HR, 23-05-2014, nr. 12/05526

Op basis van deze overeenkomst is de directie benoemd. Deze directie is benoemd ervan uitgaande dat deze directie de onder 2 bedoelde vermogensbeheerovereenkomst met bijlagen I, II, III en IV en de daarbij behorende Allonge, alle met als letterhoofd steeds [D], met [F] zou afsluiten. De directie is voorts benoemd onder de voorwaarde dat zij in het beleggingsprofiel zoals bedoeld in bovenstaande documenten in casu (zie ook hierna) het profiel Risico Rendements Profiel Vastrentend geen wijziging zou aanbrengen., anders dan na overleg met en na goedkeuring van de aandeelhouder na een daarvoor door de directie uitgeschreven aandeelhoudersvergadering

Dit is een standaardmodel van [D] In de bij dit model behorende bijlagen worden de verbijzonderingen aangebracht, zoals door de cliënt gewenst [cc] van [DD] heeft zich met de juridisch verwoording van deze verbijzonderingen in deze overeenkomst (de facto het wensenlijstje van de cliënt) maar ook met de hieronder genoemde documenten onder 2, 3 en 4 beziggehouden. Dat heeft hij gedaan in overleg met [A] en [H].

In deze bijlage ( eveneens een standaard bijlage van [D] wordt aangegeven om welk te beleggen vermogen het gaat.

In deze bijlage (eveneens een standaard bijlage van [D]) wordt de beleggingsdoelstelling van de cliënt gedefinieerd te weten in het onder hevige geval een beleid gericht op :

Met inachtneming van het bovenstaande werd uit de door [F] gekozen profielen ( zie bijlage 5) te weten vastrentende, defensief, gematigde groei, hoge groei, aandelen plus liquiditeiten, aandelen dan wel leverage gekozen voor het Profiel Risico Rendements Profiel Vastrentend, waarbij voor de invulling daarvan rekening diende te worden gehouden met de richtlijnen opgenomen onder het kopje ‘ specificaties, afwijkingen en/of beperkingen (indien gewenst)’. [F] herijkte het Risico Rendement Profiel Vastrentend periodiek doch in ieder geval jaarlijks. De richtlijnen als bovenbedoeld volgens bovenbedoeld kopje luiden voor zover in casu van belang:

In deze bijlage zijn de tarieven geregeld die [F] de cliënt mag berekenen.

Deze bijlage is meer een algemene bijlage waarin wordt ingegaan op de kenmerken van effecten en de daaraan verbonden risico's.

Deze overeenkomst (zie ook onder considerans punt 8) geeft nog enkele verduidelijkingen, aanvullingen op dan wel wijzigingen van de onder 2 bedoelde overeenkomst weer.

Zo wordt ‘m.b.t. artikel 1.1 van de overeenkomst van vermogensbeheer’ nog eens ten overvloede benadrukt dat [F] enkel mag beleggen op de voorwaarden als vermeld in bijlage II.

Hetzelfde gebeurt onder ‘met betrekking tot het artikel 1.2’. Dit is feitelijk een herhaling van hetgeen in bijlage II ook reeds geregeld was. Het is wel een afwijking van 1.2 van de standaard overeenkomst van vermogensbeheer, maar daarvoor was dit ook de standaard overeenkomst.

Het strookt echter met de beleggingsdoelstelling gedefinieerd in bijlage II, welke tezamen met de andere bijlagen de overeenkomst vormen. In deze bijlage wordt immers geregeld dat, tenzij [D] daartoe de opdracht heeft gegeven er geen wijziging gebracht wordt in de samenstelling van de bestaande portefeuille.

Alsdan dient wel geregeld te worden hetgeen dient te geschieden met couponontvangsten en uitlotingen/aflossingen van obligatiebeleggingen. Deze Allonge herhaalt dit dus nog eens.

Hetgeen vermeld is ‘met betrekking tot artikel 1 lid 3 en artikel 1 lid 4 van de overeenkomst’ is eveneens een herhaling van hetgeen in bijlage II geregeld was.

Hetgeen ‘ met betrekking tot artikel 1.4 van de overeenkomst’ vermeld wordt te weten, dat wijziging van de beleggingsdoelstelling alleen kan geschieden na goedkeuring door cliënte (lees: [D] is ook niet nieuw. Deze beperking op de standaardovereenkomst van vermogensbeheer van [F] treffen wij ook aan in de onder 4 bedoelde bijlage II, te weten onder 1 van het kopje ‘specificaties’, afwijkingen en/of beperkingen indien gewenst’.

Daar is bepaald dat de in december 2001 bestaande portefeuille bestaande uit obligaties, beleggingsfondsen en aandelen niet gewijzigd dient te worden, wanneer [D] hiertoe geen opdracht heeft gegeven. Hetgeen in ‘met betrekking tot artikel 1.6 van de overeenkomst ’ is bepaald is een aanpassing, zij het een onbelangrijke, in zoverre dat [F] geen retour provisies mag ontvangen.

Op basis van de standaard overeenkomst van vermogensbeheer zou zij dat wel gemogen hebben. Hetgeen in ‘met betrekking tot artikel 2.1 van de overeenkomst’ is bepaald, is een onbelangrijke beperking in de informatieplicht van [D]. Deze is gelet op het overeengekomen beleggingsbeleid logisch.

Hetgeen in ‘met betrekking tot artikel 3 van de overeenkomst’ is bepaald, is eveneens geen wijziging omdat deze in de standaardovereenkomst voorkomende mogelijkheid al beperkt is in punt 8 van bijlage II, welke zoals reeds eerder opgemerkt tezamen met de andere bijlagen de overeenkomst vormt. Daar is bepaald:

De andere in deze Allonge geregelde zaken zijn dus alle verduidelijkingen of verfijningen.

Op verzoek van de aandeelhouder is in verband met een door [D] als directie in de directieovereenkomst gewenste vrijwaring voor het door haar gevoerde beleid een brief opgesteld.

Dat is uiteindelijk de door de nieuwe directie voor akkoord getekende brief van 19 december 2001 geworden (zie hierboven bijlage 4), waarin de aanstellingsvoorwaarden zoals deze vooraf met de directie besproken waren nog eens ter vermijding van misverstanden zijn samengevat.

De gewenste vrijwaring betrof een vrijwaring voor onbelangrijke zaken en derhalve niet voor grove nalatigheid van de directie etc.

De aandeelhouder wilde deze overeenkomst niet tekenen, omdat het begrip grove nalatigheid hem te vaag was.

De aandeelhouder heeft de directieovereenkomst waarin deze clausule is opgenomen uiteindelijk toch getekend op voorwaarde dat de directie de brief als bovenbedoeld voor akkoord zou tekenen om er zeker van te zijn dat overtreding van de met de directie gemaakte afspraken als schuld van [D] kon worden aangemerkt, waarvoor dan de vrijwaring niet gold.

Voor hem was dus de ondertekening van deze brief van belang om nog eens richting de nieuwe directie uitdrukkelijk te wijzen op de condities waarop de nieuwe directie was aangesteld en in het bijzonder op de overeengekomen condities ten aanzien van het beleggingsbeleid zoals neergelegd in de overeenkomst van het vermogensbeheer met de daarbij behorende bijlagen en de Allonge.

In de brief is op deze voorwaarden ten overvloede nogmaals gewezen. Zo is in bovenbedoelde brief er nogmaals op gewezen dat afwijking van dit met de directie bij haar aanstelling overeengekomen beleggingsbeleid (derhalve geen afwijkingen binnen het overeengekomen beleggingsprofiel) enkel geoorloofd is, wanneer voor een wijziging van het overeengekomen beleggingsbeleid een aandeelhoudersvergadering is uitgeschreven en de wijziging door de vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd.

Hetgeen in de brief staat is dus enkel een schriftelijke bevestiging ten overvloede —en niets anders— van hetgeen de aandeelhouder met de nieuwe directie [D] was overeengekomen.

De brief maakte deel uit van de benoemingsvoorwaarden van de nieuwe directie.

Voor de aandeelhouder waren dit wezenlijke zaken om met een gerust hart de directie over zijn vennootschap te kunnen overdragen aan [D].

In verband met de gevraagde vrijwaring wilde hij een en ander dus nog eens uitdrukkelijk bevestigd zien, om er geen misverstand over te laten bestaan dat schending van de gemaakte afspraken tot aansprakelijkheid van de nieuwe directie, [D], zou leiden. Voor [D] was dat nieuw en het blijkt onderwerp van intern overleg te zijn geweest. Men leek er namelijk niet aan gewend dat een aandeelhouder die het beheer van zijn vennootschap overdroeg, niet bereid bleek om de standaard vrijwaring onvoorwaardelijk te tekenen.

Recapitulatie van hetgeen vooraf, d.w.z. als aanstellingsvoorwaarden van de nieuwe directie is overeengekomen:

Hieronder worden de feiten die geleid hebben tot de aanstelling van de nieuwe directie nog eens kort samengevat, omdat er kennelijk bij de Belastingdienst een totaal verkeerd beeld bestaat ten aanzien van hetgeen er vooraf is overeengekomen.

De cliënt is, zoals uit de overeenkomst van vermogensbeheer blijkt, [X] kantoorhoudende te Curaçao en vertegenwoordigd door de nieuwe directie.

Wanneer [A] een dergelijke overeenkomst privé zou hebben afgesloten, zou hij de cliënt geweest zijn.

Voor cliënt, [D], treedt [F] op als vermogensbeheerder welke (zie artikel 1.3) die op basis van de door cliënt (lees: de Curaçaose directie) geformuleerde beleggingsdoelstelling het vermogen van [X] mag beleggen.

Zoals uit lid 1 blijkt, diende [D] het feitelijke beheer over het aan haar ter belegging toevertrouwde vermogen te voeren op basis van de vrije hand, d.w.z. wanneer een en ander binnen het mandaat paste zonder terugkoppeling of ruggespraak met de cliënt (lees: de Curaçaose directie).

[F] diende dit te doen rekeninghoudend met de beleggingsdoelstelling zoals neergelegd in bijlage II (zie ook hierover onder II punt 4). Zij diende in casu te beleggen via het Risico Rendements Profiel Vastrentend. Zij mocht dus niet in aandelen van bedrijven belegen.

Cliënt (lees: de Curaçaose directie van [X]) was verplicht aan [F], zowel bij het aangaan van deze overeenkomst als gedurende de looptijd daarvan, alle informatie, welke redelijkerwijs van belang voor het door [F] te voeren beheer en voor de nakoming van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen is, te verschaffen (zie artikel. 2 lid 1).

Indien en zodra cliënt (lees: de Curaçaose directie) optiecontracten (zie artikel 3) wenst aan- of te verkopen, zal cliënt (lees: de Curaçaose directie) overgaan tot ondertekening van een optieovereenkomst. Cliënt (lees: de Curaçaose directie van [X]) kan de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand (zie artikel 8 lid 1).

In al deze gevallen was dus de Curaçaose directie voor [F] het aanspreekpunt. De Curaçaose directie diende ook te controleren en of er nauwlettend op toe te zien dat [F] zich hield aan het door haar gegeven mandaat.

De enige die [F] op basis van deze overeenkomst opdrachten kon geven was dus de Curaçaose directie van [X], [D].Dat was dus niet de aandeelhouder, [A]. Voor de Curaçaose directie gold op haar beurt dat zij moest blijven binnen de opdracht van de aandeelhouder geformuleerd in de hierboven onder II bedoelde documenten, welke zij bij haar aanstelling had aanvaard.

Als gevolg daarvan mocht zij wijzigingen in het vooraf overeengekomen beleggingsbeleid welke zij als cliënt (lees: als Curaçaose directie) als enige kon aanbrengen, nadat zij daarvoor een aandeelhoudersvergadering had uitgeschreven waarop de door haar voorgestelde wijziging was goedgekeurd.

In 2002 is dat in een vijftal gevallen gebeurd, nadat de directie daarvoor een bijzondere aandeelhoudersvergadering had uitgeschreven.

In 2003 is dat voor zover bekend niet gebeurd.

Deze directie was (zie ook onder de Feiten)- zonder volledig te zijnverantwoordelijk voor het beleggingbeleid (in casu het beleggen in vastrentende waarden zoals [X] dat al jaren achterend deed), was het aanspreekpunt voor [F] en controleerde deze.

Zij gaf deze blijvend binnen het mandaat instructies, deed alle betalingen en verzorgde alle andere zaken die een directie van een vennootschap dient te verzorgen, zoals de administratie, het (laten) opstellen van de jaarrekening, het (doen) verzorgen van aangiften, het bijeen roepen van aandeelhouders vergaderingen etc.

De feitelijke leiding over de vennootschap werd dus gelet op het feit dat de directie alle zaken deed, die er gedaan moesten worden uitgeoefend door de statutair op Curaçao gevestigde directie.

Volgens de Hoge Raad van 23 september 2003, nummer 27.293, BNB 1993/193, is Curaçao dan in principe de plaats waar de vennootschap is gevestigd.

De Rechtbank heeft echter overwogen in rechtsoverweging 4.10 dat op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en overgelegd ‘ het aannemelijk is dat [X] in 2002 ondanks de aanwijzing van een statutair bestuur op Curaçao feitelijk door haar enig aandeelhouder vanuit Nederland werd geleid’.

Hierbij neemt de Rechtbank in het bijzonder in ‘ aanmerking de lijdelijkheid van het statutaire bestuur bij de totstandkoming van de vermogensbeheerovereenkomst, de bijlagen bij die overeenkomst en de Allonge opgenomen onder 2.8 in aanmerking. De lijdelijkheid bij net tot stand komen van de vermogensbeheerovereenkomst etc. kan echter nooit de grond zijn waarop de Rechtbank tot deze conclusie is gekomen.

Dat betreft echter een aanstellingsvoorwaarde van de statutaire directie (zie hiervoor onder Feiten), terwijl voor de vraag waar de feitelijke leiding wordt uitgeoefend enkel van belang is hetgeen er feitelijk na de aanstelling van de statutaire directie is gebeurd. Deze overweging van de Rechtbank faalt derhalve op deze grond.

De lijdelijkheid van het statutaire bestuur zou volgens de Rechtbank (zie 4.10 middenin van de uitspraak) bevestigd worden ‘door de onder 2.28 opgenomen verklaring van [j] de in 2.29 opgenomen verklaring van [E] en de in 2.17 vermelde brief die door [E] aan de vermogensbeheerder is gezonden.’

Zoals gezegd is één en ander voor de vraag wie de feitelijke leiding heeft niet echter relevant. Uit de verklaring van [j] kan een en ander ook niet blijken.

Daaruit blijkt enkel dat hij als (mede)uitvoerder namens [F] buiten het mandaat in de vorm van de vermogensbeheerovereenkomst aan [F] door [D] verleende, zoals hoort in geval van een mandaat, niets mocht doen zonder uitdrukkelijke toestemming van de directie van [X]

Voor het overige is de verklaring van [j] niet zo vreemd.

Hij was voor die tijd niet betrokken bij de gesprekken die toen namens [F] in casu door [O] gevoerd waren.

[j] vond het, zo blijkt uit zijn verklaring, bepaald niet leuk dat hij als gevolg van het nogal strikte mandaat niet kon beleggen in zaken (bijvoorbeeld in aandelen) die hij als vermogensbeheerder kennelijk leuker vond om in te beleggen.

Hij heeft daarvoor inderdaad in een gesprek om opheldering gevraagd.

Eigenlijk had hij dit (indien hij toen nog leefde ??) in een gesprek met [G] moeten doen, dan wel in een gesprek met [F]. [j] was afgezien daarvan niet belast met de feitelijke leiding van de vennootschap. In zijn verklaring geeft hij aan wie dat wel was.

Dat was zoals hij terecht aangeeft in zijn verklaring niet de aandeelhouder maar de directie van [X] van wie hij (terecht) buiten de vermogensbeheerovereenkomst niets mocht doen.

Deze overweging is dan ook onjuist. De verklaring van [E] van 18 mei bevat ook niet de door de Rechtbank gewenste onderbouwing. Dat zij, zoals zij verklaard heeft niet over de totstandkoming van de overeenkomst heeft onderhandeld, klopt. Dat is (zie hierboven), nog afgezien van het feit dat zij dit verklaard heeft als een in het begin niet betrokken persoon was bij de aanstellingsgesprekken, niet relevant voor de vraag wie de feitelijke leiding heeft uitgeoefend nadat de directie is overgegaan naar Curaçao.

De statutaire beperking waarnaar door de Rechtbank wordt verwezen, is ook geen argument. Deze beperkt naar de tekst zonder nadere maatregelen de directie in de dagelijkse leiding, maar in casu was de beperking tot transacties er tot € 10.000,- niet (zie hiervoor onder de Feiten).

Fiscaal is afgezien daarvan een mogelijke statutaire beperking ook niet relevant, omdat fiscaal enkel relevant is hoe er feitelijk door de directie is gehandeld en dat is niet met inachtneming van bovenbedoelde beperking.

De onder 2.17 bedoelde brief van [E] aan de vermogensbeheerder is ook geen onderbouwing van de stelling van de Rechtbank. Het bevestigt enkel hetgeen er bij de aanstelling van de directie was overeengekomen ten aanzien van het door haar als directie te voeren beleggingsbeleid.

Opvalt dat de Rechtbank de verklaring van [i] van 25 april 2007, opgenomen onder 2.30, buiten beschouwing laat. Deze verklaring is echter juist wezenlijk voor het onderhavige geval, en in het bijzonder voor de vraag wie de feitelijke leiding uitoefent over hetgeen de directie bij haar aanstelling heeft geaccepteerd met betrekking tot het overeengekomen beleggingsbeleid, zoals dat ook door de aandeelhouder toen deze zelf nog de directie voerde, werd gevoerd.

Dat dit zo is, blijkt uit de verklaring van [i] die later deel uitmaakte van, de statutaire directie. Zij verklaart namelijk dat de dagelijkse beslissingen —en dat is het criterium voor de vraag wie de feitelijke leiding heeft— genomen werden door de directie, [D].

Sterker nog zij verklaart uitdrukkelijk dat zij zich niet kan herinneren dat de aandeelhouder ‘zich direct dan wel indirect— door tussenkomst van [H] of derden — met de dagelijkse gang van zaken heeft bemoeid’. Dat is ook zo geweest.

Enkel wijzigingen in het bij de aanstelling overeengekomen beleggingsbeleid behoefde een aandeelhoudersbesluit. Het initiatief moest daarvoor wel van de directie uitgegaan, die daarvoor dan wel een (bijzondere) aandeelhoudersvergadering bijeen moest roepen.

In 2002 (in dat jaar gebeurde er nogal wat op beleggingsgebied, welke een aanpassing van het vooraf overeengekomen beleggingsprofiel noodzakelijk maakte!) is dat hoogstens vijf maal gebeurd.

Het nemen van besluiten op aandeelhoudersniveau, d.w.z. op een speciaal door de directie voor dat doel bijeengeroepen (bijzondere) vergadering, is echter iets anders dan het inmengen van de aandeelhouder in de dagelijkse leiding.

Dat laatste is (zie ook de verklaring van [i] nimmer gebeurd. Het is ook niet gebeurd door dat de aandeelhouder zich verstond met de vermogensbeheerder. In dat verband wordt verwezen naar bovengenoemde verklaring van [j]

Deze verklaart ietwat teleurgesteld ‘ik mocht niets doen’, buiten de vermogensbeheerovereenkomst zonder uitdrukkelijke toestemming van de directie van [X], [F] en wat hij mocht doen moest volgens zijn verklaring ook nog schriftelijk worden vastgelegd. Nergens spreekt hij dus in zijn verklaring over toestemming van de aandeelhouder en nergens spreekt hij over vastleggingen ten behoeve van de aandeelhouder.

Ook uit de e-mail van 17 december 2001 van [E] aan [G] van [F] waaruit het gesprek door de Rechtbank volgens naar ook zou blijken, blijkt het gestelde niet. Het slaat, het zij herhaald, enkel op de totstandkoming van de overeenkomst en zegt niets over de vraag wie de betreffende leiding heeft.

Het oordeel van de Rechtbank is ook curieus. Wanneer het zo is, zoals de Rechtbank stelt, dat de statutaire directie lijdelijk was en dat de aandeelhouder actief was in plaats van de statutaire directie, dan waren er ook geen vrijwaringovereenkomsten van de aandeelhouder richting de directie nodig.

Kennelijk realiseert de Rechtbank zich ook dat ook. Zij overweegt namelijk ‘ waar naar het oordeel van de Rechtbank de aan eiseres opgelegde vrijwaringovereenkomsten niet afdoen’. Dat doet zij niet wanneer zij daaraan geen betekenis hecht.

Voorts hecht de Rechtbank voor haar oordeel over de plaats van leiding van eiseres nog aan twee andere zaken, te weten de aandeelhoudersbesluiten vermeld onder 2.18 tot en met 2.22 en de in 2.2 bedoelde statutaire beperking.

Wat het eerst betreft:

Dat zijn vijf in 2002 genomen aandeelhoudersbesluiten nadat de directie, gelet op de met haar gemaakte afspraken over het profiel, waarbinnen mocht worden belegd, het als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden nodig vond om af te wijken van het beleggingsprofiel dat zij bij haar aanstelling met de aandeelhouder was overeengekomen.

De enige die daarvoor de instructie kon geven (zie ook de vermogensbeheerovereenkomst met Allonge en bijlagen etc.), was de directie [D] en niemand anders.

Zij mocht dat op grond van haar aanstellingsvoorwaarden nadat zij een (bijzondere) aandeelhoudersvergadering bijeen had geroepen en de gewenste afwijking in het profiel (let op: dat is iets anders dan elk beleggingsbesluit dat de directie in overleg met Mees Pierson Amsterdam als directie nam en moest nemen, binnen het overeengekomen profiel) ter goedkeuring aan de aandeelhouder had voorgelegd.

Het op deze wijze, d.w.z. op aandeelhoudersniveau op initiatief van de directie, die daarvoor wel eerst een aandeelhoudersvergadering moest bijeenroepen, goedkeuren van een voorgestelde beslissing van de directie, is in 2002 (in 2003 is dat, zo blijkt uit de overgelegde stukken, niet gebeurd) hoogstens vijfmaal gebeurd (zie ook onder de Feiten).

Het vijfmaal verlenen van een goedkeuringsbesluit is echter iets anders dan het zich rechtstreeks inmengen van een aandeelhouder in de dagelijkse leiding op een ander, lees: niet aandeelhoudersniveau, derhalve niet via een op instigatie van de directie bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering.

Het laatste kan zeker wanneer dat een permanent karakter heeft tot gevolg hebben dat de feitelijke leiding elders is gevestigd dan daar waar de statutaire directie is gevestigd. Het eerste heeft dat gevolg op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet. De Rechtbank kan dan ook niet aan deze omstandigheid voor haar oordeel, gehecht hebben.

De andere grond waaraan de Rechtbank hecht voor haar oordeel over de plaats van de leiding van eiseres is het onder 2.2 opgenomen art. 11 tweede lid letter g van de statuten, volgens de Rechtbank heeft deze bepaling het bestuur in zijn handelen beperkt en naar [H] heeft verklaard:

De vermeende beperking van de onder 2.2. van de uitspraak opgenomen artikel 11 letter g van de statuten is geen argument op grond waarvan de Rechtbank tot haar oordeel kon komen dat [X] feitelijk niet in Curaçao is gevestigd. Om dat te begrijpen dient men de (juiste) feiten in aanmerking te nemen zoals o.a. vermeld hiervoor onder IV van de Feiten.

Normaliter zal een statutaire beperking, inhoudende dat de directie voor het verrichten van transacties boven de Fl. 10.000,- toestemming behoeft van de aandeelhouder een beperking opleveren. Dat betekent echter nog niet dat daarmee ook gezegd is dat de feitelijke leiding zich niet bij de statutaire directie bevond.

Fiscaal gezien is een mogelijke statutaire beperking van Fl. 10.000,- ook irrelevant, wanneer deze feitelijk niet door de statutaire directie in acht is genomen.

Zo zijn volgens de wet bepaalde zaken verboden maar wanneer de wet wordt overtreden en er opbrengsten zijn, is dat geen enkel beletstel voor de fiscus om de opbrengsten te belasten. In casu was het artikel voor wat betreft de Fl. 10.000,- grens namelijk een dode letter, nu nagenoeg alle beleggingstransacties plaatsvonden, zonder dat de aandeelhouder er aan te pas kwam voor, gelet op de omvang van het te beleggen vermogen in nagenoeg alle gevallen een veelvoud van het bedrag van Fl. 10.000,-.

In de praktijk vormde deze mogelijke beperking dus geen beperking.

Reeds op deze grond faalt dit oordeel.

Het oordeel faalt ook, omdat voorafgaand aan de aanstelling van de directie op permanente basis voor alle transacties die nodig en verricht moesten worden groen licht is gegeven middels het voorafgaand aan de aanstelling overeengekomen mandaat, zoals neergelegd in de vermogensbeheerovereenkomst, de Allonge en de bijlagen etc. (zie hiervoor onder Feiten).

Een en ander is ook nog eens met zoveel woorden kort en bondig samengevat in de brief van 19 december was. Deze kwam kort samengevat op het volgende neer:

Er is dus geen sprake van een beperking tot transacties tot Fl. 10.000,-, zoals bedoeld en gedacht door de Rechtbank.

De directie mocht op beleggingsgebied alles (maar ook op andere gebieden), mits de directie zich wat het beleggingsbeleid hield aan het overeengekomen beleggingsprofiel.

De directie mocht daar zelfs ook van afwijken na een positief aandeelhouderbesluit genomen op de hierboven beschreven wijze. Dat dat zo is, blijkt uit de Feiten (zie hiervoor onder IV).

Ook deze motivering kan dus niet de motivering zijn waar de Rechtbank ‘aan kon hechten voor haar oordeel over de plaats van leiding van eiseres’.

In 4.11 overweegt de Rechtbank nog dat zij bij haar onder 4.10 gegeven oordeel mede heeft meegewogen dat, alle belangrijke bestuursbeslissingen in 2002 en 2003 in Nederland door de aandeelhouder zijn gekomen. Op zich is dat al een uiterst merkwaardige oordeel omdat dat :

Het blijkt ook niet uit dat de feiten zoals deze hiervoor zijn vermeld.(zie hiervoor onder Feiten) Integendeel, uit deze feiten blijkt dat de directie de enige was die alle bestuursbesluiten kon en mocht nemen. Zij was enkel qua beleggingsbeleid gebonden (zie hiervoor) aan een beleggingsprofiel waarbinnen zij overigens de enige was die alle besluiten kon en moest nemen.

Alle andere besluiten die de directie van een vennootschap geacht wordt te nemen, mocht zij en niemand anders nemen, wilde zij niet door de aandeelhouder (zie de vrijwaringovereenkomst, die schuld uitsloot) aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zij heeft dat ook gedaan. Voor het overige waren er geen bestuurbesluiten te nemen.

Deze zijn dan ook niet genomen door het bestuur. Bestuursbesluiten zijn zeker niet door de aandeelhouder genomen. Hiervoor is ook geen enkel bewijs geleverd door de inspecteur. Dat bewijs is er ook niet, waarbij verwezen wordt naar de hierboven reeds aan de orde gekomen verklaring van [i], voormalig mededirectielid van [X] en naar de verklaring van [j]. De eerste verklaart expliciet dat de directiebesluiten door de statutaire directie en niet door de aandeelhouder zijn genomen.

De tweeën die enkel een verklaring heeft afgelegd ten aanzien van de uitvoering van het beleggingsbeleid,verklaart expliciet dat hij zijn beleggingsopdrachten kreeg van de directie en dat hij deze richting de directie zelf moest vastleggen. Beter bewijzen zijn er niet, waarbij wordt opgemerkt dat hiervoor bedoelde in 2002 genomen vijf aandeelhouders besluiten geen bestuursbesluiten zijn. Het waren enkel goedkeuringsbesluiten die genomen zijn op instigatie van het bestuur waarnaar het bestuur/directie het besluit nam.

De Rechtbank motiveert desondanks deze overweging (zie slot van 4.11) ‘ op de na te noemende gevallen te weten’:

4.11.1

De Rechtbank leidt uit de voorgestelde feiten af dat de aandeelhouder, door tussenkomst van [H], de onder 2.8 vermelde vermogensovereenkomst met [D] heeft uitonderhandeld. Dat is echter ( zie onder de Feiten) aantoonbaar feitelijk onjuist.

De onder 2.8 vermelde vermogensovereenkomst is namelijk niet ‘door tussenkomst van [H] uitonderhandeld’ en hiervan wordt desgewenst bewijs aangeboden.

De vermogensbeheerovereenkomst met Allonge en bijlagen (zie ook hiervoor onder de Feiten) is een standaard van [F] afkomstig document, ontwikkeld door de juridische afdeling van [D] voor gevallen als de onderhavige. Omdat elk geval niet hetzelfde is ( zo heeft elke cliënt met een grote vermogen zijn eigen wensen) wordt op dat document aanvullingen en wijzigingen aangebracht.

Van de zijde van [X] was, […] niet [H] belast met het aanbrengen van deze wijzigingen/ aanvullingen. Dit gedeelte behoorde dus tot zijn taak en tot zijn verantwoordelijkheid. Dat neemt niet weg dat de wijzigingen/aanvullingen wel voorwerp van overleg zijn geweest en zijn voorgelegd aan [H] en [X] en aan de aandeelhouder.

Zoals ook onder Feiten (zie hiervoor) blijkt, is de hoofdovereenkomst de vermogensbeheerovereenkomst. De Allonge en andere bijlagen zijn nadere invullingen daarvan.

Het is dus niet zo (zie voor de beschrijving van de overeenkomsten onder de Feiten), dat in de Allonge totaal iets anders geregeld wordt dan in de hoofdovereenkomst vermogensbeheerovereenkomst.

Dit is niet onbelangrijk omdat de inspecteur gesteld heeft dat de Allonge een afwijking is van de vermogensbeheerovereenkomst.

Het is ook niet zo (zie hierboven en onder de Feiten) dat deze overeenkomsten ‘een vinding’ zijn van [X], en/of [H] en/of [A].

Voor de vraag waar de feitelijke leiding is gevestigd is (hetzij herhaald, zie ook hiervoor), afgezien daarvan, niet relevant wie de vermogensbeheerovereenkomst heeft uitonderhandeld.

Relevant is wat er feitelijk, nadat de directie haar aanstelling heeft geaccepteerd, is gebeurd. Relevant is wel ( zie de feiten) dat de nieuwe directie overeengekomen is, dat zij de directie enkel mocht vormen wanneer zij bereid was etc. een zelfde beleggingsbeleid te voeren als de aandeelhouder voorheen voerde.

Het enige verschil met de andere situatie was dat dat voor de oude directie /aandeelhouder niet op papier gezet behoefde te worden omdat hij in de oude situatie de cliënt en dus het aanspraakpunt was.

Hij wist ook exact wat hij wilde. Er behoefde toen dus geen vermogensbeheerovereenkomst etc. gesloten te worden omdat de oude directie/de aandeelhouder zelf toezicht en zelf de instructies aan de bank gaf.

Dat is echter hetgeen hij juist (zie ook de Feiten hiervoor) niet meer wilde. Hij wilde rusten het geheel juist overlaten waarna na hij gekozen heeft voor bovenstaand bestaan model van beleggen.

Grote vermogende particulieren die niet actief betrokken willen zijn bij het beleggingsbeleid van hun vermogen doen dat overigens op dezelfde wijze.

Zij strekten uit de voorhanden zijnde mogelijkheden ( zie bijlage 5) een beleggingsprofiel af (bijvoorbeeld 50% aandelen, 40% obligaties en 10% andere waarden) en laten vervolgens beleggingsbeleid aan de bank/ deze vermogensbeheerder over.

Met de cliënt wordt de portefeuille afhankelijk van de wens van de cliënt eens in het jaar,eens per halfjaar dan wel, eens per kwartaal, periodiek besproken. Tijdens deze gesprekken wordt de portefeuille herijkt en wordt gekeken of gelet op de marktomstandigheden het overeengekomen profiel aanpassing behoeft.

In casu is niets anders gebeurd zij het dat in plaats van de cliënt de Curaçaose directie moet worden gelezen en in plaats van de bank, [F].

[D] voerde met de aandeelhouder op haar beurt periodiek overleg indien de marktomstandigheden daartoe aanleiding gaven.

Zo voerde zij in 2002 vijfmaal overleg met de aandeelhouder via op een door haar bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering omdat de aanpassing van het met haar overeengekomen beleggingsprofiel door de directie wenselijk werd geacht.

Niet valt in te zien hoe onder deze omstandigheden overwogen kan worden door de Rechtbank, dat uit de vastgestelde feiten (welke dan?) blijkt dat de directie leden.

Zij namen juist binnen hun mandaat alle belangrijke bestuursbesluiten nemen. Sterker nog zij moesten deze nemen wilden zij niet aansprakelijk gesteld worden.

Zij waren ook de enige die dat konden doen. Men kan dat veel of weinig vinden maar gesteld dat er al weinig bestuursbesluiten genomen behoefte te worden ( quod non) dan is dat inherent aan het feit dat [X] een passieve beleggingsmaatschappij was, toen de aandeelhouder nog directie was maar ook toen de nieuwe directie werd aangesteld.

Het was ook nog eens een passieve beleggingsmaatschappij die ook nog eens enkel in vastrentende waarden wilde beleggen, dus zeker niet in aandelen van bedrijven en in andere waarden. Kortom een ideale BV om de zetel van te verplaatsen. Bij een actieve handels maatschappij ligt dat duidelijk anders. Zo is niet erg aannemelijk dat in dat geval de directie / aandeelhouder zijn zaak overdraagt aan een directie van [D]

De Rechtbank voert voor het bovenstaande als vastgestelde feit aan:

De Rechtbank meent onder andere uit deze twee zaken af te leiden dat ‘[D], [E] en [i]’ (dat nota bene tegen haar eigen verklaring als voormalig directie van [X] in) ‘niet bevoegd waren zelfstandige belangrijke bestuursbesluiten te nemen zonder (voorafgaande) goedkeuring van de aandeelhouder’.

Zoals hierboven uiteengezet is dat onjuist en berust dat op een misinterpretatie van de onder 2.11 vermelde brief, in casu de 19 december brief, welke door de inspecteur te pas en te onpas onomwonden is betiteld als een side letter.

Zoals hiervoor uiteengezet (zie ook onder de Feiten), is de brief van 19 december 2001 echter geen side letter, en zeker geen brief waaruit de conclusie getrokken kan worden ‘dat de directie niet bevoegd was zelfstandig bestuursbesluiten te nemen zonder (voorafgaande) goedkeuring van de aandeelhouder’.

Het is in de vorm van een beknopte samenvatting slechts een bevestiging ten overvloede van hetgeen met de directie was overeengekomen als voorwaarde voor haar aanstelling.

Artikel 11 van de statuten van eiseres kan zoals hierboven uiteengezet, ook het Feit niet zijn. Het is geen feit, en het was geen feit waaraan (zie hiervoor) fiscaal gevolgen kunnen worden verbonden.

Fiscaal wordt immers niet naar een mogelijke aanwezige juridische beperking, maar naar de realiteit gekeken. Er is ook hier weer sprake van een misinterpretatie van hetgeen er feitelijk is geregeld (zie hiervoor en onder de Feiten). Om niet in ( nog meer) herhalingen te vallen, wordt verwezen naar hetgeen hierboven uiteengezet is.

In 4.11.2 overweegt de Rechtbank, kennelijk ter aanvulling op haar overweging in 4.11.1 dat ‘de Rechtbank niet aannemelijk acht dat, zoals eiseres stelt, artikel 11 van de statuten abusievelijk niet is aangepast’.

Kennelijk— anders maakt de Rechtbank deze opmerking niet— zou dat anders zijn geweest, indien dat wel het geval was geweest.

Feit is echter (zie onder Feiten) dat artikel 11 niet ‘abusievelijk niet’ niet is aangepast. Dat hoefde niet, omdat er bij de aanstelling van de directie duidelijke afspraken waren gemaakt ten aanzien van het door directie te voeren beleggingsbeleid. Een en ander is vastgelegd in de vermogensbeheerovereenkomst met de daarbij behorende Allonge en bijlagen en nog eens ten overvloede in de 19 december 2001 brief.

Op deze wijze was dus de beperking van het betreffende artikel ingevuld en dus de door de Rechtbank bedoelde beperking van de directie zich juist niet voor.

Dat dat zo is, blijkt uit de onder Feiten vermelde feiten, in casu de correspondentie tussen [E] en [H] van 19 december 2001 en deed zijn antwoord daarop van 21 december 2001 (zie bijlagen 18 en 19)

Onbegrijpelijk is daarom hoe, gelet op het bovenstaande, de Rechtbank kan stellen voor haar stelling steun te vinden in de onder 2.11 geciteerde brief, lees: de 19 december 2001 brief.

In laatste bedoelde brief wordt onomwonden gesteld dat er geen statutenwijziging nodig is, omdat de statuten reeds een bepaling bevatte waaraan de aanstellingsvoorwaarden konden worden opgehangen. Hierdoor is op vorenbedoelde wijze niet alleen in vulling gegeven aan het artikel, maar door de wijze van invulling is de beperking ook nog eens aanzienlijk werd verruimd.

De nieuwe directie mocht namelijk qua beleggingsbeleid rechtens ineens alles, mits zij maar binnen het profiel bleef. Zij mocht ook van dat profiel afwijken, zij het dat hiervoor een aandeelhoudersbesluit nodig was.

In 2002 is slechts vijfmaal door de directie echter om zo'n besluit gevraagd en in 2003 zoals de Rechtbank vaststelt niet. Dat desondanks door de vorige gemachtigde (kennelijk) is gesteld dat de statuten abusievelijk niet zijn aangepast, berust dan ook op een misverstand.

Het is volstrekt onjuist. Het verklaart ook waarom [H] als direct betrokken adviseur bij de toenmalige zaak kon verklaren en verklaard heeft hetgeen hij verklaard heeft, te weten dat de statuten niet abusievelijk niet zijn aangepast op de gronden, zoals hiervoor vermeld.

Hoe de Rechtbank steun kan vinden in de verklaring van [H] voor haar stelling staat dan ook haaks op hetgeen wat de Rechtbank daarover overwoog. Het kan er ook niet uitvolgen waardoor het oordeel volkomen onbegrijpelijk is.

De Rechtbank kan zich, voor zover dat nog ter zake zou zijn, ook niet beroepen op de verklaring van [N] Zijn verklaring is, wanneer men zich de in's en out's van zoveel jaren geleden niet meer herinnert wel begrijpelijk, maar (zie hierboven) feitelijk niet juist.

In 4.11.13 vervalt de Rechtbank in herhaling door weer te overwegen dat de stelling dat de directie zelfstandig (belangrijke) bestuursbesluiten heeft genomen ‘geen steun in de feiten vindt’. De Rechtbank realiseert wanneer zij dat overweegt zich dat er een duidelijk andere verklaring ligt van [i] (zie ook hiervoor).

De Rechtbank doet deze verklaring desondanks af door te overwegen dat dat ‘gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voor de Rechtbank niet tot een ander oordeel leidt’.

Zoals hierboven reeds is aangegeven, kan ‘hetgeen hierboven reeds is overwogen’ echter niet tot een ander oordeel leiden.

De Rechtbank vervolgt nog dat zij ‘ook uit andere getuigenverklaringen niet heeft kunnen afleiden dat de statutaire bestuurders in 2002 en 2003 feitelijk zelfstandig (belangrijke) bestuursbesluiten heeft genomen.’

Dat is een wel erg gemakkelijk oordeel van de Rechtbank. De Rechtbank geeft namelijk niet aan op welke verklaringen zij zich baseert.

Naar het oordeel van [X] zijn deze er ook niet en kunnen zij er ook niet zijn, omdat de situatie feitelijk anders was.

Opvallend is dat de Rechtbank hier gemakshalve ook de verklaring van [j], waaruit juist het tegendeel blijkt, passeert. Deze overweging dient dan ook als niet onderbouwd en als onjuist buiten beschouwing te blijven.

Wat de Rechtbank kennelijk wel van belang vindt, is dat ‘[D] contactpersoon’ (wie moest het anders zijn) ‘was voor de verhuurder van het bedrijfspand van eiseres en voor de makelaar ’.

Zij vindt dat in dat verband echter ‘niet van zodanig gewicht dat dit tot een ander oordeel kan leiden’.

In 4.11.4 overweegt de Rechtbank dat ‘verschillende belangrijke bestuursbesluiten’ (nu staat belangrijk niet tussen haakjes) ‘aan de aandeelhouder zijn voorgelegd en dat de desbetreffende besluiten eerst zijn genomen nadat de aandeelhouder daarvoor goedkeuring had verleend’.

Hetgeen de Rechtbank hier overweegt, is correct voor vijf besluiten in 2002. De Rechtbank vermeldt er echter niet bij dat het in casu zeer belangrijke bestuursbesluiten waren die de directie op grond van de bij de aanstelling gemaakte afspraken niet zonder dat daar een goedkeurend aandeelhoudersbesluit aan ten grondslag lag mocht nemen.

In deze ( vijf) gevallen betroffen het namelijk alle afwijkingen van het bij de aanstelling van de directie overeengekomen profiel en enkel in deze gevallen — en dus niet in alle andere gevallen — was een goedkeuringsaandeelhouderbesluit nodig.

In 2003 (zie hiervoor onder de Feiten) lag deze situatie anders. De Rechtbank trekt daar, voor zover men daar al consequenties aan zou mogen verbinden (quod non, zie hierboven), desondanks voor wat betreft 2003 geen andere conclusie uit.

De Rechtbank ziet in dit verband ook over het hoofd dat het op instigatie en initiatief van de directie voorleggen van voren bedoelde zaken aan aandeelhouders op bovenbedoelde wijze iets anders is dan het rechtstreeks ingrijpen van de aandeelhouder in de dagelijks leiding.

Zo heeft [F] niet de aandeelhouder gebeld en heeft de aandeelhouder aan [F] gegeven.

Wat de Rechtbank wel overweegt, en dat is gelet op hetgeen daarboven is overwogen, opvallend, is dat volgens haar ‘onder deze omstandigheden het op de weg van eiseres lag om haar stelling dat er in het jaar 2002 ook transacties hebben plaatsgevonden met betrekking tot de effecten portefeuille van eiseres, welke transacties niet te herleiden zouden zijn tot enig besluit van de aandeelhouder, aannemelijk te maken. Hierin is eiseres niet geslaagd.’

Allereerst zou de inspecteur dat moeten bewijzen en niet [X] nu voor de vraag waar de feitelijke leiding gevestigd is in principe de plaats waar de statutaire leiding gevestigd is bepalend is. Ten tweede is onaannemelijk dat bij zo'n grote beleggingsportefeuille als van [X] er niet elke dag bestuursbesluiten genomen zijn.

Verwezen wordt in dat verband naar de bankafschriften als resultante van deze dagelijkse bestuursbesluiten. Bewijs wordt hiervan desgewenst aangeboden.

Het is ook een opmerkelijke stelling van de Rechtbank in zoverre dat het voor een ieder duidelijk zou moeten zijn, dat afgezien van alle andere bestuursbesluiten die een directie behoort te nemen, er op beleggingsgebied in 2005 meer dan vijf en in 2003 in ieder geval meer dan nul aan bestuursbesluiten zijn genomen.

Eiseres is, indien het Hof dat desondanks zou wensen bereid daarvoor het bewijs aan te bieden. Hierbij wordt wel de aantekening gemaakt dat dat alleen mogelijk is wanneer eiseres over haar al haar dossiers kan beschikken.

In 4.11.5 overweegt de Rechtbank dat de bemoeienis van de aandeelhouder met eiseres veel ingrijpender is geweest, omdat ‘ hij door zijn gedragingen en besluiten het feitelijk bestuur van eiseres naar zich toegetrokken heeft en daarmee de taak van de directie van eiseres heeft uitgehold’.

Nog afgezien van het feit dat het-laatste geen criterium is, is hierboven voldoende aangegeven dat deze conclusie van de Rechtbank onjuist is.

De Rechtbank eindigt in 4.11.5 met de conclusie ‘ dat uit het feit dat de door een inspecteur van de Nederlandse Antilliaanse Belastingdienst voor akkoord getekende brief vermeld onder 2.4 niet blijkt dat die heeft beoordeeld of de feitelijke leiding in 2002 en 2033 op Curaçao was gevestigd.’

Deze conclusie is de enige juiste conclusie van de Rechtbank. Voor het afgeven van een ruling als hierboven bedoeld is voor de Nederlands-Antilliaanse Belastingdienst inderdaad van belang dat men voldoet aan de Curaçaose eisen en dat is onder andere het hebben van een statutaire Curaçaose directie op Curaçao en het als vennootschap ingeschreven staan op Curaçao.

Gelet op hetgeen hierboven is gesteld is derhalve de stelling van de Rechtbank dat eiseres in 2002 ( en in 2003) niet in Nederland gevestigd was getoetst — aan de feiten— en dat- is voor de vraag waar de feitelijk leiding gevestigd is het enige criterium feitelijk onjuist.

Het hierboven bedoelde beginsel faalt volgens de Rechtbank, waarbij verwezen wordt naar de verklaring van [H](antwoord op een vraag tijdens het getuigenverhoor van 28 september 2010). Er zouden volgens de Rechtbank verschillen met het geval van [X] zijn. De verschillen zouden volgens de Rechtbank bestaat uit:

Een en ander zou de Rechtbank opgemaakt hebben ’ uit de gedingstukken, in het bijzonder de verklaring van [H]’

Uit de verklaring van [H] kan de Rechtbank dat echter niet opgemaakt hebben. Het is dus niet juist omdat het eveneens in het geval van [X] ook in de andere drie gevallen passieve beleggingsmaatschappijen betrof waarin geen andere principe/stramien is gevolgd. Het strookt zoals opgemerkt zeker niet met de verklaring van [H].

Zo is [H] enkel de vraag gesteld aan ‘of gebruikt gemaakt is van hetzelfde draaiboek en van dezelfde modellen voor de nieuwe directie op Curacao en van dezelfde overeenkomsten van vermogensbeheer’

Het antwoord van [H] daarop luidt:

[H] verklaart dus iets anders dan de Rechtbank overweegt. [H] antwoordt namelijk ‘ in principe wel’.

Voor het overige heeft [H] niets verklaard. Door [H] is dus niet verklaard in zijn getuigenverklaring dat de andere door de Rechtbank bedoelde zaken in de andere gevallen afwezig waren. Om een ander nader te verklaren ligt in dit geval ook wat gecompliceerd gelet op de geheimhoudingsplicht die [H] maar ook de inspecteur, (al lijkt deze naar [H] is gebleken daar minder zwaar aan te tillen) in de andere gevallen heeft.

[H] wil dan ook in dit stadium (indien nader bewijs gewenst is, dient [H] zich te verstaan met de betreffende cliënten in de andere drie zaken) zich tot het volgende beperken:

Wat dan overblijft is de hoofdzaak — en dat is het enige criterium om een geval als gelijke gevallen te kunnen aanmerken- en dat is dat er door [H] op de vraag of ‘ gebruik is gemaakt van hetzelfde draaiboek en van dezelfde modellen voor de nieuwe directie op Curaçao en van dezelfde overeenkomsten van vermogensbeheer’ geantwoord werd met:

Hiermee de zijn de andere maatschappijen gelijke gevallen in de zin van het gelijkheidsbeginsel.

De stelling dat het gelijkheidsbeginsel niet van toepassing is wordt niet door feiten gedragen en faalt dus.

Op grond van het bovenstaande wordt verzocht het beroep van eiseres gegrond te verklaren en de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen.

Tevens wordt verzocht om vaststelling van een proceskostenvergoeding alsmede om vaststelling van een aanvullende adequate schadevergoeding voor alle door cliënt gemaakte kosten in deze zaak.

Met verschuldigde hoogachting,