Hof 's-Hertogenbosch, 04-01-2019, nr. 18/00178, nr. 18/00179, nr. 18/00180, nr. 18/00181, nr. 18/00182

Het geschil tussen partijen betreft, afgezien van de (materieelrechtelijke) werking van het Unierecht, de tijdigheid van de verzoeken betreffende de boekjaren 2006/2007 en 2007/2008. Aangezien deze tussenuitspraak uitmondt in prejudiciële vragen aan de Hoge Raad betreffende hetgeen partijen in materieelrechtelijke zin verdeeld houdt en die vragen vooral de boekjaren betreffen waarin die tijdigheid niet in geschil is, zal het Hof het geschil betreffende de tijdigheid van de bedoelde verzoeken niet in deze tussenuitspraak behandelen, maar daarover eerst bij de (eind)uitspraak beslissen.

Ten aanzien van het recht van de Europese Unie

Toepasselijke vrijheid

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhavige verzoeken van belanghebbende unierechtelijk moeten worden beoordeeld aan de hand van de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals neergelegd in (thans) artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Partijen sluiten zich in hoger beroep kennelijk bij dit oordeel aan. Het Hof acht dat juist, onder meer gezien het arrest in de zaak-Fidelity Funds (HvJ 21 juni 2018, C-480/16, EU:C:2018:480).

Belemmering van het vrije kapitaalverkeer

De onderhavige verzoeken betreffen periodes waarin fiscale beleggingsinstellingen zoals bedoeld in artikel 28, lid 2, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) aanspraak konden maken op teruggave van dividendbelasting ingevolge het tot 1 januari 2008 geldende artikel 10, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB), dan wel recht hadden op een afdrachtvermindering van dividendbelasting ingevolge het sindsdien geldende artikel 11a van de Wet DB. Gezien het overgangsrecht van artikel XXVI, leden 8 en 9, van de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, is de teruggaveregeling relevant voor de jaren tot en met boekjaar 2007/2008. Voor de boekjaren met ingang van boekjaar 2008/2009 is het regime van de afdrachtvermindering van belang.

Het geschil betreft de verenigbaarheid van de nationaalrechtelijke onmogelijkheid voor een in een derdeland gevestigde beleggingsinstelling zoals belanghebbende om recht op teruggave van dividendbelasting te verkrijgen. Belanghebbende betoogt in dit verband – naar het Hof verstaat – dat, ook onder het regime van de afdrachtvermindering, haar geslaagde beroep op het recht op vrij kapitaalverkeer ertoe noopt dat haar een teruggave van dividendbelasting wordt verleend. De Rechtbank heeft geen oordeel gegeven over de vraag of de Nederlandse wetgeving een belemmering van het vrije kapitaalverkeer behelsde.

Het Hof heeft in uitspraken van 24 november 2017 (NL:GHSHE:2017:5169 en 5170) en 21 december 2017 (NL:GHSHE:2017:5855) geoordeeld dat de Nederlandse regeling, zowel in het tijdperk van de teruggaveregeling als dat van de afdrachtvermindering, geen verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer behelst. Primair heeft het Hof geoordeeld dat het nadeel dat niet-ingezeten beleggingsinstellingen ondervinden als gevolg van de heffing door Nederland van dividendbelasting ter zake van uitgaande dividenden, is toe te schrijven aan een dispariteit. In verband met de, inmiddels gedeeltelijk ingetrokken, prejudiciële vragen van de Hoge Raad aan het HvJ (in de zaken met nummers 16/03954 en 16/03955, NL:HR:2017:342 resp. 346) heeft het Hof de zaken niet op grond van die primaire overwegingen beslist. Het Hof heeft geoordeeld dat, ook indien die prejudiciële vragen in het voordeel van de niet-ingezeten beleggingsinstellingen zouden worden beantwoord, de belanghebbenden in die zaken in het ongelijk moesten worden gesteld. Redengevend daarvoor was dat de wetgeving van de EU-lidstaten waarin die belanghebbenden waren gevestigd niet voorzag in een heffing van alle aandeelhouders in die belanghebbenden. Het Hof was namelijk van oordeel dat een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling, bij een voor die instelling gunstige beantwoording van de genoemde prejudiciële vragen, slechts vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling indien de eerstgenoemde in haar lidstaat van vestiging is onderworpen aan een belastingregeling ter zake van (al dan niet gefingeerde) dividenduitdelingen door die beleggingsinstelling die vergelijkbaar is met de Nederlandse regeling. In de desbetreffende zaken werd aan die voorwaarde niet voldaan, omdat het Verenigd Koninkrijk respectievelijk Luxemburg geen heffing kenden ter zake van (al dan niet gefingeerde) dividenduitdelingen door aldaar gevestigde beleggingsinstellingen aan alle (in die lidstaat ingezeten en niet-ingezeten) aandeelhouders of participanten (hierna ook: aandeelhouders) in die beleggingsinstellingen.

Op 21 juni 2018 heeft het HvJ arrest gewezen in zaak-Fidelity Funds (genoemd onder 4.2 hiervóór). Het HvJ overwoog dat het onderscheid in de desbetreffende Deense belastingregeling tussen ingezeten en niet-ingezeten beleggingsinstellingen, in verband met de heffing van belasting ter zake van aan zodanige instellingen uitgekeerde dividenden, niet kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te behouden. Het HvJ overwoog:

“82 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt, maakt de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling.

83 Nagegaan moet nog worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel te waarborgen.

84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85 Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.

86 Derhalve moet worden vastgesteld dat de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingregeling, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.”

Het Hof acht het niet zinvol om in de onderhavige uitspraak nader in te gaan op de relevantie van het arrest-Fidelity Funds voor het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen. Die vraag zal, naar verwachting, door de Hoge Raad worden beantwoord in de zaken waarin (aanvankelijk) de hiervoor genoemde prejudiciële vragen aan het HvJ zijn gesteld. Het Hof volstaat voor dit moment met de overweging dat, voor de duiding van het arrest-Fidelity Funds van belang is of het HvJ in overweging 84 van dat arrest doelt op een heffing ter zake van dividenduitdelingen door een niet-ingezeten beleggingsinstelling in de lidstaat van vestiging van die instelling, dan wel in Denemarken. A-G Wattel heeft geconcludeerd dat het HvJ hier doelt op een heffing in Denemarken. Dat lijkt het Hof juist, aangezien de Deense regeling, net als de Nederlandse, beweerdelijk coherent is wegens het verband tussen niet-heffing van een (ingezeten) beleggingsinstelling en (wél-)heffing van de aandeelhouders in die instelling. Het Hof acht het echter niet geheel ondenkbaar dat die overweging 84 zo moet worden gelezen dat het HvJ daar slechts doelt op een verificatie, door de Deense belastingautoriteiten, van de heffing waaraan de buiten Denemarken gevestigde beleggingsinstellingen in hun staat van vestiging zijn onderworpen bij uitdeling van dividenden aan hun aandeelhouders. Steun daarvoor zou kunnen worden gevonden in overweging 62 van hetzelfde arrest, waarin het HvJ overweegt:

“Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.”

Indien deze overweging in ogenschouw zou worden genomen bij de uitlegging van overweging 84 van hetzelfde arrest, kan worden verdedigd dat het HvJ de onmogelijkheid van heffing ter zake van dividenduitdelingen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen aan hun participanten inherent is aan de keuze om de heffing te verplaatsen van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders. Aangezien het HvJ echter de rechtvaardiging uit hoofde van (kortweg) fiscale coherentie als zodanig wel aanvaardt (ov. 82 van het arrest-Fidelity Funds), en overweging 84 uit dat arrest slechts de proportionaliteit van het gemaakte onderscheid betreft met het oog op het bereiken van die doelstelling van fiscale coherentie, lijkt te moeten worden geconcludeerd dan het HvJ in overweging 84 doelt op een (vrijwillige) heffing van belasting door Denemarken ter zake van dividenduitdelingen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen aan hun aandeelhouders.

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof betoogd dat de onder 4.5 hiervóór genoemde prejudiciële vragen van de Hoge Raad slechts de teruggaveregeling voor fiscale beleggingsinstellingen betreffen, die tot de hierna nog te behandelen wetswijziging per 1 januari 2008 gold ingevolge het toenmalige artikel 10, lid 2, van de Wet DB. De beantwoording van die vragen en de beantwoording van de prejudiciële vragen die de Rechtbank in de desbetreffende zaken aan de Hoge Raad heeft gesteld (hierna: de Bredase vragen), zal volgens de Inspecteur niet zonder meer duidelijkheid geven over de vraag of de afdrachtvermindering, zoals die sindsdien in artikel 11a van de Wet DB is opgenomen, een verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer oplevert. De Inspecteur heeft daarom het Hof verzocht om hetzij het HvJ, hetzij de Hoge Raad, zo spoedig mogelijk te verzoeken om duidelijkheid te verschaffen over de regeling inzake de afdrachtvermindering. Belanghebbende heeft dat verzoek ter zitting van het Hof gesteund, daarbij aandacht vragend voor in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde houders van participatiebewijzen die in Nederland – bij rechtstreekse belegging – zijn vrijgesteld van, naar het Hof verstaat, dividendbelasting. Het Hof zal hierna deze beide verzoeken behandelen.

In de Verenigde Staten van Amerika gevestigde, vrijgestelde participanten

Het Hof verstaat het betoog van belanghebbende aldus dat tot de participanten in haar vermogen in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde lichamen behoren, die aldaar zijn vrijgesteld van belasting en voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 35 en/ of 36 van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika (Trb. 1993, 77, zoals laatstelijk gewijzigd bij Protocol van 8 maart 2004, Trb. 2004, 166). Te denken valt aan een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigd pensioenfonds dat voldoet aan de voorwaarden die in artikel 35 van dat belastingverdrag zijn gesteld voor een vrijstelling van (Nederlandse) dividendbelasting.

Uitgaande van de juistheid van dat betoog, leidt het genoemde belastingverdrag ertoe dat de bedoelde lichamen, zoals pensioenfondsen, bij rechtstreekse belegging niet aan de heffing van dividendbelasting worden onderworpen, doordat hetzij wordt afgezien van inhouding aan de bron in Nederland, hetzij door het verlenen van een teruggave. Gelet daarop, acht het Hof de niet-teruggave van dividendbelasting aan belanghebbende, voor zover die toerekenbaar is aan de hier bedoelde participaties in het vermogen van belanghebbende die worden gehouden door dergelijke vrijgestelde lichamen, niet verenigbaar met de doelstelling van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen, indien althans veronderstellenderwijze wordt aangenomen dat belanghebbende overigens vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling. Die doelstelling noopt immers tot een fiscaal neutrale behandeling van rechtstreeks en onrechtstreeks beleggen. Omdat Nederland bij rechtstreeks beleggen zijn heffingswens ten aanzien van de hier bedoelde lichamen prijsgeeft, valt in het licht van die doelstelling niet in te zien waarom Nederland een teruggave van dividendbelasting zou moeten weigeren indien een dergelijk lichaam onrechtstreeks, door tussenkomst van een beleggingsfonds zoals belanghebbende, belegt in aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Er is in zoverre ook geen noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden; Nederland heeft zijn heffingswens in zoverre immers prijsgegeven. De wens om bij een in Nederland ingezeten fiscale beleggingsinstelling bij dooruitdeling door die instelling te heffen kan immers ten aanzien van de hier bedoelde vrijgestelde lichamen in de relatie met de Verenigde Staten van Amerika evenmin worden gerealiseerd, gezien dezelfde regels uit het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika.

In termen van het arrest-Fidelity Funds lijkt de niet-teruggave van dividendbelasting aan belanghebbende, ervan uitgaande dat zij overigens vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling, voor zover de heffing van dividendbelasting toerekenbaar is aan de bedoelde vrijgestelde participanten, verder te gaan dan noodzakelijk om de coherentie van de Nederlandse regeling te bewaken. In zoverre bestaat er naar ’s Hofs oordeel dan ook geen verschil met de overweging 85 uit het arrest-Fidelity Funds ten aanzien van in (kortweg) de bronstaat woonachtige of gevestigde houders van participatiebewijzen in een in een andere staat gevestigd beleggingsfonds. Het Hof heeft dienaangaande in de hiervóór onder 4.5 genoemde uitspraken uit 2017 als volgt overwogen:

“Het Nederlandse fiscale regime voor beleggingsinstellingen zou onevenredig benadelend kunnen uitwerken voor buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen waarin aandeelhouders deelnemen die in Nederland woonachtig of gevestigd zijn. Betoogd kan worden dat de onverkorte weigering, door Nederland, van een teruggave of afdrachtvermindering van dividendbelasting aan het niet in Nederland gevestigde beleggingsfonds onevenredig is, voor zover de bedoelde aandeelhouders aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht zijn onderworpen. Dergelijke aandeelhouders zijn immers in Nederland in beginsel onderworpen aan de eindheffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting. Aangezien in het onderhavige geval echter gesteld noch gebleken is dat en in hoeverre in de onderwerpelijke periode zodanige aandeelhouders in (subfondsen van) belanghebbende hebben deelgenomen, kan aan deze eventuele complicatie worden voorbijgegaan.”

Deze overweging is mutatis mutandis van toepassing ten aanzien van belanghebbendes betoog in verband met de vorenbedoelde vrijgestelde lichamen. Belanghebbende heeft immers niet inzichtelijk gemaakt of en in hoeverre zodanige lichamen daadwerkelijk participaties in het vermogen van belanghebbende hebben gehouden gedurende de onderhavige boekjaren. Het Hof realiseert zich dat beleggingsfondsen zoals belanghebbende zich in verband met de woon- of vestigingsplaats, dan wel, breder, de identiteit van de participanten in hun vermogen in zijn algemeenheid in een lastige bewijsrechtelijke positie kunnen bevinden, in het bijzonder indien die participaties ter beurze worden verhandeld. Het Hof ziet vooralsnog echter geen aanleiding om deswege tot een teruggave van dividendbelasting aan fondsen zoals belanghebbende te komen, aangezien (a) een integrale teruggave verder zou gaan dan nodig om het hier aan de orde zijnde euvel te redresseren, (b) de bewijslast ter zake van (kortweg) de participanten in niet-ingezeten fondsen bezwaarlijk bij een andere partij dan die fondsen kan worden gelegd en (c) bij gebreke van bewijsrechtelijke duidelijkheid dienaangaande evenmin valt in te zien op welk bedrag een eventuele gedeeltelijke teruggave zou moeten worden bepaald.

Aangezien de problematiek van in Nederland woonachtige of gevestigde participanten in buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen tevens aan de orde is in de zaken waarin de Bredase vragen aan de Hoge Raad zijn gesteld, mag worden verwacht dat de uiteindelijke beantwoording daarvan ook voldoende helderheid zal geven voor de onderhavige kwestie. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om die kwestie bij wege van een (afzonderlijke) prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen.

Teruggaaf versus afdrachtvermindering

De Inspecteur heeft er terecht op gewezen dat de zaken waarin de Bredase vragen zijn gesteld uitsluitend jaren betreffen waarin de teruggaveregeling nog gold. Geen van de in die zaken voorliggende verzoeken betreft een (boek)jaar waarin de afdrachtvermindering reeds gold.

Het Hof heeft in zijn hiervóór genoemde uitspraken van 2017 de teruggaveregeling en de afdrachtvermindering beide niet-onverenigbaar met het vrije kapitaalverkeer geoordeeld, in zaken waarin beleggingsinstellingen met plaats van vestiging in het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg aan de orde waren. Bij de beoordeling van de stelling en het verzoek van de Inspecteur stelt het Hof voorop dat indien de Bredase vragen aldus worden beantwoord dat de teruggaveregeling geen verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer behelst, hetzelfde moet gelden voor de afdrachtvermindering. Indien de Bredase vragen uiteindelijk aldus worden beantwoord dat de teruggaveregeling een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije kapitaalverkeer behelst, rijst de vraag of de afdrachtvermindering zodanig minder belemmerend is voor het vrije kapitaalverkeer dat daarvoor een ander oordeel zou moeten gelden.

Het verschil tussen de afdrachtvermindering en de teruggaveregeling waarop de Inspecteur doelt, zal het Hof inzichtelijk maken aan de hand van een voorbeeld waarin NV dividenden uitdeelt aan beleggingsinstelling FBI, waarna FBI die dividenden dooruitdeelt aan haar aandeelhouders. De FBI kan zowel in Nederland als daarbuiten zijn gevestigd; FBI (NL) betreft het scenario vestiging in Nederland; FBI (BTL) betreft de andere variant.

De teruggaveregeling werkt aldus dat er bij dividenduitdeling door NV aan FBI (NL) aanvankelijk dividendbelasting wordt geheven. Bij dooruitdeling door FBI (NL) aan haar aandeelhouders wordt wederom dividendbelasting geheven (van de verrekening van die heffing met de eindheffingen waaraan die aandeelhouders kunnen zijn onderworpen, wordt geabstraheerd). De in een jaar van FBI (NL) geheven dividendbelasting wordt, op haar verzoek aan FBI (NL) teruggegeven (zie het tot 1 januari 2008 geldende artikel 10, lid 2, van de Wet DB).

Indien NV dividenden uitkeert aan FBI (BTL) wordt dividendbelasting geheven van FBI (BTL), zonder mogelijkheid van teruggave. Bij dooruitdeling door FBI (BTL) aan haar aandeelhouders wordt geen Nederlandse dividendbelasting geheven.

Het verschil in behandeling waartoe de teruggaveregeling leidt, is dat er op het niveau van FBI in het eerstbehandelde scenario aanvankelijk dividendbelasting wordt geheven, welke heffing later “ongedaan” wordt gemaakt door een teruggave, terwijl in het laatstbehandelde scenario van FBI (BTL) wordt geheven (zonder teruggave).

De afdrachtvermindering werkt aldus dat er zowel bij dividenduitdeling door NV aan FBI (NL) als bij dividenduitdeling door NV aan FBI (BTL) dividendbelasting wordt geheven, terwijl de ene noch de andere heffing door middel van een teruggave ongedaan wordt gemaakt. Bij dooruitdeling door FBI (NL) aan haar aandeelhouders leidt de afdrachtvermindering ertoe dat FBI (NL) de door haar van haar aandeelhouders ingehouden dividendbelasting tot het bedrag van die afdrachtvermindering niet behoeft af te dragen. De dooruitdeling door FBI (BTL) aan haar aandeelhouders voltrekt zich (wederom) buiten de Nederlandse heffingssfeer.

De teruggaveregeling en de afdrachtvermindering verschillen derhalve van elkaar in die zin dat de afdrachtvermindering, anders dan de teruggaveregeling, de heffing van FBI onverlet laat. In zoverre is de heffing van dividendbelasting van FBI onder de afdrachtvermindering neutraal: zowel van FBI (NL) als van FBI (BTL) wordt dividendbelasting geheven. Dat is bij de teruggaveregeling anders, omdat de heffing van FBI (NL) onder die regeling slechts tijdelijk is, namelijk tot het moment waarop die aan FBI (NL) wordt teruggegeven.

Een ander verschil tussen de afdrachtvermindering en de teruggaveregeling is dat de afdrachtvermindering in sterkere mate dan de teruggaveregeling het verband benadrukt tussen de heffing van dividendbelasting van de beleggingsinstelling en de heffing van haar aandeelhouders. De afdrachtvermindering, als tegemoetkoming voor de heffing van dividendbelasting van de beleggingsinstelling, is immers onverbrekelijk verbonden met de heffing ter zake van de dooruitdeling van dividenden door de beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Dit een en ander staat los van de dooruitdelingsverplichting, die immers ook reeds onder het regime van de teruggaveregeling het verband tussen de respectieve heffingen vestigde.

De invoering van de afdrachtvermindering is verder gepaard gegaan met de invoering van een neutrale behandeling van uit Nederland afkomstige dividenden enerzijds en uit het buitenland afkomstige dividenden anderzijds, die door de in Nederland gevestigde beleggingsinstelling worden ontvangen. Het Hof verwijst naar het tot 1 januari 2008 voor dergelijke inbound dividenden geldende artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen en het sindsdien geldende artikel 11a, lid 2, van de Wet DB. Met die gelijkwaardige(r) behandeling van inbound dividenden ten opzichte van uit Nederland afkomstige dividenden wordt in sterkere mate dan voordien recht gedaan aan de doelstelling van fiscale neutraliteit die aan het Nederlandse regime voor beleggingsinstellingen ten grondslag ligt.

De afdrachtvermindering verschilt ook van de teruggaveregeling in de wijze waarop de tegemoetkoming wegens van de beleggingsinstelling geheven dividendbelasting wordt geëffectueerd (door partijen en de Rechtbank aangeduid als het verzilveringsmechanisme). De Rechtbank heeft dat als volgt geschetst:

“4.3.11. De wijziging van een teruggaveregeling in een afdrachtverminderingsregeling betekent dat het voordeel via een ander mechanisme kan worden verzilverd. Bij de teruggaveregeling kon direct teruggave worden verkregen. Bij de afdrachtvermindering is geen sprake van een teruggave, maar bestaat het voordeel erin dat de fbi recht heeft op een afdrachtvermindering dus een vermindering van de Nederlandse dividendbelasting die zij dient af te dragen in verband met haar eigen dividenduitdelingen. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat het mechanisme om het voordeel te verzilveren anders is, op zichzelf nog geen aanleiding geeft voor een andere conclusie dan de tussenconclusie. Vervolgens dienen nog de effecten van het verschil in verzilveringsmechanisme in de beoordeling te worden betrokken.

De belangrijkste effecten van het verschil in verzilveringsmechanisme zijn de volgende. Ten eerste, het voordeel wordt onder de afdrachtvermindering later verkregen (niet direct maar bij de eigen dividenduitkering). Dit is zowel een liquiditeitsnadeel als een rentenadeel. Ten tweede, anders dan bij de teruggaveregeling hangt de vraag of en wanneer het voordeel verzilverd wordt ervan af of de fbi zelf dividendbelasting verschuldigd is. Indien over het desbetreffende jaar geen winst wordt behaald die volgens de fbi-regels behoort te worden uitgekeerd, kan het voordeel in het desbetreffende jaar niet worden verzilverd. In theorie kan het zo zijn dat indien in een later jaar evenmin dividend wordt uitgekeerd bij gebrek aan winst, het voordeel uiteindelijk helemaal niet verzilverd kan worden.”

Het Hof is van oordeel dat het hier geschetste verschil in de effectuering van de tegemoetkoming in verband met van beleggingsinstellingen geheven dividendbelasting (door belanghebbende en de Rechtbank aan de orde gesteld in het kader van het geschil betreffende de standstill-bepaling van artikel 64, lid 1, VWEU) op zichzelf beschouwd van weinig relevantie lijkt voor de hier aan de orde zijnde vraag.

Een laatste, met het vorige punt verband houdend, verschil tussen de afdrachtvermindering en de teruggaaf betreft de aard van de tegemoetkoming wegens van de fiscale beleggingsinstelling geheven dividendbelasting, met het oog op een eventueel wegens schending van het recht op vrij kapitaalverkeer te verlenen remedie aan objectief vergelijkbare niet-ingezeten beleggingsinstellingen. Uitgaande van een zodanige schending, lijkt er onder de teruggaafregeling in redelijkheid weinig misverstand over te kunnen bestaan dat de remedie tegen die schending erin bestaat dat aan die niet-ingezeten beleggingsinstellingen een teruggave van dividendbelasting wordt verstrekt, op gelijke wijze zoals die aan ingezeten fiscale beleggingsinstellingen wordt verleend. De afdrachtvermindering is echter, althans nationaalrechtelijk, onverbrekelijk verbonden met de inhouding van dividendbelasting ten laste van de aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Wederom uitgaande van een schending van het recht op vrij kapitaalverkeer van niet-ingezeten beleggingsinstellingen die objectief vergelijkbaar zijn met (ingezeten) fiscale beleggingsinstellingen, rijst de vraag hoe die schending moet worden geredresseerd. Het verlenen van een teruggave aan die niet-ingezeten instellingen, zoals belanghebbende kennelijk voorstaat, lijkt een bevoordeling van die niet-ingezeten beleggingsinstellingen op te leveren ten opzichte van vergelijkbare ingezeten fiscale beleggingsinstellingen, indien men de onder 4.17 geschetste neutraliteit van de heffing op het niveau van de beleggingsinstelling als vertrekpunt hanteert.

Vanuit een wat meer economische optiek kan echter worden gezegd dat de afdrachtvermindering in wezen gelijk is aan een teruggave van dividendbelasting aan de beleggingsinstelling. De afdrachtvermindering is ook bedoeld om die heffing van de beleggingsinstelling te neutraliseren. Vanuit die meer afstandelijke materiële, economische benadering zou kunnen worden betoogd dat de afdrachtvermindering een anders vormgegeven teruggave van dividendbelasting is. Indien die zienswijze wordt aanvaard, zijn er geen goede gronden om over de afdrachtvermindering anders te oordelen dan over de teruggaveregeling. De remedie wegens eventuele schending van het recht op vrij kapitaalverkeer lijkt dan eveneens duidelijk in die zin dat onder beide regelingen een teruggave van dividendbelasting lijkt te moeten worden verleend aan de niet-ingezeten fiscale beleggingsinstelling.

Gezien de wijze waarop het HvJ in de zaak-Fidelity Funds heeft geoordeeld, kan men zich afvragen (1) of anders moet worden geoordeeld over de Nederlandse teruggaveregeling en (2) zo nee, of het HvJ de voornoemde verschillen tussen teruggave en afdrachtvermindering rechtens relevant zou vinden om tot een andere beoordeling te komen. Het is in het bijzonder de vraag of het feit dat de afdrachtvermindering op het (onderste) niveau van dividenduitdeling aan de ingezeten en de niet-ingezeten beleggingsinstelling in die beide gevallen leidt tot heffing zonder teruggave, waarmee de afdrachtvermindering verschilt van zowel de Nederlandse teruggaveregeling als de Deense regeling uit het arrest-Fidelity Funds, een rechtens relevant verschil oplevert.

Het Hof onderschrijft echter het standpunt van partijen dat het wenselijk is dat er op de kortst mogelijke termijn duidelijkheid komt over de rechtsopvatting die in dit verband moet worden gehuldigd. Daarom zal het Hof zich op dit moment onthouden van een oordeel over de onderhavige vraag, die immers van zuiver rechtskundige aard is. Zoals hiervóór overwogen, kan die duidelijkheid over het Nederlandse regime in het tijdperk waarin de teruggaveregeling gold, worden verwacht in de uiteindelijke beantwoording van de Bredase vragen. De vraag wat die uiteindelijke beantwoording betekent voor de afdrachtvermindering is thans echter met onzekerheid omgeven. Mede gelet op de hierna onder de kop “prejudiciële vragen” opgenomen overwegingen zal het Hof de vraag naar de verenigbaarheid van de afdrachtvermindering met de vrijheid van kapitaalverkeer prejudicieel aan de Hoge Raad voorleggen.

Het Hof onderkent dat voor de vraag of belanghebbende zich uiteindelijk succesvol op het recht op vrij kapitaalverkeer kan beroepen, tevens moet worden beoordeeld of en in hoeverre belanghebbende voldoet aan voorwaarden die aan in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen worden gesteld om als fiscale beleggingsinstelling te kunnen worden aangemerkt, wat mede de vraag omvat in hoeverre dergelijke voorwaarden aan niet-ingezeten beleggingsinstellingen kunnen worden tegengeworpen. Aangezien de Bredase vragen mede die problematiek betreffen, zal het Hof de beantwoording van die vragen afwachten en (vooralsnog) geen eigen (aanvullende) vragen stellen.

In het navolgende zal het Hof veronderstellenderwijze uitgaan van het bestaan van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije kapitaalverkeer ingevolge zowel de teruggaveregeling als de afdrachtvermindering.

Standstill

Ingevolge (thans) artikel 64, lid 1, VWEU doet het verbod op belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer ingevolge artikel 63 VWEU geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat in het onderhavige geval niet kan worden gesproken van kapitaalverkeer in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen – vestiging, of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Tussen partijen is wel in geschil of de Nederlandse wetgeving in de onderhavige jaren leidt tot een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met het verrichten van financiële diensten. Bij bevestigende beantwoording van die vraag, is voorts in geschil of de wijziging van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen ingevolge de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563 ertoe heeft geleid dat – voor de boekjaren vanaf boekjaar 2008/2009 – nog kan worden gesproken van een op 31 december 1993 bestaande beperking, dan wel of die wijziging heeft geleid tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer in de relatie tot derdelanden die op die datum niet bestond, een en ander in de zin van (thans) artikel 64, lid 1, VWEU.

“Kapitaalverkeer in verband met financiële diensten”

De Rechtbank heeft onder meer als volgt overwogen:

“De rechtbank is met de inspecteur van oordeel dat dit het geval is omdat sprake is van het ‘kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten’. Het kapitaalverkeer houdt immers verband met het verrichten van financiële diensten door het fonds aan de investeerders/beleggers in het fonds. De rechtbank vindt daarvoor steun in bijv. rov. 46 van het arrest van het HvJ EU van 21 mei 2015, nr. C-560/13 (Wagner Raith), ECLI:EU:C:2015:347. De rechtbank heeft overigens onderkend dat over de inhoud van het criterium ‘kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten’ niet volledige duidelijkheid bestaat, gelet op vraag twee van de verwijzingsbeslissing van het Finanzgericht München van 17 november 2017, in de zaak van het HvJ EU met nr. C-641/17 (College Pension Plan of British Columbia).”

Het Hof is voorlopig van oordeel dat uit het door de Rechtbank genoemde arrest in de zaak-Wagner Raith niet voldoende duidelijk blijkt dat in het onderhavige geval kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten aan de orde is. De door belanghebbende gestelde belemmering van het vrije kapitaalverkeer in de relatie tussen EU-lidstaat Nederland en derdeland de Verenigde Staten raakt de portfolio-beleggingen die belanghebbende heeft verricht in aandelen in binnen Nederland gevestigde vennootschappen. Uit het genoemde arrest kan niet meer worden afgeleid dat dat indien een belegger een belang in een beleggingsfonds verwerft, die verwerving en het uit dat belang voortvloeiende (dividend)rendement verband houden met financiële diensten en derhalve als kapitaalverkeer in verband met financiële diensten moeten worden gekwalificeerd. Het beleggingsfonds verricht immers diensten jegens die belegger. Een dergelijk geval moet dan ook, zoals uit het genoemde arrest blijkt, worden onderscheiden van het geval waarin een belegger rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van een beleggingsfonds, aandelen in vennootschappen verwerft, omdat in een zodanig geval de bedoelde diensten niet worden verricht. Het HvJ overweegt dan ook in het arrest-Wagner Raith:

“46 In casu houden de verwerving van deelnemingen in op de Kaaimaneilanden gevestigde beleggingsfondsen en de ontvangst van de daaruit voortvloeiende dividenden in dat die beleggingsfondsen ten behoeve van de betrokken belegger financiële diensten verrichten. Een dergelijke belegging onderscheidt zich van een rechtstreekse verwerving door een belegger van aandelen in vennootschappen op de markt doordat zij dankzij die diensten met name de mogelijkheid biedt om te genieten van een grotere spreiding van de activa en een betere risicospreiding.”

Het arrest-Wagner Raith lijkt onvoldoende steun te geven voor het oordeel dat de beleggingen door belanghebbende in aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen en de daaruit voortvloeiende dividenden als kapitaalverkeer in verband met financiële diensten moeten worden gekwalificeerd.

Ook het arrest van het HvJ van 15 februari 2017 in zaak C-317/15, X, EU:C:2017:119, werpt, anders dan de Inspecteur meent, weinig licht op het antwoord op de hier voorliggende vraag. In dat arrest, betreffende een door X in een derdeland (Zwitserland) aangehouden effectenrekening, overwoog het HvJ:

“29 In dit verband moet worden vastgesteld dat de kapitaalbewegingen die het gevolg zijn van het openen van een effectenrekening bij een bankinstelling, het verrichten van financiële diensten impliceren. Ten eerste staat immers vast dat deze bankinstelling voor de houder van die rekening diensten voor het beheer van deze rekening verricht, die als het verrichten van financiële diensten moeten worden aangemerkt.

30 Ten tweede bestaat er een oorzakelijk verband tussen de betrokken kapitaalbewegingen en het verrichten van financiële diensten, daar de houder zijn kapitaal op een effectenrekening plaatst vanwege het feit dat voor hem, als tegenprestatie, door de bankinstelling beheerdiensten worden verricht. Bijgevolg bestaat er in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een voldoende nauwe band tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten.”

In beide genoemde zaken hield het kapitaalverkeer verband met financiële diensten die in de relatie tussen de in een EU-lidstaat gevestigde partij en een in het desbetreffende derdeland gevestigde andere partij werden verricht. Die diensten bestonden in (vermogens)beheer en/of belegging van gelden door een in een derdeland gevestigde financiële instelling ten behoeve van de in de EU-lidstaat gevestigde persoon. In het onderhavige geval is echter niet de relatie tussen de beleggers/deelnemers in het vermogen van belanghebbende enerzijds en belanghebbende anderzijds aan de orde, maar gaat het om de beleggingen die belanghebbende zelf verricht doordat zij aandelen in het vermogen van in Nederland gevestigde vennootschappen ter belegging verwerft. Die laatstbedoelde vennootschappen verrichten jegens belanghebbende geen diensten. Een oorzakelijk verband tussen de kapitaalbewegingen in de relatie tussen belanghebbende en die vennootschappen en in die relatie verrichte diensten lijkt in ieder geval afwezig (vgl. de conclusie van 6 november 2013, C-190/12, Emerging Markets, EU:C:2013:710, ov. 78).

Het voorgaande laat onverlet dat het kapitaalverkeer tussen belanghebbende en in Nederland gevestigde vennootschappen ondenkbaar lijkt zonder de verrichting van financiële diensten door anderen dan belanghebbende en die vennootschappen. Zo blijkt reeds uit de tot de gedingstukken behorende teruggaveverzoeken van betrokkenheid bij dat kapitaalverkeer van “ [S] ”, een aanbieder van beleggings- en vermogensbeheersdiensten. Meer in zijn algemeenheid geldt dat de handel in aandelen in (beurs)vennootschappen zonder de verlening van financiële diensten door derden niet goed denkbaar is. De jurisprudentie van het HvJ tot dusverre geeft echter geen antwoord op de vraag of dergelijke, door derden verleende, financiële diensten in een zodanig oorzakelijk verband staan tot het kapitaalverkeer in verband met de belegging als zodanig dat dat kapitaalverkeer daarmee in verband staat in de in artikel 64, lid 1, VWEU bedoelde zin. Een ruime opvatting van het verband tussen kapitaalverkeer en financiële diensten zou in ieder geval de vraag kunnen oproepen wat de betekenis nog is van de in artikel 64, lid 1, VWEU genoemde categorieën “directe investeringen” en “vestiging”. Betoogd zou kunnen worden dat die categorieën betrekkelijk zinledig zijn indien het “kapitaalverkeer in verband met financiële diensten” in de hier bedoelde ruime zin zou worden opgevat, omdat er dan conceptueel toch een niet onaanzienlijke overlap zou bestaan van dat kapitaalverkeer met “directe investeringen” en “vestiging”. Gelet daarop kan worden betoogd dat de enkele omstandigheid dat het verrichten van financiële diensten nodig is voor het faciliteren van kapitaalverkeer onvoldoende is om dat kapitaalverkeer in het in artikel 64, lid 1, VWEU vereiste oorzakelijke verband met die diensten te aanvaarden.

Het Hof realiseert zich dat de nog te verwachten beslissing van het HvJ in de zaak C-641/17, College Pension Plan of British Columbia naar verwachting in ieder geval meer duidelijkheid over het antwoord op de onderhavige vraag zal bieden. De Inspecteur betoogt weliswaar dat het antwoord op de in die zaak voorgelegde vraag specifiek de problematiek van beleggingen door een pensioenfonds betreft. Het is echter de vraag of de omstandigheid dat de desbetreffende zaak beleggingen door een pensioenfonds betreft en de onderhavige zaak beleggingen door een collectief beleggingsfonds, enige relevantie heeft in het kader van de uitlegging van het begrip “kapitaalverkeer in verband met financiële diensten” in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU. Het Hof acht het niet zinvol om, gelet op de genoemde zaak en de daarin te verwachten prejudiciële beantwoording door het HvJ, de onderhavige vraag prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen

In het navolgende zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat in de relatie tussen belanghebbende en de Nederlandse vennootschappen in wier aandelen zij belegt kapitaalverkeer in verband met financiële diensten aan de orde is.

“beperkingen die op 31 december 1993 bestaan”

Partijen verschillen van mening over de vraag of de wijziging van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen ingevolge de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, waarbij de regeling inzake een teruggave van dividendbelasting aan fiscale beleggingsinstellingen is vervangen door een afdrachtvermindering, ertoe heeft geleid dat niet langer kan worden gesproken van een op 31 december 1993 bestaande beperking. De Rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat de omvang van het voordeel onder de regeling inzake de afdrachtvermindering niet groter is dan onder de teruggaveregeling. De Rechtbank is van oordeel dat het onderscheid in behandeling tussen (in Nederland gevestigde) fiscale beleggingsinstellingen enerzijds en fondsen zoals belanghebbende anderzijds door die wijziging kleiner is geworden, zodat een bestaande belemmering kleiner is geworden, hetgeen niet onverenigbaar is met artikel 64, lid 1, VWEU.

Het HvJ heeft over het begrip “beperkingen die op 31 december 1993 bestaan” als volgt overwogen (arrest van 20 september 2018, C-685/16, EV, EU:C:2018:743):

“74 Het begrip „beperkingen die op 31 december 1993 bestaan” in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU veronderstelt dat het rechtskader waarin de betrokken beperking is opgenomen, sinds die datum ononderbroken deel heeft uitgemaakt van de rechtsorde van de betrokken lidstaat. Zou dit anders zijn, dan zou een lidstaat immers op enig tijdstip opnieuw beperkingen van het kapitaalverkeer naar of uit derde staten kunnen invoeren die op 31 december 1993 in de nationale rechtsorde bestonden doch die niet zijn gehandhaafd (arrest van 5 mei 2011, Prunus en Polonium, C‑384/09, EU:C:2011:276, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

75 In deze context heeft het Hof reeds geoordeeld dat een nationale maatregel die na een aldus bepaalde datum is vastgesteld, niet om die reden alleen automatisch van de bij de betrokken Uniehandeling ingevoerde uitzonderingsregeling is uitgesloten. De uitzondering geldt immers ook voor een bepaling die op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of die alleen een belemmering voor de uitoefening van de Unierechtelijke rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving versoepelt of opheft. Daarentegen kan een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige en nieuwe procedures invoert, niet worden gelijkgesteld met de wettelijke regeling die bestaat op het door de betrokken Uniehandeling bepaalde tijdstip (arrest van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Het Hof is van oordeel dat bij het onderzoek naar het bestaan van een op 31 december 1993 bestaande beperking moet worden beoordeeld wat de effecten zijn van nationale (wettelijke) maatregelen en dat in dat verband slechts relevant zijn wijzigingen (van voldoende materialiteit) in de relatie tot derdelanden. Dat blijkt naar ’s Hofs oordeel in voldoende mate uit het arrest in de zaak-A (arrest van 18 december 2007, C-101/05, A, EU:C:2007:804) en het arrest in de zaak-SECIL (arrest van 24 november 2016, C-464/14, EU:C:2016:896). Indien een maatregel van een lidstaat derhalve na 31 december 1993 materiële wijziging ondergaat in de relatie tot andere EU-lidstaten, maar een uit die maatregel voortvloeiende belemmering in de relatie tot derdelanden onverkort in stand blijft, moet die belemmering als een op 31 december 1993 bestaande beperking worden aangemerkt (zie ook de conclusie van 5 juni 2018, C-135/17, X-GmbH, EU:C:2018:389, ov. 38-45).

Gelet op het voorgaande moet worden onderzocht of de wettelijke regeling voor fiscale beleggingsinstellingen sinds 31 december 1993 is gewijzigd in dier voege dat, in de relatie tot derdelanden, hetzij:

 een regeling is totstandgekomen die berust op een andere hoofdgedachte en nieuwe procedures invoert, dan wel

 een regeling is totstandgekomen die op de voornaamste hoofdpunten identiek is aan de voordien geldende regeling, dan wel een regeling is totstandgekomen die een belemmering voor de uitoefening van de Unierechtelijke rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving versoepelt of opheft.

Daarbij moeten wetswijzigingen worden beoordeeld op hun effecten.

De wettelijke regeling voor fiscale beleggingsinstellingen heeft op drie momenten in beginsel relevante wijzigingen ondergaan, namelijk:

Wat betreft de eerstgenoemde wijziging, in verband met de inwerkingtreding op die datum van de Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 475), is het Hof, evenals de Rechtbank in ov. 4.3.4 van haar uitspraak, van oordeel dat die wijziging niet ertoe heeft geleid dat de wettelijke regeling voor fiscale beleggingsinstellingen sindsdien op een andere hoofdgedachte berust; de wettelijke regeling is na die wetswijziging op de voornaamste punten identiek aan de regeling zoals die voordien luidde en moet mitsdien ook na die wijziging als “bestaand” worden aangemerkt in de hier aan de orde zijnde zin. Belanghebbende heeft dit oordeel van de Rechtbank overigens ook niet bestreden en heeft in het bijzonder ook niet aangevoerd dat de onderhavige wetswijziging voor in derdelanden gevestigde beleggingsfondsen zoals belanghebbende, gelet op de gevolgen van die wijziging, nadeliger uitwerkte dan de voordien geldende regeling.

Wat betreft de wetswijzigingen per 1 augustus 2007 geldt het zojuist overwogene mutatis mutandis voor de wijziging ingevolge de wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 270 (betreffende de mogelijkheid om vastgoed te ontwikkelen ten behoeve van de eigen portefeuille).

De wetswijziging ingevolge de wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 269 (houdende, onder andere, de aanpassing van enkele aan fiscale beleggingsinstellingen te stellen eisen) heeft tot gevolg gehad dat, volgens de regeling zoals die gold van 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007, ook bepaalde buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen in aanmerking konden komen voor de teruggave van dividendbelasting zoals die tot 1 januari 2008 gold. Het tot 1 augustus 2007 geldende artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb luidde:

“Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden (…)”

Per 1 augustus 2007 luidde artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb als volgt:

“Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, danwel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden (…)”

Deze wetswijziging is onder andere als volgt toegelicht:

“De eis dat de beleggingsinstelling in Nederland moet zijn gevestigd is mogelijk discriminatoir omdat het hierdoor niet mogelijk is als buitenlands belastingplichtige in aanmerking te komen voor toepassing van de regeling. Een naar Nederlands recht opgericht lichaam kan, mede door de werking van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 immers steeds kwalificeren voor toepassing van de regeling, terwijl een naar buitenlands recht opgericht lichaam zich in Nederland moet vestigen. Een aanwijzing dat deze bepaling mogelijk discriminatoir is kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Door de bijzonderheden van de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen en de voorwaarden die overigens worden gesteld, zal het zich in de praktijk naar verwachting overigens niet snel voordoen dat een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling (met een in Nederland belastingplichtige vaste inrichting) een beroep zal doen op toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969.

De rechtsvormeis betekent dat buitenlandse rechtsvormen, die overigens vergelijkbaar zijn met de specifiek benoemde Nederlandse rechtsvormen, niet kunnen kwalificeren voor toepassing van de regeling. In dit verband zijn twee door de Hoge Raad gewezen arresten van belang, die beide zijn gewezen voor de toepassing van de regelingen voor de fiscale eenheid.

Hoewel over deze problematiek in het licht van artikel 28 van de Wet Vpb 1969 niet is gesproken, is in de arresten wel aanleiding gevonden om de reikwijdte van dit artikel uit te breiden.

In het eerste arrest, Hoge Raad 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, is beslist dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 ook geldt voor de toepassing van artikel 15 van die wet. Omdat genoemd artikel 2, vierde lid, tevens geldt voor de toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969, vloeide uit dat arrest verder voort dat ook een feitelijk in het buitenland gevestigde, maar naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijke of fonds voor gemene rekening, desalniettemin in aanmerking zou komen voor de toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969.

Het tweede van belang zijnde arrest is gewezen op 16 maart 1994 (Hoge Raad, 16 maart 1994, nr. 27 764, BNB 1994/191). Naar aanleiding van dit arrest is in een resolutie van de staatssecretaris (resolutie van 20 oktober 1995, nr. DB 95/2762M, VN 1995/3876), aangegeven dat het regime ook wordt opengesteld voor naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschappen. Dit op grond van de werking van artikel 1, eerste lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Hoewel de reikwijdte van de resolutie is beperkt tot de Antilliaanse naamloze vennootschap ligt het voor de hand dat ook in andere gevallen waarin een non-discriminatiebepaling zou kunnen worden ingeroepen de regeling van toepassing zal worden verklaard.”

(Kamerstukken II, vergaderjaar 2005-2006, 30 533, nr. 3, blz. 5)

Deze wijziging leidde ertoe dat een beleggingsinstelling zoals belanghebbende, gevestigd in een derdeland waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten waarin is opgenomen een verbod tot discriminatie naar nationaliteit voor (kortweg) vergelijkbare lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar Nederlands recht, volgens het regime zoals dat gold voor fiscale beleggingsinstellingen in de periode van 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 recht kon hebben op teruggave van dividendbelasting, althans dat zij als beleggingsinstelling in de zin van de onderhavige bepaling kon worden aangemerkt (ervan uitgaande dat zij overigens zou voldoen aan de bij of krachtens artikel 28 van de Wet Vpb gestelde eisen). De Inspecteur heeft benadrukt dat in de wettelijke regeling de veronderstelling gold dat een niet-ingezeten beleggingsinstelling in Nederland over een vaste inrichting zou beschikken, hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde is.

Het Hof twijfelt aan de houdbaarheid van dat vereiste vanuit non-discriminatieoogpunt. Het is wetsystematisch logisch te veronderstellen dat een lichaam in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb subjectief binnenlands of buitenlands belastingplichtig is. Vanuit die logica is een vaste-inrichtingseis voor buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen verklaarbaar. Het is echter de vraag of een zodanige eis kan worden tegengeworpen aan een dergelijke beleggingsinstelling die, ongeacht een vaste inrichting in Nederland, in de heffing van dividendbelasting wordt betrokken en zich beroept op een non-discriminatiebeginsel uit een belastingverdrag, dan wel het unierecht. Aan de Inspecteur moet echter worden toegegeven dat de vaste-inrichtingseis feitelijk deel uitmaakte van de wettelijke regeling zoals die van 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 gold.

Het betoog van de Inspecteur roept de vraag op of slechts relevant is of ten aanzien van belastingplichtigen in derdelanden in het algemeen de wetgeving zodanig is gewijzigd dat niet langer sprake is van een op 31 december 1993 bestaande wettelijke regeling, dan wel of relevant is dat ten aanzien van de om teruggaaf verzoekende belastingplichtige sprake is van een wijziging in vorenbedoelde zin van de op haar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Deze vraag is ook in dit geval van belang, aangezien de tijdelijke wettelijke regeling gedurende de periode 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 slechts leidt tot een ruimere teruggaafregeling voor in derdelanden gevestigde vennootschappen met een vaste inrichting in Nederland en tussen partijen vaststaat dat belanghebbende niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland.

Voor de eerste visie pleit dat in het kader van artikel 64, lid 1, VWEU gekeken wordt naar regelgeving op kapitaalverkeer naar of uit derde landen. Verdedigd zou kunnen worden dat nu de wettelijke regeling in de periode 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 voorzag in een mogelijkheid van teruggaaf van dividendbelasting aan (bepaalde) vennootschappen gevestigd in derdelanden, dit reeds meebrengt dat de wijziging per 1 januari 2008 een nieuwe beperking meebrengt van het kapitaalverkeer en niet onder de standstill-bepaling valt.

Voor de tweede visie pleit dat het, in een zaak als de onderhavige, gaat om de toepassing van het unierecht in een concreet geval. Daarvan uitgaande, kan worden betoogd dat slechts van belang is of een op 31 december 1993 bestaande beperking nadien ten aanzien van de belastingplichtige in het concrete geval al dan niet is gewijzigd. Belanghebbende had op grond van de op 31 december 1993 bestaande regelgeving geen recht op teruggaaf van dividendbelasting en had dat - wegens het ontbreken van een vaste inrichting in Nederland - ook in de periode tot 1 januari 2008 niet en ook nadien niet. De op 31 december 1993 bestaande beperking heeft voor belanghebbende ononderbroken gegolden.

Indien de zojuist genoemde tweede visie juist is, behoeft de onderhavige wetsontwikkeling geen verdere aandacht. Hierna wordt uitgegaan van juistheid van de eerste zojuist genoemde visie.

Per 1 januari 2008 is de teruggaveregeling vervangen door de regeling betreffende de afdrachtvermindering. Een van de gevolgen van die wijziging was dat de zojuist bedoelde, in derdelanden gevestigde beleggingsinstellingen (met vaste inrichting in Nederland), niet langer voor een tegemoetkoming in verband met de van hen geheven dividendbelasting in aanmerking kwamen. De aandeelhouders in een zodanige instelling zijn immers niet subjectief dividendbelastingplichtig in Nederland (zie artikel 1, leden 1 en 3, van de Wet DB), zodat er bij (door)uitdeling van dividenden door die beleggingsinstelling geen inhouding van dividendbelasting plaatsvindt ter zake waarvan de afdrachtvermindering kan worden verwezenlijkt. De bedoelde, in derdelanden gevestigde beleggingsinstellingen, werden derhalve door de onderwerpelijke wijziging van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen per 1 januari 2008, evenals ingevolge het regime zoals dat tot 1 augustus 2007 had gegolden, uitgesloten van een tegemoetkoming in verband met de van hen geheven dividendbelasting. Die materiële terugkeer naar de oorspronkelijke behandeling van dergelijke beleggingsinstellingen was ook een van de redenen die aan de onderhavige regimewijziging ten grondslag lag. Van regeringszijde werd het volgende ter toelichting opgemerkt:

“Per 1 augustus 2007 kunnen ook in het buitenland gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting onder voorwaarden als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat dergelijke buitenlandse vennootschappen ongelimiteerd recht krijgen op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Hierdoor gaat feitelijk een Nederlandse belastingclaim op Nederlandse bronnen verloren. Bij de beleggingsinstelling wordt namelijk vanwege het nultarief geen vennootschapsbelasting geheven over de winst van de vaste inrichting. Daarnaast kan geen Nederlandse dividendbelasting worden geheven bij uitdeling, omdat de beleggingsinstelling niet in Nederland is gevestigd.

Om de budgettaire impact hiervan te beperken, wordt de huidige teruggaafregeling omgezet in een afdrachtvermindering binnen de dividendbelasting.”

(Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 31 206, nr. 3, blz. 8)

De vraag is of de regimewijziging per 1 januari 2008 heeft geleid tot de invoering van een belemmering in het kapitaalverkeer met derdelanden die niet als bestaand in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU kan worden aangemerkt. De Rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe – kort samengevat – overwogen dat (i) de kring van gerechtigden tot het voordeel van een tegemoetkoming in verband met geheven dividendbelasting niet is gewijzigd en (ii) de omvang van het (potentiële) voordeel als zodanig niet wezenlijk is gewijzigd, althans niet groter is geworden. Daarbij heeft de Rechtbank de zojuist behandelde uitbreiding van de reikwijdte van de teruggaveregeling in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2007 onvoldoende relevant beschouwd. Zij heeft dat als volgt gemotiveerd:

“In de periode tussen 1 augustus 2007 en de aanvang van het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2008 (de tussenperiode) is er mogelijk sprake van geweest dat de kring van gerechtigden tot het voordeel ruimer is geweest dan daarvoor en daarna. De (mede-)wetgever is er althans van uitgegaan (zie 4.3.6) dat een als fbi kwalificerend buitenlands lichaam met een vaste inrichting in Nederland recht had op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting hoewel het niet inhoudingsplichtig was voor de Nederlandse dividendbelasting. Of dat inderdaad zo was (vgl. onderdeel 6.20 van de conclusie van A-G Wattel voor het in 4.3.8 genoemde arrest), kan in het midden blijven. Ook als dat namelijk zo was, is deze tussenperiode niet maatgevend voor de kring van gerechtigden onder de oude teruggaveregeling in het kader van de beoordeling of de afdrachtvermindering op de voornaamste punten identiek is aan de oude teruggaveregeling. Dat een als fbi kwalificerend buitenlands lichaam met een vaste inrichting in aanmerking kwam voor teruggaaf, moet worden gezien als een onbedoelde (tijdelijke) afwijking van de regel (nu bij het fbi-regime de inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting cruciaal is), die snel gerepareerd is.

Dit laatste betekent ook dat belanghebbendes betoog dat de wijziging van een teruggaveregeling in een afdrachtverminderingsregeling is ingegeven door budgettaire motieven en dat dit reeds erop duidt dat er sprake is van een wezenlijke verandering, geen doel treft. Het is weliswaar juist dat de wijziging ingegeven is door budgettaire motieven (zie 4.3.6), maar die (gevreesde) budgettaire gevolgen hadden te maken met die onbedoelde tijdelijke afwijking van de regel. Dat de wijziging gebaseerd was op budgettaire motieven is (ook) daarom op zichzelf niet doorslaggevend bij de beoordeling of de afdrachtvermindering op de voornaamste punten identiek is aan de oude teruggaveregeling.”

Het Hof is van oordeel dat de reikwijdte van de teruggaveregeling in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2007 zich uitstrekte tot (onder andere) in derdelanden gevestigde beleggingsinstellingen met vaste inrichting in Nederland. Het Hof is tevens van oordeel dat een dergelijke instelling aanspraak kon maken op teruggave van dividendbelasting ingevolge het toenmalige artikel 10, lid 2, van de Wet DB. De wetgever heeft zich kennelijk genoodzaakt gezien tot een uitbreiding in de reikwijdte van het regime vanuit verdragsrechtelijke non-discriminatie gronden (zie het citaat onder 4.43 hiervóór). Een onvermijdelijk gevolg van die uitbreiding was dat die fondsen in aanmerking konden komen voor teruggave van dividendbelasting. De daaruit voortvloeiende budgettaire consequenties, hebben de wetgever genoopt tot de invoering, per 1 januari 2008, van de afdrachtvermindering (zei het citaat onder 4.47 hiervóór). Het Hof vraagt zich af of de uitbreiding in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2007 een onbedoelde tijdelijke afwijking was, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld. De uitbreiding in reikwijdte was uitdrukkelijk bedoeld; de daaraan gekoppelde gerechtigdheid tot teruggave van dividendbelasting moet, naar toch in redelijkheid moet worden aangenomen, door de wetgever zijn onderkend, terwijl eveneens bekend mag worden verondersteld dat aandeelhouders in buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen niet belastingplichtig zijn voor de dividendbelasting en die beleggingsfondsen niet inhoudingsplichtig zijn. Verder zou het, uitgaande van onbedoeldheid van de regeling van 1 augustus tot en met 31 december 2007, in de rede hebben gelegen de invoering van de afdrachtvermindering met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2007 te laten ingaan, wat niet is gebeurd. Het lijkt erop dat zich een wetgevend bedrijfsongeval heeft voorgedaan dat, toen de budgettaire consequenties daarvan kenbaar werden, heeft geleid tot wetswijziging per 1 januari 2008. Anderzijds moet worden onderkend dat aan het regime voor fiscale beleggingsinstellingen altijd de gedachte ten grondslag heeft gelegen van het, met het oog op fiscale neutraliteit, verleggen van de heffing van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders of participanten in die instelling. Uit de wetswijziging per 1 augustus 2007 blijkt geenszins dat die gedachte is verlaten. Het Hof neigt ernaar de onderwerpelijke vraag aldus te beantwoorden dat de omstandigheid dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met vaste inrichting in Nederland aanspraak konden maken op teruggave van dividendbelasting, onverlet laat dat de wettelijke regeling in die periode daarin voorzag. De materiële werking van de regeling in die vijf maanden reikt overigens tot verder dan 1 januari 2008, gezien het overgangsrecht van artikel XXVI, lid 8, van de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, voor fiscale beleggingsinstellingen met een van het kalenderjaar afwijkend boekjaar. Door die bepaling werd de teruggaveregeling van het tot eind 2007 geldende artikel 10, lid 2, van de Wet DB eerst afgeschaft voor dividenden die aan de fiscale beleggingsinstelling ter beschikking werden gesteld in het boekjaar dat aanving op of na 1 januari 2008. Dat zou betekenen dat, bedoeld of onbedoeld, de teruggaveregeling tijdelijk toegankelijk was voor in derdelanden gevestigde fiscale beleggingsinstellingen met vaste inrichting in Nederland en dat daar bij de wetswijziging per 1 januari 2008 een einde aan is gekomen. Dan lijkt, ook bij een onveranderde hoofdgedachte die aan het regime ten grondslag heeft gelegen, die laatste wijziging opnieuw een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal te hebben ingevoerd die in de regeling van 1 augustus tot en met 31 december 2007 niet meer bestond (vgl. de rechtsregel uit het arrest van 24 november 2016, SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, ov. 87). Men zou zelfs kunnen betogen dat die wijziging in reikwijdte op overwegingen van non-discriminatie heeft geleid tot een regeling met een andere hoofdgedachte, op grond van een (extensieve) uitlegging van het oordeel betreffende artikel 64, lid 1, VWEU in het zojuist genoemde arrest-SECIL. Daarin oordeelde het HvJ (kortweg) dat het sluiten van een internationale overeenkomst die leidt tot de opheffing van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer in relatie tot derdelanden tot gevolg heeft dat de wettelijke regeling, ook als die als zodanig niet wordt gewijzigd, niet langer als bestaande maatregel kan worden aangemerkt, maar, door het sluiten van een dergelijke overeenkomst, moet worden gelijkgesteld met een nieuwe wettelijke regeling die steunt op een andere hoofdgedachte (zie ov. 89 uit het arrest-SECIL).

Over het antwoord op de zojuist behandelde vraag kan echter anders worden gedacht. Dat blijkt niet alleen uit de uitspraak van de Rechtbank, maar ook uit de daarin aangehaalde opvatting van A-G Wattel, die heeft betoogd dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met vaste inrichting in Nederland ook in de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2007 geen aanspraak konden maken op teruggaaf van dividendbelasting omdat een niet-ingezeten beleggingsinstelling met vaste inrichting in Nederland niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, hetgeen, gelet op de doelstelling van het regime, volgens de A-G een beletsel is om een zodanige instelling recht op teruggave van dividendbelasting toe te kennen (ov. 6.20 van de conclusie voor HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, NL:HR:2015:1777). Gelet daarop en, met name, de hierna onder 4.53 tot en met 4.56 weergegeven overwegingen, zal het Hof de onderhavige kwestie door middel van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorleggen.

Ervan uitgaande dat, in navolging van de Rechtbank, de regeling zoals die heeft gegolden in de periode van 1 augustus tot en met 1 december 2007 moet worden genegeerd bij de beantwoording van de vraag of (ook) de afdrachtvermindering een op 31 december 1993 bestaande regeling is, rijst de vraag of sec de wijziging van de teruggaveregeling in die van de afdrachtvermindering ertoe heeft geleid dat er een belemmering van het vrije kapitaalverkeer is ingevoerd die voorheen niet bestond in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU. Het Hof verwijst naar de desbetreffende overwegingen van de Rechtbank in haar uitspraak en de hiervóór onder 4.16.1 tot en met 4.21 geschetste verschillen tussen de respectieve regelingen.

De overige geschilpunten behoeven in dit stadium geen behandeling.

Prejudiciële vragen

Het Hof heeft in de voorafgaande overwegingen al deels uiteengezet dat en waarom het prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zal stellen. Die overwegingen worden hier samengevat en aangevuld.

Het Hof is bekend met het zeer grote aantal verzoeken tot teruggave van dividendbelasting dat is ingediend door buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen. De zaaksvoorraad van de Rechtbank bestaat voor een substantieel deel uit zodanige zaken. Ook de Inspecteur heeft ter zitting het grote aantal zaken benadrukt waarvoor de beslissingen ten aanzien van de onderhavige teruggaveverzoeken van belang zijn. De Inspecteur noemde duizenden gevallen waarvoor de beslissingen ten aanzien van de al dan niet belemmerende gevolgen van de afdrachtvermindering relevant zijn. Voor honderden gevallen zijn de kwesties betreffende de standstill-bepaling in relatie tot derdelanden relevant.

Het Hof acht het van belang dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid ontstaat over de hiervóór behandelde vragen voor een groot aantal zaken en verzoeken. De meest gerede weg om die duidelijkheid op de meest procesefficiënte wijze te verkrijgen is het stellen van prejudiciële vragen. Hoewel de vraag betreffende de uitlegging van het begrip “kapitaalverkeer in verband met financiële diensten” het best (rechtstreeks) aan het HvJ zou kunnen worden voorgelegd, zijn de overige vragen verweven met de uitlegging van nationaal recht. Daarom acht het Hof het aangewezen alle in het voorgaande geïnventariseerde vragen ter prejudiciële beantwoording aan de Hoge Raad voor te leggen. Daarbij slaat het Hof er ook acht op dat de Hoge Raad de Bredase vragen onder zich heeft en de onderhavige vragen daar tot op zekere hoogte verband mee houden.

Zoals uit hetgeen hiervóór is overwogen blijkt, kiest het Hof er ten slotte voor over alle behandelde geschilpunten een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen en die geschilpunten niet ten dele reeds zelf te beslissen. De proceseconomie en het genoemde belang van duidelijkheid voor een veelheid van andere gevallen zijn daarmee namelijk niet gediend. Los van de vraag naar de mate waarin over het antwoord op de respectieve vragen bij het Hof twijfel bestaat, is de rechtspraktijk allerminst gediend bij een slechts gedeeltelijke beantwoording van die vragen door de Hoge Raad.

Gelet op het voorgaande, zal het Hof de hiernavolgende vragen aan de Hoge Raad voorleggen.