Rb. Zeeland-West-Brabant, 26-02-2019, nr. AWB - 12 , 29T3

Bij beslissing van 1 augustus 2016 (ECLI:NL:RBZWB:2016:4829) (hierna: de eerste Rb-beslissing) heeft de rechtbank in deze zaken vragen aan de Hoge Raad voorgelegd ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot die beslissing, wordt verwezen naar die beslissing. De bedoelde vragen luiden als volgt:

1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan:

Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

Op 9 november 2016 heeft A-G Wattel geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) (ECLI:NL:PHR:2016:1106). Op 3 maart 2017 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:342, BNB 2017/86; hierna: het arrest BNB 2017/86) een arrest gewezen waarbij – kort gezegd – aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen zijn gesteld. Uit de motivering van het arrest blijkt dat deze vragen betrekking hebben op door de rechtbank voorgelegde vragen 1, 2, 3 en 5, en niet op vragen 4a en 4b. De door de Hoge Raad gestelde vragen luiden als volgt:

Bij beslissing van 8 mei 2017 (ECLI:NL:RBZWB:2017:2886) heeft de rechtbank in deze zaken een aanvullende vraag aan de Hoge Raad voorgelegd ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Deze vraag luidt:

- Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?

A-G Wattel heeft daarop een aanvullende conclusie genomen (20 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:504).

Via een op rechtspraak.nl gepubliceerd nieuwsbericht van 19 juli 2018 heeft de Hoge Raad bekendgemaakt dat het Hof van Justitie na zijn beantwoording van vragen in de zaak Fidelity Funds (C-480/16, ECLI:EU:C:2018:480) aan de Hoge Raad heeft gevraagd of de Hoge Raad de door hem gestelde prejudiciële vragen wenst te handhaven, en dat de Hoge Raad vervolgens het Hof van Justitie heeft bericht dat partijen, derden die zich in de nationale procedure hebben gemengd en de procureur-generaal zijn uitgenodigd om zich erover uit te laten of het arrest in de zaak Fidelity Funds alle benodigde nuttige aanwijzingen bevat voor opheldering van de aan de Hoge Raad door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant voorgelegde vragen.

De rechtbank heeft kort daarna de gemachtigde in deze zaken (hierna: de gemachtigde) en de inspecteur uitgenodigd voor een regiezitting in verband met het grote aantal dividendbelastingzaken van ook andere belanghebbenden waarin de gemachtigde als procesvertegenwoordiger optreedt. Deze regiezitting is uiteindelijk gehouden op 5 november 2018. Aan deze regiezitting heeft tevens deelgenomen – met instemming van alle betrokkenen – een andere gemachtigde met relatief veel bij de rechtbank aanhangige dividendbelastingzaken. Van het verhandelde op deze regiezitting is een proces-verbaal opgesteld, dat op 7 december 2018 naar de betrokkenen is gezonden.

A-G Wattel heeft in zijn conclusie van 27 september 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1061; hierna: conclusie Wattel) de Hoge Raad in overweging gegeven de prejudiciële vragen in te trekken of nog één poging te doen het Hof van Justitie ervan te overtuigen dat, kort gezegd, het Nederlandse stelsel niet discrimineert.

Bij brief van 29 november 2018 heeft de griffier van de Hoge Raad in verband met de onderhavige zaken een kopie gestuurd van zijn brief aan het Hof van Justitie van 29 november 2018, met negen bijlagen. Deze laatste brief vermeldt, voor zover hier van belang, (i) dat de Hoge Raad het verzoek om beantwoording van zijn eerste prejudiciële vraag in de onderhavige zaak intrekt, om de reden dat die vraag in het arrest in de zaak Fidelity Funds lijkt te zijn beantwoord, en (ii) dat de Hoge Raad de tweede en derde prejudiciële vraag wenst te handhaven om de reden dat deze vragen niet (volledig) zijn beantwoord met dat arrest (hierna: de partiële intrekking).

Op initiatief van de rechtbank heeft op 8 januari 2019 een tweede regiezitting met de in 1.5 vermelde betrokkenen plaatsgevonden, mede naar aanleiding van de partiële intrekking. Tijdens die zitting is onder meer het voorleggen van een of meer aanvullende prejudiciële vragen in de onderhavige zaken besproken. Van het verhandelde op deze tweede regiezitting is een proces-verbaal opgesteld, dat op 30 januari 2019 naar de betrokkenen is gezonden.

De rechtbank heeft partijen bij brief van 30 januari 2019 in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de voorgenomen aanvullende prejudiciële vragen.

Belanghebbende heeft daarop gereageerd op 11 februari 2019 middels twee e‑mailberichten. De inspecteur heeft een reactie gestuurd bij brief van 15 februari 2019. Een kopie van deze stukken wordt aan de wederpartij verstrekt.

Inleiding

De rechtbank zal bij deze beslissing aanvullende prejudiciële vragen voorleggen aan de Hoge Raad. Verder zal de rechtbank de Hoge Raad in overweging geven om met de beantwoording van bepaalde prejudiciële vragen van de rechtbank niet te wachten totdat het Hof van Justitie antwoord heeft gegeven op de niet-ingetrokken prejudiciële vragen van de Hoge Raad.

De rechtbank onderkent dat het vragen kan oproepen en/of opmerkelijk kan worden gevonden dat de rechtbank in dit stadium van de procedure aanvullende prejudiciële vragen voorlegt aan de Hoge Raad en het verzoek tot gesplitste beantwoording van vragen doet (een deel van de vragen wel al beantwoorden en een deel nog niet). De rechtbank zal daarom eerst (relatief uitgebreid) de context uiteenzetten.

Context

In het in 1.1 genoemde arrest BNB 2015/203 heeft de Hoge Raad in de kern geoordeeld – in het kader van het geschil of een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds (hierna: buitenlands beleggingsfonds) op grond van unierechtelijke verkeersvrijheden recht heeft op teruggaaf van ten laste van dat fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting – dat een buitenlands beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi) omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting (hierna: de principiële onvergelijkbaarheid).

Na het arrest BNB 2015/203 deed zich de opmerkelijke situatie voor dat de rechtspraktijk, althans (adviseurs/gemachtigden van) buitenlandse beleggingsfondsen, dat rechtsoordeel van de Hoge Raad in die zin niet accepteerden dat buitenlandse fondsen rechtsmiddelen bleven aanwenden en nieuwe verzoeken om teruggaaf bleven doen. Achtergrond hiervan was vermoedelijk (ook) om rechten veilig te stellen in het licht van het arrest Kühne en Heitz (C‑453/00).

Dit leidde tot een zeer grote zaakinstroom bij de rechtbank, die op termijn niet goed handelbaar meer zou zijn voor de rechtbank. Mede gelet daarop en op ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft de rechtbank bij de eerste Rb-beslissing besloten tot het voorleggen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De eerste prejudiciële vraag was daarbij de hoofdvraag. Die vraag heeft een zeer groot zaaksoverstijgend belang. Zou de Hoge Raad die vraag na raadpleging van het Hof van Justitie ontkennend beantwoorden, dan zou naar verwachting een groot aantal zaken worden ingetrokken of mogelijk – zonder dat veel feitelijk onderzoek of beantwoording van juridische vragen nodig zou zijn – op relatief eenvoudige wijze kunnen worden behandeld. Pas als de hoofdvraag bevestigend beantwoord zou worden, zou toegekomen worden aan andere feitelijke en rechtskundige geschilpunten.

De rechtbank heeft na de eerste Rb-beslissing besloten in beginsel alle bij haar aanhangige procedures waarin buitenlandse beleggingsfondsen aanspraak maken op teruggaaf van ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting (hierna: de dividendbelastingprocedures), aan te houden in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad (hierna: de aangehouden zaken).

De inspecteur is daarentegen niet tot aanhouding overgegaan: hij is verzoeken om teruggaaf blijven afwijzen en uitspraken op bezwaar blijven doen, ook na het arrest BNB 2017/86 en het arrest Fidelity Funds. De inspecteur heeft op de eerste regiezitting toegelicht dat een reden daarvoor (onder meer) is dat de Belastingdienst niet meer de illusie heeft dat met één arrest van de Hoge Raad of van het Hof van Justitie alles kan worden afgedaan; de ervaring leert dat er steeds weer nieuwe rechtskundige standpunten worden ingenomen om de beoogde teruggave te krijgen. De inspecteur heeft er ook op gewezen dat de oudste zaken zien op het jaar 2002 en dat de feitenvaststelling steeds lastiger zal zijn.

Gevolg van de beslissing van de Belastingdienst om verzoeken om teruggaaf en bezwaren niet aan te houden is dat de zaaksvoorraad bij de rechtbank inmiddels flink verder is gestegen (zie 2.14 hierna). Complicatie is verder dat in veel beroepszaken van buitenlandse fondsen sprake is van onvoldragen dossiers in die zin dat er in de verzoek- en bezwaarfase zeer beperkt een zaakspecifieke feitenvaststelling en inhoudelijke discussie heeft plaatsgevonden. In veel zaken hebben de fondsen namelijk in algemene termen en/of met sjabloonachtige passages een beroep op het unierecht gedaan, en is meestal niet of nauwelijks ingegaan op vragen van de inspecteur die zijn gericht op de vaststelling van de (non)-transparantie en/of in hoeverre het fonds voldoet aan de eisen voor een fbi. De achtergrond hiervan is vermoedelijk dat men de kosten in bezwaar en beroep wil beperken totdat duidelijk is of een reële kans op teruggaaf bestaat. Hoe dan ook, in vermoedelijk veel zaken zullen feitelijke discussies grotendeels pas voor het eerst voor de rechtbank gevoerd worden.

De hoofdvraag van de rechtbank betreffende de principiële onvergelijkbaarheid heeft geleid tot de eerste prejudiciële vraag van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie. Inmiddels heeft de Hoge Raad zijn verzoek tot beantwoording van die vraag ingetrokken. Mede gelet op het arrest Fidelity Funds en de conclusie Wattel lijkt de veronderstelling gerechtvaardigd dat deze beslissing tot intrekking impliceert dat de Hoge Raad van oordeel is dat het antwoord op zijn eerste prejudiciële vraag bevestigend zou zijn en dat de Hoge Raad dus terugkomt op de principiële onvergelijkbaarheid. Als die veronderstelling juist is, dan zou een belangrijke basis verdwijnen om de bij de rechtbank aanhangige zaken aan te houden. De door de Hoge Raad gehandhaafde twee vragen kunnen weliswaar ook voor veel andere zaken relevant zijn, maar ze zijn wat casus- en landspecifieker en hebben een beduidend minder verstrekkende zaaksoverstijgende betekenis dan de kwestie van de principiële onvergelijkbaarheid.

Er zijn echter twee complicaties om verder te gaan met de aangehouden zaken. Ten eerste, zolang de Hoge Raad de eerste prejudiciële vraag van de rechtbank niet beantwoord heeft, bestaat er niet de benodigde (rechts)zekerheid of de Hoge Raad inderdaad terugkomt op het arrest BNB 2015/203 wat betreft de principiële onvergelijkbaarheid.

Ten tweede is een nieuwe zaaksoverstijgende kwestie opgekomen door (onduidelijkheid die is opgeroepen door) rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds. Deze rechtsoverweging luidt als volgt: “de interne samenhang van dit stelsel [zou] ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering.”

Een eerste punt waarover discussie bestaat, is of met ‘een belasting’ een belasting van de bronstaat wordt bedoeld.

Een tweede, deels samenhangend, punt is dat A-G Wattel tot de conclusie is gekomen dat het arrest Fidelity Funds meebrengt dat Nederland aan een teruggaaf van dividendbelasting aan een buitenlands beleggingsfonds de voorwaarde kan stellen dat het fonds vrijwillig een equivalente Nederlandse ‘uitgangsbelasting’ betaalt als Nederlandse fbi’s inhouden (vgl. conclusie Wattel, 2.5-2.6, 2.13 en 3.16). Het antwoord op de vraag of deze opvatting juist is, is van grote zaaksoverstijgende betekenis. Immers, ten eerste, zoals A-G Wattel (conclusie, 2.11) opmerkt, zal in het geval de bedoelde voorwaarde mag worden gesteld het voordeel per saldo (teruggaaf minus vrijwillige uitgangsbelasting) mogelijk zeer beperkt zijn. En dan is de vraag in hoeverre beroepsprocedures nog zouden worden doorgezet. Ten tweede, als de opvatting juist is, rijzen diverse procedurele en materieelrechtelijke vragen (zie 2.20 hierna), waarover duidelijkheid gewenst is in verband met het feitelijk (voor)onderzoek in de aangehouden zaken (en de onderhavige zaken).

Naar de rechtbank uit de in 1.7 genoemde bijlagen en de in 1.6 genoemde conclusie Wattel heeft afgeleid hebben zowel belanghebbende als de Staatssecretaris, en de interveniënten aangedrongen bij de Hoge Raad om alle prejudiciële vragen te handhaven (of zelfs uit te breiden), mede gelet op de vragen die rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds oproept. Het is op dit moment speculeren of de omstandigheid dat de Hoge Raad (toch) zijn eerste prejudiciële vraag heeft ingetrokken, impliceert dat de betekenis van die rechtsoverweging 84 voor de Nederlandse situatie naar het oordeel van de Hoge Raad duidelijk is. Ook op dit punt is – voor zover mogelijk (zie 2.26 hierna) – (rechts)zekerheid gewenst met het oog op de behandeling van de aangehouden dividendbelastingzaken (en de onderhavige zaken).

Het bij 2.9-2.12 vermelde maakt duidelijk dat belang bestaat bij een (inhoudelijke) regievoering door de Hoge Raad met betrekking tot de dividendbelastingproblematiek in de vorm van het tijdig bieden van duidelijkheid over het antwoord op rechtsvragen waar dat mogelijk is. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien aanvullende prejudiciële vragen voor te leggen, alsmede om de Hoge Raad in overweging te geven tot gesplitste beantwoording van de (eerder voorgelegde en bij deze beslissing voorgelegde) prejudiciële vragen in de onderhavige zaken over te gaan.

Voor zoveel nodig, wijst de rechtbank ter onderstreping van het belang van regievoering in vorenbedoelde zin nog op het volgende:

o In hoeverre eisen die aan de fbi-status worden gesteld (dooruitdelingseis, aandeelhouderseis, etc.), ook relevant zijn voor de beoordeling of een buitenlands fonds vergelijkbaar is met een fbi;

o Of bij gevallen van buitenlandse beleggingsfondsen die ontvangen dividenden niet dooruitdelen, reeds om die reden het beroep op het unierecht faalt;

o Of de afdrachtvermindering vanuit unierechtelijk perspectief anders beoordeeld dient te worden dan de teruggaveregeling (NB deze kwestie is inmiddels ‘gedekt’ door de prejudiciële vraag van Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2019:7);

o Derdelanden en de standstill-bepaling van artikel 64 VWEU (NB deze kwestie is inmiddels ‘gedekt’ door de tweede prejudiciële vraag van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2019:7);

o In welke landen van vestiging van beleggingsfondsen en onder welke omstandigheden is sprake van een ‘woonstaatneutralisatie’ die in de weg staat aan teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting met een beroep op het unierecht;

o De bepaling of een buitenlands fonds al dan niet transparant is beoordeeld naar de Nederlandse fiscale maatstaven (vgl. recent daarover de op 1 februari 2019 gepubliceerde conclusie van A-G Wattel van 23 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1315);

o Formeelrechtelijke vragen zoals of cq. onder welke omstandigheden een naar Nederlandse maatstaven transparante entiteit die het teruggaafverzoek heeft gedaan, dat verzoek geacht kan worden te hebben gedaan namens zijn (al dan niet bekende) deelnemer(s);

o Landenspecifieke kwesties zoals de kwalificatie naar Nederlandse fiscale (dividendbelasting)maatstaven van een Spezial-Sondervermögen met één deelnemer (welke kwestie de Hoge Raad nog niet heeft bereikt; vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2017:4323, rov. 5.12-5.18). Met betrekking tot deze kwestie merkt de rechtbank op dat duidelijkheid daarover van groot belang is, gelet op enerzijds de grote aantallen (7.200 aanhangige verzoeken) en anderzijds de omstandigheid dat het voor het feitelijke en juridische debat nogal uitmaakt of beoordeeld moet worden of zo’n Spezial-Sondervermögen in aanmerking komt voor teruggave van dividendbelasting dan wel of beoordeeld moet worden of de achterliggende deelnemer in aanmerking komt;

o De invloed van staatssteun-regels ook in andere type gevallen dan dat aan de orde in de zaak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2017:4323. Zo bepleit de inspecteur dat indien de in 2.11 en 2.17 vermelde opvatting van A-G Wattel niet juist zou zijn en ook anderszins niet de eis geldt dat een equivalente belasting (door een ander land) ter zake van een dooruitdeling is geheven, teruggaaf van de dividendbelasting er niettemin op afstuit dat in dat geval sprake is van staatssteun.

(Nadere) motivering van prejudiciële vragen

De eerste prejudiciële vraag van de rechtbank aan de Hoge Raad (zie 1.1) was toegespitst op de kwestie of de omstandigheid dat een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting reeds maakt dat een dergelijk fonds niet objectief vergelijkbaar is met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (in welk geval de belemmering reeds daarom gerechtvaardigd zou zijn). De door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie gestelde eerste prejudiciële vraag lijkt een breder bereik te hebben gehad. De vraag omvatte niet alleen de kwestie van objectieve vergelijkbaarheid, maar ook de kwestie of er, gelet op de bedoelde omstandigheid (geen inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting), dwingende redenen van algemeen belang zijn die de belemmering van het kapitaalverkeer kunnen rechtvaardigen. Mede gelet op het arrest Fidelity Funds (met name rov. 64-86) en de in 1.6 vermelde conclusie van A-G Wattel lijkt de veronderstelling gerechtvaardigd dat de beslissing van de Hoge Raad tot intrekking van zijn eerste prejudiciële vraag impliceert dat de Hoge Raad van oordeel is dat er geen – met de inhoudingsplicht van Nederlandse dividendbelasting verband houdende – dwingende redenen van algemeen belang zijn die, gelet op de vereiste proportionaliteit, de belemmering van het kapitaalverkeer kunnen rechtvaardigen. Gelet op het belang van (rechts)zekerheid (vgl. 2.10) en de omstandigheid dat de eerste prejudiciële vraag van de rechtbank deze kwestie strikt genomen niet ‘dekt’, zal de rechtbank hierover een prejudiciële vraag voorleggen aan de Hoge Raad.

De strekking van de overige, hierna bij onderdeel 3 geformuleerde, aanvullende prejudiciële vragen is in de kern om duidelijkheid te krijgen (i) of de opvatting van A-G Wattel over de betekenis van rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds voor de Nederlandse dividendbelastingprocedures juist is, (ii) zo die opvatting juist is, wat de procedurele aspecten zijn, en (iii) zo die opvatting niet juist is, of de rechtsoverweging dan anderszins een betekenis heeft voor de dividendbelastingprocedures of in het geheel niet. De rechtbank licht deze vragen als volgt toe.

De rechtbank begrijpt de zojuist bedoelde opvatting van A-G Wattel zo dat Nederland voor een teruggaaf van dividendbelasting aan een buitenlands beleggingsfonds de voorwaarde kan stellen dat dat fonds vrijwillig een equivalente ‘uitgangsbelasting’ betaalt als Nederlandse fbi’s inhouden (hierna: de uitgangsbelastingvoorwaarde). In elk geval twee elementen van deze opvatting geven aanleiding tot het voorleggen van een prejudiciële vraag.

Ten eerste, de opvatting gaat ervan uit dat met ‘een belasting’ in rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds een belasting van de bronstaat wordt bedoeld (conclusie Wattel, 5.1-5.5). Ook de rechtbank is in een andere zaak tot die conclusie gekomen (ECLI:NL:RBZWB:2018:6531, rov. 4.25). Steun voor deze opvatting kan ook worden gevonden in de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2019:7, rov. 4.7. Er wordt echter ook wel van een andere interpretatie uitgegaan althans er wordt op gewezen dat een andere interpretatie ook mogelijk is (zie de opvattingen aangehaald in conclusie Wattel, 5.1, alsmede bijvoorbeeld Meussen in BNB 2018/165, Redactie Vakstudie Nieuws in V-N 2018/35.13 en V-N 2018/55.10, en de Duitse literatuur die wordt aangehaald op p. 5 van de (tot de in 1.7 vermelde bijlagen behorende) reactie van belanghebbende op de conclusie Wattel).

Ten tweede, de opvatting gaat ervan uit dat naar de huidige stand van het recht – dus afgezien van de (door conclusie Wattel, 2.14 genoemde) mogelijkheid van wetgeving met terugwerkende kracht – de bedoelde voorwaarde kan worden gesteld door de Belastingdienst, hoewel de Nederlandse wet niet erin voorziet. Naar de rechtbank begrijpt is de gedachte dat het unierecht (niet meer dan) een nationale behandeling vereist en dat het Hof van Justitie geen windfall profit kan hebben beoogd (vgl. conclusie Wattel, 2.12-2.13). Echter, ook A-G Wattel laat (enige) twijfel doorschemeren of wellicht niet toch een wettelijke basis is vereist ‘naar puur nationaal recht’ (vgl. conclusie Wattel, 2.14). Ook de rechtbank vraagt zich dat af (vgl. in een andere zaak met betrekking tot een andere, maar wel verwante, kwestie ECLI:NL:RBZWB:2018:6531, rov. 4.30.2), mede gelet op de hierna aan de orde komende vervolgvragen en de grenzen aan rechtsvorming door de rechter.

Voor het geval de opvatting van A-G Wattel juist is, rijst de vraag naar de procedurele uitwerking ervan mede in verband met de wijze van rechtsbescherming. Niet uitgesloten kan immers worden dat tussen een buitenlands fonds en de inspecteur een geschil ontstaat over de hoogte van de ‘uitgangsbelasting’. Als gevolg van een verschil in grondslag kan de uitgangsbelasting namelijk lager zijn dan het bedrag aan teruggaaf (zie conclusie Wattel, 2.8, onder iii). Overigens rijzen in dat kader ook materieelrechtelijke vragen betreffende de grondslag van de ‘uitgangsbelasting’ zoals of en zo ja hoe de herbeleggings- en afrondingsreserves kan worden toegepast bij een buitenlands fonds en met betrekking tot alleen ontvangen Nederlandse dividenden, en hoe omgegaan moet worden met kostenaftrek. Procedurele vragen in dit verband zijn of, in een zaak over een teruggave zoals hier, (i) de rechter zou kunnen volstaan met het stellen van de uitgangsbelastingvoorwaarde in abstracto, en zo ja of dan vervolgens een eventueel geschil over de hoogte van de uitgangsbelasting een civielrechtelijke aangelegenheid is (nu de vaststelling van de hoogte geen voor bezwaar vatbare beschikking is), dan wel (ii) dat de rechter een concreet bedrag aan uitgangsbelasting moet vaststellen bij het stellen van de uitgangsbelastingvoorwaarde (waardoor bij een geschil daarover in wezen een procedure binnen een procedure zal ontstaan). Ook hierover zal een prejudiciële vraag worden voorgelegd.

Voor het geval met ‘een belasting’ in rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds toch niet een belasting van de bronstaat wordt bedoeld, heeft de inspecteur opgemerkt dat dan zijn standpunt is dat de voorwaarde geldt dat in het land van vestiging van het buitenlands fonds een belasting moet zijn betaald die gelijk is aan de Nederlandse dividendbelasting. Daarover zal ook een prejudiciële vraag worden voorgelegd. Deze vraag wordt echter niet beperkt tot alleen het land van vestiging van het buitenlandse fonds. Verder zal als vervolgvraag aan de orde worden gesteld wat het gevolg is indien de belasting die in een andere staat wordt betaald lager is dan de equivalente Nederlandse belasting.

De rechtbank merkt op dat het voorleggen van aanvullende prejudiciële vragen over bovengenoemde onderwerpen, als prematuur kan overkomen in de onderhavige zaken, gelet op de omstandigheid dat nog prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie voorliggen. Beide partijen hebben niettemin het voorleggen van aanvullende vragen toegejuicht dan wel verzocht. Beantwoording van de onderhavige vragen is bovendien niet alleen van belang voor de onderhavige zaken, maar niet het minst ook voor de aangehouden zaken (zie onder ‘Context’ hiervoor).

Verder merkt de rechtbank op dat de kwestie over – kort gezegd – de betekenis van rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds voor de Nederlandse dividendbelastingzaken, mogelijk ook al (impliciet) is voorgelegd in het kader van de derde prejudiciële vraag van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2019:7 over rechtsherstel. De rechtbank heeft echter daarin geen aanleiding gezien om over de voornoemde kwestie geen vragen voor te leggen. Niet uitgesloten kan namelijk worden dat de Hoge Raad besluit prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie in verband met de eerste en/of tweede prejudiciële vraag van het Gerechtshof, in welk geval niet de gewenste tijdige duidelijkheid over de voornoemde kwestie kan worden geboden. Bovendien kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de Hoge Raad in die zaak aan beantwoording van de derde prejudiciële vraag van het Gerechtshof toekomt, nu die vraag voorwaardelijk ter beantwoording is voorgelegd.

Standpunten partijen

Belanghebbende heeft, hoewel daar ook om is verzocht, in zijn in 1.10 vermelde reactie niet expliciet een weergave gegeven van zijn standpunten betreffende de voorgenomen prejudiciële vragen. Naar de rechtbank mede op basis van eerdere stukken en uitlatingen ter zittingen begrijpt, houdt het standpunt van belanghebbende in de kern in:

- vraag 1 moet bevestigend beantwoord worden (geen rechtvaardiging voor de belemmering);

- vraag 2 moet ontkennend beantwoord worden omdat er geen wettelijke basis is; aan vraag 2a wordt dan niet toegekomen.

In verband met vraag 2 en 2a heeft belanghebbende nog het volgende toegelicht: “bij de keuze van de wijze van het rechtsherstel die uiteindelijk wordt gemaakt, is van eminent belang dat de belasting op basis van een wet wordt geheven. Dit omdat er anders veelal geen sprake kan zijn van verrekening. Ten eerste omdat de nationale wetgeving van vele lidstaten (waaronder Nederland) eisen dat er sprake moet zijn van een belasting die door een andere mogendheid wordt geheven. Vrijwillig betaalde belasting komt niet in aanmerking voor verrekening. Weliswaar kan vrijwillig betaalde belasting de opdracht die uit r.o. 84 van de tekst van het Fidelity Funds arrest (…) voortvloeit oplossen, maar dat creëert direct een nieuwe ongelijkheid die de verstoring van de interne markt in stand houdt. En dat is, dat de door het buitenlandse fonds in Nederland betaalde belasting niet in aanmerking kan komen voor verrekening terwijl als wordt belegd via een Nederlandse fbi, er wel recht bestaat op verrekening.

Ten tweede is van belang dat de belasting die wordt geheven, ook kwalificeert als belasting waarop het belastingverdrag van Nederland met het land waar het fonds is gevestigd, van toepassing is. (…)

Als bij het rechtsherstel niet gekozen wordt voor een wettelijke verankering (…), dan is de vraag of “de belasting” wel een belasting is in de zin van artikel 1 derde lid van het belastingverdrag en of de Nederland autoriteiten ingevolge het vierde lid de Duitse autoriteiten hiervan op de hoogte moeten stellen. Deze vraag zouden naar mijn mening ook moeten worden meegenomen in de verwijzing door uw rechtbank naar de Hoge Raad.

Het bovenstaande pleit voor een wettelijke verankering in de Nederlandse Wet op de dividendbelasting. Dit aspect is enorm van belang en zal wederom tot nieuwe procedures leiden wanneer die nu niet (goed) aan de orde komt. De praktijk is er daarom bij gebaat dat dit voldoende duidelijk wordt meegenomen in de verwijzing naar de Hoge Raad. Dit kan mede worden opgenomen in par 2.23 van de uitspraak (…). De verankering zou mijn inziens op vergelijkbare wijze kunnen geschieden als thans is voorzien in artikel 6 van de Wet op de loonbelasting voor buitenlandse werkgevers die op verzoek als inhoudingsplichtige kunnen worden aangewezen (zie artikel 6, tweede onderdeel b en zesde lid van de Wet LB).”

De inspecteur heeft met betrekking tot de hiervoor geïntroduceerde en hierna geformuleerde (aanvullende) prejudiciële vragen het volgende bericht over zijn standpunten:

- Vraag 1: “aangezien het Nederlandse teruggaveregime fiscaal coherenter en consistenter is dan het Deense regime (onder meer wat betreft de behandeling van buitenlandse bronbelasting in de spiegelbeeldsituatie) beantwoordt de inspecteur deze vraag ontkennend, zie ook (in het bijzonder punt 2.3 van) de (…) conclusie van A-G Wattel van 27 september 2018. Er zou immers geen probleem zijn indien alle lidstaten hetzelfde stelsel zouden toepassen als Nederland.”

- Vraag 2: “de inspecteur beantwoordt het eerste deel van deze vraag bevestigend (de voorwaarde kan worden gesteld dat een Nederlandse belasting wordt betaald). Inzake het tweede deel van de vraag is de inspecteur van opvatting dat daarbij moet worden uitgegaan van nationale behandeling, toegespitst op het (daartoe afgezonderde) Nederlandse dividend. Daarbij moet voorts een eng kostenbegrip worden gehanteerd.”

- Vraag 2a: “de inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend (de belastingrechter moet in een dergelijke zaak het bedoelde concrete bedrag aan belasting vaststellen), mede omdat de belastingrechter het beste in staat is om de omvang van de ‘uitgangsbelasting’ vast te stellen. Hierbij geldt overigens als uitgangspunt dat de omvang van de uitgangsbelasting gelijk is aan de omvang van de teruggaaf, tenzij door het betrokken beleggingsfonds aannemelijk wordt gemaakt dat de omvang van de uitgangsbelasting lager is dan de omvang van de teruggaaf.”

- Vraag 2b: “de inspecteur beantwoordt het eerste deel van de vraag bevestigend. De inspecteur beantwoordt vervolgvraag (i) met: de staat van vestiging van het beleggingsfonds, waarbij enkel belang toekomt aan de dividendbelasting of een daarmee vergelijkbare buitenlandse bronheffing. (…) De inspecteur vat [vervolgvraag (ii)] als volgt op: moet er ook rekening worden gehouden met de buitenlandse (dividend)belasting indien deze lager is dan de veronderstelde Nederlandse uitgangsbelasting, ervan uitgaande dat in punt 84 van het Fidelity-arrest wordt gedoeld op buitenlandse (dividend)belasting? De inspecteur is (op dit moment) geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. De inspecteur licht zijn zienswijze met een voorbeeld toe. Stel dat door een Nederlands beursfonds 200 dividend wordt uitgekeerd waarop 30 dividendbelasting is ingehouden. Voorts is door het buitenlandse beleggingsfonds aannemelijk gemaakt dat op het dooruitgedeelde Nederlandse dividend 20 aan buitenlandse (dividend)belasting is ingehouden en verder is door het buitenlandse beleggingsfonds aannemelijk gemaakt dat de uitgangsbelasting bij veronderstelde vestiging in Nederland 24 zou bedragen. Op het eerste oog lijkt het gevolg te

zijn dat het buitenlandse fonds recht heeft op een teruggaaf van 26, te weten: 30 – 6 (verschil inhouding beursfonds minus veronderstelde uitgangsbelasting) – 20 (buitenlands (dividend)belasting).”

Verzoek gesplitste beantwoording van de prejudiciële vragen

Bij de in 1.7 vermelde beslissing van 29 oktober 2017 tot partiële intrekking heeft de Hoge Raad zijn tweede en derde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gehandhaafd. Deze vragen hebben betrekking op de tweede, derde en vijfde prejudiciële vraag van de eerste Rb-beslissing. De rechtbank geeft de Hoge Raad in overweging de overige eerder voorgelegde prejudiciële vragen alsmede de bij deze beslissing voorgelegde prejudiciële vragen reeds te beantwoorden, voor zover dat mogelijk is, zonder het antwoord van het Hof van Justitie af te wachten op de gehandhaafde prejudiciële vragen. De rechtbank wijst in dit verband op het belang van (tijdige) duidelijkheid, mede met het oog op de aangehouden zaken (zie 2.13-2.14).

De rechtbank heeft zojuist ‘voor zover dat mogelijk is’ gebruikt. Dat heeft de volgende achtergrond.

De rechtbank heeft beoogd c.q. getracht om bij deze beslissing alleen aanvullende vragen voor te leggen waarvoor beantwoording mogelijk is zonder het antwoord van het Hof van Justitie af te wachten. Doel is namelijk om zo snel mogelijk duidelijkheid te krijgen. Om die reden heeft de rechtbank bijvoorbeeld geen aanleiding gezien om de vraag voor te leggen of de opvatting juist is dat indien een buitenlands beleggingsfonds niet voldoet aan de dooruitdelingseis, als uitgangspunt reeds daarom niet met succes een beroep kan worden gedaan op het unierecht. Van dat uitgangspunt is de rechtbank wel uitgegaan bij de derde en vijfde prejudiciële vraag in haar eerste Rb-beslissing (zie rov. 4.11) en ook de (gehandhaafde) derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad lijkt van dat uitgangspunt uit te gaan nu die vraag gericht is op een specifieke situatie (“ook indien”). Belanghebbende heeft evenwel met verwijzing naar het arrest Fidelity Funds betoogd dat het niet relevant is of een buitenlands fonds al dan niet haar winst uitkeert. Hoewel ook deze kwestie van zaaksoverstijgend belang is, heeft de rechtbank besloten daarover bij de onderhavige beslissing geen vraag voor te leggen, mede omdat die kwestie mogelijk aan de orde komt bij het Hof van Justitie in het kader van de beantwoording van de voornoemde derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad.

Of beantwoording van de door de rechtbank voorgelegde prejudiciële vragen, met uitzondering van de tweede, derde en vijfde prejudiciële vraag van de eerste Rb-beslissing, inderdaad mogelijk is zonder het antwoord van het Hof van Justitie af te wachten, hangt (echter) vanzelfsprekend af van de beoordeling door de Hoge Raad. Met ‘voor zover dat mogelijk is’ bedoelt de rechtbank dus voor zover sprake is van kwesties die niet (mede) uitlegging van het recht van de Europese Unie vergen of waarbij voor zover dat laatste wel het geval is de uitlegging van dat recht voldoende duidelijk is. Dit laatste lijkt bijvoorbeeld het geval te zijn bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag die bij de eerste Rb-beslissing is voorgelegd. Ook bijvoorbeeld de prejudiciële vragen betreffende de betekenis van rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds voor de Nederlandse dividendbelastingproblematiek lijkt – gelet op de conclusie Wattel c.q. ervan uitgaande dat de kernkwestie of een wettelijke basis vereist is om de voorwaarde van een ‘uitgangsbelasting’ te kunnen stellen, een nationaalrechtelijke is – beantwoord te kunnen worden zonder het antwoord van het Hof van Justitie af te wachten op de gehandhaafde vragen, maar geheel duidelijk is dat niet.

De rechtbank onderkent dat de vraag rijst of de regeling van de prejudiciële procedure in belastingzaken zoals opgenomen in de artikelen 27ga tot en met 27ge van de AWR, ruimte laat voor een gesplitste beantwoording van prejudiciële vragen. De tekst van deze artikelen lijkt zich daartegen niet te verzetten. Mocht een formele gesplitste beantwoording toch niet mogelijk zijn, dan zou wellicht materieel een gesplitste beantwoording mogelijk kunnen zijn, zoals in wezen is gebeurd in het arrest BNB 2017/86 (rov. 7.14 en 7.15) met betrekking tot de vragen 4a en 4b in de eerste Rb-beslissing.

Naar aanleiding van de reacties van partijen op de voorgenomen prejudiciële vragen

De reacties van partijen hebben geen aanleiding gegeven de voorgenomen prejudiciële vragen te wijzigen. De rechtbank merkt het volgende op:

a. a) Belanghebbende heeft ter zake van de eerste vraag voorgesteld om in de zinsnede ‘een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan’ het woord ‘betaalt’ te vervangen door ‘inhoudt en afdraagt’. De rechtbank is daarin niet meegegaan omdat zij gekozen heeft om aan te sluiten bij de bewoordingen in de zaak Fidelity Funds.

b) Voor zover belanghebbende met het in 2.23 vermelde betoog heeft beoogd voor te stellen om vraag 2 of 2a aan te vullen, gaat de rechtbank daaraan voorbij. De kwestie of en zo ja op welke wijze de wetgever voor de door belanghebbende bepleite wettelijke verankering moet zorgen, gaat buiten het bestek van de aangehouden dividendbelastingzaken (en de onderhavige zaken).

Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank in zoverre aan partijen is tegemoetgekomen dat het betoog van de inspecteur bij vraag 2a over de bewijslastverdelling en het betoog van belanghebbende over de (on)mogelijkheid van verrekening van een niet in de wet voorziene ‘uitgangsbelasting’, is opgenomen in 2.23 en 2.24 en daarmee onder de aandacht is gebracht van de Hoge Raad.

Tot slot

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank:

– legt, in aanvulling op de bij beslissingen van 1 augustus 2016 en 8 mei 2017 voorgelegde vragen, de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen voor:

1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?

2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de – niet in wetgeving neergelegde – voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beslissing is genomen op 26 februari 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.