: de doorstootverplichting ex art. 28(2)(b) Wet Vpb, die bewerkstelligt dat die vervanging van dividendbelasting ten laste van de fbi door dividendbelasting ten laste van deelnemers meteen in het opvolgende boekjaar plaatsvindt, en die aldus fiscale neutraliteit bereikt tussen rechtsreeks en collectief beleggen in Nederlandse vennootschappen.

6.19 Bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van de situaties van ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders moet rekening worden gehouden met de bevoegdheid van een lidstaat om zijn stelsel van belasting over uitgedeelde vennootschapwinsten te organiseren naar zijn inzicht,(58) bijvoorbeeld door al dan niet fiscale transparantie of quasi-transparantie (de fbi) in te voeren bij collectieve belegging in aandelen, door economische dubbele belasting al dan niet te voorkomen, en door al dan niet een voorheffing toe te passen die al dan niet verrekenbaar is met een eindheffing.

6.20 In de zaak Santander(59) vroeg de Franse Conseil d'État zich af of bij de beoordeling of niet-ingezeten icbe's voor de heffing van de Franse dividendbelasting vergelijkbaar zijn met ingezeten icbe's, ook de fiscale positie van de deelnemers in de icbe aanmerking moest worden genomen. Het HvJ EU beantwoordde die prejudiciële vraag ontkennend omdat Frankrijk ook in interne situaties geen fiscale gevolgen verbond aan de fiscale positie van de deelnemers in de icbe. Frankrijk baseerde zijn fiscale onderscheid tussen ingezeten icbe's (geen dividendbelasting) en niet-ingezeten icbe's (wél dividendbelasting) niet op de vraag of de achterliggende beleggers al dan niet konden worden belast, maar slechts op (niet-)ingezetenschap:

'28. Enkel de criteria die in de betrokken regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties. Wanneer een lidstaat ervoor opteert om zijn bevoegdheid tot het heffen van belastingen over de door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden uit te oefenen, en deze heffing uitsluitend doet afhangen van de vestigingsplaats van de begunstigde icbe's, is de fiscale situatie van de deelnemers van deze icbe's niet relevant bij de beoordeling of deze regeling discriminerend is.'

Over het Franse fbi-achtige regime (het FIM-regime), dat echter juist géén doorstootplicht kent, overwoog het Hof onder meer:

'30. Voorts bestaat er, anders dan de Franse regering oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe's ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe's belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe's geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe's over de uitgekeerde inkomsten worden belast.

31. In dit verband zij opgemerkt dat icbe's die de ontvangen dividenden kapitaliseren geen nieuwe dividenden meer uitkeren die bij de deelnemers zouden kunnen worden belast. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling schept dus geen enkele band tussen enerzijds de fiscale behandeling van de dividenden van nationale oorsprong die worden ontvangen door de - al dan niet ingezeten - kapitalisatie-icbe's, en anderzijds de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

32. Wat de icbe's betreft die de ontvangen dividenden wel opnieuw uitkeren, houdt de aan de orde zijnde regeling evenmin rekening met de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

(...).

39. Gelet op het door deze regeling vastgestelde onderscheidingscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of deze regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd.'

De Franse regering heeft opmerkelijkerwijs niet gereageerd met invoering van een doorstootverplichting, maar met vrijstelling van dividendbelasting ook voor niet-ingezeten icbe's en een anderssoortige compenserende heffing, een en ander met duidelijk onevenwichtige effecten voor zowel buitenlandse als binnenlandse beleggers.(60) Ook in andere lidstaten heeft Santander stof doen opwaaien.(61)

6.21 Anders dan voor de Franse niet-heffing bij een FIM, geldt voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. de afdrachtsvermindering bij een fbi wél de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden (dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van dies beleggers). Dat dat verschil doorslaggevend is voor de uitkomst van de discriminatie-analyse door het HvJ EU, bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund,(62) en het wordt herhaald in Santander:

'40. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe's, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe's immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd.'

Het Nederlandse fbi-systeem is wél gericht op (contemporaine) heffing bij de fondsdeelnemers in plaats van bij het fonds over door het fonds ontvangen inkomen. De mogelijkheid voor Nederland om (quasi-meteen) de aandeelhouders in plaats van het fonds voor door het fonds ontvangen inkomen te belasten is dus het criterium voor het onderscheid tussen dividenden van ingezeten vennootschappen uitgekeerd aan ingezeten fbi's respectievelijk aan niet-ingezeten beleggingsfondsen zonder doorstootverplichting.

6.22 Ik wijs volledigheidshalve op de mededeling van de Commissie van 12 mei 2010, C (2010) 2974, over het mogelijke staatssteunkarakter van de door Finland voorgenomen invoering van vrijstelling van vennootschapsbelasting voor onroerend goed beleggingsfondsen (Real Estate Investment Trusts; REITs). Voor de vraag of zo'n vrijstelling staatssteun inhoudt, toetste de Commissie of de maatregel, binnen de context van een bepaald juridisch systeem, een voordeel inhoudt voor bepaalde ondernemingen die zich in vergelijking met andere ondernemingen in dezelfde juridische en feitelijke situatie bevinden. De Commissie schreef (ik laat voetnoten weg):

'(29) In this regard, paragraph 25 of the Commission notice on the application of the State aid rules to measures relating to direct business taxation (the Notice), states that "profit tax cannot be levied if no profit is earned. It may thus be justified by the nature of the tax system that non-profit-making undertakings, such as foundations or associations, are specifically exempt from the taxes on profits if they cannot actually earn any profits. Furthermore, it may also be justified by the nature of the tax system that cooperatives, which distribute all their profits to their members are not taxed at the level of the cooperative when tax is levied at the level of their members.

(30) By reference to the abovementioned Commission's Notice, the Finnish authorities have argued that the fact that REITs will not be taxed at the corporate level, but at the level of the shareholders to whom at least 90% of the profits should be distributed, is justified by the nature and overall structure of the Finnish tax system.

(31) As regards the tax treatment of the reserves built by the REITS, it is true that the REITs are entitled to retain up to 10% of its annual profits and put another 30% of its annual profits into a reserve for reinvestment in new residential rental property.

(a) The 10 % tax exempted reserves

(32) As regards the reserves made up of 10 % of annual profits, the Commission notes that the notified measure provides no time limitation as to the possibility of REITs to retain such profits. As a result, there will be taxation of such retained earnings only in the hands of the shareholders after such distribution has taken place. Such a deferral of taxation is indeed justified by the need of REITs to have recourse to adequate self-financing. Were a REIT to be obliged to distribute its entire profits to its shareholders, this would undermine its cash-flow requirements as real estate activities traditionally are heavily debt financed and therefore REITs may run a risk of illiquidity in situations of limited access to debt financing.

(b) The additional 30 % tax exempted reserves

(...)

(35) In this respect, the Commission takes notice of the commitment given by the Finnish authorities to comply with the state aid rules by not enforcing the aforementioned provision on the 30 % tax exemption were the Commission to conclude that such a provision is not compatible with the state aid rules.

(36) In the light of the above commitment concerning the non applicability of the 30% tax exemption provision, the Commission considers that the exemption of REITs from the corporate income tax provided that at least 90 % of the annual profits are distributed to the shareholders is indeed justified by the need to put an investment in a REIT at a par with a direct investment in real estate by an individual investor or a tax transparent investment vehicle such as a partnership or a collective real estate investment fund. As the Finnish authorities demonstrated (...), the distributed profits from these investments are subject to Finnish income tax at the standard rate of 28 % and only taxed at the level of the shareholder/investor. In this respect, the fiscal treatment of REITs is the same as the one for direct investments by an investor or for other comparable tax transparent investment vehicles provided by the Finnish tax system.

(37) Therefore, for the reasons set out above, the Commission considers that the exemption from corporate income tax for REITs is justified by the nature or general scheme of the Finnish tax system.'

De Commissie beoordeelde de Finse REIT-vrijstelling dus als niet-selectief (als niet positief discriminerend) op voorwaarde dat de belastingvrije reservering van 30% van de jaarlijkse winst niet toegepast zou worden en (dus) 90% van de jaarlijkse winst doorgestoten zou worden naar de deelnemers. De selectiviteitstoets die de Commissie aanlegde vertoont aldus grote gelijkenis met de discriminatietoets die het HvJ EU aanlegde in Santander (punten 30-32) en bij de beoordeling van het Nederlandse fbi-systeem in Orange European Smallcap Fund (punten 8, 33 en 60). Het is in elk geval duidelijk dat een niet in Nederland inhoudingsplichtige icbe zonder uitdelingsverplichting in het licht van de ratio van het Nederlandse fbi-regime Europeesrechtelijk onvergelijkbaar is met een wél in Nederland inhoudingsplichtige icbe mét uitdelingsverplichting.

6.23 Aan die conclusie doet niet af dat ook de achtergrond van de Finse vrijstelling van beleggingsfondsen zoals de belanghebbende mogelijk ligt in de wens om rechtstreekse en collectieve beleggingen fiscaal gelijk te behandelen. Ook Finland kende tot 1996 een uitdelingsverplichting voor vrijgestelde beleggingsfondsen, maar die is in dat jaar - met andere beperkende voorschriften - afgeschaft om deelname in Finse beleggingsfondsen te stimuleren. Viitala(63) omschrijft het systeem als volgt:

'According to the transparency principle, all the income is taxed only at the level of the underlying investors. Nevertheless, the Finish tax regime does not follow strict transparency. Firstly, neither the SijRL nor the TVL require the investment fund to distribute its income to unit-holders yearly.(64) Rather, the income may be accumulated within the fund without tax consequences. Secondly, in the case of a distribution, the underlying items of income do not retain their character but the distribution is reclassified as a profit share, viz. voitto-osuus. This follows from the treatment of the Finnish investment fund as a separate taxable entity.'

De belanghebbende is daarmee mijns inziens in het licht van de ratio van het Nederlandse fbi voor de toepassing van de EU-kapitaalvrijheid en art. 10 Wet Divb niet vergelijkbaar met een Nederlandse fbi. Het Finse systeem probeert niet fiscale transparantie van het fonds zo goed en snel mogelijk te benaderen. En hoe dan ook is de belanghebbende niet in Nederland inhoudingsplichtig bij dooruitdeling. Ook aan een buitenlands lichaam dat wél de fbi-status verkrijgt (voor zijn vaste inrichting in Nederland) wordt geen afdrachtsvermindering verleend, om precies dezelfde reden: geen Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling.

6.24 De belanghebbende kan zich daarom mijns inziens evenmin met EU-rechtelijke vrucht vergelijken met een fbi. Hij zou, indien het verboden onderscheidingscriterium 'vestigingsplaats' veronachtzaamd zou worden, in Nederland het fbi-regime niet deelachtig kunnen worden wegens ontbrekende uitdelingsplicht en hij zou bovendien, indien hij niet hier gevestigd zou zijn (maar slechts een vaste inrichting zou hebben), geen afdrachtvermindering kunnen krijgen bij gebrek aan inhoudingsplicht. Het EU-recht verplicht Nederland geenszins om een duidelijk afwijkend Fins, Hongaars of Cypriotisch fiscaal stelsel te erkennen als gelijkwaardig aan zijn eigen fbi-regime en al helemaal niet om niet-inhoudingsplichtigen gelijk te stellen met inhoudingsplichtigen. De icbe-richtlijn bevat ook geen harmonisatie van de belastingheffing van icbe's. Ook deze acte acht ik zodanig clair dat mijns inziens prejudiciële vragen niet aangewezen zijn.

6.25 Ik merk ten slotte op dat indien de belanghebbende gelijk zou hebben, de Nederlandse dividendbelasting ten laste van niet-ingezeten beleggers in ingezeten vennootschappen de facto afgeschaft zijn. Die strekking heeft het EU-recht niet, behalve als van ingezeten beleggers evenmin dividendbelasting als eindheffing - noch vennootschapsbelasting - zou worden geheven over dividenden ontvangen van ingezeten vennootschappen. Van ingezeten beleggers wordt echter wel degelijk Nederlandse belasting geheven over door hen ontvangen dividenden van ingezeten vennootschappen, ongeacht of zij rechtstreeks of via een vehikel beleggen.

7. Behandeling van het middel

7.1 De oorspronkelijke regeling in art. 10 Wet Divb had, gezien haar parlementaire geschiedenis, drie hoofddoelen: (i) aantrekkelijk maken van beleggen in c.q. via Nederlandse beleggingsfondsen, (ii) ongedaanmaking van een voorheffing die misplaatst is omdat geen onderworpenheid aan de eindheffing bestaat, en (iii) fiscaal gelijke behandeling van rechtstreekse en collectieve beleggingen. Na de verwijdering van de teruggaaf aan de fbi uit art. 10 Wet Divb per 2008, resteert mijns inziens wezenlijk alleen nog ratio (ii). Aldus betoogt ook de Staatssecretaris. De ratio's met betrekking tot beleggingsfondsen zijn verplaatst naar de afdrachtsverminderingsregeling (art. 11a Wet Divb) en de regeling van de vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi), welke laatste regeling voor de belanghebbende geen gezichtspunten biedt omdat een vbi de te haren laste ingehouden dividendbelasting op geen enkele manier kan verrekenen of terugvragen.

7.2 Nu Nederland geenszins gehouden is de soevereine fiscale (niet-)onderwerpingskeuzen van andere EU-lidstaten te erkennen en te importeren bij zijn belastingheffing over uitgedeelde Nederlandse vennootschapswinsten, acht ik de belanghebbende niet vergelijkbaar met een in Nederland niet-onderworpen lichaam ex art. 10 Wet Divb. Hij wordt niet op basis van oprichtingsrecht of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen. Naar die eigenschappen beoordeeld, is de belanghebbende naar Nederlands recht wél onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Met de Staatssecretaris meen ik daarom dat het Hof art. 63 WvEU en art. 10 Wet Divb verkeerd heeft uitgelegd. Ik acht het cassatieberoep daarom gegrond.

7.3 Het Hof is aan belanghebbendes subsidiaire vergelijking met een fbi niet toegekomen. U komt daar wel aan toe als gevolg van de gegrondheid van het cassatiemiddel.

7.4 Nu de belanghebbende bij dooruitdeling niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, is hij reeds daarom onvergelijkbaar met een ingezeten fbi. Voorts mist hij het volgens Orange Smallcap en Santander wezenlijke kenmerk voor fiscale (quasi)transparantie (een doorstootverplichting). Hij is op de twee meest wezenlijke punten van de Nederlandse fbi-regeling (de Nederlandse dividendbelasting ten laste van de fbi wordt - quasi-meteen - vervangen door Nederlandse dividendbelasting ten laste van de achterliggende aandeelhouders) dus wezenlijk onvergelijkbaar met een fbi. Ook op dit punt wordt hij anders behandeld dan een ingezetene niet op grond van zijn oprichtingsrecht of vestigingsplaats of ander EU-rechtelijk verdacht criterium, maar op grond van zijn juridische en feitelijke eigenschappen, met name inhoudingsplicht en doorstootverplichting, die het verschil in behandeling met een ingezeten fbi bepaald kunnen verklaren.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Richtlijn van de Raad van 20 december 1985, nr. 85/611/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), Pb. EG L 375, blz. 3. Deze richtlijn is laatstelijk gewijzigd bij de Richtlijnen van 21 januari 2002, nrs. 2001/107/EG en 2001/108/EG, Pb. EG L 41, blz. 20 en blz. 35.

2 De richtlijn is geïmplementeerd via de Finse Wet op beleggingsfondsen 29.1.1999/48.

3 Bijlage 1 bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank Breda.

4 In dit begeleidende schrijven heeft de belanghebbende verzocht om de door hem namens twaalf andere Finse beleggingsfondsen ingediende bezwaarschriften aan te houden tot in deze procedure in laatste instantie is beslist.

5 Rechtbank Breda 6 juni 2011, nr. AWB 10/1251, LJN BR0823, NTFR 2011/1892 met commentaar Gooijer, V-N 2011/37.2.4.

6 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 maart 2012, nr. 11/00451, NTFR 2012/941 met commentaar Smit, V-N 2012/21.21 met aantekening van de Redactie.

7 Rechtbank Breda 6 juni 2011, nr. AWB 10/1251, LJN BR0823, NTFR 2011/1892 met commentaar Gooijer, V-N 2011/37.2.4.

8 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 maart 2012, nr. 11/00451, NTFR 2012/941 met commentaar Smit, V-N 2012/21.21 met aantekening van de Redactie.

9 Dit is de dag waarop de bestreden beslissing is gedagtekend.

10 HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property), Jur. EG 2009, p. I-5145, conclusie Mazák, LJN BJ1502, V-N 2009/31.11, NTFR 2009/1553 met noot Wolvers.

11 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit.

12 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

13 HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Truck Center), Jur. EG 2008, p. I-10767, conclusie Kokott, LJN BG9382, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met noot Nijkeuter.

14 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (ACT Group Litigation), Jur. EG 2006, p. I-11673, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6796, BNB 2007/131 met noot Wattel, V-N 2007/4.18, NTFR 2007/124 met noot De Kroon.

15 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit.

16 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

17 HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property), Jur. EG 2009, p. I-5145, conclusie Mazák, LJN BJ1502, V-N 2009/31.11, NTFR 2009/1553 met noot Wolvers.

18 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie v. Italië), Jur. EG 2009, p. I-10983, conclusie Kokott, LJN BK4715, V-N 2009/64.12, NTFR 2009/2732 met noot Wolvers, FED 2009/115 met noot Weber.

19 HvJ EG 3 juni 2010, zaak C-487/08 (Commissie v. Spanje), Jur. EG 2010, p. I-4843, LJN BM9215, NTFR 2010/1698 met noot Wolvers.

20 HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91 (Commerzbank), Jur. EG 1993, p. I-4017, na conclusie Darmon; BNB 1995/333, met noot Wattel.

21 Bij de Wet 'Wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten', Stb. 2008, 262 is per 11 juli 2008 de tekst van lid 3 aangepast. De opgenomen tekst is zoals deze luidt per 11 juli 2008. De wijzigingen van de tekst zijn voor belanghebbendes zaak niet van belang.

22 Belastingherziening 1949, Stb. 1950/463.

23 Kamerstukken II 1949-1950, 1251, nr. 9 (Nota van Wijzigingen), blz. 9.

24 Kamerstukken II 1977-1978, 14 832, nr. 3 (MvT), blz. 9. Wetsvoorstel: Verhoging van de grenzen voor teruggaaf op verzoek van voorheffingen van de inkomstenbelasting en van de premieheffing volksverzekeringen.

25 Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631.

26 Art. 10(4) Wet Divb, bij de Wet Overige fiscale maatregelen (Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 563) vernummerd tot art. 10(3) Wet Divb. Bij Wet van 3 juli 2008, Stb. 2008, 262 en Stb. 2008, 263, houdende wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten, is art. 10(3) Wet Divb aangepast om ook buitenlandse pensioenfondsen zonder rechtspersoonlijkheid toegang tot de teruggaafregeling te geven. Bij Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, 611 (Fiscale vereenvoudigingswet 2010), is art. 10(3) Wet Divb vernummerd tot art. 10(2).

27 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 9 (NvW), blz. 8.

28 Kamerstukken II 1967/1968, 6000, nr. 17 (2e NvW), blz. 12.

29 HR 18 december 1991, nr. 27 362, LJN: ZC4841, BNB 1992/228 met noot Juch.

30 Kamerstukken II 2005/2006, 30 533, nr. 5, blz. 6.

31 Kamerstukken II 2005/2006, 30 533, nr. 5, blz. 9.

32 Kamerstukken II 2007/2008, 31 206, nr. 3 (MvT), blz. 8.

33 Kamerstukken II 1967/1968, 6000, nr. 17 (2e NvW), blz. 12.

34 Nader rapport, Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 4.

35 HR 28 september 2012, nr. 11/00672, LJN BV1420, na conclusie Wattel, V-N 2012/51.9, NTFR 2012/2388 met commentaar van den Bos.

36 HR 13 mei 2011, nr. 10/01742, LJN BP1527, na conclusie Wattel, BNB 2012/22 met noot van Eijsden, V-N 2011/26.14, NTFR 2011/1096 met commentaar Egelie.

37 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), punten 36-38, Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223; BNB 1995/187, met noot Daniëls; V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis en HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), punt 27, Jur. EG 1999, p. I-2651, na conclusie Alber; LJN AV8097; V-N 1999/37.30.

38 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 34, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 37, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

39 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (ACT Group Litigation), punt 68, Jur. EG 2006, p. I-11673, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6796, BNB 2007/131 met noot Wattel, V-N 2007/4.18, NTFR 2007/124 met noot De Kroon; HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 35, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 38, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

40 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer, 2012, para 24.2, p. 1046-1050.

41 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers

42 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punten, 28 en 29, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 28, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

43 vgl. HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), punten 18 en 20, Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers; HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Truck Center), punt 49, Jur. EG 2008, p. I-10767, conclusie Kokott, LJN BG9382, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met noot Nijkeuter; ; HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), punt 34, Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok; HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property), punt 51, Jur. EG 2009, p. I-5145, conclusie Mazák, LJN BJ1502, V-N 2009/31.11, NTFR 2009/1553 met noot Wolvers.

44 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 78, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

45 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 79, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

46 Zie ook: E. Nijkeuter, 'Vergelijkbaarheid van lichamen in outbound-situaties onder het Europees recht', MBB, oktober 2011, nummer 10, blz. 419; D.S. Smit, 'Europeesrechtelijke perikelen rondom de Nederlandse Dividendbelasting', TFO 2010, blz.83-92.

47 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok; HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-403/03 (Schempp), Jur. EG 2005, p. I-6421, na conclusie Geelhoed, LJN AV0991, BNB 2005/342 met noot Meussen, V-N 2005/36.14, VP 2005/45; HvJ EG 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee), Jur. EG 2008, p. I-8061 LJN BG4960, BNB 2009/86 met noot Wattel, V-N 2008/55.14, NTFR 2008/2306 met noot Egelie.

48 J.J.A.M. Korving, 'Dividendbelasting: hoe lang moeten we ons (nog) inhouden?', WFR 2012/1120.

49 Voetnoot in origineel: Zie, naar analogie, HvJ EG 14 september 2006, nr. C-386/04, Jur. 2006, p. I-8203 (Centro di Musicologia Walter Stauffer).

50 Voetnoot in origineel: HvJ EG 18 juni 2009, nr. C-303/07, Jur. 2009, p. I-5145 (Aberdeen Property Fininvest Alpha).

51 Voetnoot in origineel: Of wanneer deze materieel vergelijkbare binnenlandse situatie resulteert in een andere fiscale behandeling dan in het buitenland.

52 E. Nijkeuter, 'Vergelijkbaarheid van lichamen in outboudsituaties onder het Europees recht', MBB 2011/10, blz. 419.

53 D.S. Smit, 'Freedom of Investment between EU and Non-EU Member States and its Impact on Corporate Income Tax Systems within the European Union', Tilburg: CentER 2011, blz. 243.

54 D.S. Smit, 'Europeesrechtelijke perikelen rondom de Nederlandse dividendbelasting', TFO 2010/83, paragraaf 3.5.

55 D.S. Smit, 'Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting', TFO 2012/122.

56 Onduidelijk - althans dat wordt mij niet duidelijk uit het arrest van het HvJ of de conclusie van A.-G. Sharpston - is of eerst dividendbelasting verschuldigd was over uitkeringen aan Finse pensioenfondsen en die fondsen vervolgens voor teruggaaf in aanmerking kwamen doordat de eindheffing lager was dan de voorheffing, of dat in het geheel geen bronbelasting was verschuldigd over dividenden uitgekeerd aan Finse pensioenfondsen. Voor de benadering die het HvJ kiest, doet dit onderscheid niet ter zake omdat het beide belastingen als een 'inkomstenbelasting' over de dividenden behandelt.

57 HvJ EG 27 januari 2009, zaak C-318/07 (Persche), Jur. EG 2009, p. I-359, conclusie Mengozzi, LJN BH1529, V-N 2009/8.13, NTFR 2009/366 met noot Van Es, NJ 2009/265 met noot Mok; HvJ EG 14 september 2006, zaak C-386/04 (Stauffer), Jur. EG, p. I-8203, na conclusie Stix-Hackl, LJN AY9046, V-N 2006/47.11.

58 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punten 34 en 35, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Property), punten 51-54, Jur. EG 2009, p. I-5145, conclusie Mazák, LJN BJ1502, V-N 2009/31.11, NTFR 2009/1553 met noot Wolvers; HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie v. Italië), punt 43, Jur. EG 2009, p. I-10983, conclusie Kokott, LJN BK4715, V-N 2009/64.12, NTFR 2009/2732 met noot Wolvers, FED 2009/115 met noot Weber; HvJ EG 20 oktober 2011, zaak C-284/09 (Commissie v. Duitsland), punt 60, nog niet gepubliceerd, LJN BU4164, NTFR 2011/2569 met noot Nijkeuter.

59 HvJ EG 10 mei 2012, zaak C-338-347/11 (Santander), nog niet gepubliceerd, LJN BW6090, V-N 2012/41.14, NTFR 2012/1372 met noot Nijkeuter.

60 Zie Bruno Gouthière: 'Santander (...): No withholding tax on dividends paid to most foreign UCITS'; European Taxation, November 2012, p. 560.

61 Zie bijvoorbeeld Johnsen/Lytken/Riis: 'The impact of Santander (...) in Denmark'; European Taxation, November 2012, p. 553.

62 HvJ EG 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Smallcap Fund), Jur. EG 2008, p. I-3747 conclusie Bot, LJN BD4760, BNB 2008/290, V-N 2008/28.11, NTFR 2008/1101 met noot Douma, FED 2008/116 met noot Davits, NJ 2008/446 met noot Mok.

63 T. Viitala, 'Taxation of investment funds in the European Union', Doctoral Series 8, Amsterdam: IBFD 2005, blz. 60.

64 Voetnoot in origineel: This has not always been the case. The previous Act on investment funds (Sijoitus-rahastolaki of 1987) required the fund to distribute to its unit-holders at least half of the amount of the profit of the accounting period, and half of other distributable equity deducted by any loss carried forward. See Vapaavaori (1992) 132.