Rb. Zeeland-West-Brabant, 23-11-2018, nr. 16/4257

De rechtbank merkt allereerst het volgende op wat betreft de geschilpunten en de behandeling daarvan.

De rechtbank ziet aanleiding hierna eerst in te gaan op het geschil betreffende de jaren 2008/2009 en 2009/2010. Belanghebbende beroept zich voor die jaren (primair) op toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb. Voor de eerdere jaren (1997/1998 tot en met 2007/2008) doet belanghebbende een beroep op het unierecht in verband met de door haar geclaimde fbi-status althans het 0%-tarief. Het verschil heeft te maken met de wetswijziging per 1 augustus 2007 bij Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 269, artikel I, onderdeel C. Deze wetswijziging heeft, kort gezegd, meegebracht dat de zogenoemde vestigingseis en rechtsvormeis zijn gewijzigd. Ter zake van deze wijziging is niet expliciet voorzien in overgangsrecht voor zogenoemde gebroken boekjaren. De inspecteur heeft dit onderkend en is voor boekjaar 2007/2008 uitgegaan van de toepassing van het oude regime (o.a. verweerschrift, voetnoot 40). Belanghebbende is bij zijn argumentatie in beroep ook daarvan uitgegaan. De rechtbank heeft bij haar beoordeling van het geschil partijen gevolgd in het onderscheid tussen enerzijds de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 en anderzijds de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010. Voor belanghebbende leidt de toepasselijkheid van het oude regime, gelet op de beoordeling hierna door de rechtbank, niet tot een ongunstiger resultaat.

Met betrekking tot de jaren 2008/2009 en 2009/2010 spitst het geschil zich in de kern toe op de vraag of belanghebbendes standpunt dat zij in aanmerking komt voor de fbi-status, afstuit op – in de kern genomen – het volgende:

Belanghebbende beroept zich primair op het nationale recht. Met betrekking tot in het bijzonder het doel-en-strekkingverweer, de beleggingseis en het artikel 10 BBI-verweer van de inspecteur beroept belanghebbende zich ook op het unierecht. Met betrekking tot de rechtsvormeis en de beleggingseis doet belanghebbende tevens een beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder beroept belanghebbende zich op het Belastingverdrag met Duitsland in verband met het doel-en-strekkingverweer en de rechtsvormeis.

Met betrekking tot de eerdere jaren (1997/1998 tot en met 2007/2008) richt het geschil zich eveneens op de beleggingseis, het bepaalde in artikel 10 BBI en staatssteunregels. Daarnaast spitst het geschil zich in de kern toe op het volgende:

Met betrekking tot de aandeelhouderseis beroept belanghebbende zich zowel op het nationale recht als op het vertrouwensbeginsel.

De rechtbank is bij de hierna aan de orde komende beoordeling van de geschilpunten op een aantal kwesties gestuit die zich mogelijk zouden lenen voor het stellen van prejudiciële vragen. Dit komt mede omdat de reikwijdte van het arrest HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, Fidelity Funds e.a. (hierna: de zaak Fidelity Funds) niet op alle punten duidelijk is, in het bijzonder wat betreft de betekenis ervan voor deze zaak. Verder zou de beantwoording te zijner tijd door het Hof van Justitie van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, BNB 2017/86 (hierna: het arrest BNB 2017/86) alsmede van de prejudiciële vragen van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4323, V-N 2017/57.9 (hierna: Hof-uitspraak V-N 2017/57.9) mogelijk relevante gezichtspunten kunnen opleveren voor de beslechting van geschilpunten die in deze zaak aan de orde zijn. De rechtbank heeft echter geen aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen of om deze zaak aan te houden. Redengevend hiervoor is dat hier ook prealabele nationaalrechtelijke kwesties aan de orde zijn, waarover (mogelijk) het Gerechtshof en/of de Hoge Raad nog een oordeel moet(en) geven. Het stellen van prejudiciële vragen of het aanhouden van de zaak zou in dat opzicht niet proceseconomisch zijn. Overigens hebben partijen daar ook niet om verzocht.

DEEL 1: JAREN 2008/2009 EN 2009/2010.

Wettekst

Met ingang van 1 augustus 2007 luidt de tekst van artikel 28, tweede lid, van de Wet Vpb, voor zover hier van belang, als volgt:

“Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, danwel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden: (…)”

Doel en strekking

Het eerste geschilpunt betreft de juistheid van het standpunt van de inspecteur dat zelfs indien belanghebbende voldoet aan de expliciet in artikel 28 van de Wet Vpb vermelde voorwaarden, doel en strekking van het fbi-regime zich verzet tegen toekenning van de fbi-status aan belanghebbende.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat het toekennen van de fbi-status aan belanghebbende strijd zou opleveren met doel en strekking van artikel 28, tweede lid, van de Wet Vpb, omdat de heffing op fondsniveau niet kan worden verlegd naar de (particuliere) deelnemers. Belanghebbende is immers niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting en Duitsland kan de heffing niet verleggen, omdat naar Duitse maatstaven sprake is van Nederlands vastgoedinkomen waarover Duitsland geen belasting heft. De inspecteur verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, naar rechtsoverweging 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4841, BNB 1992/288 en naar onderdeel 5.2 van de conclusie van A-G Wattel van 19 maart 2015, ECLI:NL:PHR:2015:355. De inspecteur wijst er voorts op dat de Hoge Raad in het arrest BNB 2017/86 heeft opgenomen dat het (kunnen) verleggen van de heffing naar de deelnemers een essentieel onderdeel uitmaakt van het fbi-regime.

De rechtbank verwerpt het in 4.3 vermelde doel-en-strekkingverweer. De rechtbank stelt voorop dat het in wezen door de inspecteur bepleite verleggingscriterium niet is neergelegd in de tekst van artikel 28 van de Wet Vpb, ook niet na de wetswijziging per 1 augustus 2007 waarbij – kort gezegd – het fbi-regime ook is opengesteld voor lichamen met een buitenlandse rechtsvorm en in het buitenland gevestigde lichamen. Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van artikel 28, tweede lid, van de Wet Vpb duidelijk en dient deze tekst leidend te zijn: als aan de voorwaarden van dat artikel wordt voldaan, bestaat recht op de fbi-status. De rechtbank ziet in de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten om de inspecteur in zijn stelling te volgen. Eerder kan uit de wetsgeschiedenis het tegendeel worden afgeleid, namelijk dat alleen getoetst moet worden aan de wettelijke eisen. Zo vermeldt Kamerstukken I, 2006/07, nr. 30 533, C, p. 4-5 het volgende: “Artikel 28 van de Wet Vpb 1969 bepaalt dat vennootschappen die aan bepaalde voorwaarden voldoen als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Wanneer een in het buitenland gevestigde vennootschap in Nederland buitenlands belastingplichtig is en voor het regime in aanmerking wenst te komen, worden de diverse voorwaarden van artikel 28 getoetst bij de vennootschap. Dat wil zeggen dat van het hele lichaam, dus ook in het buitenland, de werkzaamheden uitsluitend uit beleggen mogen bestaan. Ook de financieringseisen gelden voor het gehele lichaam. De aandeelhouderseisen kunnen uit de aard der zaak slechts aan het lichaam zelf gesteld worden en ook aan de uitdelingsverplichting kan slechts het lichaam zelf voldoen.” Tot slot merkt de rechtbank op dat na de wetswijziging op 1 augustus 2007 geen wijzigingen hebben plaatsgevonden in de vennootschapsbelasting, terwijl in de dividendbelasting een half jaar na de wetswijziging wel een reparatiemaatregel heeft plaatsgevonden (wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, artikel VII) in verband met de problematiek dat een buitenlands lichaam dat kwalificeert als fbi niet onderworpen is aan Nederlandse dividendbelasting (Kamerstukken II, 2007/08, 31 206, nr. 3, p. 8), namelijk vervanging van de teruggaveregeling in een afdrachtverminderingsregeling.

Rechtsvormeis

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgericht of aangegaan fonds voor gemene rekening. Volgens de inspecteur geldt voor lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie, naast voornoemde eis van vergelijkbaarheid naar aard en inrichting tevens de voorwaarde dat het lichaam overigens in dezelfde situatie verkeert als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen. De inspecteur leidt dit af uit de zinsnede “die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn” in artikel 28 van de Wet Vpb.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het betreffende artikellid taalkundig worden uitgelegd. Voor een andere uitleg bestaan onvoldoende aanknopingspunten. Grammaticale interpretatie van de wettekst kan niet tot de conclusie leiden dat voor lichamen die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met een BV, NV of fonds voor gemene rekening, de aanvullende eis geldt dat zij overigens in dezelfde situatie verkeren als de hiervoor genoemde lichamen. Ook de wetgeschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de uitleg zoals de inspecteur die voorstaat. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat – indien de rechtbank tot voormeld oordeel komt – niet in geschil is dat aan de rechtsvormeis is voldaan. Gelet op al het voorgaande is dus voldaan aan de rechtsvormeis.

Beleggingseis: nationaal recht

Partijen strijden erover of belanghebbende aan de zogenoemde beleggingseis voldoet. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat zowel statutair als feitelijk niet aan de eis wordt voldaan. Hij voert in dat kader in de kern aan dat sprake is van (i) een actief aan- en verkoopbeleid, (ii) actief verhuurbeleid, (iii) projectontwikkelingsactiviteiten, (iv) streven naar en behalen van bovengemiddeld rendement, (v) gebruik voor deze activiteiten van ongeveer 300 mensen die werkzaam zijn bij [Beheerder] zoals architecten, bouwingenieurs, makelaars, juristen, belastingspecialisten, projectmanagers en acquisiteurs.

Belanghebbende – op wie de bewijslast rust – stelt zich op het standpunt dat wel aan de beleggingseis wordt voldaan. Zij wijst in dat kader onder meer op haar statuten en de Duitse toezichtsregelgeving. Belanghebbende bestrijdt dat zij aan projectontwikkeling doet. Wat belanghebbende wel doet is het afsluiten van turn-key contracten met ontwikkelaars (hierna: de turn-keyprojecten). Op basis van die overeenkomsten komen alle ontwikkelrisico’s – waaronder het risico van kostenoverschrijding, vertraging en leegstand bij oplevering – voor rekening van de projectontwikkelaar en zijn deze afgedekt door middel van garanties, vrijwaringen en boetes. De bemoeienis van belanghebbende bij die projecten is beperkt tot het verkrijgen van zekerheid dat niet iets gebeurt dat nadelig is voor haar. Het projectontwikkelingsresultaat komt voor rekening en risico van de verkoper/ontwikkelaar, terwijl belanghebbende een normaal beleggingsrendement kan verwachten. Dit laatste blijkt ook uit het langjarig totaalrendement, aldus nog steeds belanghebbende.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Van beleggen in fiscale zin is sprake indien de activiteiten slechts zijn gericht op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht (vergelijk HR 8 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, BNB 1990/73). De activiteiten en investeringen van belanghebbende zien op vastgoed. Van normaal vermogensbeheer is daarbij geen sprake, indien het rendabel maken van het vastgoed gepaard gaat met door belanghebbende verrichte werkzaamheden die naar aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van – redelijkerwijs te verwachten – voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan (vgl. o.a. HR 24 december 2010, BNB 2012/21, en HR 17 augustus 1994, BNB 1994/319). Het beleggingsbegrip voor toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb is als uitgangspunt niet anders dan voor de inkomstenbelasting. Niettemin moet bij de concrete toepassing van voormelde maatstaven wel rekening worden gehouden met de context van artikel 28 van de Wet Vpb. Het beleggingsbegrip vervult in de diverse regelingen waarin dit begrip voorkomt telkens de rol die past bij het karakter van de betreffende regeling. Bij de eigen, normspecifieke, invulling van het beleggingsbegrip in artikel 28 van de Wet Vpb gaat het niet alleen om doel en strekking van het fbi-regime, maar ook om de feitelijke context. Zo zal bij een fbi naar haar aard sprake zijn van werkzaamheden die bedrijfsmatig zijn. Dit is van belang voor het element ‘naar haar aard en omvang’. Verder brengt de normspecifieke invulling van het beleggingsbegrip in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb mee dat de omstandigheid dat een beleggingsinstelling een actiever beleid voert op het terrein van aan- en verkopen dan een normale individuele belegger, niet hoeft te betekenen dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Met betrekking tot doel en strekking is van belang dat uit wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1989/90, 20 701, nr. 78b, p. 14) volgt dat het doel van het fbi-regime is dat een particulier die via een beleggingsinstelling belegt zo veel mogelijk gelijk wordt behandeld als een particulier die rechtstreeks belegt. Ook is van belang dat naar de bedoeling van de wetgever een als fbi aan te merken beleggingsfonds optreedt als schakel tussen de achterliggende beleggers en de beleggingsobjecten (vgl. het arrest BNB 2017/86, rov. 4.1).

De rechtbank verwerpt het betoog van belanghebbende dat de omstandigheid dat zij geen werknemers heeft reeds meebrengt dat niet wordt voldaan aan het werkzaamhedencriterium. Belanghebbende heeft geen rechtspersoonlijkheid en kan geen werknemers in dienst hebben. Het beheer wordt verricht door [Beheerder] . Reeds gelet op deze omstandigheden dienen de werkzaamheden die werknemers van [Beheerder] verrichten in het kader van het vermogensbeheer voor belanghebbende, te worden toegerekend aan belanghebbende voor de bepaling of – kort gezegd – sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

De rechtbank is verder van oordeel dat de verwijzing van belanghebbende naar haar statuten en de Duitse toezichtsregelgeving onvoldoende is om te kunnen oordelen dat aan de beleggingseis wordt voldaan. Het Duitse ‘beleggingsbegrip’ hoeft immers niet overeen te komen met het Nederlandse fiscale beleggingsbegrip in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb. Aan de omstandigheid dat belanghebbende zoals zij stelt, statutair als doel heeft het collectief beleggen van vermogen is evenmin de gevolgtrekking te verbinden dat aan de beleggingseis wordt voldaan. De activiteiten van belanghebbende zullen in concreto moeten worden getoetst.

De rechtbank is van oordeel dat de kern van de kwestie of sprake is van normaal vermogensbeheer gelegen is bij de kwalificatie van de activiteiten van belanghebbende in het kader van de turn-keyprojecten. De rechtbank acht namelijk, alles afwegende wat partijen over en weer hebben aangevoerd, aannemelijk dat de overige activiteiten niet meer inhouden dan normaal vermogensbeheer tegen de achtergrond van wat in 4.5.1 is overwogen over de invulling van het beleggingsbegrip bij te toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb. Dat sprake is van een zeker actief aan- en verkoopbeleid en verhuurbeleid is weliswaar aannemelijk, maar dat is voor de beoordeling in het kader van artikel 28 van de Wet Vpb nog niet voldoende om te kunnen spreken over meer dan normaal vermogensbeheer. Ook het bedrijfsmatige karakter van de activiteiten en de omvang van het aantal betrokken personen namens [Beheerder] bij het beheer, maken niet dat geen sprake kan zijn van normaal vermogensbeheer.

Bij het rendabel maken van vermogen via vastgoed kan voor de hier aan de orde zijnde problematiek worden gesproken over een spectrum. Aan de ene zijde van het spectrum bevindt zich passief verhuur van onroerend goed; daarbij is als uitgangspunt sprake van normaal vermogensbeheer. Aan de andere zijde van het spectrum bevindt zich projectontwikkeling; dat is een activiteit die normaal vermogensbeheer te boven gaat. De turn-keyprojecten zoals belanghebbende die beschrijft (zie 4.5), bevinden zich in het grijze gebied tussen de uiterste zijden van het spectrum.

Uit wat belanghebbende heeft aangevoerd begrijpt de rechtbank dat belanghebbende in een (relatief) vroeg stadium betrokken is bij een project waarbij vastgoed wordt ontwikkeld, met dien verstande dat een andere partij als projectontwikkelaar optreedt. De turn-keyovereenkomsten worden zodanig vormgegeven dat de projectontwikkelingsrisico’s bij de projectontwikkelaar komen te liggen. Bij sommige turn-keyprojecten zorgt belanghebbende voor vroegtijdige financiering (forward-funding) en verkrijgt belanghebbende daarvoor in ruil zekerheden zoals de juridische eigendom van de grond. Omdat pas in de beroepsfase het debat tussen partijen over de beleggingseis op gang is gekomen, bestaat beperkt zicht op wat de turn-keyprojecten en de activiteiten van belanghebbende in dat verband concreet inhouden. Het debat in beroep is met name gegaan over het zogenoemde [Project] . Ook met betrekking tot dit project bestaat echter beperkt zicht op wat nu exact de activiteiten van belanghebbende c.q. [Beheerder] zijn geweest. De feitelijke uitgangspunten in de overwegingen hierna zijn daarom gebaseerd op een indruk die de rechtbank heeft gekregen van de activiteiten op basis van wat belanghebbende heeft gesteld. Deze overwegingen kunnen ook zo begrepen worden dat belanghebbende – op wie de bewijslast rust – niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie anders is dan waarvan de rechtbank uitgaat.

De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de werkzaamheden die gepaard gaan met de turn-keyprojecten van belanghebbende, kunnen worden aangemerkt als normaal vermogensbeheer. Het gaat daarbij om werkzaamheden op het terrein van het in een vroeg stadium ‘ontdekken’ van interessante projecten, het inschatten wat (ontwikkel)risico’s zijn, het onderhandelen met de projectontwikkelaar om de ontwikkelrisico’s contractueel bij de projectontwikkelaar te leggen, het onderhandelen over zekerheden, het op de juridisch juiste wijze vervatten van de afspraken in contracten, het controleren en bewaken of de projectontwikkelaar presteert conform de in de turn-keycontracten overeengekomen prestaties en het beoordelen van bouwcontracten die de projectontwikkelaar wil afsluiten of wijzigen. De rechtbank begrijpt dat belanghebbende c.q. [Beheerder] de kennis en kunde in huis heeft om deze activiteiten te verrichten (architecten, bouwingenieurs, etc.). Niet elk van de werkzaamheden houdt op zichzelf ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ in, maar de rechtbank is van oordeel dat van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ wel sprake is als deze werkzaamheden in onderlinge samenhang worden gezien, gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden en mede in aanmerking genomen de (grote) omvang en (bijzondere) aard van de projecten waar het om gaat, althans kan gaan, gelet op het [Project] .

De stelling van belanghebbende, met verwijzing naar een passage uit parlementaire stukken (Kamerstukken II 2005/06, 30 689, nr. 3, p. 4), dat de betrokkenheid bij een project op basis van een turn-keyovereenkomst nog niet betekent dat de grens van normaal vermogensbeheer wordt overschreden, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. In de desbetreffende passage wordt ter zake van (a) de situatie dat een beleggingsinstelling bij aanvang van een project de grond geleverd krijgt om haar positie te versterken, en (b) de situatie dat de beleggingsinstelling de realisatie financiert door betaling in termijnen tijdens de realisatie, opgemerkt dat beide situaties ‘op zichzelf’ niet ertoe leiden dat de beleggingsinstelling vastgoed ontwikkelt, omdat zij ook gebruikelijk zijn bij particuliere beleggers. De rechtbank is hier echter van oordeel dat belanghebbende meer doet dan is vermeld bij beide zojuist genoemde situaties, en dat wat belanghebbende doet juist niet – zelfs als rekening wordt gehouden met de inherent grotere schaal en het inherent bedrijfsmatige karakter van een beleggingsinstelling ten opzichte van een particuliere belegger – als gebruikelijk kan worden beschouwd bij een particuliere belegger. De eerdergenoemde activiteiten bij turn-keyprojecten behelzen meer dan activiteiten in het kader van de in 4.5.1 bedoelde schakelfunctie van een fbi; van een schakelfunctie tussen een individuele belegger en een beleggingsproduct kan bezwaarlijk worden gesproken met betrekking tot de turn-keyprojecten van belanghebbende.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat (niet aannemelijk is gemaakt dat geen) sprake is van wat partijen ook wel noemen ‘arbeid-plus’. De vraag is vervolgens of aannemelijk is gemaakt dat de arbeid-plus niet onmiskenbaar is gericht op ‘rendement-plus’, dat wil zeggen op het behalen van – redelijkerwijs te verwachten – voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet in die bewijslast is geslaagd. Aan belanghebbende kan weliswaar worden toegegeven dat de met alle activiteiten behaalde rendementen in absolute zin niet uitzonderlijk hoog zijn. Maar dat is niet doorslaggevend. Relevant is ook de verhouding tussen risico en rendement. In het algemeen geldt: hoe hoger het nagestreefde rendement, hoe groter de risico’s. Van het gericht zijn op ‘rendement-plus’ kan ook sprake zijn indien bij een laag risicoprofiel een rendement wordt nagestreefd dat hoger is dan het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement bij een vergelijkbaar risicoprofiel. De activiteiten van belanghebbende bij ontwikkelprojecten zijn, zo begrijpt de rechtbank, erop gericht om met de kennis en kunde van [Beheerder] te bereiken dat met een zo laag mogelijk risico – mede via de strategie om projectontwikkelingsrisico’s zoveel mogelijk contractueel te alloceren bij de betrokken projectontwikkelaar – een zo hoog mogelijk rendement te krijgen. Dit vindt ook steun in de van belanghebbende afkomstige documenten die zijn geciteerd in het verweerschrift, onderdelen 5.1.13 en 5.2.6-5.2.9, en de conclusie van dupliek, onderdeel 3.32. Dat deze documenten deels afkomstig zijn van latere jaren dan hier aan de orde en/of een ‘wervend’ (verkoop)doel hebben, doet niet eraan af dat deze documenten wel meewegen in het kader van het bewijsoordeel of belanghebbende in de bewijslast is geslaagd. Naast het streven naar een ‘rendement-plus’ moet dit ‘rendement-plus’ ook redelijkerwijs te verwachten zijn. Daarvoor kunnen de werkelijke (langjarig) behaalde rendementen een indicatie zijn. Partijen hebben in dat kader verschillende cijferopstellingen en/of benchmarks ingebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met de door hem gemaakte analyse zijn stelling voldoende onderbouwd dat belanghebbende – kort gezegd – ook feitelijk aan het rendementscriterium voldoet (zie verweerschrift, onderdeel 5.1.12 en 5.1.14, conclusie van dupliek, onderdeel 3.17-3.27, en pleitnota, onderdeel 4.27), en dat belanghebbende met wat zij daartegenover heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een redelijkerwijs te verwachten ‘rendement-plus’.

Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij in de jaren 2008/2009 en 2009/2010 aan het beleggingscriterium voldoet. Voor dat geval beroept belanghebbende zich op het unierecht.

Beleggingseis: unierecht

Belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat het in strijd met het unierecht is als voor het verkrijgen van de fbi-status de eis zou worden gesteld dat belanghebbende ook buiten Nederland uitsluitend beleggingsactiviteiten mag verrichten.

Bij de beoordeling van deze beroepsgrond neemt de rechtbank het volgende als uitgangspunt. Vast staat dat belanghebbende voldoet aan de voorwaarden in de Duitse vennootschappelijke wetgeving om als Investmentfonds te kwalificeren en dat belanghebbende op die grond vrijgesteld is voor de Duitse vennootschapsbelasting. Niet in geschil is (dus) dat de activiteiten/investeringen van belanghebbende blijven binnen de kaders die in de Duitse regelgeving zijn gesteld voor een Investmentfonds (hierna: het Duitse beleggingsbegrip). Hiervóór is geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan de beleggingseis van artikel 28 van de Wet Vpb voldoet. In het kader van de onderhavige beroepsgrond van belanghebbende is het redelijk om er dan van uit te gaan dat het Duitse beleggingsbegrip ruimer is dan het Nederlandse fiscale beleggingsbegrip.

De rechtbank stelt vervolgens voorop dat naar nationaal recht de beleggingseis wordt gesteld op het niveau van het lichaam: het moet gaan om een lichaam “welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen” (zie artikel 28, tweede lid, van de Wet Vpb). Het gaat dus niet om een object-eis: niet voldoende is dat ter zake van de activiteiten waarover Nederland belastingjurisdictie heeft, althans waarover het heffingsrecht aan Nederland is toegewezen, wordt voldaan aan de beleggingseis.

Gelet op het voorgaande zou een in Nederland gevestigd lichaam dat in Nederland alleen zou beleggen en dat buiten Nederland vastgoedactiviteiten zou uitoefenen waarbij sprake is van meer dan ‘beleggen van vermogen’, niet aan de beleggingseis van artikel 28 van de Wet Vpb voldoen en niet kwalificeren als fbi. Datzelfde geldt voor een in het buitenland gevestigd lichaam dat naar Nederlands recht is opgericht en op grond van artikel 2, lid 4, van de Wet Vpb binnenlands vennootschapsbelastingplichtig is. De beleggingseis is dus ook voor zover deze eis inhoudt dat met betrekking tot buitenlandse activiteiten sprake moet zijn van beleggen van vermogen, een maatregel zonder direct onderscheid. Er is geen sprake van een direct onderscheid op basis van vestigingsplaats noch op basis van nationaliteit (oprichtingsrecht). Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank belanghebbende niet in haar betoog in onderdeel 85 van het beroepschrift waarin zij met verwijzing naar diverse uitspraken van het Hof van Justitie concludeert dat slechts binnen Nederland als bronstaat moet worden onderzocht of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi.

Niettemin kan een maatregel zonder direct onderscheid wel een beperking van een vrijeverkeersvrijheid vormen indien de maatregel feitelijk c.q. indirect wel onderscheid maakt tussen – kort gezegd – binnenlandse en buitenlandse situaties. Bovendien kan een maatregel die direct noch indirect onderscheid maakt, wel een beperking van een vrijeverkeervrijheid vormen indien op grond van die regeling een voorwaarde wordt gesteld die de facto eigen is aan de nationale markt en/of die leidt tot een belemmering van het vrije verkeer (vgl. HvJ EU 8 juni 2017, C-580/15, Van der Weegen e.a. (hierna: de zaak Van der Weegen), rov. 29 respectievelijk HvJ EU (GK) 5 oktober 2004, C-442/02, CaixaBank, rov. 12). Het verschil tussen een beperking van het vrije verkeer door een indirect onderscheid en een beperking zonder (direct of indirect) onderscheid is niet steeds gemakkelijk te maken (vgl. HvJ EU 28 februari 2008, C-293/06, Deutsche Shell).

In fiscale zaken wordt indien het gaat om een maatregel die direct noch indirect onderscheid maakt naar vestigingsplaats of nationaliteit (hierna: niet-discriminatoire maatregel), zelden een (verboden) beperking van een verkeersvrijheid aangenomen (zie Wattel e.a., European Tax Law (Fiscale Handboeken nr. 10) 2018, p. 56 en 83-92). Hier gaat het echter niet om een belasting als zodanig, maar om een voorwaarde die wordt gesteld om in aanmerking te komen voor een belastingvoordeel. Bovendien, de door belanghebbende aangehaalde zaak Van der Weegen laat zien dat, onder bijzondere omstandigheden, een niet-discriminatoire voorwaarde voor een fiscaal voordeel toch een beperking van het vrije verkeer kan opleveren. Het Hof van Justitie overwoog onder meer: “een nationale wettelijke regeling die – ongeacht de plaats waar de dienstverrichter is gevestigd – zonder onderscheid geldt voor alle diensten, [kan] een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormen, wanneer op grond van die regeling een voordeel wordt voorbehouden aan gebruikers van diensten die voldoen aan bepaalde voorwaarden die de facto eigen zijn aan de nationale markt en dat voordeel derhalve wordt ontzegd aan gebruikers van andere in wezen soortgelijke diensten die niet voldoen aan de in die wettelijke regeling gestelde bijzondere voorwaarden.”

De rechtbank onderkent dat er verschillen zijn tussen de onderhavige zaak en de zaak Van der Weegen. In deze laatste zaak gaat het om de vrijheid van dienstverkeer, terwijl hier de overheersende verkeersvrijheid de vrijheid van kapitaalverkeer is (zie 4.19 hierna). Verder ging het in de zaak Van der Weegen om een drempel voor de toegang tot de markt, terwijl hier geen sprake is van een drempel in zodanige zin: de beleggingsvoorwaarde verhindert belanghebbende niet de toegang om in Nederland vastgoedinvesteringen te doen.

Er zijn echter ook overeenkomsten, mede indien wordt gelet op het effect op de interne markt. De voorwaarde waar het hier om gaat – het beleggingsvereiste –, is in die zin ‘de facto eigen aan de nationale markt’ dat het gaat om een eis die in de Nederlandse Wet Vpb wordt gesteld aan een fbi. In Nederland gevestigde beleggingsfondsen die zijn gericht op de Nederlandse markt en die als een fbi willen worden behandeld, zullen zorgen dat ze aan de Nederlandse fbi-eisen voldoen. Een in een andere lidstaat gevestigd beleggingsfonds met een vergelijkbaar doel – collectief beleggen – zal zich eerder richten naar de in die lidstaat geldende eisen voor de eventueel aldaar bestaande fiscale faciliteit voor (fiscaal neutraal) collectief beleggen. Als in die andere lidstaat wel een vergelijkbare beleggingseis geldt maar – zoals hier wordt aangenomen (zie 4.6.1) – de inhoud ervan niet geheel overeenkomt met de beleggingseis die in de Nederlandse Wet Vpb wordt gesteld, kan het zijn dat een buitenlands beleggingsfonds activiteiten verricht die wel voldoen aan de beleggingseis in zijn thuisstaat maar (net) niet aan de Nederlandse beleggingseis. In dat geval wordt het voordeel van de fbi-status ontzegd aan dat beleggingsfonds hoewel dat in wezen soortgelijke activiteiten en diensten (beleggen met collectief kapitaal voor individuele beleggers) verricht. Het daardoor veroorzaakte verschil in fiscale behandeling ten opzichte van een Nederlandse fbi kan een dergelijk lichaam ervan weerhouden om in Nederland te beleggen. Verder kan dit verschil een Nederlandse belegger ervan weerhouden om te beleggen via een buitenlands beleggingslichaam in Nederlands vastgoed, omdat die investeringen bij het buitenlandse lichaam zwaarder voor de Nederlandse vennootschapsbelasting worden belast dan bij een Nederlandse fbi. Meer in het algemeen rijst de vraag of “van een niet in Nederland gevestigd beleggingsfonds (…) kan worden verlangd dat [het] aan precies dezelfde eisen voldoet als de eisen waaraan een in Nederland gevestigd lichaam ingevolge de Nederlandse wet dient te voldoen om als fbi te kunnen worden aangemerkt” (vgl. het arrest BNB 2017/86, rov. 7.11).

Gelet op het voorgaande kan worden betoogd dat ook als de beleggingseis als niet-discriminatoir moet worden aangemerkt, deze eis wel kan leiden tot een belemmering van het kapitaalverkeer. Daarbij komt dat ook betoogd kan worden dat de beleggingseis wel degelijk de facto (indirect) discriminatoir is. Aangezien immers een buitenlands beleggingsfonds zich primair zal richten naar de eisen die in zijn thuisstaat gelden en een Nederlands beleggingsfonds zich primair zal richten naar de eisen die in Nederland gelden, zullen het in het algemeen buitenlandse beleggingsfondsen zijn die niet aan de Nederlandse beleggingseis voldoen.

Daartegenover staat dat betoogd kan worden dat een verschil in inhoud van een beleggingseis is te zien als een dispariteit, alsmede dat het verschil in behandeling een gevolg is van de omstandigheid dat er binnen de unie geen (positief) geharmoniseerd regime is voor de fiscale behandeling van fiscale beleggingsinstellingen. Voorts zou sprake zijn van een te grote inbreuk op de belastingsoevereiniteit van Nederland indien Nederland de fbi-status zou moeten toekennen hoewel niet aan de Nederlandse beleggingseis wordt voldaan, op de grond dat Nederland het (ruimere) Duitse beleggingsbegrip zou moeten accepteren. Dat laatste bepleit belanghebbende overigens ook niet: zij beroept zich niet op wederzijdse erkenning.

Het voorgaande afgewogen, komt het de rechtbank voor dat een benadering die een evenwicht vindt tussen enerzijds de belastingsoevereiniteit van Nederland en anderzijds het vrije verkeer, de volgende zou kunnen zijn.

Deze benadering houdt dus de opvatting in dat, in het geval van een buitenlands belastingplichtig beleggingsfonds dat een vergelijkbaar doel heeft als een fbi, de beleggingseis een in beginsel verboden belemmering van het kapitaalverkeer vormt voor zover de eis inhoudt dat ook de buitenlandse activiteiten aan de Nederlandse beleggingsmaatstaf moeten voldoen.

De rechtbank gaat in deze uitspraak verder uit van de voormelde opvatting, en volgt dus in zoverre belanghebbende in zijn standpunt. Dat neemt niet weg dat de rechtbank onderkent dat deze opvatting niet zonder redelijke twijfel juist is. Ook onderkent de rechtbank dat antwoorden van het Hof van Justitie op door de Hoge Raad gestelde vragen in zijn arrest BNB 2017/86, met name op de vragen 2 en 3 (mede gelet op rov. 7.11 van het arrest), mogelijk licht kunnen werpen op de hier aan de orde zijnde kwestie. Gelet op het overwogene in 4.1.4 hiervoor, zal de rechtbank deze zaak niet aanhouden.

De inspecteur heeft in zijn verweerschrift niet expliciet rechtvaardigingsgronden aangevoerd voor het geval belanghebbende op dit punt gelijk heeft. De inspecteur heeft zich weliswaar beroepen op het coherentiebeginsel en de verdeling van de heffingsbevoegdheid, maar dat betoog ziet kennelijk vooral op de fbi-regelgeving zoals die gold vóór de wetswijziging per 1 augustus 2007. Hoe dan ook, het beroep op beide rechtvaardigingsgronden baat de inspecteur hier ter zake van de beleggingseis niet. Zou belanghebbende wereldwijd alleen activiteiten hebben die kwalificeren als beleggen naar Nederlandse maatstaven, dan zou belanghebbende immers op basis van artikel 28 van de Wet Vpb kwalificeren als fbi. Dit duidt erop dat het coherentiebeginsel en de verdeling van de heffingsbevoegdheid geen rechtvaardiging kunnen vormen voor de belemmering die de beleggingseis oproept.

Het voorgaande betekent dat beoordeeld moet worden of de Nederlandse activiteiten aan de beleggingseis voldoen. Voor dat geval leidt de rechtbank uit de verklaringen ter zitting van de inspecteur af (gelet op het overzicht in het verweerschrift, pt. 5.2.12) dat niet in geschil is dat voor het jaar 2008/2009 aan die eis wordt voldaan. Het overzicht vermeldt voor het jaar 2009/2010 wel een bouwproject in Nederland. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot dat bouwproject sprake was van beleggen. Dit betekent dat voor het jaar 2009/2010 toegekomen wordt aan het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in verband met de beleggingseis.

Beleggingseis: vertrouwensbeginsel (2009/2010)

Volgens belanghebbende heeft de inspecteur door langdurig stilzitten het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat aan de beleggingseis is voldaan (punt 68 van het beroepschrift). De inspecteur heeft namelijk eerst op 12 december 2014 – de datum van dagtekening van de concept uitspraak op bezwaar – gereageerd op de brieven van 25 september 2007 en 14 december 2007 waarin is vermeld dat volgens belanghebbende aan de beleggingseis is voldaan.

De inspecteur wijst erop dat in de vaststellingsovereenkomst van 15 februari 2012 is opgenomen dat nog geen overeenstemming is bereikt over de toepassing van het fbi-regime en dat partijen nog in overleg zijn. Daarnaast stelt de inspecteur dat hij niet eerder dan in maart 2015 over gegevens beschikte die relevant zijn bij de beoordeling of wordt voldaan aan de beleggingseis. Tot slot wijst de inspecteur erop dat de (EU)-rechtspraak voortdurend in ontwikkeling is waardoor van gewekt vertrouwen geen sprake kan zijn.

Het enkel langdurig stilzitten is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor honorering van het beroep op het vertrouwensbeginsel. Niet is gebleken van een ongeclausuleerde, uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toezegging door de inspecteur aan belanghebbende dat aan de beleggingseis is voldaan of dat erin zou worden berust indien niet aan die eis is voldaan. Daarbij laat de rechtbank ook meewegen dat de voorliggende vraag een dermate diepgaande beschouwing vereist dat bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de inspecteur niet zonder meer kan worden aangenomen dat met het standpunt van belanghebbende is ingestemd. Wat belanghebbende heeft aangevoerd is onvoldoende om te kunnen concluderen dat in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt.

In het tiendagenstuk (punt 13) stelt belanghebbende dat de Belastingdienst blijkens de Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten (V-N 2017/7.10; hierna de handreiking) het beleid voert dat de bij grote beleggers aanwezige kennis en ervaring niet beslissend is voor de kwalificatie als onderneming.

De inspecteur is van mening dat hij niet gebonden is aan de in de handreiking opgenomen uitlatingen omdat de handreiking uitsluitend is geschreven voor interne doeleinden en geen beleid is, maar een hulpmiddel voor inspecteurs bij toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.

De rechtbank overweegt allereerst dat ook als sprake zou zijn van beleid waarop een beroep zou kunnen worden gedaan op basis van het vertrouwensbeginsel, dit er niet toe zou kunnen leiden dat op grond van het vertrouwensbeginsel wordt voorbijgegaan aan de omstandigheid dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Nederlandse activiteiten in 2009/2010 voldoen aan de beleggingseis. Voor dit laatste bewijsoordeel is immers niet de bij belanghebbende aanwezige kennis en ervaring beslissend geacht (vgl. 4.5.6-4.5.8).

De rechtbank stelt bovendien vast dat de handreiking is geopenbaard naar aanleiding van een beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur. De omstandigheid dat daarbij geen beroep tot geheimhouding is gedaan, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat sprake is van beleid dat met medewerking of goedvinden van het bestuursorgaan is gepubliceerd of bestemd is om ook buiten het bestuursorgaan bekendheid te verkrijgen. Dit betekent dat aan het vertrouwensbeginsel geen rol toekomt (zie r.o. 3.1.2, HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1235, BNB 2017/176 en de daarin genoemde rechtspraak). Belanghebbendes hiervoor weergegeven betoog moet ook worden begrepen als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Daar zal de rechtbank in de volgende rechtsoverweging op ingaan.

Beleggingseis: gelijkheidsbeginsel (2009/2010)

Indien sprake is van gevoerd, niet gepubliceerd, begunstigend beleid moet beoordeeld worden of de inspecteur door dat beleid niet toe te passen jegens belanghebbende gehandeld heeft in strijd met het gelijkheidsbeginsel (zie r.o. 3.1.5 van het in de vorige overweging genoemde arrest). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de uitlatingen in de handreiking waarop belanghebbende zich beroept, niet aan te merken als gevoerd begunstigend beleid nu de betreffende passages beschrijvend en analyserend van karakter zijn zonder mede een versoepeling of iets dergelijks te omvatten. Dit betekent dat belanghebbendes beroep op de handreiking haar niet kan baten.

Belanghebbende heeft in haar beroepschrift (punt 69) opgemerkt dat uit de jaarrekeningen van [NV 1] , [NV 2] , [NV 3] en [NV 4] blijkt dat gedurende de periode 1995-2007 door deze vennootschappen projectontwikkelingsactiviteiten werden verricht. Volgens belanghebbende is het gelijkheidsbeginsel geschonden, omdat deze fondsen wel in aanmerking zijn gekomen voor de fbi-status. De inspecteur heeft – onder meer en kort samengevat – aangevoerd dat belanghebbende niet vergelijkbaar met een van deze vier Nederlandse fondsen, dat het door de Belastingdienst gevoerde beleid is vastgelegd in het gepubliceerde beleidsbesluit van de Staatssecretaris van Financiën (besluit van 22 februari 2001, nr. CPP2000/2385M, BNB 2001/227) en dat er geen sprake is van een gevoerd, doch niet gepubliceerd, begunstigend beleid.

Voor zover voormeld beroep op het gelijkheidsbeginsel zich mede uitstrekt tot het boekjaar 2009/2010 heeft het volgende te gelden. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging, terwijl voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Daarnaast kan het gelijkheidsbeginsel van toepassing zijn indien in een meerderheid van gevallen die met het geval van belanghebbende vergelijkbaar zijn, een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven (de meerderheidsregel). Gegeven de vanaf 1 januari 2008 voor fiscale beleggingsinstellingen in de wet opgenomen mogelijkheid om aandelen te houden in een normaal belaste projectontwikkelingsvennootschap (artikel 28, derde lid, van de Wet Vpb) heeft belanghebbende – op wie de bewijslast rust – onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat met betrekking tot het boekjaar 2009/2010 het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

Belanghebbende heeft, in verband met het beroep op het gelijkheidsbeginsel, in haar tiendagenstuk (pt. 46 e.v.) de rechtbank verzocht gebruik te maken van haar in artikel 8:33 van de Awb neergelegde bevoegdheid om de (gewezen) bestuurders van de Nederlandse beleggingsinstellingen [NV 1] , [NV 2] , [NV 3] en [NV 4] als getuigen op te roepen. Zij heeft daarbij opgemerkt dat genoemde personen stellig geen gehoor zullen geven aan een oproeping door belanghebbende. Nu hier een concurrentievoordeel in het geding is, kan volgens belanghebbende van het horen van meergenoemde personen als getuigen niet lichtvaardig worden afgezien. In dit kader wijst belanghebbende op HvJ EU 26 april 2005, Commissie/Ierland, C-494/01, punt 42 e.v. en HvJ EU 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, punt 48-49.

Belanghebbendes verzoek moet worden opgevat als een verzoek aan de rechtbank om getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, derde lid, van de Awb. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4 en 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, heeft met betrekking tot dit verzoek het volgende te gelden. Het staat de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt en de rechter mag bij de beoordeling van het verzoek laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is.

De rechtbank heeft in de uitnodiging voor de zitting belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of door inschakeling van een deurwaarder op te roepen. Belanghebbende heeft van deze mogelijkheden geen gebruik gemaakt. Van een situatie waarin de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, is in het onderhavige geval niet gebleken. Het verzoek aan de rechtbank om (zelf) getuigen op te roepen, wijst de rechtbank af nu de rechtbank het oproepen van de getuigen niet zinvol acht in het kader van de op haar rustende taak.

Tussenconclusie

Gelet op het voorgaande komt belanghebbende voor het jaar 2009/2010 niet in aanmerking voor de fbi-status gelet op de beleggingseis. Belanghebbende komt als uitgangspunt wel in aanmerking voor de fbi-status voor het jaar 2008/2009. De inspecteur stelt echter dat niet aan het bepaalde in artikel 10 BBI is voldaan en voert daarnaast aan dat de fbi-status aan belanghebbende onthouden moet worden, omdat toekenning ervan staatssteun zou inhouden. Niet in geschil is dat belanghebbende in het jaar 2008/2009 aan de zogenoemde aandeelhouderseis voldoet.

Artikel 10 BBI (2008/2009)

Op grond van artikel 10 van het BBI kan een belastingplichtig lichaam uitsluitend met ingang van een jaar als beleggingsinstelling worden aangemerkt (artikel 10, eerste lid, van het BBI). Aan het einde voorafgaande aan het ‘ingangsjaar’ worden de bezittingen te boek gesteld voor de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend en worden de fiscale reserves (egalisatiereserve, herinvesteringsreserve en oudedagsreserve) opgenomen in de winst (artikel 10, tweede lid, van het BBI). Vast staat dat belanghebbende met betrekking tot geen enkel van de in geschil zijnde jaren toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van het BBI en derhalve in geen enkel boekjaar heeft afgerekend over de aanwezige stille en fiscale reserves. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende om die reden niet in aanmerking komt voor de fbi-status in enig jaar. Ter zitting heeft de inspecteur evenwel bevestigd dat dit verweer niet opgaat indien belanghebbende reeds vanaf de start van de Nederlandse vennootschapsbelastingplicht in aanmerking komt voor de fbi-status. Gelet op wat hierna in 4.16 en verder met betrekking tot de jaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 wordt overwogen doet deze situatie zich hier voor. Daarbij verdient opmerking dat het eerste boekjaar van Nederlanse vennootschapsbelastingplicht weliswaar het jaar 1996/1997 is, maar dat de inspecteur heeft toegezegd dat dat jaar dezelfde behandeling krijgt. Gelet op het voorgaande faalt het verweer.

Staatssteun (2008/2009)

De inspecteur heeft het standpunt ingenomen (conclusie van dupliek, punt 1.9 en 1.10) dat gelet op het feitelijk niet kunnen verleggen van de heffing op fondsniveau naar het niveau van de deelnemers, het toekennen van de fbi-status onverenigbaar is met de interne markt. De inspecteur verwijst in dat kader naar de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip "staatssteun" in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van 19 juli 2016,2016/C 262/01, punten 161 tot en met 163 (hierna: de Mededeling).

Belanghebbende heeft daartegenover gemotiveerd gesteld (tiendagenstuk, punt 76) dat van staatssteun geen sprake is, omdat – kort gezegd – belanghebbende niets anders vraagt dan een gelijke behandeling als in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen. Een dergelijke gelijke behandeling kan geen staatssteun – althans geen selectief voordeel – opleveren, aldus belanghebbende. Belanghebbende voegt daar (onder verwijzing naar HvJ EU 6 oktober 2005, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661, Finanzamt Linz) aan toe dat een schending van de fundamentele verkeersvrijheden meebrengt dat de inspecteur zich niet kan beroepen op schending van het staatssteunverbod.

De rechtbank ziet onvoldoende grond om het staatssteunverweer van de inspecteur te honoreren in deze procedure. De rechtbank merkt in dat kader allereerst op dat de taak van de nationale rechter met betrekking tot de toezicht op steunmaatregelen en de verhouding ervan tot de taak van de Europese Commissie in een zaak zoals hier nog niet volledig duidelijk is. Mogelijk dat hierover meer duidelijkheid komt naar aanleiding van de door Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gestelde prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie in zijn uitspraak V-N 2017/57.9. Mede omdat de daar aan de orde zijnde kwestie een andere is, en gelet op wat in 4.1.4 is overwogen, heeft de rechtbank echter geen aanleiding gezien deze zaak aan te houden. Bovendien heeft de inspecteur zijn stelling dat sprake is van verboden staatssteun onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar de Mededeling is onvoldoende. Daarbij is in aanmerking genomen dat de stelling niet ziet op het fbi-regime in het algemeen, maar alleen op de toekenning van de fbi-status aan een buitenlandse entiteit zoals belanghebbende. Ook verdient opmerking dat de door de inspecteur zo benadrukte, essentiële, verlegging bij een Nederlandse fbi in zoverre geen zuivere verlegging is dat de voor de vennootschapsbelasting in de plaats komende dividendbelasting of inkomstenbelasting lager kan zijn als gevolg van een verschil in tarief en/of grondslag (zie ook 4.23.3, derde alinea hierna). Voor zover het niet-verleggen van belang zou zijn, heeft de inspecteur bovendien onvoldoende onderbouwd in hoeverre daarvan sprake is, in aanmerking genomen dat ook sprake kan zijn van niet-Duitse deelnemers.

Conclusie (2008/2009 en 2009/2010)

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende voor het boekjaar 2008/2009 wel en voor het boekjaar 2009/2010 niet in aanmerking komt voor de fbi-status. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag 2008/2009 verminderd dient te worden tot nihil en dat de aanslag 2009/2010 niet te hoog is. Het beroep met betrekking tot het jaar 2008/2009 is gegrond en het beroep met betrekking tot het jaar 2009/2010 is ongegrond.

DEEL 2: JAREN 1997/1998 TOT EN MET 2007/2008.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet voldoet aan de eisen van artikel 28 van de Wet Vpb in de jaren tot en met het jaar 2007/2008, reeds omdat niet is voldaan aan (i) de eis dat het lichaam een Nederlandse rechtsvorm heeft als genoemd in dat artikel (hierna: de rechtsvormeis) en (ii) de eis van vestiging in Nederland (hierna: de vestigingseis). Belanghebbende stelt dat deze eisen (onder meer) in strijd zijn met het unierecht. De inspecteur betwist dat. De inspecteur erkent dat de wetgever deze eisen per 1 augustus 2007 heeft aangepast in verband met mogelijke onverenigbaarheid met het unierecht, maar meent dat dit achteraf gezien – gelet op ontwikkelingen in de jurisprudentie – niet nodig was geweest. Verder voert de inspecteur aan dat belanghebbende gelet op enige andere fbi-eisen niet in aanmerking komt voor de fbi-eis.

Tussen partijen is niet in geschil dat (alleen) voor het boekjaar 2003/2004 de sanctie van de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is.

Rechtsvorm- en vestigingseis in strijd met unierecht?

Bij de beoordeling of de rechtsvorm- en vestigingseis verenigbaar zijn met het unierecht gaat de rechtbank veronderstellenderwijs uit van een in een andere lidstaat gevestigd, naar het recht van een andere lidstaat opgericht of aangegaan, beleggingsfonds (hierna: een buitenlands beleggingsfonds) dat voor het overige voldoet aan de vereisten van artikel 28 van de Wet Vpb. Ook zal de rechtbank zich in de eerste plaats richten op de vergelijking met een in Nederland gevestigde fbi (hierna: een fbi). Belanghebbende beroept zich overigens ook op directe discriminatie naar nationaliteit (vergelijking met een in Duitsland gevestigd fonds voor gemene rekening dat is aangegaan naar Nederlands recht).

A. Toepasselijke verkeersvrijheid?

Zo hier al ook een andere verkeersvrijheid speelt, gaat het hier om een situatie die beoordeeld moet worden uit het oogpunt van het vrije kapitaalverkeer dat wordt beschermd door artikel 56 EG-Verdrag thans artikel 63 VWEU.

B. Beperking van het vrije kapitaalverkeer?

Een buitenlands beleggingsfonds zoals bedoeld in 4.18 wordt voor de Nederlandse vennootschapsbelasting wat betreft haar Nederlandse activiteiten anders behandeld dan een fbi. De winst van het buitenlandse beleggingsfonds is namelijk onderworpen aan het reguliere vpb-tarief, terwijl de winst van een fbi in wezen is vrijgesteld is (0%-tarief). Deze ongunstige behandeling kan een buitenlands beleggingsfonds ervan doen afzien te beleggen in Nederlands vastgoed. Verder kan zij in Nederland woonachtige beleggers ervan doen afzien te participeren in een buitenlands beleggingsfonds dat belegt in Nederlands vastgoed. Evenzo kan de ongunstige behandeling ertoe leiden dat in een andere lidstaat woonachtige beleggers ervoor kiezen via een fbi in plaats van via een buitenlands beleggingsfonds te beleggen in Nederlands vastgoed.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de inspecteur mogelijk betoogt, moet bij de beoordeling of sprake is van het vrije kapitaalverkeer geen rekening worden gehouden met de door de inspecteur aangevoerde omstandigheid dat een fbi wel en een buitenlands beleggingsfonds niet onderworpen is aan Nederlandse dividendbelasting. Die omstandigheid kan in de beoordeling worden betrokken bij de bepaling of sprake is van een rechtvaardiging (vgl. de zaak Fidelity Funds).

C. Bestaan van een rechtvaardiging?

De door het voornoemde verschil in fiscale behandeling veroorzaakte beperking van het vrije kapitaalverkeer is alleen verenigbaar met het unierecht indien (a) het verschil in behandeling situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, of (b) het verschil wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

C1: Objectief vergelijkbare situaties?

De inspecteur heeft aangevoerd dat geen sprake is van een ongeoorloofde discriminatie op basis van vestigingsplaats omdat belanghebbende objectief onvergelijkbaar is met een fbi, aangezien (i) er in belanghebbendes geval geen sprake is van verlegging van de heffing naar de deelnemers (hierna: het verleggingsargument), en (ii) belanghebbende niet voldoet aan de beleggingseis en evenmin aan artikel 10 BBI.

De rechtbank gaat op deze plaats voorbij aan de argumentatie bij (ii). Deze argumentatie kan weliswaar van belang zijn voor de totale beslissing of belanghebbende vergelijkbaar is met een fbi, maar zij heeft niets van doen met de hier aan de orde zijnde kwestie of het door de wet gemaakte onderscheid op basis van vestigingsplaats verenigbaar is met het unierecht.

Het verleggingsargument van de inspecteur houdt in de kern het volgende in. Bij een fbi is sprake van verlegging van de heffing: geen heffing van vennootschapsbelasting bij de fbi maar in plaats daarvan alleen heffing bij de deelnemer. Bij een buitenlands beleggingsfonds zoals belanghebbende is verlegging naar Nederlandse heffing bij de deelnemer niet mogelijk: het fonds is namelijk niet onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting. In het geval van belanghebbende is er bovendien bij de Duitse deelnemers in belanghebbende zelfs geen Duitse heffing over de inkomsten van belanghebbende met zijn Nederlandse vastgoedactiviteiten (zie 2.8). Volgens de inspecteur maakt de omstandigheid dat bij een buitenlands beleggingsfonds zoals belanghebbende niet aan het ‘verleggingscriterium’ is voldaan, de situatie van zo’n buitenlands beleggingsfonds objectief onvergelijkbaar met de situatie van een fbi. De inspecteur beroept zich daarbij onder meer op het arrest HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203).

De rechtbank overweegt als volgt in verband met het beroep op het arrest BNB 2015/203. Over de juistheid van de opvatting van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 heeft de Hoge Raad vragen gesteld aan het Hof van Justitie in onder meer zijn arrest BNB 2017/86. Bovendien levert de zaak Fidelity Funds nieuwe gezichtspunten op met betrekking tot die kwestie (zie recent ook conclusie A-G Wattel 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061). De rechtbank zal niettemin voor de beoordeling van de onderhavige zaak veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de voormelde opvatting in het arrest BNB 2015/203, nu deze opvatting nog steeds staande jurisprudentie van de Hoge Raad is.

Dit betekent echter niet dat de inspecteur gelijk heeft dat een buitenlands beleggingsfonds objectief onvergelijkbaar is met een fbi gelet op het arrest BNB 2015/203. De onderhavige kwestie verschilt immers op onderdelen wezenlijk van de kwestie die aan de orde is in het arrest BNB 2017/86 betreffende teruggave van dividendbelasting. Daarbij was in die zin sprake van verlegging dat “voor zover de fbi op Nederlandse aandelen dividenden ontvangt, (…) de inhouding van dividendbelasting door de fbi in de plaats [komt] van de dividendbelasting die ten laste van de fbi is ingehouden en die aan de fbi is teruggegeven” (het arrest BNB 2017/86, rov. 4.2). Grofweg: verlegging naar een heffing van dezelfde belasting naar hetzelfde tarief over dezelfde grondslag.

Bij de onderhavige kwestie is daarvan geen sprake: van heffing van vennootschapsbelasting wordt afgezien en daarvoor komt in de plaats heffing van dividendbelasting, die in een binnenlandse situatie als voorheffing en in de buitenlandse situaties als eindheffing dient. Er is daarbij niet alleen sprake van een andere belasting, maar ook een ander tarief en mogelijk ook een lagere grondslag. Die lagere grondslag kan bijvoorbeeld ontstaan doordat de grondslag voor de dividendbelasting effectief lager is als gevolg van toepassing van de herbeleggingsreserve. Dit verschil in grondslag als gevolg van de herbeleggingsreserve speelt overigens vooral in boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2001. Daarvóór waren vermogenswinsten op Nederlands vastgoed niet belast voor de vennootschapsbelasting bij buitenlands belastingplichtigen.

Concreter: een buitenlandse belegger wordt in bijvoorbeeld het jaar 2004 bij belegging in Nederlands vastgoed via een buitenlands beleggingsfonds geconfronteerd met een Nederlandse belastingdruk van 34,5% vennootschapsbelasting, terwijl bij een zelfde belegging via een fbi de Nederlandse belastingdruk 25% dividendbelasting is over bovendien een mogelijk lagere grondslag. Dit illustreert dat het arrest BNB 2015/203 geen doorslaggevend argument kan opleveren voor het hier aan de orde zijnde geval. Anders zou onder het mom van een objectief onvergelijkbare situatie discriminatie kunnen plaatsvinden zonder rechtvaardigingstoets.

Het verleggingscriterium als zodanig kan naar het oordeel van de rechtbank niet maken dat sprake is van objectief onvergelijkbare gevallen. Er moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen doel en middel. Of sprake is van een objectief vergelijkbare situatie moet worden onderzocht op basis van het doel dat met de nationale regeling wordt nagestreefd en het voorwerp en de inhoud van die regeling (vgl. HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14, ECLI:EU:C:2016:40, Pensioenfonds Metaal en Techniek, rov. 48). De verleggingsregeling die onderdeel is van het fbi-regime, is vanzelfsprekend niet zelf het doel maar een middel, een fiscale techniek, om een doel te bereiken. En hier ligt juist voor de vraag of een element van het gebruikte middel verenigbaar is met het unierecht, nu dat element – het 0%-tarief in de Wet Vpb – alleen voorbehouden is aan in Nederland gevestigde beleggingsfondsen. Het ligt in de rede dat de door dat element veroorzaakte beperking van het vrije kapitaalverkeer, niet kan worden gerechtvaardigd met de stelling dat gelet op het verleggingscriterium sprake is van objectief onvergelijkbare situaties, nu immers juist (een onderdeel van) de verleggingsregeling beoordeeld dient te worden.

In het arrest BNB 2017/86 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het doel van het fbi-regime overwogen (rov. 4.1 en 4.2): “De wettelijke regeling van de fbi (…) strekt ertoe natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers, in staat te stellen collectief te beleggen in bepaalde categorieën van vermogensobjecten zonder daarbij een ongunstigere belastingheffing te ondervinden dan in geval van individuele, rechtstreekse belegging in dezelfde soorten vermogensobjecten. Naar de bedoeling van de Nederlandse wetgever treedt een als fbi aan te merken beleggingsfonds op als schakel tussen de achterliggende beleggers en de beleggingsobjecten (…). Het fbi-regime beoogt de houders van aandelen of de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: participaties) in een fbi in een gelijke positie voor de Nederlandse belastingheffing te brengen als natuurlijke personen die rechtstreeks beleggen.”

Daarmee ligt in lijn rov. 60 in het arrest HvJ EU 20 mei 2008, C-194/06, ECLI:EU:C:2008:289, Orange European Smallcap Fund, inzake een ander aspect van het fbi-regime: “Zoals de Nederlandse regering uiteenzet, tracht de in het hoofdgeding centraal staande Nederlandse wettelijke regeling met de tegemoetkoming de fiscale behandeling van dividenden die een aandeelhouder bij rechtstreekse beleggingen ontvangt, zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de fiscale behandeling van dividenden die een aandeelhouder bij beleggingen via een fiscale beleggingsinstelling ontvangt, teneinde te voorkomen dat beleggen in het buitenland via een dergelijk lichaam minder aantrekkelijk wordt geacht dan rechtstreeks beleggen.”

Het doel van het fbi-regime is dus kort gezegd fiscale neutraliteit tussen rechtstreeks beleggen en beleggen via een beleggingsfonds. Om deze fiscale neutraliteit te bereiken heeft de wetgever – voor zover hier van belang – gekozen voor de verleggingsregeling bij een fbi teneinde dubbele economische belasting te voorkomen. Verder kan aangenomen worden (in elk geval voor het fbi-regime zoals dat gold tot 1 augustus 2007) dat tevens een doel is wel te waarborgen dat één keer Nederlandse heffing plaatsvindt. Daarmee is sprake van doelstellingen die vergelijkbaar zijn met die van de Deense regeling die aan de orde is in het arrest Fidelity Funds (vgl. rov. 52 van dat arrest).

Gelet op wat in het arrest Fidelity Funds, met name rov. 53-56, is overwogen, bevinden buitenlandse fondsen zich wat betreft het risico op economische dubbele belasting van winsten die dat fonds behaalt met zijn vastgoedbeleggingen in Nederland, in een situatie die vergelijkbaar is met die van een fbi, aangezien Nederland ervoor gekozen heeft zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen ter zake van die winsten. Een verschil is wel dat een fbi wél onderworpen is aan Nederlandse dividendbelasting en een buitenlands beleggingsfonds niet. Uit het arrest Fidelity Funds, met name rov. 53-63, leidt de rechtbank echter af dat dit verschil niet maakt dat sprake is van objectief onvergelijkbare situaties.

De rechtbank merkt bovendien op dat het argument van fiscale neutraliteit c.q. van het voorkomen van economische dubbele belasting niet kan verklaren waarom de Nederlandse heffing bij (een deelnemer in) een buitenlands beleggingsfonds hoger kan zijn dan de Nederlandse heffing bij (een deelnemer in) een binnenlands beleggingsfonds. Immers:

Uit het voorgaande volgt dat de omstandigheid dat het 0%-tarief in de Wet Vpb is voorbehouden aan in Nederlandse gevestigde fbi’s en wordt ontzegd aan een (overigens vergelijkbaar) buitenlands beleggingsfonds, niet kan worden gerechtvaardigd door een objectief verschil in situatie.

C2: Dwingende reden van algemeen belang?

De rechtbank verwerpt het standpunt van de inspecteur dat een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de hier aan de orde zijnde beperking van de vrijheid van het kapitaalverkeer rechtvaardigt. De rechtsoverwegingen 70-71, en 73-75 van de zaak Fidelity Funds gelden dienovereenkomstig voor de onderhavige situatie.

Ook als de inspecteur (pleitnota, punt 7.14) – mede gelet op rov. 72 van de zaak Fidelity Funds – gelijk zou hebben dat deze rechtsoverwegingen volledig geënt zijn op passief inkomen en daarom niet dienovereenkomstig gelden voor vastgoedinkomen, leidt dat niet tot een ander oordeel. Als het argument van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid hier in beginsel wel zou opgaan, wordt er namelijk niet aan de proportionaliteitstoets voldaan. Er wordt immers door Nederland meer geheven bij (een deelnemer van) een buitenlands fonds dan bij (een deelnemer van) een fbi (zie 4.23.7 hiervoor).

De rechtbank verwerpt eveneens het standpunt van de inspecteur dat de hier aan de orde zijnde beperking kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden.

Een dergelijk argument kan namelijk alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (Fidelity Funds, rov. 80). Aan deze eis is niet voldaan. Weliswaar is er een zeker rechtstreeks verband tussen enerzijds het voordeel van een 0%-tarief in de vennootschapsbelasting en anderzijds een compensatie daarvan door heffing van dividendbelasting (als voorheffing dan wel eindheffing). Maar er is in die zin onvoldoende samenhang tussen enerzijds het voordeel en anderzijds de compensatie ervan dat er verschillen zijn wat betreft tarief en in voorkomende gevallen grondslag; zie 4.23.3 hiervoor. Het voordeel is groter dan de compensatie, zonder dat dit kan worden verklaard uit het oogpunt van het doel van het voorkomen van dubbele belasting. Dit maakt dat geen sprake is van een rechtstreeks verband (geen rechtvaardigingsgrond), althans de maatregel verder gaat dan nodig is (aangevoerde rechtvaardigingsgrond is disproportioneel).

Daarbij zij er ook op gewezen dat de onthouding van het 0%-tarief aan buitenlandse beleggingsfondsen er toe leidt dat – zie 4.23.7 – bij Nederlandse deelnemers in zo’n fonds sprake is van economisch dubbele heffing (én vpb-heffing én box 3-heffing), wat ingaat tegen de doelstelling dat met het fbi-regime wordt nagestreefd (vgl. Fidelity Funds, rov. 85). De inspecteur heeft weliswaar aangevoerd – bijvoorbeeld in onderdeel 7.7 en 7.11 van zijn pleitnota – dat op belanghebbende de bewijslast rust of en in hoeverre door Nederlandse deelnemers in belanghebbende wordt geparticipeerd. De rechtbank begrijpt de zaak Fidelity Funds echter zo dat bij de beoordeling of een regeling zoals hier verenigbaar is met het unierecht, de regeling in abstracto moet worden beoordeeld (vgl. rov. 61, 74 en 85 van die zaak), en dat voor die beoordeling daarom niet relevant is of en in hoeverre er daadwerkelijk Nederlandse participanten zijn.

Bovendien is in verband met de proportionaliteitstoets relevant dat, naar de rechtbank uit rov. 80 van de zaak Fidelity Funds afleidt, er hier een minder beperkende maatregel mogelijk is. Die maatregel is om buitenlandse beleggingsfondsen (die – afgezien van de rechtsvormeis en de vestigingseis – overigens voldoen aan de fbi-eisen) ook in aanmerking te laten komen voor het 0%-tarief, mits de Nederlandse Belastingdienst zich, met de medewerking van de desbetreffende buitenlandse beleggingsfondsen, ervan gewist dat deze fondsen ‘een belasting’ betalen die gelijk is aan de dividendbelasting die fbi’s moeten inhouden op de overeenkomstig de fbi-regels bepaalde winstuitkering (conform de dooruitdelingseis en eventueel rekening houdend bijvoorbeeld de herbeleggingsreserve). Hoewel uit de zaak Fidelity Funds niet expliciet volgt dat met ‘een belasting’ wordt gedoeld op een belasting van de bronstaat (hier: Nederland), ligt dit wel in de rede, nu de overweging in de zaak Fidelity Funds immers is gegeven in het kader van de rechtvaardigingsgrond samenhang van het Deense belastingstelsel, dus van de bronstaat.

Voor zover de inspecteur heeft willen betogen dat bij de beoordeling of de aangevoerde rechtvaardigingsgronden slagen, ook rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat in Duitsland noch bij belanghebbende noch bij de Duitse deelnemers geheven wordt over het Nederlandse vastgoedinkomen, verwerpt de rechtbank dat betoog. De wijze van heffing in Duitsland houdt immers geen verband met de borging dat Nederland zijn fiscale bevoegdheid kan uitoefenen met betrekking tot Nederlandse activiteiten en evenmin met de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel.

Uit het voorgaande volgt dat het verschil in behandeling tussen een buitenlands beleggingsfonds en een fbi, op grond van het onderscheid in vestigingsplaats, niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

D. Conclusie met betrekking tot vestigingseis

Uit het voorgaande volgt dat de vestigingseis in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Alles wat de inspecteur voor het overige heeft aangevoerd, waaronder de beschouwingen over het ontbreken van benadeling, heeft geen aanleiding gegeven voor een ander oordeel, hetzij omdat de rechtbank van een andere vergelijking uitgaat hetzij omdat het aangevoerde niet relevant is gelet op de zaak Fidelity Funds.

E. Rechtsvormeis

Voor het zich hier voordoende geval dat de vestigingseis in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer, heeft de inspecteur in wezen geen afzonderlijke argumenten aangevoerd op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat de rechtsvormeis verenigbaar is met het unierecht. De rechtbank ziet dergelijke argumenten ook niet.

F. Wijze van rechtsherstel

Indien belanghebbende in een of meer boekjaren ook aan de andere fbi-eisen – voor zover die verenigbaar zijn met het unierecht – voldoet, komt de vraag op welke gevolgen de rechtbank moet verbinden aan het gebrek dat aan artikel 28 van de Wet Vpb (oud) kleeft door de rechtsvormeis en vestigingseis (hierna: artikel 28-gebrek). Met inachtneming van wat overwogen is in HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3, oordeelt de rechtbank als volgt.

Op het eerste gezicht lijkt het te vergaand om bij belanghebbende het 0%-tarief toe te passen. Immers, dat zou betekenen dat Nederland feitelijk niet kan heffen over Nederlands vastgoedinkomen, aangezien winstuitkeringen van belanghebbende niet onderworpen zijn aan Nederlandse dividendbelasting. Op het eerste gezicht lijkt het daarom gepast om, in plaats van naar het wettelijke vpb-tarief, te heffen naar een vpb-tarief dat gelijk is aan het dividendbelastingtarief in het desbetreffende jaar. Argument daarvoor is dat bij een fbi weliswaar geheven wordt naar een vpb-tarief van 0%, maar dat daarvoor in de plaats komt heffing van dividendbelasting. Zo bezien geeft het stelsel van de wet een aanwijzing voor het voorzien in het artikel 28-gebrek.

Punt is echter – vooral voor boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2001 – dat ook de grondslag voor de dividendbelasting bij een fbi smaller kan zijn dan de grondslag voor de vpb als gevolg van bijvoorbeeld de herbeleggingsreserve. Heffing van vpb naar een tarief gelijk aan het dividendbelastingtarief levert in dat opzicht geen adequaat herstel van het artikel 28-gebrek op. Daaraan zou weer tegemoetgekomen kunnen worden door ook de grondslag voor de vpb vast te stellen met inachtneming van de grondslag voor de dividendbelasting bij een fbi, maar dit is een vergaande ingreep zonder wettelijke grondslag.

Bovendien kan niet gezegd worden dat eenduidig is dat de wetgever voor een dergelijke oplossing zou hebben gekozen indien hij de strijdigheid van de vestigingseis en rechtsvormeis met het unierecht eerder zou hebben onderkend. Integendeel, de wetgever heeft toen hij de (mogelijke) strijdigheid onderkende, ervoor gekozen om de vestigingseis en rechtsvormeis te wijzigen en een buitenlands beleggingsfonds ook toe te laten tot de fbi-status (en daarmee het 0%-tarief) mits aan de eisen van artikel 28 van de Wet Vpb (nieuw) wordt voldaan.

Los van het voorgaande zou heffing van vpb bij belanghebbende naar het dividendbelastingtarief geen soelaas bieden voor het unierechtelijke knelpunt met betrekking tot een Nederlandse deelnemer in belanghebbende. Deze deelnemer zou dan nog steeds worden geconfronteerd met meer Nederlandse heffing dan indien deze deelnemer in Nederlands vastgoed zou hebben belegd via een fbi (zie 4.23.7), omdat de aldus geheven vpb niet als voorheffing kwalificeert.

Een andere, door de inspecteur in zijn pleitnota (onderdeel 7.13) opgeworpen, kwestie is of aan toepassing van het fbi-regime bij een buitenlands fonds, de voorwaarde mag worden gesteld dat het buitenlands fonds instemt met een compenserende bronstaatheffing. De inspecteur meent van wel, onder verwijzing naar rov. 84 van het arrest Fidelity Funds.

Aan de inspecteur moet worden toegegeven dat de vraag rijst hoe deze rov. 84 begrepen moet worden. Vooralsnog komt het de rechtbank voor dat rov. 84 erop duidt dat indien Denemarken zo zijn heffing had ingericht als beschreven in rov. 84, dit proportioneel zou zijn. In het hier aan de orde zijnde geval voorziet de Nederlandse wetgeving niet in een keuzemogelijkheid c.q. de mogelijkheid om toepassing van het fbi-regime voor een buitenlands fonds afhankelijk te stellen van de medewerking van het buitenlandse fonds met een heffing overeenkomstig de Nederlandse dividendbelasting. Het standpunt van de inspecteur staat in dat opzicht op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. Bovendien zouden bij aanvaarding van de juistheid van dat standpunt allerlei vervolgvragen rijzen, zoals hoe de rechtsbescherming vorm moet krijgen indien geschil ontstaat over de hoogte van de compenserende bronstaatheffing. De vraag is dan of het aan de rechter is om, gelet op de staatsrechtelijke verhoudingen, daarin te voorzien. Al met al, en onder verwijzing naar wat in 4.1.4 is opgemerkt, volgt de rechtbank het standpunt van de inspecteur niet.

Los van het voorgaande speelt ook hier dat bij een compenserende heffing overeenkomstig de Nederlandse dividendbelasting er nog steeds een unierechtelijk knelpunt lijkt te zijn met betrekking tot de Nederlandse deelnemers.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat indien belanghebbende in een of meer boekjaren ook aan de andere fbi-eisen – voor zover die verenigbaar zijn met het unierecht – voldoet, belanghebbende in dat boekjaar of die boekjaren in aanmerking komt voor de fbi-status voor de vennootschapsbelasting. De vraag is dus of belanghebbende aan de andere eisen voldoet.

Beleggingseis: nationaal recht en unierecht

De overwegingen hiervoor bij onderdelen 4.5 en 4.6 met betrekking tot de beleggingseis en de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 gelden dienovereenkomstig hier. De uitwerking ervan voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 is als volgt. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift (punt 5.2.12) per boekjaar de bouwprojecten met plaatsaanduiding vermeld. Het overzicht vermeldt voor de boekjaren 1996/1997 tot en met 1999/2000 en de boekjaren 2001/2002 tot en met 2003/2004 bouwprojecten in Nederland. Tegen de achtergrond van het voorgaande is voor die boekjaren niet aan de beleggingseis voldaan. Voor de jaren waarin het overzicht geen Nederlandse projecten vermeldt, heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat hij met betrekking tot de beleggingseis geen verweer voert indien de rechtbank tot het oordeel komt dat naar de Nederlandse projecten moet worden gekeken. Dit betekent dat voor de boekjaren 2000/2001 en 2004/2005 tot en met 2007/2008 aan de beleggingseis is voldaan. Voor de overige jaren (1997/1998 tot en met 1999/2000, en 2001/2002 tot en met 2003/2004) wordt toegekomen aan het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in verband met de beleggingseis.

Beleggingseis: vertrouwensbeginsel (jaren 1997/1998-1999/2000 en 2001/2002-2003/2004)

De rechtbank verwijst met betrekking tot het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel naar de hiervoor vermelde overwegingen betreffende het boekjaar 2009/2010 (4.7-4.8).

Beleggingseis: gelijkheidsbeginsel (jaren 1997/1998-1999/2000 en 2001/2002-2003/2004)

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat haar activiteiten niet meeromvattend zijn dan die van de Nederlandse fbi’s [NV 1] , [NV 2] , [NV 3] en [NV 4] passages uit de jaarverslagen van voormelde bedrijven ingebracht. Ten aanzien van [NV 3] gaat het om weergaven uit de jaarverslagen over de jaren 1995, 1998, 2000 en 2002 tot en met 2007 (bijlage 31 bij het beroepschrift, aangevuld bij brief van 22 augustus 2018). Bij de overige drie genoemde bedrijven gaat het om passages over 1995 ( [NV 1] ), 2000 en 2005 ( [NV 1] en [NV 2] ) en 2000/2001 en 2006/2007 ( [NV 4] ) (zie voormelde bijlage 31).

Volgens de inspecteur wordt bij binnenlandse vastgoedfondsen met fbi-status eveneens de beleggingseis zeer zorgvuldig getoetst (punt 8.1 conclusie van dupliek). Als gevolg hiervan kan van een schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake zijn, aldus de inspecteur. Verder acht de inspecteur belanghebbende rechtens niet vergelijkbaar met een van de vier Nederlandse fondsen, ongeacht of wordt voldaan aan de beleggingseis, omdat bij de Nederlandse fondsen, anders dan bij belanghebbende, de heffing verlegd kan worden naar de deelnemers. Van een oogmerk van begunstiging is volgens de inspecteur geen sprake, omdat (i) de vier aangedragen fondsen niet tot dezelfde groep behoren en belanghebbende geen enkele relatie heeft met deze fondsen, (ii) niet kan worden afgeleid dat er systematisch van de wet is afgeweken en (iii) de intentie tot bewust bevoordelen niet aannemelijk is gemaakt. Een geslaagd beroep op de meerderheidsregel wordt volgens de inspecteur gelet op r.o. 4.3.1 en 4.3.2 van HR 15 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8179, BNB 2011/19, ook na 1 januari 2013 verhinderd door het feit dat de aangedragen fondsen niet binnen de bevoegdheidssfeer van de inspecteur vallen. Op die datum zijn de inspecteurs in beginsel landelijk bevoegd geworden, ingevolge de wijziging van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (7 maart 2013, nr. DB 2013/104M. Stcrt. 2013, 6465).

De rechtbank stelt het volgende voorop. De bewijslast ten aanzien van de feitelijke onderbouwing van het beroep op het gelijkheidsbeginsel rust op belanghebbende. De omstandigheid dat bij voormelde Nederlandse bedrijven de heffing naar de deelnemers van die bedrijven wordt verlegd, is naar het oordeel van de rechtbank in verband met de beleggingseis geen rechtens relevant verschil met de situatie van belanghebbende waarin zo’n verlegging niet aan de orde is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende voldoende gemotiveerd de feiten gesteld om vragen te doen rijzen over de toepassing van de beleggingseis bij voormelde Nederlandse vastgoedfondsen. De inspecteur is in wezen alleen ingegaan op de juridische aspecten van het beroep op het gelijkheidsbeginsel (vgl. verweerschrift, p. 55-56), en niet op de concrete feitelijke kant van het betoog van belanghebbende. De inspecteur heeft in verband met dit laatste niet meer aangevoerd dan vermeld in 4.33. Het is echter – gegeven de gemotiveerde stellingname van belanghebbende – aan de inspecteur om, in het kader van de gemotiveerde betwisting, nadere inlichtingen te verstrekken, in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat binnenlandse vastgoed-fbi’s worden behandeld door de inspecteur te Almelo. De rechtbank acht de inspecteur in redelijkheid ertoe in staat inlichtingen in te winnen bij zijn collega uit een andere regio over de toetsing aan de beleggingseis bij het betreffende binnenlandse vastgoedfonds met fbi-status. Vorenbedoelde nadere informatieverstrekking ontbreekt. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom wegens ontoereikende gemotiveerde betwisting van de zijde van de inspecteur (vgl. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2434). De verwijzing naar het beleidsbesluit van 22 februari 2001, nr. CPP 2000/2385M, met het betoog dat het gelet op dit besluit niet voor de hand ligt dat bij de Nederlandse vastgoedfondsen minder streng naar het beleggingsvereiste wordt gekeken dan bij belanghebbende (verweerschrift, p. 56), is onvoldoende.

Overigens merkt de rechtbank op dat dit betoog in elk geval voor boekjaren vóór het besluit weinig overtuigingskracht heeft. In dat verband merkt de rechtbank ook op dat, naar aanleiding van de in dat besluit neergelegde visie over projectontwikkeling, destijds in de literatuur is gesignaleerd dat “een tweetal grote fiscale beleggingsinstellingen zelf vastgoed voor de eigenportefeuille ontwikkelden” (H. Vermeulen, Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling, Fiscale monografieën, 2012, p. 105 met verdere verwijzing).

Beleggingseis: conclusie

Gelet op het voorgaande verzet het unierecht dan wel het gelijkheidsbeginsel zich ertegen dat belanghebbende de fbi-status wordt onthouden op de grond dat zij naar nationaal recht niet aan de beleggingseis voldoet.

Aandeelhouderseis (2001/2002 tot en met 2007/2008)

Op grond van artikel 28, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb moet de belastingplichtige die voor de fbi-status in aanmerking wil komen aannemelijk maken dat is voldaan aan de wettelijke vereisten omtrent de verdeling van het aandelenkapitaal (de aandeelhouderseis). De specifieke vereisten zijn gedurende de onderhavige jaren enkele malen gewijzigd. De inspecteur heeft dienaangaande het standpunt ingenomen (verweerschrift pagina 32/33) dat voor de boekjaren 2001/2002 tot en met 2007/2008 niet aannemelijk is gemaakt dat aan de voor die jaren geldende vereisten is voldaan. Het geschil spitst zich toe op de kwestie of voldaan is aan de eis dat geen van de aandeelhouders een aanmerkelijk belang heeft (aandelenpakket van 5% of meer) in belanghebbende (de zogeheten ‘zware aandeelhouderseis’).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende wel aannemelijk gemaakt dat aan de zware aandeelhouderseis is voldaan. Belanghebbende heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat zij een zeer omvangrijke aandeelhoudersportefeuille heeft, wat reeds een aanwijzing is dat geen enkele aandeelhouder een belang heeft van minimaal 5%. Daar komt bij dat een belang van 5% een financiële waarde van gemiddeld ongeveer € 400 miljoen vertegenwoordigt. Een aandeelhouder met een belang van die omvang zou zich bij [X] hebben gemeld, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat dat niet het geval is. Verder dient in aanmerking te worden genomen dat belanghebbende een groot aantal deelnemers heeft (volgens de jaarrekening 2013/2014 en 2015/2016 ongeveer 450.000 deelnemers; zie verweerschrift pt. 5.2.2).

Het voorgaande betekent dat belanghebbende (ook) voor de boekjaren 2001/2002, 2002/2003 en 2004/2005 tot en met 2007/2008 aan de aandeelhouderseis heeft voldaan.

Voor het boekjaar 2003/2004 geldt een zwaardere bewijslast (zie 4.17). De rechtbank ziet echter geen aanleiding om voor dat boekjaar 2003/2004 tot een ander oordeel te komen. Ook als sprake is van omkering van de bewijslast moet belastingheffing wel plaatsvinden op redelijke uitgangspunten. Gegeven (i) de hiervoor in de tweede alinea vermelde feiten, (ii) dat in de andere jaren dan het boekjaar 2003/2004 aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, en (iii) de strekking van de tegemoetkoming in de beleidssfeer voor bepaalde gevallen waarin sprake is van een tijdelijke overschrijding van de 5%-grens (Besluit van 4 september 2012, BLKB2012/101M, Stcrt. 2012, 18480, BNB 2013/22), acht de rechtbank het niet redelijk om ervan uit te gaan dat in 2003/2004 niet aan de aandeelhouderseis is voldaan. De rechtbank merkt daarbij op dat de inspecteur, tegenover de hiervoor bedoelde feiten, geen begin van een aanknopingspunt heeft (aangevoerd) dat mogelijk een deelnemer een belang van 5% of meer zou hebben. Verder merkt de rechtbank op dat, naar haar indruk, de inspecteur de beleggingseis louter tegenwerpt in verband met gebrek aan wetenschap over de verdeling van de aandelen over de deelnemers, maar niet omdat hij er daadwerkelijk aan twijfelt dat belanghebbende aan de eis voldoet. De betwisting dat aan de aandeelhouderseis is voldaan, heeft ook pas voor het eerst in beroep plaatsgevonden.

De kwestie of het unierecht meebrengt dat de bewijsnood van belanghebbende niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen, hoeft geen behandeling. Dat geldt ook voor de stelling van belanghebbende dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, omdat de inspecteur voor het eerst in het verweerschrift de aandeelhouderseis aan de orde heeft gesteld.

Artikel 10 BBI

Het verweer van de inspecteur gebaseerd op artikel 10 BBI wordt verworpen (zie 4.13).

Staatsteun

Met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat toekenning van de fbi-status aan belanghebbende zou leiden tot ongeoorloofde staatssteun verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen in 4.14.

Conclusie (1997/1998 – 2007/2008)

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende (ook) voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 in aanmerking komt voor de fbi-status. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslagen voor die boekjaren verminderd dienen te worden tot nihil. De beroepen met betrekking tot deze boekjaren moeten gegrond worden verklaard.