HR, 09-04-2021, nr. 19/00104

Op 4 januari 2019 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch u ex art. 27ga Algemene wet inzake rijksbelastingen verzocht om een prejudiciële beslissing op – kort gezegd – de vraag of een buiten de EU/EER gevestigde beleggingsinstelling die niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, ongerechtvaardigd wordt belemmerd in het erga omnes werkende recht op vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VwEU1.) doordat zij bij dooruitdeling van door haar ontvangen Nederlandse dividenden niet in aanmerking komt voor teruggaaf als substituut voor de afdrachtvermindering ex art. 11a Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Het Hof vraagt u het volgende:

“1. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking kunnen komen voor de afdrachtvermindering zoals geregeld in artikel 11a Wet DB tot een ongerechtvaardigde belemmering van het recht op vrij verkeer van kapitaal zoals neergelegd in (thans) artikel 63 VWEU?

2. Zo vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: moet de aldaar bedoelde belemmering, in verband met de sinds 1 januari 2008 geldende regeling inzake een afdrachtvermindering van artikel 11a van de Wet DB, worden aangemerkt als een op 31 december 1993 bestaande beperking zoals bedoeld in artikel 64, lid 1, VWEU en is voor het antwoord op deze vraag relevant of een niet-ingezeten beleggingsinstelling in concreto al dan niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland?

3. Zo vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend moeten worden beantwoord: welke remedie moet in rechte worden geboden aan een niet-ingezeten beleggingsinstelling, wier recht op vrij kapitaalverkeer dientengevolge wordt belemmerd?”

De belanghebbende is een Amerikaans open-end diversed management company. Zij belegt het in haar ingelegde vermogen onder meer in Nederland, maar heeft daar geen vaste inrichting (gehad). Op het door haar ontvangen dividend is 15% dividendbelasting ingehouden, die zij terug wil hebben. In geschil is of de Nederlandse weigering van teruggaaf van dividendbelasting c.q. van afdrachtvermindering bij dooruitdeling de EU-vrijheid van kapitaalverkeer – die ook jegens derde landen geldt – ongerechtvaardigd belemmert. Is dat het geval, dan is vervolgens in geschil of de afdrachtverminderingsregeling niettemin beschermd wordt door de grandfather clause van art. 64(1) VwEU. Daarvoor is beslissend (i) of die regeling, althans een regeling met dezelfde hoofdgedachte ononderbroken heeft bestaan sinds 31 december 1993 en (ii) of het litigieuze beleggingsverkeer onder één van de vier in art. 64(1) VwEU genoemde beschermde categorieën van kapitaalverkeer valt, waarbij alleen het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten in aanmerking komt.

Tot 1 januari 2008 hadden fiscale beleggingsinsstellingen (fbi’s) in de zin van art. 28(2) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) bij dooruitdeling van door hen ontvangen dividend volgens art. 10(2) Wet DB recht op teruggaaf van de op dat dividend te hunnen laste ingehouden dividendbelasting. Op die datum is met art. 11a Wet DB het teruggaafsysteem vervangen door afdrachtvermindering bij dooruitdeling van ontvangen dividend: de ingangsbelasting wordt afgetrokken van de uitgangsbelasting. Belanghebbendes teruggaveverzoeken zien op beide perioden, dus op beide systemen. De door u aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) prejudicieel voorgelegde en daar nog aanhangige vragen in de zaken C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) en C-157/17 (X Fund) (de laatste zaak is inmiddels doorgehaald; zie hieronder) gaan alleen over de teruggaafregeling van vóór 2008.

Uit met name het HvJ EU-arrest C-480/16, Fidelity Funds, volgt dat de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is op belanghebbendes geval. Met het arrest Fidelity Funds lijkt ook gegeven dat het Nederlandse teruggaafregime door het HvJ EU in beginsel (maar mijns inziens ten onrechte) als een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer zal worden beschouwd.

Ik meen niettemin dat het antwoord op de eerste vraag van het Hof Den Bosch – over het afdrachtverminderingssysteem – ontkennend moet luiden, omdat een jurisdictioneel ongrijpbare niet-inhoudingsplichtige onvergelijkbaar is met een jurisdictioneel onderworpen inhoudingsplichtige, en het extrajurisdictioneel vatten van die niet-inhoudingsplichtige onmogelijk is als gevolg van het algemene verbod op extraterritoriale secondary withholding taxes. Niet-onderworpenheid is logisch en principieel onvergelijkbaar met onderworpenheid als vergeleken moet worden op basis van de ratio van een systeem dat uitsluitend beoogt onderworpenheid te verplaatsen van de ingang naar de uitgang. Maar ook als niet-vergelijkbare niet-onderworpenen en wel-onderworpenen wél als gelijk beschouwd zouden moeten worden, zie ik onder het afdrachtverminderingsstelsel geen verschil in behandeling tussen die twee gevallen. Immers: ten laste van zowel een ingezeten als een niet-ingezeten fonds wordt dividendbelasting ingehouden. Geen van beide krijgt die belasting terug. Bij dooruitdeling is een niet-ingezeten fonds niet verplicht iets in te houden en af te dragen aan de Nederlandse fiscus, terwijl een ingezeten fbi wél verplicht is om in te houden (dus ongunstiger behandeld wordt), maar niet verplicht om iets af te dragen omdat hij de te zijnen laste ingehouden (Nederlandse én buitenlandse) dividendbelasting tegen die ingehouden dooruitdelingsbelasting kan afzetten. Zowel aan de ingang (belastingplicht voor de dividendbelasting) als aan de uitgang (geen betalingsverplichting) worden beide fondsen dus hetzelfde behandeld door Nederland. In Fidelity Funds hechtte het HvJ EU er met name aan dat de – volgens mij zeldzame - U-bochtbelegger (Nederlands ingezetene belegt in Nederlandse aandelen via een niet in Nederland gevestigd fonds) fiscaal gelijk behandeld zou worden met ingezeten inleggers in ingezeten fondsen. Dat is mijns inziens in casu onder het afdrachtverminderingssysteem het geval: als de belanghebbende bij dooruitdeling aan een Nederlandse belegger géén Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, is er geen probleem, en als zij bij dooruitdeling wél Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, wordt die U-bochtbelegger evenmin zwaarder belast dan het binnenlandgeval, want dan kan hij de Amerikaanse dividendbelasting verrekenen met zijn Nederlandse inkomstenbelasting.

Als het HvJ EU desondanks ook onder het afdrachtverminderingssysteem een discriminatie van niet-ingezeten niet-inhoudingsplichtige fondsen zou zien en daarom op basis van Fidelity Funds zou verlangen dat de belanghebbende de keuze moet krijgen om zich vrijwillig, net als ingezeten fondsen, te onderwerpen aan Nederlandse inhoudingsplicht op dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, dan leidt dat niet tot een ander resultaat dan het resultaat dat zij al heeft: als zij bij dooruitdeling de vrijwillig door haar in te houden en aan Nederland af te dragen dividendbelasting verrekent met de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting (afdrachtvermindering), dan betaalt zij per saldo bij dooruitdeling niets aan Nederland, net zoals een ingezeten fonds per saldo niets afdraagt. Hieruit volgt dat ook als het onjuiste arrest Fidelity Funds gevolgd wordt, de toepassing ervan op een afdrachtverminderingssysteem niet tot een ander resultaat voor de belanghebbende leidt dan niet-toepassing van dat arrest (geen teruggaaf). Ook voor de voor het HvJ EU kennelijk belangrijke, maar a-typische U-bochtbelegger leidt toepassing van Fidelity Funds niet tot ander resultaat dan niet-toepassing van dat arrest, zodat ook daar geen belemmering zit. Ook als een in werkelijkheid niet bestaande ongelijke behandeling van gelijke gevallen aangenomen zou worden en Fidelity Funds toegepast zou worden op belanghebbendes geval, zou het antwoord op vraag 1 van het Hof mijns inziens dus nog steeds ontkennend luiden.

Daardoor kom ik aan de vragen 2 (grandfather clause) en 3 (remedie) niet toe. Juister gezegd, ad vraag 3: er is geen remedie omdat er geen kwaal is. Ik ga volledigheidshalve wel op vraag 2 in. Het Hof acht het op basis van de HvJ EU-arresten, C-560/13, Wagner-Raith en C-317/15, X twijfelachtig of belanghebbendes beleggingen ‘kapitaalverkeer in verband met financiële diensten’ zouden opleveren, zodat, als u aan de grandfather clause zou toekomen, het antwoord van het HvJ EU ware af te wachten op vraag 2 in de Duitse zaak C-641/17, College Pension Plan of British Colombia. Dat kunt u doen, maar ik acht buiten significante twijfel dat wel degelijk sprake is van kapitaalverkeer in verband met financiële diensten: uit Wagner-Raith volgt dat de dienstverlening door collectieve beleggingsfondsen jegens hun participanten onder het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten valt. Dan lijkt mij onontkoombaar de conclusie dat hun beleggingsactiviteiten, die immers de kern zijn van hun diensten jegens hun participanten (zij beleggen voor hen en ontvangen dividend voor hen, dat zij aan hen doorbetalen) even zeer onder het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten jegens hun participanten vallen. Er is een evident causaal verband tussen het kapitaalverkeer bestaande uit die beleggingen, dividendontvangsten en -doorbetalingen aan inleggers enerzijds en de financiële diensten van de fondsen jegens hun inleggers anderzijds, zoals het HvJ EU eist. Sterker nog: dat is hun financiële dienstverlening.

De afdrachtvermindering die in 2008 werd ingevoerd ter vervanging van de daarvoor bestaande teruggaafregeling is mijns inziens onmiskenbaar onderdeel van hetzelfde rechtskader als de daaraan voorafgaande teruggaafregeling en berust mijns inziens onmiskenbaar op dezelfde hoofdgedachte (vervanging van de instroombelasting ten laste van het fonds door de uitstroombelasting ten laste van zijn deelnemers, zulks om fondsbelegging fiscaal neutraal te doen verlopen ten opzichte van rechtstreekse belegging); zij is wel nauwkeuriger en coherenter dan de teruggaafregeling en versoepelt in die zin een eventueel bestaande belemmering (waarvan volgens mij dus überhaupt geen sprake is). Mede op basis van de recente HvJ EU-arresten, C-685/16, EV en, C-135/17, X GmbH v. Finanzamt Stuttgart – Körperschaften meen ik dat de afdrachtverminderingsregeling ten opzichte van de teruggaafregeling als geheel – als systeem, als hoofdgedachte – onmiskenbaar nog steeds de in 1993 ‘bestaande’ regeling is. De beoordeling wordt enigszins vertroebeld door vier maanden in 2007 waarin het kort mogelijk was voor (vaste inrichtingen van) niet-ingezeten fondsen om de fbi-status te verwerven. Als dat tot teruggaaf zonder inhouding bij dooruitdeling zou hebben kunnen leiden (wat mijns inziens overigens niet het geval is), zou dat een manifeste fout zijn geweest, die niet afdeed aan de hoofdgedachte van het fbi-systeem omdat zo’n fiscaal incoherent resultaat evident in flagrante strijd zou zijn geweest met de hoofdgedachte van dat systeem. Die mogelijke fout is dan ook snel ongedaan gemaakt, waaruit blijkt dat als het lek zou hebben bestaan, het evident niet paste in de ongewijzigde hoofdgedachte van het fbi-stelsel. Mijns inziens heeft die fout overigens überhaupt geen materieel effect gehad omdat vaste inrichtingen niet inhoudingsplichtig kunnen zijn en dus niet binnen acht maanden kunnen dooruitdelen met inhouding van dividendbelasting (een branch profits tax wordt verboden door belastingverdragen), zodat zij niet aan de voorwaarden voor teruggaaf kunnen voldoen. Bovendien blijkt uit de zaak C-126/94, Cadi Surgelés, dat als de afdrachtvermindering al een verdergaande beperking van het kapitaalverkeer zou zijn dan het gestelde tijdelijke onbedoelde lek in de teruggaafregeling van vlak daarvóór, zij alleen in zoverre buiten toepassing zou moeten blijven. Dat zou de belanghebbende dus niet baten, nu zij niet in de laatste vier maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland heeft gehad. De snelle reparatie van het evident onbedoelde (en mijns inziens niet-bestaande) lek in het regime kan mijns inziens niet afdoen aan – de snelle intrekking bevestigt juist – de evident andersluidende hoofdgedachte van het fbi-systeem waarmee dat lek in flagrante strijd zou zijn, nl. onverbrekelijke fiscale samenhang tussen instroombelasting en uitstroombelasting om hetzelfde fiscale resultaat te bereiken als bij directe belegging. Bij directe belegging zou altijd dividendbelasting verschuldigd zijn geweest.

Ik meen daarom dat als vraag 2 aan snee zou komen, hij bevestigend moet worden beantwoord: art. 11a Wet Divb wordt – als dat nodig zou zijn - beschermd door art. 64 VwEU, ongeacht of de belanghebbende al dan niet een v.i. in Nederland zou hebben gehad in de vier laatste maanden van 2007.

Ik geef u in overweging ’s Hofs vraag 1 ontkennend te beantwoorden, maar veiligheidshalve de antwoorden van het HvJ EU in de zaak Köln Aktienfonds Deka af te wachten en, als u dan toch wacht, misschien ook het antwoord op vraag 2 in de zaak College Pension Plan of British Columbia. De vragen 2 en 3 van het Hof Den Bosch hebben dan geen voorwerp meer. Zou vraag 2 wel aan snee komen, dan luidt het antwoord daarop mijns inziens bevestigend, ongeacht of het niet-ingezeten fonds in de vier laatste maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland had. Zou vraag 3 aan snee komen, dan zou mijns inziens het antwoord zijn dat de remedie is het bieden van de mogelijkheid van vrijwillige onderwerping aan het regime van ingezeten fbi’s, hetgeen mijns inziens niet tot enig verschil leidt met het niet bieden van die mogelijkheid, zodat van een remedie wezenlijk niet gesproken kan worden bij gebrek aan een kwaal: er is geen discriminatie.

De belanghebbende is een open-end diversed management company met rechtspersoonlijkheid, gevestigd in de VS. Zij is via een tickercode genoteerd aan de NASDAQ beurs. Zij is een [B] Corporation (voorheen een [A] Corporation). Zij is geen paraplufonds maar heeft wel verschillende soorten participaties die door haar zelf of door gereguleerde tussenpersonen worden verkocht. De waarde van die participaties is afhankelijk van de onderliggende financiële instrumenten. De koers van de participaties wordt dagelijks genoteerd via de tickercode.

Niet in geschil is dat de belanghebbende naar Amerikaanse noch Nederlandse fiscale maatstaven transparant is. Zij is onderworpen aan de Amerikaanse winstbelasting en valt onder het Regulated Investment Company (RIC)-regime, maar heeft geen gebruik gemaakt van de door dat regime geboden mogelijkheid om te haren laste ingehouden dividendbelasting inclusief verrekeningsrecht, één-op-één door te geven aan haar participanten. De door haar ontvangen en dooruitgedeelde inkomsten zijn aftrekbaar van haar in de VS belastbare winst. Over inkomen dat zij niet binnen een bepaalde termijn uitkeert, betaalt zij een excise tax. In de geschiljaren heeft zij naar Amerikaanse maatstaven al haar winst tijdig uitgekeerd, zodat zij geen excise tax verschuldigd is geweest. In Nederland is zij noch belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, noch inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.

De belanghebbende belegt het door haar participanten ingelegde vermogen onder meer in Nederland, maar heeft hier geen vaste inrichting. Haar boekjaar loopt van 1 september tot en met 31 augustus. In de boekjaren 2006/2007 tot en met 2010/20112.hield zij belangen kleiner dan 5% in Nederlandse (beurs)vennootschappen. Op de dividenden uitgekeerd op die belangen is 15% Nederlandse dividendbelasting ingehouden.

In geschil is of de EU-vrijheid van kapitaalverkeer, die ook jegens derde landen geldt, de belanghebbende recht geeft op teruggaaf van dividendbelasting of afdrachtvermindering bij dooruitdeling en zo ja, hoe dat dan met name in het laatste geval (afdrachtvermindering) zou moeten, nu de belanghebbende niets afdraagt, zodat er ook niets te verminderen valt. Zij wenst teruggaaf als vervanging van de misgelopen afdrachtvermindering. Heeft zij in beginsel recht op nationale behandeling, dan is vervolgens in geschil of de afdrachtverminderings-regeling niettemin beschermd wordt door de grandfather clause van art. 64(1) VwEU. Daarvoor is beslissend (i) of de afdrachtverminderingsregeling al dan niet berust op dezelfde ononderbroken hoofdgedachte als de teruggaafregeling die op 31 december 1993 gold en/of een eventueel bestaande belemmering versoepelde en (ii) of belanghebbendes Nederlandse beleggingen kapitaalverkeer opleveren dat valt onder één van de vier in art. 64(1) VwEU genoemde beschermde categorieën kapitaalverkeer, waarbij alleen het kapitaalverkeer in verband met de verlening van financiële diensten in aanmerking lijkt te komen.

De belanghebbende wil de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug. De Inspecteur heeft teruggave geweigerd en de Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. De Inspecteur constateere in dat hogere beroep dat uw prejudiciële vragen in de zaken C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) en C-157/17 (X Fund) alleen gaan over de teruggaafregeling voor fbi’s die tot 1 januari 2008 gold. De antwoorden in die zaken (de Bredase zaken), zullen naar zijn verwachting niet ophelderen of de in 2008 ingevoerde afdrachtvermindering een in beginsel verboden belemmering van het kapitaalverkeer inhoudt. De Inspecteur heeft het Hof Den Bosch daarom verzocht om daarover zo snel mogelijk hetzij aan u, hetzij aan het HvJ EU duidelijkheid te vragen. De belanghebbende heeft dat verzoek gesteund en speciaal aandacht gevraagd voor in de VS gevestigde participanten zoals pensioenfondsen die bij rechtstreekse belegging in Nederland zouden zijn vrijgesteld van Nederlandse dividendbelasting onder het belastingverdrag NL-VS, omdat zij stelt dergelijke participanten te hebben.

De belanghebbende heeft de in de litigieuze jaren te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting teruggevraagd van de fiscus. De Inspecteur heeft die verzoeken afgewezen en is daarbij gebleven ij zijn uitspraken op belanghebbendes bezwaarschriften. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant3.heeft haar beroepen tegen die afwijzingen ongegrond verklaard. Als de teruggaaf- en afdrachtverminderingsregelingen al belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer zouden behelzen, hetgeen de Rechtbank in het midden heeft gelaten, worden zij volgens de Rechtbank in derdelandenverhoudingen, zoals in casu, beschermd door de grandfather clause van art. 64(1) VwEU.

De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch.4.De Inspecteur heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Beide partijen achtten het wenselijk dat het Hof prejudiciële vragen zou stellen over de EU-rechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse teruggaaf- en afdrachtverminderingsregelingen in derdelandensituaties, hetzij aan u, hetzij rechtstreeks aan het HvJ EU.

Het Hof heeft de verschillen tussen de teruggaveregeling (tot 2008) en de afdrachtvermindering (vanaf 2008) uiteengezet en zich afgevraagd of, gezien het inmiddels gewezen HvJ EU-arrest, C-480/16, Fidelity Funds,5.(i) anders moet worden geoordeeld over de Nederlandse teruggaveregeling dan het HvJ EU oordeelde over de Deense vrijstellingsregeling in Fidelity Funds en zo neen, (ii) of het HvJ EU dan de verschillen tussen teruggave en afdrachtvermindering wél zodanig zou achten dat afdrachtvermindering niet discrimineert, gegeven dat zij bij zowel ingezeten als niet-ingezeten beleggingsinstellingen leidt tot heffing zonder teruggave, waardoor zij verschilt van zowel de Nederlandse teruggaveregeling als de Deense vrijstellingsregeling. Het Hof meent met de partijen dat daarover op de kortst mogelijke termijn duidelijkheid moet komen. Voor de teruggaveregeling wordt die duidelijkheid verwacht in de Bredase zaken C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) en C-157/17 (X Fund), maar voor de afdrachtvermindering bestaat geen uitzicht op duidelijkheid op korte termijn, reden voor het Hof om u om verduidelijking te vragen.

Als verondersteld wordt dat het derdelandenkapitaalverkeer wordt belemmerd én dat het gaat om kapitaalverkeer in verband met financiële diensten in de zin van art. 64(1) VwEU, dan vraagt het Hof zich af of die aldus veronderstelde belemmering op 31 december 1993 al bestond en daardoor is toegestaan op grond van art. 64(1) VwEU, dan wel de wijzingen in het fbi-regime per 1 januari 2007, 1 augustus 2007 en 1 januari 2008 zodanig waren dat (i) de regeling sindsdien berust op een andere hoofdgedachte en nieuwe procedures of op hoofdpunten identiek is aan de pre-1994-regeling, en in het eerste geval (nieuwe hoofdgedachte) of de nieuwe regeling een belemmering voor de uitoefening van de Unierechten en vrijheden verkleint. Op basis van de HvJ EU-arresten C-101/05, Skatteverket v. A.6., en C-464/14, SECIL,7.meent het Hof dat het daarbij alleen gaat om – voldoende merkbare – effecten in de relatie tot derde landen en niet om intra-EU-effecten.

Het Hof meent dat de wetswijziging van 1 januari 2007 de fbi-regeling op de voornaamste punten onveranderd liet, zodat zij ook na die wijziging nog als “bestaand” moest worden aangemerkt. Voor de periode tussen 1 augustus 2007 en 31 december 2007 kan betoogd worden dat de fbi-regeling – bedoeld of onbedoeld – de mogelijkheid tot teruggaaf bood aan bepaalde vennootschappen in derde landen met een vaste inrichting in Nederland. Vaststaat echter dat de belanghebbende geen dergelijke vaste inrichting heeft gehad en met de zeer kort daarop volgende wetswijziging van 1 januari 2008 (invoering afdrachtvermindering) is aan die mogelijkheid een einde gekomen omdat afdracht-vermindering alleen mogelijk is als bij dooruitdeling dividendbelasting wordt geheven, hetgeen niet het geval is bij een buitenslands gevestigde beleggingsinstelling, al dan niet met vaste inrichting in Nederland. Zelfs als wordt uitgegaan van een onveranderde hoofdgedachte achter het fbi-regime vanaf 2008, lijkt de wijziging op 1 januari 2018 aldus wel een belemmering te hebben ingevoerd die tussen 1 augustus en 31 december 2007 niet bestond. Hierover kan echter ook anders worden gedacht: het Hof verwijst naar onderdeel 6.20 van de conclusie van 19 maart 2015 voor HR BNB 2015/203, die betoogt dat ook een buitenslands gevestigde fbi mét Nederlandse vaste inrichting geen recht op teruggaaf had omdat bij dooruitdeling door een niet-ingezeten fbi niet de onderworpenheid aan Nederlandse inhoudingsplicht bestaat die in een vergelijkbare binnenlandse situatie wél bestaat.

De belanghebbende stelt ook dat de dividendbelasting moet worden teruggegeven die toerekenbaar is aan achterliggende lichamen die in de VS zijn vrijgesteld en onder art. 35 of 36 van het belastingverdrag VS-NL vallen (met name pensioenfondsen). Het Hof gaat vooralsnog voorbij aan die stelling omdat de bewijslast dat de belanghebbende dergelijke participanten heeft gehad, noodzakelijk bij haar ligt en zij dat bewijs niet heeft geleverd, waardoor onduidelijk is welk bedrag zou moeten worden teruggegeven.

Volgens de Inspecteur zijn er duizenden gevallen waarvoor de gerezen vragen relevant zijn, en daarmee denkelijk honderden gevallen waarin de vragen naar de werking van de standstill-bepaling (grandfather clause)8.jegens derde landen relevant zijn. Hoewel de uitleg van de term “kapitaalverkeer in verband met financiële diensten” voor belanghebbendes geval het best rechtstreeks aan het HvJ EU zou kunnen worden voorgelegd, acht het Hof de andere vragen zodanig verweven met nationaal recht dat prejudiciële vragen aan de Hoge Raad meer voor de hand liggen.

Het Hof Den Bosch heeft de behandeling van de zaak geschorst en u de volgende drie vragen prejudicieel voorgelegd:

“1. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking kunnen komen voor de afdrachtvermindering zoals geregeld in artikel 11a Wet DB tot een ongerechtvaardigde belemmering van het recht op vrij verkeer van kapitaal zoals neergelegd in (thans) artikel 63 VWEU?

2. Zo vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: moet de aldaar bedoelde belemmering, in verband met de sinds 1 januari 2008 geldende regeling inzake een afdrachtvermindering van artikel 11a van de Wet DB, worden aangemerkt als een op 31 december 1993 bestaande beperking zoals bedoeld in artikel 64, lid 1, VWEU en is voor het antwoord op deze vraag relevant of een niet-ingezeten beleggingsinstelling in concreto al dan niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland?

3. Zo vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend moeten worden beantwoord: welke remedie moet in rechte worden geboden aan een niet-ingezeten beleggingsinstelling, wier recht op vrij kapitaalverkeer dientengevolge wordt belemmerd?”

De verwijzingsuitspraak van het Hof Den Bosch is becommentarieerd door Korving in NLF 2019/0193, een anonieme redacteur in V-N 2019/7.9, en Van den Bos in NTFR 2019/355.

De belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben naar aanleiding van deze vragen schriftelijke opmerkingen bij u ingediend op 28 februari 2019. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) heeft op 27 februari schriftelijke opmerkingen ingediend. De belanghebbende heeft op 19 maart 2019 de standpunten in de schriftelijke opmerkingen van de Staatssecretaris weersproken. De Staatssecretaris heeft op 13 maart 2019 laten weten af te zien van reactie.

Verdrag inzake de werking van de Europese Unie

De kapitaalverkeervrijmaking en de derdelandenuitzonderingen daarop in de grandfather clause luiden als volgt:

“Artikel 63

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

Artikel 64

1. Het bepaalde in artikel 63 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Bulgarije, Estland en Hongarije geldt als datum 31 december 1999. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Kroatië geldt als datum 31 december 2002.

2. (…).

3. (…).”

Wet op de vennootschapsbelasting

Op 1 januari 2006 luidde art. 28(2) Wet Vpb als volgt:

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen;

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;

c. de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam worden:

1°. officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust niet vijf en veertig percent of meer bij een lichaam - niet zijnde een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd - dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen;

2°. niet in vorenbedoelde zin aan die beurs genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de onder 1° bedoelde voorwaarde;

d. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland gevestigde lichamen;

e. het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een niet in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dan wel een niet in Nederland gevestigde vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

f. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam niet officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd en het lichaam niet beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen: er zijn geen natuurlijke personen die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001;

g. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd of het lichaam beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen: het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een enkele natuurlijke persoon;

h. een bestuurder van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam zijn niet tevens bestuurder of commissaris van een belastingplichtige of lichaam als bedoeld in het vierde lid en staan evenmin in dienstbetrekking tot die belastingplichtige of dat lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval bedoelde belastingplichtige of bedoeld lichaam een beleggingsinstelling is waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd;”

Op 1 januari 2007 is art. 28 Wet Vpb gewijzigd bij de invoering van de Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 605) en zijn de destijds geldende leden 4 t/m 6 vervallen (Stb. 2006, 631).

Per 1 augustus 2007 is art. 28(2) Wet Vpb als volgt komen te luiden (onderdelen g en h van het tweede lid zijn daarbij vervallen):9.

“Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, dan wel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen;

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;

c. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat:

1°. het belang bij het lichaam niet voor een vierde gedeelte of meer berust bij een enkele natuurlijke persoon;

2°. zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam niet vijfenveertig percent of meer bij een lichaam berust – niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in de aanhef van dit onderdeel – dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen;

d. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam niet zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder niet beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of niet daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat:

1°. er geen natuurlijke personen zijn die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001;

2°. zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen berust, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de voorwaarden, bedoeld in onderdeel c;

e. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland gevestigde lichamen;

f. in de in onderdeel c, aanhef, bedoelde situatie zijn bestuurders van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam niet tevens bestuurder of commissaris van een ander lichaam bij wie al dan niet tezamen met een verbonden lichaam ten minste één vierde gedeelte of meer berust van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam en staan evenmin in dienstbetrekking tot dat andere lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval dat andere lichaam een beleggingsinstelling is als bedoeld in onderdeel c.”

De memorie van toelichting licht deze wijzing als volgt toe:10.

“(…) is van de gelegenheid (…) gebruik gemaakt om enige bepalingen in de huidige wettekst van artikel 28 van de Wet Vpb 1969, die mogelijk in strijd zijn met het recht van de Europese Unie, aan te passen waardoor deze mogelijke strijdigheid wordt opgeheven. Hierbij moet met name worden gedacht aan de rechtsvorm.

(…).

Om in aanmerking te komen voor de status van beleggingsinstelling stelt artikel 28, tweede lid, aanhef, (…) voorwaarden aan de vestigingsplaats en de rechtsvorm van lichamen. Er moet sprake zijn van in Nederland gevestigde lichamen met een bepaalde rechtsvorm. (…). Beide voorwaarden staan mogelijk op gespannen voet met het gemeenschapsrecht omdat zij mogelijk een belemmering zouden kunnen inhouden voor het recht van vrije vestiging.

De eis dat de beleggingsinstelling in Nederland moet zijn gevestigd is mogelijk discriminatoir omdat het hierdoor niet mogelijk is als buitenlands belastingplichtige in aanmerking te komen voor toepassing van de regeling. Een naar Nederlands recht opgericht lichaam kan, mede door de werking van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 immers steeds kwalificeren voor toepassing van de regeling, terwijl een naar buitenlands recht opgericht lichaam zich in Nederland moet vestigen. Een aanwijzing dat deze bepaling mogelijk discriminatoir is kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Door de bijzonderheden van de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen en de voorwaarden die overigens worden gesteld, zal het zich in de praktijk naar verwachting overigens niet snel voordoen dat een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling (met een in Nederland belastingplichtige vaste inrichting) een beroep zal doen op toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969.

De rechtsvormeis betekent dat buitenlandse rechtsvormen, die overigens vergelijkbaar zijn met de specifiek benoemde Nederlandse rechtsvormen, niet kunnen kwalificeren voor toepassing van de regeling. In dit verband zijn twee door de Hoge Raad gewezen arresten van belang, die beide zijn gewezen voor de toepassing van de regelingen voor de fiscale eenheid. (…). In het eerste arrest, Hoge Raad 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, is beslist dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 ook geldt voor de toepassing van artikel 15 van die wet. Omdat genoemd artikel 2, vierde lid, tevens geldt voor de toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969, vloeide uit dat arrest verder voort dat ook een feitelijk in het buitenland gevestigde, maar naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijke of fonds voor gemene rekening, desalniettemin in aanmerking zou komen voor de toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969. Het tweede van belang zijnde arrest is gewezen op 16 maart 1994 ((…), nr. 27 764, BNB 1994/191). Naar aanleiding van dit arrest is in een resolutie van de staatssecretaris (resolutie van 20 oktober 1995, nr. DB 95/2762M, VN 1995/3876), aangegeven dat het regime ook wordt opengesteld voor naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschappen. Dit op grond van de werking van artikel 1, eerste lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Hoewel de reikwijdte van de resolutie is beperkt tot de Antilliaanse naamloze vennootschap ligt het voor de hand dat ook in andere gevallen waarin een non-discriminatiebepaling zou kunnen worden ingeroepen de regeling van toepassing zal worden verklaard.

Met de thans voorgestelde regeling worden de hiervoor bedoelde uitbreidingen van de reikwijdte van artikel 28 gecodificeerd en wordt deze bepaling overigens in overeenstemming gebracht met het gemeenschapsrecht.

(…).”

De artikelsgewijze toelichting bij deze wijziging van art. 28 Wet Vpb vermeldt:11.

“In de jurisprudentie en daarop gebaseerde beleidsbesluiten is nadere invulling gegeven aan artikel 28, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb 1969 waardoor de reikwijdte van deze bepaling is uitgebreid. De reden hiervoor is dat de bepaling discriminatoir zou kunnen werken doordat de regeling uitsluitend kan worden toegepast door een in Nederland gevestigde Nederlandse naamloze vennootschap, besloten vennootschap of besloten fonds voor gemene rekening. De voorgestelde wetswijziging stelt buiten twijfel dat dit artikel geen onderscheid maakt op grond van nationaliteit.

(…).”

De memorie van antwoord vermeldt:12.

“De leden van de VVD-fractie constateren dat voor een in het buitenland gevestigde vennootschap die voor haar Nederlandse vaste inrichting het regime van fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting wil krijgen, dezelfde aandeelhouderseisen gelden als voor een in Nederland gevestigde vennootschap. Deze leden vragen waarom het wetsvoorstel aan Nederlandse beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting toestaat een belang van meer dan 45% te houden in een fiscale beleggingsinstelling zoals genoemd in artikel 28, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969, terwijl de buitenlandse vennootschap met een Nederlandse vaste inrichting dat niet zou mogen. Dat zou strijdig kunnen zijn met het Europese recht. Tevens vragen deze leden of de financieringseisen voor buitenlandse vennootschappen worden getoetst bij de vaste inrichting of bij de vennootschap als geheel.

Artikel 28 van de Wet Vpb 1969 bepaalt dat vennootschappen die aan bepaalde voorwaarden voldoen als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Wanneer een in het buitenland gevestigde vennootschap in Nederland buitenlands belastingplichtig is en voor het regime in aanmerking wenst te komen, worden de diverse voorwaarden van artikel 28 getoetst bij de vennootschap. Dat wil zeggen dat van het hele lichaam, dus ook in het buitenland, de werkzaamheden uitsluitend uit beleggen mogen bestaan. Ook de financieringseisen gelden voor het gehele lichaam. De aandeelhouderseisen kunnen uit de aard der zaak slechts aan het lichaam zelf gesteld worden en ook aan de uitdelingsverplichting kan slechts het lichaam zelf voldoen.

De mogelijkheid dat meer dan 45% van de aandelen in een fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting worden gehouden door een andere vennootschap die deze status heeft, geldt ongeacht of de laatstgenoemde vennootschap in Nederland of in het buitenland is gevestigd. Ook voor de door deze leden genoemde toets van artikel 28, tweede lid, onderdeel d, ten tweede, is het niet relevant of de vennootschap die als fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting is aangemerkt, in Nederland is gevestigd of niet.

(…).

Een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting die van een Nederlandse vennootschap een dividenduitkering ontvangt, kan de dividendbelasting die ten laste van haar is ingehouden, terugvragen. Een vergelijkbare buitenlandse beleggingsinstelling kan de op de dividenduitkering drukkende dividendbelasting niet terugvragen. De leden van de VVD-fractie willen weten hoe zich dit verhoudt tot het Europese recht. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, zijn die buitenlandse regimes vrijwel nooit exact vergelijkbaar met het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting (waarbij niet alleen naar de uitdelingsverplichting moet worden gekeken). Het is niet vereist om ongelijke gevallen gelijk te behandelen. Naar huidige inzichten is de vormgeving van de teruggaveregeling dan ook verenigbaar met het Europese recht.

(…).

Desalniettemin worden de ontwikkelingen in het Europese recht nauwlettend in de gaten gehouden.”

De nadere memorie van antwoord vermeldt:13.

“De leden van de VVD-fractie merken op dat in de memorie van antwoord is aangegeven dat, voor zover kan worden overzien, de buitenlandse regimes vrijwel nooit exact vergelijkbaar zijn met het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting. In dat kader is aangegeven dat geen strijd met het Europese recht wordt gevreesd, aangezien het Europese recht geen gelijke behandeling van ongelijke gevallen vereist. De leden van de VVD-fractie merken echter op dat het niet hoeft te gaan om exact identieke gevallen, maar om vergelijkbare gevallen en dat daar wel evident sprake van is. Deze leden vragen een reactie hierop.

Op basis van het Europese recht dienen gevallen die objectief vergelijkbaar zijn gelijk te worden behandeld. Voor zover kan worden overzien, zijn de buitenlandse regimes echter vrijwel nooit dusdanig objectief vergelijkbaar met het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting, dat het Europese recht een gelijke behandeling vereist.”

Wet op de dividendbelasting

Op 1 januari 2006 luidde art. 10 Wet DB als volgt:

“1. (…).

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. (…).”

Op 1 januari 2008 is met art. 11a Wet DB de afdrachtvermindering ingevoerd en de teruggaafregeling geciteerd in 4.10 afgeschaft. Art. 11a Wet DB luidde tussen 1 januari 2008 en 1 januari 2012 als volgt (curs. PJW):

“1. Een inhoudingsplichtige die voor de heffing van de vennootschapsbelasting is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 mag op de ingevolge artikel 7, vierde lid, op aangifte af te dragen belasting een vermindering toepassen wegens ten laste van hem ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het gezamenlijke bedrag van de ten laste van de inhoudingsplichtige ingehouden dividendbelasting en buiten Nederland ingehouden en drukkende belastingen aan de bron op de opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen, voor zover deze dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen zijn ingehouden op een tijdstip dat de inhoudingsplichtige is aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in het eerste lid en deze belastingen nog niet eerder in mindering zijn gekomen. Een buitenlandse bronheffing wordt daarbij in aanmerking genomen tot een maximum van 15% van de opbrengst waarop zij drukt, en vervolgens verminderd met het bedrag waarvoor niet in Nederland wonende of gevestigde uiteindelijke gerechtigden – anderen dan bedoeld in artikel 10, [tweede en]14.derde lid – die een belang hebben in de inhoudingsplichtige, bij dooruitdeling van de opbrengst waarop de bronheffing betrekking heeft, op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk[, de Belastingregeling voor het land Nederland]15.dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting recht zouden hebben op een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De eerste volzin is slechts van toepassing op belasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de inhoudingsplichtige de uiteindelijk gerechtigde is; artikel 4, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. (…).”

De memorie van toelichting bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2008 (Stb. 2007, 563), waarbij deze regeling werd ingevoerd, vermeldt het volgende:16.

“6.1.Omzetting teruggaafregeling in afdrachtvermindering

(….).

Per 1 augustus 2007 kunnen ook in het buitenland gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting onder voorwaarden als beleggingsinstelling worden aangemerkt [zie 4.4 e.v. hierboven; PJW]. Dat heeft tot gevolg dat dergelijke buitenlandse vennootschappen ongelimiteerd recht krijgen op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Hierdoor gaat feitelijk een Nederlandse belastingclaim op Nederlandse bronnen verloren. Bij de beleggingsinstelling wordt namelijk vanwege het nultarief geen vennootschapsbelasting geheven over de winst van de vaste inrichting. Daarnaast kan geen Nederlandse dividendbelasting worden geheven bij uitdeling, omdat de beleggingsinstelling niet in Nederland is gevestigd.

Om de budgettaire impact hiervan te beperken, wordt de huidige teruggaafregeling omgezet in een afdrachtvermindering binnen de dividendbelasting. Deze afdrachtvermindering houdt in dat de beleggingsinstelling op de door haar af te dragen dividendbelasting een vermindering mag toepassen ter grootte van de dividendbelasting die ten laste van haar is ingehouden. Om geen onderscheid te maken met ten laste van de fiscale beleggingsinstelling ingehouden en drukkende buitenlandse bronbelasting, zal ook deze volledig in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van de afdrachtvermindering. De huidige regeling inzake tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffingen kan daarmee komen te vervallen. Daarmee wordt tevens de aanleiding voor de procedure voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak C-194/6 (Orange European Smallcap Fund) weggenomen.

De vervanging van de teruggaafregeling door een afdrachtvermindering leidt tot een structurele belastingderving van circa € 5 miljoen per jaar. Met die vervanging wordt een grotere derving in de toekomst voorkomen.”

Hof en Rechtbank gaan ervan uit dat belanghebbendes teruggaafverzoeken moeten worden beoordeeld in het licht van de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU, en niet onder de bepalingen inzake het dienstenverkeer, waarop men zich in derdelanden-verhoudingen niet kan beroepen. Dat uitgangspunt lijkt mij juist, gezien de zaak C-480/16, Fidelity Funds17.. Die zaak betrof een Deense bronheffing op dividenden uitgekeerd aan niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) die niet werd geheven ten laste van ingezeten icbe’s die een minimumbedrag, al dan niet slechts boekhoudkundig, dooruitdeelden onder inhouding van dividendbelasting. De belanghebbenden in die zaak waren in het Verenigd Koninkrijk resp. Luxemburg gevestigde icbe’s met belangen kleiner dan 10% in Deense vennootschapen. Het HvJ EU achtte niet de vrijheden van dienstenverkeer of vestiging van toepassing, maar alleen de vrijheid van kapitaalverkeer:

“32. Aangezien de prejudiciële vraag is gesteld uit het oogpunt van zowel artikel 56 VWEU als artikel 63 VWEU, dient vooraf te worden uitgemaakt of – en in voorkomend geval in hoeverre – een nationale regeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting en het vrij verkeer van kapitaal ongunstig kan beïnvloeden.

33. In dit verband volgt uit vaste rechtspraak dat daarbij rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34. De hoofdgedingen hebben betrekking op het verzoek tot terugbetaling van bronbelasting die is geheven over de dividenden die verzoeksters in de hoofdgedingen tussen 2000 en 2009 hebben ontvangen van vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, en op de verenigbaarheid met het Unierecht van een nationale regeling waarbij de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te genieten is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.

35. Het voorwerp van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling is dus de fiscale behandeling van dividenden die door icbe’s worden ontvangen.

36. Derhalve dient te worden vastgesteld dat de situatie die in de hoofdgedingen aan de orde is, onder het vrij verkeer van kapitaal valt.

37. Gesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de werkzaamheden van een icbe die is gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken – waar zij rechtmatig soortgelijke diensten verricht – verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt, vloeien deze gevolgen bovendien onvermijdelijk voort uit de fiscale behandeling van de dividenden die worden uitgekeerd aan die niet in Denemarken gevestigde icbe, en rechtvaardigen zij niet dat die regeling afzonderlijk wordt getoetst aan de vrijheid van dienstverrichting (zie in die zin arrest van 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C‑182/08, EU:C:2009:559, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze vrijheid is in casu immers ondergeschikt aan het vrij verkeer van kapitaal en kan daarmee worden verbonden [arrest van 26 mei 2016, NN (L) International, C‑48/15, EU:C:2016:356, punt 41].

38. Voorts blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens dat de beleggingen in Denemarken van verzoeksters in de hoofdgedingen portfolio-investeringen zijn en nooit meer dan 10 % van het aandelenkapitaal van een in Denemarken gevestigde vennootschap hebben bedragen. Vast staat dat de vrijheid van vestiging niet in het geding is bij de prejudiciële vraag.

39. Deze vraag dient dan ook te worden beantwoord uit het oogpunt van artikel 63 VWEU.”

Als onze belanghebbende niet in de VS, maar in een andere EU-lidstaat gevestigd zou zijn geweest, dan was haar geval dus alleen in het licht van het vrije kapitaalverkeer beoordeeld. Ik zie niet in waarom dat anders zou zijn in een derdelandensituatie. Weliswaar kunnen kapitaalverkeer enerzijds en dienstenverkeer en vestiging anderzijds samenlopen, maar als de te beoordelen nationale maatregel niet gericht is op zeggenschapsverhoudingen (concernverhoudingen) en evenmin de markttoegang van ondernemingen beïnvloedt, wordt het kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen niet uitgeschakeld door de met het kapitaalverkeer samenlopende vestigings- of dienstenaspecten. In Test Claimants in the FII Group Litigation (2) (FII 2)18.overwoog het HvJ EU daaromtrent:

“89. De fiscale behandeling van dividenden kan zowel onder artikel 49 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 63 VWEU betreffende het vrije verkeer van kapitaal vallen (….).

90. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit ondertussen vaste rechtspraak dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (…, Cadbury Schweppes …, C‑196/04, Jurispr. blz. I‑7995, punten 31‑33; …, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, Jurispr. blz. I‑11673, punten 37 en 38, en …, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C‑524/04, Jurispr. blz. I‑2107, punten 26‑34, en …).

91. Een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, valt onder artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging (zie … Test Claimants in the FII Group Litigation, …, punt 37; …, Idryma Typou, C‑81/09, Jurispr. blz. I‑10161, punt 47; … Accor, …, punt 32, en …, Scheunemann, C‑31/11, punt 23).

(…).

100. Aangezien het Verdrag de vrijheid van vestiging niet verruimt tot derde landen, moet worden vermeden dat de uitlegging van artikel 63, lid 1, VWEU, wat de betrekkingen met derde landen betreft, marktdeelnemers die buiten de territoriale werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen, de kans geeft daaruit profijt te halen. Dat gevaar bestaat niet in een situatie als die in het hoofdgeding. De betrokken wettelijke regeling van de lidstaat ziet immers niet op de voorwaarden waaronder een vennootschap van die lidstaat in een derde land toegang tot de markt krijgt, of een vennootschap van een derde land in die lidstaat toegang tot de markt krijgt. Deze regeling betreft enkel de fiscale behandeling van dividenden die voortvloeien uit investeringen die de dividendontvanger in een in een derde land gevestigde vennootschap heeft gedaan.

101. (…).

102. Uit deze bepaling [art. 64(1) VwEU; PJW] volgt (…) dat kapitaalbewegingen in verband met een vestiging of directe investeringen in beginsel vallen onder artikel 63 VWEU, inzake het vrije verkeer van kapitaal. Deze begrippen zien op een vorm van participatie in een onderneming door aandeelhouderschap dat de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over deze onderneming (zie … Glaxo Wellcome, punt 40, en Idryma Typou, punt 48).

103. Volgens de rechtspraak omvatten de beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen of een vestiging in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU niet enkel nationale maatregelen waarvan de toepassing op het kapitaalverkeer naar of uit derde landen investeringen of de vestiging beperken, maar ook maatregelen die de uitkering van daaruit voortvloeiende dividenden beperken (… Test Claimants in the FII Group Litigation, punt 183, en Holböck, punt 36).

104. Gelet op het voorgaande dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie in een in een derde land gevestigde vennootschap bezit waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, zich op artikel 63 VWEU kan beroepen om te betwisten dat een wettelijke regeling van deze lidstaat betreffende de fiscale behandeling van uit dat derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, verenigbaar is met deze bepaling.”

Ik zie niet in waarom het anders zou zijn als de kapitaalbeweging, anders dan in FII 2, niet met vestiging maar met dienstverlening samenloopt en evenmin waarom het anders zou zijn als het, eveneens anders dan in FII 2, niet om inkomend maar om uitgaand dividend gaat (het HvJ EU verwijst overigens ook naar de voorwaarden waaronder ‘een vennootschap van een derde land in die lidstaat toegang tot de markt krijgt’). Een bronbelasting is immers niet gericht op dienstverrichtingen, noch beïnvloedt zij de markttoegang van dienstverleners. Ik meen daarom dat de belanghebbende zich op de vrijheid van kapitaalverkeer kan beroepen, ondanks eventuele samenloop met een andere verkeersvrijheid die niet vrijgemaakt is in derdelandenverhoudingen. Voor zoveel nodig, wordt dit bevestigd door de recente zaak C-685/16, EV,19.over de Duitse deelnemingsvrijstelling in de Gewerbesteuer voor minstens 15%-deelnemingen die voor vrijstelling van winstuitkeringen door een niet-EU-dochter (in die zaak een Australische deelneming) strengere voorwaarden stelde dan voor vrijstelling van winstuitkeringen door een ingezeten dochter. Over de vraag welke verkeersvrijheid van toepassing was (vestiging of kapitaalverkeer), overwoog het HvJ EU:

“32. Vervolgens moet worden onderzocht of artikel 63 VWEU kan worden ingeroepen (…).

33. In dat verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de fiscale behandeling van dividenden zowel onder artikel 49 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 63 VWEU betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen. Voor de beantwoording van de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, dient rekening te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (arrest … SECIL, C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 31 …).

34. Een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, valt onder artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging (… SECIL, … punt 32 …).

35. Nationale bepalingen die van toepassing zijn op participaties die enkel als belegging worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming uit te oefenen, moeten daarentegen uitsluitend aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst (… SECIL, …, punt 33 …).

36. Het Hof heeft geoordeeld dat in een context die ziet op de fiscale behandeling van uit een derde land afkomstige dividenden, uit het onderzoek van het voorwerp van een nationale wettelijke regeling kan worden opgemaakt of de fiscale behandeling van dergelijke dividenden onder de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van kapitaal valt (… SECIL, … punt 34 …).

37. Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat een nationale wettelijke regeling betreffende de fiscale behandeling van dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, aan artikel 63 VWEU moet worden getoetst. Een in een lidstaat gevestigde vennootschap kan zich dus, ongeacht de omvang van de participatie die zij aanhoudt in de in een derde land gevestigde uitkerende vennootschap, op deze bepaling beroepen om de rechtmatigheid van een dergelijke regeling te betwisten (…, SECIL, …, punt 35 …).

38. In het onderhavige geval stelt § 9, punt 7, GewStG 2002 als voorwaarde voor aftrek van dividenden die ingezeten vennootschappen van hun in derde landen gevestigde dochterondernemingen hebben ontvangen, dat de door de ingezeten vennootschap gehouden deelneming in de dochteronderneming sinds het begin van het referentietijdvak ononderbroken ten minste 15 % bedraagt.

39. (…)

40. Het Hof heeft (…) reeds geoordeeld dat een deelneming van ten minste 15 % in het kapitaal in een vennootschap niet noodzakelijkerwijze impliceert dat de vennootschap die deze deelneming houdt een bepalende invloed uitoefent op de besluiten van de vennootschap die de dividenden uitkeert (zie in die zin arrest van 20 december 2017, Deister Holding en Juhler Holding, C‑504/16 en C‑613/16, EU:C:2017:1009, punten 79 en 80, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat § 9, punt 7, GewStG 2002 niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij deelnemingen bezit waarmee zij een bepalende invloed kan uitoefenen op de besluiten van haar dochteronderneming en de werkzaamheden daarvan kan vaststellen.

42. Derhalve moet dergelijke wetgeving worden beoordeeld in het licht van artikel 63 VWEU.”

6 De betekenis van C-480/16, Fidelity Funds, en van uw intrekking van vraag 1 in zaak C-156/17, Köln-Aktienfonds Deka, voor de afdrachtvermindering van art. 11a Wet DB, en beantwoording van vraag 1 van het Hof Den Bosch

Het Hof Den Bosch acht het niet zinvol om in te gaan op de vraag welke betekenis de zaak C-480/16, Fidelity Funds20.heeft voor het Nederlandse fbi-regime omdat die vraag naar verwachting zal worden beantwoord in de twee door u op 3 maart 2017 naar het HvJ EU verwezen Bredase zaken21.C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) en C-157/17(X Fund) (uw rolnrs. 16/03954 en 16/03955), waarin ik inmiddels drie keer heb geconcludeerd, op 9 november 2016,22.op 20 juni 201723.(naar aanleiding van een intrekking en een aanvulling) en op 27 september 201824.(naar aanleiding van de vraag van het HvJ EU of u na Fidelity Funds uw prejudiciële vragen nog wilde handhaven). Ik merk op dat de Rechtbank Zeeland-West-Brabant het wél wenselijk acht om in te gaan op de betekenis van C-480/16, Fidelity Funds, en van de intrekking van uw eerste vraag aan het HvJ EU in de zaak C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka). Zij heeft u daarover op 27 februari 2019 (nieuwe) aanvullende prejudiciële vragen gesteld (uw rolnummer 19/01141), met verzoek die met spoed te beantwoorden, denkelijk om de duizenden buitenlands fondsen die proberen dividendbelasting terug te krijgen, te kunnen confronteren met de (bewijs)eisen waaraan zij zullen moeten voldoen, de beperkingen van het voordeel dat zij maximaal aan het doorzetten van hun beroepen kunnen ontlenen, en de kosten die aan het proberen te behalen van dat beperkte voordeel verbonden zullen zijn, kortom om opruiming te kunnen houden onder de meelifters.

In de reeds geciteerde zaak Fidelity Funds achtte het HvJ EU het Deense onderscheid tussen (van dividendbelasting vrijgestelde) ingezeten icbe’s en (niet-vrijgestelde) niet-ingezeten icbe’s ter zake van Deense dividenden weliswaar op zichzelf gerechtvaardigd door de noodzaak de interne samenhang van het Deense belastingstelsel te verzekeren, maar achtte hij het Deense middel daartoe (onthouding van vrijstelling aan niet-ingezeten icbe’s) disproportioneel omdat een minder belemmerende maatregel denkbaar is, nl. niet-ingezeten icbe’s de keuze geven om net als ingezeten fondsen vrijgesteld te worden aan de ingang, maar dan vrijwillig te voldoen aan alle voorwaarden die ook gelden voor ingezeten vrijgestelde fondsen, waaronder ook de voorwaarde dat zij bij dooruitdeling aan hun participanten een bedrag inhouden en aan de Deens fiscus afdragen dat gelijk is aan de dividendbelasting die ingezeten icbe’s bij dooruitdeling moeten inhouden en afdragen:

“84. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85. Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.”

U heeft uw eerste vraag in de zaken C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) en C-157/17 (X Fund) ingetrokken na reacties van de partijen en van de NOB op het arrest Fidelity Funds (die aanvullende vragen voorstelden) en na de aanvullende conclusie van 27 september 2018,25.die het arrest Fidelity Funds onjuist, maar duidelijk genoeg achtte om uw vragen in te trekken, maar wel suggereerde om nog één poging te doen om het HvJ EU ervan te overtuigen dat het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, niet discrimineert omdat het, anders dan het Deense, intern consistent is, en het probleem zit in het niet op elkaar aansluiten van twee belastingstelsels (dispariteit). Dat heeft u niet gedaan: bij brief van 29 november 2018 heeft u het HvJ EU bericht dat de door u gestelde prejudiciële vragen in de zaak C-157/17 (X Fund) lijken te zijn beantwoord met het arrest Fidelity Funds. Daarom heeft u uw verzoek om voorlichting in die zaak ingetrokken, waarna de president van het HvJ EU die zaak heeft doorgehaald in het register van dat Hof.26.U heeft bovendien ook uw eerste prejudiciële vraag in C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) ingetrokken die identiek was aan de eerste vraag in de zaak C-157/17 (X Fund). Ingetrokken zijn daarmee de volgende twee vragen:

“1) Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?

2) Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting — die wel wordt verleend aan een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling — wordt geweigerd, ingeval dat fonds daardoor zou worden belemmerd bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers?”

De tweede en derde prejudiciële vragen in de zaak C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) heeft u echter gehandhaafd omdat die volgens u niet voldoende beantwoord zijn in de zaak Fidelity Funds. Die vragen luiden als volgt:

“2) Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 WEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen?

3) Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”

Uit het gegeven dat u uw eerste vraag in de zaak Köln-Aktienfonds Deka heeft ingetrokken, leid ik af dat u ervan uitgaat dat het HvJ EU in die zaak (i) het vrije kapitaalverkeer van toepassing zal achten, (ii) die vrijheid geschonden zal achten, maar (iii) die schending rechtvaardigbaar zal achtten in verband met de noodzaak om de fiscale samenhang van het fbi-regime te waarborgen (vervanging van instroombelasting door uitstroombelasting om fiscale neutraliteit te verzekeren), mits (iv) Köln-Aktienfonds Deka net als ingezeten fbi’s de mogelijkheid krijgt om de instroombelasting te vervangen door een uitstroombelasting, i.e. door dividendbelasting terug te krijgen net als ingezeten fbi’s onder de voorwaarde dat Köln-Aktienfonds Deka dan, eveneens net als ingezeten fbi’s – vrijwillig – bij dooruitdeling een bedrag inhoudt en aan de Nederlandse fiscus afdraagt dat gelijk is aan de dividendbelasting die een ingezeten fbi bij dooruitdeling moet inhouden en aan de Nederlandse fiscus moet afdragen om te zijnen laste ingehouden dividendbelasting terug te kunnen krijgen.

Ik begrijp niet de gelijkstelling, door het HvJ EU, van (i) jurisdictioneel ongrijpbare en daardoor (per definitie) niet-inhoudingsplichtige entiteiten met (ii) ingezeten en daardoor wél inhoudingsplichtige entiteiten. Een groter verschil lijkt mij niet denkbaar op basis van ’s Hofs vergelijkingsmaatstaf, nl. de ratio van de te testen regeling, in casu een fbi-regeling wiens enige doel is het creëren van een onverbrekelijk verband tussen de ingangsbelasting en de uitgangsbelasting, zulks om fiscale neutraliteit te verzekeren tussen individueel en collectief beleggen. Het ontgaat mij op welke basis het HvJ niet-A gelijk stelt aan A. Ik merk daarbij op dat Nederland het ook niet in zijn macht heeft om niet-A toch A te maken door niet-ingezeten fondsen aan dezelfde inhoudingsplicht te onderwerpen als ingezeten fondsen, nu elk OESO-gemodelleerd belastingverdrag, ook dat tussen Nederland en de VS (art. 10(8) van dat Verdrag27.), secondary withholding taxes verbiedt.

Ik meen daarom dat het antwoord op de eerste vraag van het Hof Den Bosch luidt:

“Neen, want een jurisdictioneel ongrijpbare niet-inhoudingsplichtige is onvergelijkbaar met een jurisdictioneel onderworpen inhoudingsplichtige, en het extrajurisdictioneel vatten van die niet-inhoudingsplichtige is onmogelijk als gevolg van het algemene verbod op extraterritoriale secondary withholding taxes.”

Maar ook als deze twee niet-vergelijkbare gevallen wél als vergelijkbaar beschouwd zouden moeten worden, zie ik in het afdrachtverminderingsstelsel geen verschil in behandeling. Ten laste van zowel een ingezeten als een niet-ingezeten fonds wordt dividendbelasting ingehouden. Geen van beide krijgt die belasting terug. Bij dooruitdeling is een niet-ingezeten (en daardoor niet-inhoudingsplichtig) fonds niet verplicht iets in te houden en af te dragen aan de Nederlandse fiscus, terwijl een ingezeten fonds verplicht is om in te houden (hetgeen dus een ongunstiger behandeling van het ingezeten fonds is), maar niet om iets af te dragen omdat hij zowel Nederlandse als buitenlandse te zijnen laste ingehouden dividendbelasting tegen die ingehouden belasting kan afzetten. Zowel aan de ingang (belastingplicht voor de dividendbelasting) als aan de uitgang (geen betalingsverplichting) worden beide fondsen dus hetzelfde behandeld door Nederland. In Fidelity Funds hechtte het HvJ EU er verder aan dat een U-bochtbelegger (een Deense belegger die via aan niet-Deens fonds belegt in Deense aandelen) fiscaal gelijk behandeld zou worden met de Deense belegger in een Deens fonds dat in Deense aandelen belegt. Dat is mijns inziens onder het afdrachtverminderingssysteem het geval: als de belanghebbende bij dooruitdeling aan een Nederlandse belegger geen Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, is er geen probleem, en als zij bij dooruitdeling wél Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, wordt die U-bochtbelegger evenmin zwaarder belast, want dan kan hij de buitenlandse dividendbelasting verrekenen met zijn Nederlandse inkomstenbelasting.

Ook als wij ervan uitgaan dat het HvJ EU desondanks ook onder het afdrachtverminderingssysteem zal volharden in zijn waarneming van een mijns inziens niet-bestaande discriminatie van niet-ingezeten niet-inhoudingsplichtige fondsen, en dus op basis van zijn Fidelity Funds-arrest zal menen dat het vrije kapitaalverkeer zou verlangen dat de belanghebbende de keuze moet krijgen om zich vrijwillig, net als ingezeten fondsen, te onderwerpen aan Nederlandse inhoudings- en afdrachtplicht op dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, dan leidt dat niet tot een ander resultaat voor de belanghebbende dan het resultaat dat zij al heeft: als zij bij dooruitdeling de vrijwillig door haar, net als door ingezeten fondsen, in te houden en aan Nederland af te dragen dividendbelasting verrekent, net als ingezeten fondsen doen, met de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting, dan betaalt zij per saldo bij dooruitdeling niets aan Nederland, even min als een ingezeten fonds. Ook hieruit volgt mijns inziens de onnavolgbaarheid van Fidelity Funds. In elk geval blijkt er uit dat zelfs als dat onjuiste arrest slaafs gevolgd wordt, de toepassing ervan op een afdrachtverminderingssysteem niet tot een ander resultaat voor de belanghebbende kan leiden dan niet-toepassing van dat arrest. Ook voor de voor het HvJ EU kennelijk belangrijke, maar volgens mij atypische U-bochtbelegger leidt toepassing van Fidelity Funds niet tot ander resultaat dan niet-toepassing van dat arrest.

Ook als een ongelijke behandeling van gelijke gevallen aangenomen wordt en Fidelity Funds toegepast wordt op belanghebbendes geval, blijft het antwoord op vraag 1 daarom mijns inziens ontkennend luiden.

Het HvJ EU heeft in r.o. 58 van Fidelity Funds expliciet vastgesteld dat niet-Deense fondsen niet onder de Deense heffingsjurisdictie vallen en dat Denemarken hen niet aan een inhoudingsplicht kan onderwerpen. Dat strookt met het verbod op secondary withholding taxes (art. 10(5) OESO-Modelbelastingverdrag). Van publiekrechtelijke onderwerping aan uitstroombelasting van niet-Deense fondsen was dus geen sprake. Toch mocht Denemarken voor nationale behandeling (vrijstelling van instroombelasting) als voorwaarde stellen de betaling van uitstroombelasting tot hetzelfde bedrag als een ingezeten fonds. Het ging om een geheel vrijwillige keuze van het niet-ingezeten fonds tussen (i) de wettelijke heffing bij de ingang (geen vrijstelling, maar dan ook geen dooruitdelingsbelasting) of (ii) vrijstelling aan de ingang net al ingezeten fondsen, maar dan vrijwillige betaling bij de uitgang van hetzelfde bedrag dat ingezeten fondsen aan de uitgang betalen. De Deense fiscus mocht zich immers, aldus het HvJ EU, als voorwaarde voor vrijstelling van Deense dividendbelasting ‘vergewissen’ van de ‘volledige medewerking’ van Fidelity Funds aan de ‘betaling’, door Fidelity Funds, van ‘een belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden.’ Fidelity Funds houdt dus in dat Denemarken EU-rechtelijk verplicht was om de disproportionaliteit weg te nemen die erin bestond dat niet-Deense fondsen niet de keuze hadden om net als Deense fondsen aan de uitgang in plaats van aan de ingang belast te worden. Ik verwijs voor verdere duiding van Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie naar mijn (derde) conclusie van 27 september 2018 in de zaak C-156/17 (Köln Aktienfonds Deka).28.

De belanghebbende en de NOB betogen ter zake van de nu te beantwoorden vragen dat voor vrijwillige betaling bij dooruitdeling een wettelijke grondslag nodig zou zijn, wellicht suggererende dat die bovendien niet zou mogen terugwerken. Mijns inziens is noch het een, noch het ander het geval. Het HvJ EU eist in Fidelity Funds niet meer dan de mogelijkheid van een vrijwillige keus voor (volledige; niet-selectieve) nationale behandeling, net zoals hij in de zaak National Grid Indus29.niet meer eiste dan dat de exitstaat bij vennootschappelijke emigratie de belastingplichtige een keuze zou bieden tussen het wettelijke afrekenregime bij feitelijke zetelverplaatsing en een vrijwillig uitstelregime mét zekerheidstelling en renteberekening tot aan betaling. Ook in die zaak achtte het Hof de beperkende nationale maatregel (de emigratieheffing) op zichzelf gerechtvaardigd vanwege territoriale coherentie, maar zijn modaliteit (meteen betalen) onevenredig zonder een keuzemogelijkheid voor de belastingplichtige voor uitstel met rente en zekerheidstelling.

Voor de uitvoeringsmodaliteiten van zo’n keuze is geen nieuwe wet nodig: de belanghebbende moet voor nationale behandeling gewoon voldoen aan de nationale voorwaarden ex art. 28(2) Wet Vpb waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen. U twijfelt daarover echter kennelijk, want u heeft de vragen 2 en 3 in de zaak C-156/17 (Köln Aktienfonds Deka) gehandhaafd (zie 6.4 hierboven). Maar ook als op die vragen het antwoord komt dat sommige (aandeelhouders- of dooruitdelings)eisen (deels) niet of niet op dezelfde wijze aan niet-ingezeten fondsen mogen worden gesteld, blijven alle wél toegestane eisen staan, zoals met zekerheid inhouding en afdracht indien men afdrachtvermindering wenst, en die eisen staan al in de wet.

Eventuele verrekenings(recht)(doorgeef)problemen in de VS, waarop zowel de belanghebbende als de NOB in hun schriftelijke opmerkingen wijzen, zijn niet de verantwoordelijkheid van Nederland. Dat er mogelijk vrijgestelde pensioenfondsen onder belanghebbendes deelnemers zijn die ervoor gekozen hebben om niet zelf in Nederlandse aandelen te beleggen, is evenmin een verantwoordelijkheid van Nederland, maar van de makers van die keuze. Ik wijs erop dat de belanghebbende in de VS geen winstbelasting en geen excise tax heeft betaald omdat haar uitdelingen aftrekbaar zijn en zij alles heeft (door)uitgedeeld én dat zij er om haar moverende redenen voor heeft gekozen om de Nederlandse dividendbelasting inclusief verrekeningsrecht niet door te geven aan haar participanten. De mogelijk in haar participerende pensioenfondsen die eventueel volgens de daarvoor aangewezen procedures vrijgesteld zouden hebben kunnen worden van Nederlandse dividendbelasting als zij rechtstreekse in Nederlandse aandelen zouden hebben belegd (het bestaan waarvan de belanghebbende volgens het Hof geenszins aannemelijk heeft gemaakt), kunnen zich dus tot de belanghebbende wenden met de vraag waarom zij die bronbelasting en dat verrekeningsrecht niet aan haar participanten heeft wensen door te geven.

Dat de belanghebbende haar deelnemers niet kent (welke stelling overigens haaks staat op haar stelling dat zij meent te weten dat het om bepaalde specifieke pensioenfondsen gaat die bij rechtstreekse belegging en bij het volgen van de daartoe aangewezen procedures, die zij echter niet hebben gevolgd, vrijgesteld zouden hebben kunnen worden van dividendbelasting) of hun gegevens niet mag verstrekken onder de Amerikaanse wetgeving, zoals zij stelt, is evenmin toerekenbaar aan Nederland, maar uitsluitend aan haar keuzes, aan haar vestigingslandrecht en aan de wijze waarop zij zichzelf heeft georganiseerd. Als zij geen gegevens kan of wenst te verstrekken, is Nederland hoe dan ook niet gehouden om haar bewijsprobleem voor haar op te lossen door die gegevens te haren behoeve bij de Amerikaanse belastingdienst op te vragen en haar administratieve lasten over te nemen (zie, mutatis mutandis, in die zin de HvJ EU-arresten Welte30.en Haribo en Österreichische Salinen31.): de administratieve samenwerkingsrichtlijnen (en de inlichtingenbepalingen in bilaterale belastingverdragen) zijn er niet om de bewijsproblemen en administratieve lasten van belastingplichtigen over te nemen, maar zijn er ten dienste van het beschermen van de heffingsrechten van de lidstaten. Het enige dat Nederland desgewenst kan doen, is op verzoek van de belanghebbende de Amerikaanse belastingdienst op de hoogte stellen van de opmerkelijke rechtspraak van het HvJ EU en – als de belanghebbende daarvoor kiest – van vrijwillige boekhoudkundige inhouding en afdracht van Nederlandse dividendbelasting bij dooruitdeling van Nederlandse dividenden en van de evenzeer boekhoudkundige verrekening daarmee van de Nederlandse instroomdividendbelasting. Als ik de Amerikaanse fiscus was, zou ik overigens denkelijk niet erg geïnteresseerd zijn, nu de belanghebbende onder de Amerikaanse wetgeving de Nederlandse dividendbelasting en het bijbehorende verrekeningsrecht aan haar inleggers had kunnen doorgeven maar ervoor gekozen heeft dat niet te doen.

Het ontgaat mij dus welk (verrekenings)nut een regeling vergelijkbaar met art. 6(2)(b) en (6) Wet op de loonbelasting 1964 zou hebben (vrijwillige aanmerking van buitenlandse werkgevers als inhoudingsplichtige voor de loonbelasting), zoals in casu door de NOB bepleit, omdat mij ontgaat waarom de Amerikaanse fiscus verschil zou willen zien tussen enerzijds vrijwillige inhouding en (na verrekening: niet-)afdracht door de belanghebbende bij dooruitdeling en anderzijds de vrijwillige status van inhoudingsplichtige en afdrachtverminderingsgerechtigde. Vrijwillige inhoudings- en afdrachtplichtigestatus lijkt mij hetzelfde als schriftelijke bevestiging, door de Nederlandse fiscus, van vrijwillige inhouding en afdracht (en verrekening).

Ik meen daarom dat een eventueel probleem niet bij Nederland maar bij de belanghebbende ligt: haar vestigingsstaat zal wellicht niet willen verrekenen als het om een vrijwillige (niet-)afdracht gaat, maar Nederland kan haar niet tot inhouding en afdracht verplichten omdat dat een verboden secondary withholding tax zou zijn.

Ik herhaal,32.voor zoveel nodig, dat als een dergelijke wettelijke regeling (toch) wenselijk (én verenigbaar met art. 10(5) OESO-Modelverdrag) zou zijn, niets Nederland belet om met terugwerkende kracht vrijwillige inhouding en afdracht bij dooruitdeling als voorwaarde voor afdrachtvermindering te stellen. Zulke terugwerkende wetgeving ontneemt geenszins het effect aan Fidelity Funds, nu dat arrest immers slechts noopt tot het bieden van een vrijwillige keuze voor nationale behandeling, i.e. de keuze om vrijwillig uitstroombelasting te betalen om in aanmerking te kunnen komen voor (in dat geval) teruggaaf of verrekening van instroombelasting. Zulke terugwerkende wetgeving is evenmin een aantasting van enig eigendomsrecht, want het niet-ingezeten fonds heeft op basis van EU-recht nooit meer of ander recht gehad dan recht op een keuze tussen wettelijke instroombelasting en vrijwillige uitstroombelasting. Naar nationaal recht heeft het niet-ingezeten fonds nooit enig keuzerecht gehad.

Hoe dan ook is de nationaalrechtelijke regeltechniek geen kwestie van Unierecht, maar van nationaal recht en bilateraal belastingverdragsrecht. Het belastingverdrag met de VS33.verbiedt beide Staten om een secondary withholding tax te heffen (art. 10(8) belastingverdrag met de VS), zodat de door de belanghebbende en de NOB bepleite wettelijke basis mijns inziens verboden is. Ik verwijs ook voor dit punt verder naar mijn (derde) conclusie van 27september 2018 in de zaak C-156/17 (Köln Aktienfonds Deka).34.

Aan de grandfather clause van art. 64(1) VwEU kom ik dus niet toe of, beter gezegd: hij doet niet ter zake: ook als hij niet werkt en dus art. 11a Wet DB niet beschermt, heeft dat geen effect, zo volgt uit het bovenstaande. Uit Fidelity Funds volgt overigens bovendien duidelijk (zie r.o. 84, hierboven in 6.2, geciteerd) dat als een niet-ingezeten niet-onderworpen fonds in aanmerking wil komen voor vrijwillige keuze voor nationale behandeling (in casu voor afdrachtvermindering) het uiteraard ook aan de andere eisen ex art. 28(2) Wet Vpb moet voldoen waaraan ook ingezeten fondsen moeten voldoen. Dat de belanghebbende en al die andere duizenden niet-ingezeten fondsen en fondsjes op zoek naar windfall profit aan die eisen zouden voldoen, is geenszins gebleken. De bewijslast te dier zake ligt op die fondsen. Gezien uw vasthouden aan de vragen 2 en 3 in de zaak C-156/17 (Köln Aktienfonds Deka), bent u er echter niet zeker van dat Nederland (precies) dezelfde aandeelhouderseisen en dooruitdelingseisen mag stellen aan niet-ingezeten fbi’s als aan ingezeten fbi’s. Gegeven die twijfel, zult u moeten wachten op de antwoorden van het HvJ EU op die vragen.

Ik ga niettemin volledigheidshalve in op de grandfather clause.

Algemene opmerkingen

Het gaat het Hof Den Bosch in de kern om twee vragen: (i) is de afdrachtverminderingsregeling een ‘bestaande’ regeling in de zin van art. 64(1) VwEU? en (ii) zijn belanghebbendes beleggingen ‘kapitaalverkeer in verband met de verlening van financiële diensten’ in de zin van die bepaling? Luidt het antwoord op één van die vragen of op beide ontkennend, dan wordt de afdrachtverminderingsregeling niet beschermd door art. 64 VwEU (als dat nodig zou zijn).

Het gaat in casu om een beleggingsfonds in een niet-EU en niet-EER-Staat. Het vrije verkeer heeft in dergelijke derdelandenverhoudingen dezelfde inhoud als intra-EU, zo blijkt uit vergelijking van de HvJ EU-arresten Bordessa35.en Sanz de Lera36.over exact dezelfde nationale deviezenbeperkingen, in het ene geval intra-EU en in het andere geval jegens een derde land. Het HvJ EU heeft, gezien de duidelijke tekst van art. 63 VwEU, alle argumenten afgewezen om het kapitaalverkeer jegens derde landen beperkter uit te leggen dan intra-EU, met name reciprociteitsargumenten.37.Dat neemt volgens het HvJ EU echter niet weg dat derdelanden-kapitaalverkeer zich in een ander juridisch kader afspeelt dan intra-EU kapitaalverkeer en dat daarom meer en andere rechtvaardigingen voor beperkingen denkbaar zijn dan intra-EU,38.met name bij ontbreken van of beperkingen op de wederzijdse fiscaal-administratieve bijstand tussen de betrokken lidstaat en het betrokken derde land in vergelijking met de wederzijdse administratieve samenwerking binnen de EU op basis van de EU-richtlijnen over heffings- en invorderingsbijstand.39.De vraag of de wederzijdse fiscale bijstand met de desbetreffende derde Staat zich op gelijkwaardig niveau beweegt met de intra-EU-bijstand, is aan de nationale rechter.40.

Ik neem aan dat wij ervan uit kunnen gaan dat de fiscale inlichtingenuitwisseling tussen Nederland en de VS zich op een gelijkwaardig niveau beweegt als intra-EU, zodat gebrek aan mogelijkheden om de benodigde gegevens te vergaren geen rechtvaardiging voor belemmeringen kan zijn, te minder nu gegevensuitwisseling – vanuit Nederlands gezichtspunt althans – niet nodig lijkt omdat de gegevens die Nederland nodig heeft om Fidelity Funds uit te voeren, door het fonds zelf verstrekt zullen moeten worden. Om in aanmerking te kunnen komen voor dezelfde afdrachtvermindering als ingezeten fondsen, moet het derdelandenfonds immers bij dooruitdeling vrijwillig dividendbelasting inhouden en aan de Nederlandse fiscus afdragen als ingezeten fbi’s en aan dezelfde eisen ex art. 28(2) Wet Vpb voldoen als ingezeten fondsen. U zie mijn (derde) conclusie van 27 september 201841.in de door u aan het HvJ EU voorgelegde zaak C-156/17 Köln Aktienfonds Deka.

De enige andere eenzijdige mogelijkheid voor EU-lidstaten om het derdelanden-kapitaalverkeer verder te beperken dan het intra-EU-kapitaalverkeer, is de grandfather clause van art. 64(1) VwEU. Bepaalde beperkingen van het kapitaalverkeer met derde landen die op 31 december 1993 bestonden, mogen ondanks de op die datum ingaande volledige liberalisering van het kapitaalverkeer gehandhaafd worden jegens die derde landen. Het gaat om beperkingen op kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met (i) directe investeringen, inclusief investeringen in onroerende goederen, (ii) vestiging, (iii) financiële dienstenverrichting of (iv) de toelating van waardepapieren tot kapitaalmarkten.

De vraag is dus (i) of de kapitaalverkeersbeperking die het HvJ EU, gezien Fidelity Funds, mogelijk (maar ten onrechte) in het afdrachtverminderingssysteem zou zien, al dan niet verband houdt met één van die vier soorten kapitaalverkeer en (ii) of het fbi-afdracht-verminderingssysteem al dan niet op dezelfde hoofdgedachte berust als het fbi-teruggaafsysteem dat gold op 31 december 1993 c.q. dat gold vlak vóór 1 januari 2008, de invoeringsdatum van het afdrachtverminderingssysteem. Tussen 1 augustus 2007 en 1 januari 2008 heeft een iets gewijzigd teruggaafregime gegolden.

Kapitaalverkeer in verband met financiële diensten?

Is het huidige afdrachtverminderingssysteem aan te merken als ‘bestaand’ in de zin van art. 64 VwEU (berustend op dezelfde hoofdgedachte als het daaraan voorafgaande systeem), dan wordt dat systeem beschermd door art. 64(1) VwEU, mits het kapitaalverkeer tussen de belanghebbende en de Nederlandse vennootschappen waarin zij belegt, onder één van de door die bepaling beschermde soorten kapitaalverkeer valt, waarvan alleen kapitaalverkeer in verband met financiële diensten in aanmerking lijkt te kunnen komen.

De in art. 28 Wet Vpb opgenomen fbi-regeling is ingevoerd op 30 oktober 196942.(bij invoering opgenomen in art. 27 Wet Vpb) en is vaak gewijzigd. In de geschiljaren 2006/2007-2010/2011 is art. 28 Wet Vpb zeven keer gewijzigd. Het Hof Den Bosch is (terecht) niet op al deze wijzingen ingegaan:

“4.37. Het Hof is van oordeel dat bij het onderzoek naar het bestaan van een op 31 december 1993 bestaande beperking moet worden beoordeeld wat de effecten zijn van nationale (wettelijke) maatregelen en dat in dat verband slechts relevant zijn wijzigingen (van voldoende materialiteit) in de relatie tot derdelanden. Dat blijkt naar ’s Hofs oordeel in voldoende mate uit het arrest in de zaak-A (arrest van 18 december 2007, C-101/05, A, EU:C:2007:804) en het arrest in de zaak-SECIL (arrest van 24 november 2016, C-464/14, EU:C:2016:896). Indien een maatregel van een lidstaat derhalve na 31 december 1993 materiële wijziging ondergaat in de relatie tot andere EU-lidstaten, maar een uit die maatregel voortvloeiende belemmering in de relatie tot derdelanden onverkort in stand blijft, moet die belemmering als een op 31 december 1993 bestaande beperking worden aangemerkt (zie ook de conclusie van 5 juni 2018, C-135/17, X-GmbH, EU:C:2018:389, ov. 38-45).

Gelet op het voorgaande moet worden onderzocht of de wettelijke regeling voor fiscale beleggingsinstellingen sinds 31 december 1993 is gewijzigd in dier voege dat, in de relatie tot derdelanden, hetzij:

- een regeling is totstandgekomen die berust op een andere hoofdgedachte en nieuwe procedures invoert, dan wel

- een regeling is totstandgekomen die op de voornaamste hoofdpunten identiek is aan de voordien geldende regeling, dan wel een regeling is totstandgekomen die een belemmering voor de uitoefening van de Unierechtelijke rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving versoepelt of opheft.

Daarbij moeten wetswijzigingen worden beoordeeld op hun effecten.

De wettelijke regeling voor fiscale beleggingsinstellingen heeft op drie momenten in beginsel relevante wijzigingen ondergaan, namelijk:

1. Op 1 januari 2007, ingevolge de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 605) en de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631);

2. Op 1 augustus 2007, ingevolge wetten van 21 juli 2007, Stb. 2007, 269 en 270.

3. Op 1 januari 2008, ingevolge de Wet overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563.

Wat betreft de eerstgenoemde wijziging, in verband met de inwerkingtreding op die datum van de Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 475), is het Hof, evenals de Rechtbank (…), van oordeel dat die wijziging niet ertoe heeft geleid dat de wettelijke regeling voor fiscale beleggingsinstellingen sindsdien op een andere hoofdgedachte berust; de wettelijke regeling is na die wetswijziging op de voornaamste punten identiek aan de regeling zoals die voordien luidde en moet mitsdien ook na die wijziging als “bestaand” worden aangemerkt in de hier aan de orde zijnde zin. Belanghebbende heeft dit oordeel van de Rechtbank overigens ook niet bestreden en heeft in het bijzonder ook niet aangevoerd dat de onderhavige wetswijziging voor in derdelanden gevestigde beleggingsfondsen zoals belanghebbende, gelet op de gevolgen van die wijziging, nadeliger uitwerkte dan de voordien geldende regeling.

Wat betreft de wetswijzigingen per 1 augustus 2007 geldt het zojuist overwogene mutatis mutandis voor de wijziging ingevolge de wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 270 (betreffende de mogelijkheid om vastgoed te ontwikkelen ten behoeve van de eigen portefeuille).”

Ik begrijp hieruit dat alleen in geschil is (en ‘s Hofs prejudiciële vraagstelling dus beperkt is tot) de vraag of de wijziging van art. 28 Wet Vpb per 1 januari 2008 (invoering afdrachtvermindering in plaats van teruggaaf) grandfathered wordt door art. 64(1) VwEU. Het in de vier maanden vóór die datum geldende fbi-regime maakte het volgens het Hof immers mogelijk dat bepaalde derdelanden-beleggingsinstellingen (nl. die, gevestigd in een derde land waarmee een belastingverdrag bestond dat mede een verbod inhield op discriminatie naar nationaliteit van lichamen vergelijkbaar met lichamen opgericht naar Nederlands recht), recht hadden op teruggaaf van dividendbelasting, althans dat zij als beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet Vpb werden aangemerkt als zij zouden voldoen aan de bij of krachtens art. 28 van de Wet Vpb gestelde eisen. De afdrachtvermindering ingevoerd op 1 januari 2008 zou in dat opzicht als een andere en beperkender regeling dan daarvóór gezien kunnen worden, waardoor het vanaf die datum niet meer om een ‘bestaande’ fbi-regeling zou gaan en de afdrachtverminderingsregeling dus niet (meer) beschermd zou worden door art. 64 VwEU.

Het gaat in casu niet om kapitaalverkeer in verband met directe investeringen (al dan niet in onroerende goederen), vestiging, of de toelating van waardepapieren tot kapitaalmarkten. Alleen kwalificatie van belanghebbendes beleggingen in Nederland als ‘financiële diensten’ kan de afdrachtvermindering dus onder de bescherming van de grandfather clause brengen. Als haar kapitaal- en betalingsverkeer in Nederland niet als zodanig beschouwd kunnen worden, speelt de grandfather clause in casu geen rol meer.

De HvJ EU-zaak Wagner-Raith43.ging over een Duitse forfaitaire belasting op inkomsten van deelnemers in niet‑ingezeten beleggingsfondsen als dat fonds niet had voldaan aan bepaalde wettelijke criteria. Het desbetreffende niet-ingezeten fonds was gevestigd op de Kaaimaneilanden. Het HvJ EU onderzocht in die zaak of dat forfait betrekking had op kapitaalverkeer in verband met financiële diensten in de zin van art. 64 VWEU:

“21. In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 64, lid 1, VWEU een limitatieve lijst van kapitaalbewegingen bevat die aan de toepassing van artikel 63, lid 1, VWEU kunnen worden onttrokken en, als afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van kapitaal, strikt moet worden uitgelegd (zie arrest Welte, C‑181/12, EU:C:2013:662, punt 29).

22. Derhalve moet worden bepaald of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling betrekking heeft op kapitaalverkeer en, zo ja, of dat kapitaalverkeer verband houdt met het verrichten van financiële diensten.

23. Aangezien het VWEU geen definitie van het begrip „kapitaalverkeer” bevat, heeft het Hof erkend dat de in bijlage I bij richtlijn 88/361 opgenomen nomenclatuur indicatieve waarde heeft, met dien verstande dat de lijst die zij bevat, zoals in de inleiding van deze bijlage in herinnering is gebracht, niet uitputtend is (zie (…) van Hilten-van der Heijden, C‑513/03, EU:C:2006:131, punt 39; Missionswerk Werner Heukelbach, C‑25/10, EU:C:2011:65, punt 15, en Welte, C‑181/12, EU:C:2013:662, punt 20).

24. De verwerving door ingezetenen van al dan niet ter beurze verhandelde rechten van deelneming in buitenlandse instellingen behoort tot de kapitaalbewegingen die zijn vermeld in deel A, betreffende „Transacties in rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging”, van rubriek IV van bijlage I bij richtlijn 88/361, met als titel „Verrichtingen betreffende rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging”.

25. De ontvangst van dividenden van een instelling voor collectieve belegging, ook al is zij in die nomenclatuur niet uitdrukkelijk als „kapitaalbeweging” vermeld, kan worden ingedeeld onder de verwerving door ingezetenen van al dan niet ter beurze verhandelde rechten van deelneming in buitenlandse instellingen en is bijgevolg onlosmakelijk verbonden met een kapitaalbeweging (zie (…) Verkooijen, C‑35/98, EU:C:2000:294, punt 29).

26. Een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding, die de belasting van de inkomsten van beleggers die deelnemen in instellingen voor collectieve belegging regelt door te voorzien in verschillende wijzen van belastingheffing afhankelijk van de naleving door het betrokken niet‑ingezeten beleggingsfonds van §§ 17, lid 3, en 18, lid 2, AuslInvestmG, vormt bijgevolg een maatregel die betrekking heeft op kapitaalverkeer in de zin van die nomenclatuur.

27. Derhalve moet worden vastgesteld of het kapitaalverkeer waarop een wettelijke regeling als in het hoofdgeding betrekking heeft, verband houdt met het verrichten van financiële diensten in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU.

28. In de eerste plaats moet de stelling (…) worden onderzocht dat alleen maatregelen die rechtstreeks op verrichters van financiële diensten als zodanig zijn gericht en die de uitvoering van en het toezicht op hun financiële transacties alsook hun vergunning of liquidatie regelen, onder artikel 64, lid 1, VWEU kunnen vallen, wat niet het geval zou zijn voor de regels voor het belasten van de beleggers.

29. In dit verband zij allereerst herinnerd aan de afbakening tussen de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting en die inzake het vrije verkeer van kapitaal.

30. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat uit de bewoordingen van de artikelen 56 VWEU en 63 VWEU alsmede uit de plaats ervan in twee verschillende hoofdstukken van titel IV van het Verdrag blijkt dat zij weliswaar nauw met elkaar verband houden, maar verschillende situaties beogen te regelen en elk een eigen werkingssfeer hebben (zie (…) Fidium Finanz, C‑452/04, EU:C:2006:631, punt 28).

31. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden valt, volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie (…) Holböck, C‑157/05, EU:C:2007:297, punt 22 (…); Dijkman en Dijkman‑Lavaleije, C‑233/09, EU:C:2010:397, punt 26, en Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 90).

32. Zoals de advocaat‑generaal in punt 67 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, is een nationale wettelijke regeling die in hoofdzaak het verrichten van financiële diensten betreft, onderworpen aan de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting, ook al kan zij kapitaalverkeer met zich brengen of verband houden met kapitaalverkeer.

33. Het Hof heeft immers reeds geoordeeld dat een nationale regeling van een lidstaat op grond waarvan voor het bedrijfsmatig verstrekken van kredieten op zijn grondgebied door een vennootschap met zetel in een derde land is vereist dat vooraf een vergunning wordt afgegeven en die derhalve tot gevolg heeft dat die vennootschap moeilijker toegang krijgt tot de financiële markt, hoofdzakelijk inbreuk maakt op de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting in de zin van de artikelen 56 VWEU en volgende (arrest Fidium Finanz, C‑452/04, EU:C:2006:631, punten 49 en 50).

34. Nationale maatregelen waarvan het voorwerp op zijn minst in hoofdzaak kapitaalverkeer is, vallen daarentegen binnen de werkingssfeer van artikel 64, lid 1, VWEU.

35. De stelling dat alleen maatregelen die rechtstreeks betrekking hebben op verrichters van financiële diensten als zodanig en die de uitvoering van en het toezicht op hun financiële transacties alsook hun vergunning of hun liquidatie regelen, onder artikel 64, lid 1, VWEU vallen, komt bijgevolg erop neer dat afbreuk wordt gedaan aan de afbakening tussen de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting en die inzake het vrije verkeer van kapitaal.

36. De uitlegging volgens welke artikel 64, lid 1, VWEU niet ziet op situaties die onder de vrijheid van dienstverrichting vallen, wordt eveneens bevestigd door het feit dat, in tegenstelling tot het hoofdstuk betreffende de vrijheid van kapitaalverkeer, het hoofdstuk betreffende de vrijheid van dienstverrichting geen enkele bepaling bevat op grond waarvan de voorschriften ervan ook gelden voor dienstverrichters uit derde landen die buiten de Europese Unie zijn gevestigd, aangezien met dit laatste hoofdstuk wordt beoogd de vrijheid van dienstverrichting te waarborgen aan onderdanen van lidstaten (arrest Fidium Finanz, C‑452/04, EU:C:2006:631, punt 25).

37. Uit de artikelen 63 VWEU en 64, lid 1, VWEU volgt daarentegen dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten tussen lidstaten en derde landen in beginsel zijn verboden, tenzij een dergelijke beperking op 31 december 1993 (…) bestond uit hoofde van het nationale recht of het Unierecht.

38. Door de verschillen tussen de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting en de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot hun respectieve territoriale en personele werkingssfeer gaat het in artikel 64, lid 1, VWEU derhalve noodzakelijkerwijs om andere situaties dan de in de artikelen 56 VWEU en volgende bedoelde situaties.

39. Vervolgens zij eraan herinnerd dat het doorslaggevende criterium voor de toepassing van artikel 64, lid 1, VWEU, (…), betrekking heeft op het oorzakelijke verband tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten en niet op de personele werkingssfeer van de litigieuze nationale maatregel of zijn verband met de verrichter, en niet de ontvanger, van dergelijke diensten. Zoals reeds in herinnering is gebracht in punt 21 (…), is de werkingssfeer van artikel 64, lid 1, VWEU immers omschreven onder verwijzing naar de categorieën kapitaalbewegingen die aan beperkingen kunnen worden onderworpen.

40. Dat een nationale maatregel op de eerste plaats betrekking heeft op de belegger en niet op de dienstverrichter, staat er derhalve niet aan in de weg dat die maatregel onder artikel 64, lid 1, VWEU valt.

41. Ten slotte volgt, (…), uit vaste rechtspraak van het Hof dat de belastingregelingen van de lidstaten onder artikel 64, lid 1, VWEU kunnen vallen (zie met name arresten Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, EU:C:2006:774, punten 174‑196; Holböck, C‑157/05, EU:C:2007:297, punten 37‑45, en Prunus en Polonium, C‑384/09, EU:C:2011:276, punten 27‑37).

42. Aangaande in de tweede plaats de draagwijdte van de in artikel 64, lid 1, VWEU bedoelde afwijking zij eraan herinnerd dat met de strikte uitlegging van die afwijking wordt beoogd de nuttige werking van artikel 63 VWEU te handhaven.

43. Derhalve kan de nationale maatregel slechts onder die afwijking vallen indien hij betrekking heeft op kapitaalverkeer dat een voldoende nauwe band met het verrichten van financiële diensten heeft.

44. Zoals de advocaat‑generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft benadrukt, is slechts sprake van een voldoende nauwe band indien er een oorzakelijk verband bestaat tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten.

45. Bijgevolg valt een nationale wettelijke regeling die van toepassing is op kapitaalverkeer naar of uit derde landen en een beperking van het verrichten van financiële diensten inhoudt, onder artikel 64, lid 1, VWEU (zie naar analogie van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen of een vestiging in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU, arresten Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, EU:C:2006:774, punt 183, en Holböck, C‑157/05, EU:C:2007:297, punt 36).

46. In casu houden de verwerving van deelnemingen in op de Kaaimaneilanden gevestigde beleggingsfondsen en de ontvangst van de daaruit voortvloeiende dividenden in dat die beleggingsfondsen ten behoeve van de betrokken belegger financiële diensten verrichten. Een dergelijke belegging onderscheidt zich van een rechtstreekse verwerving door een belegger van aandelen in vennootschappen op de markt doordat zij dankzij die diensten met name de mogelijkheid biedt om te genieten van een grotere spreiding van de activa en een betere risicospreiding.

47. Een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding, die voorziet in een forfaitaire belasting, kan in combinatie met de onmogelijkheid voor de belegger om te worden belast over de door hem werkelijk ontvangen inkomsten wanneer het niet‑ingezeten beleggingsfonds niet voldoet aan de in §§ 17, lid 3, en 18, lid 2, AuslInvestmG gestelde voorwaarden, ingezeten beleggers ervan weerhouden in te schrijven op rechten van deelneming in niet‑ingezeten beleggingsfondsen en heeft derhalve tot gevolg dat die beleggers minder vaak gebruikmaken van de diensten van die fondsen.

48. Gelet op een en ander moet derhalve op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 64 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding, die voorziet in een forfaitaire belasting van de inkomsten van deelnemers in een niet‑ingezeten beleggingsfonds wanneer dat fonds niet heeft voldaan aan bepaalde wettelijke verplichtingen, een maatregel vormt die betrekking heeft op kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten in de zin van dat artikel.”

Volgens het Hof Den Bosch volgt uit dit arrest niet dat belanghebbendes beleggingen in Nederlandse aandelen en de daaruit vloeiende dividenden kapitaalverkeer in verband met financiële diensten opleveren.

Ook het HvJ EU-arrest X v. Staatssecretaris van Financiën44.werpt volgens het Hof Den Bosch geen concludent licht op die kwestie. Het ging in die zaak om een Nederlandse zwartspaarder bij een derdeland-bank die geconfronteerd werd met de navorderingstermijn van twaalf jaar, waar in een vergelijkbaar binnenlands geval een termijn van slechts vijf jaar gold. De Hoge Raad stelde het HvJ EU de vraag of de grandfather clause ex art. 64(1) VwEU ook geldt voor de verlengde navorderingstermijn bij derdelandenbankrekeningen, nu die termijn niet gericht is op dienstverleners, noch beperkt is tot kapitaalverkeer in verband met de in art. 64(1) VwEU genoemde economische activiteiten. Het HvJ EU antwoordde:

“20. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 64, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op een nationale regeling die het (…) kapitaalverkeer beperkt, zoals de verlengde navorderingstermijn (…), wanneer deze beperking tevens van toepassing is op situaties die niets van doen hebben met directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

21. (…) uit de bewoordingen van artikel 64, lid 1, VWEU blijkt dat deze bepaling voorziet in een afwijking van het in artikel 63, lid 1, VWEU geformuleerde verbod, ten gunste van de „toepassing” van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht inzake het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. De toepasbaarheid van artikel 64, lid 1, VWEU is dus niet afhankelijk van het voorwerp van de nationale regeling die dergelijke beperkingen bevat, maar van het effect ervan. Die bepaling is van toepassing voor zover deze nationale regeling een beperking stelt aan het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, vestigingen, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de markten. Daaruit volgt dat het feit dat die regeling tevens toepassing kan vinden in andere situaties niet in de weg staat aan de toepasbaarheid van artikel 64, lid 1, VWEU in de omstandigheden waarop dat artikel ziet.

(…).

25. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 64, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op een nationale regeling die een beperking stelt aan het in die bepaling bedoelde kapitaalverkeer, zoals de verlengde navorderingstermijn die in het hoofdgeding aan de orde is, zelfs wanneer deze beperking tevens van toepassing is in situaties die niets van doen hebben met directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

(…).

26. Met zijn derde vraag, die vóór de tweede vraag moet worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het openen van een effectenrekening door een ingezetene van een lidstaat bij een bankinstelling buiten de Unie, zoals die in het hoofdgeding, onder het begrip kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU valt.

27. (…) het Hof (heeft), bij gebreke van een definitie in het VWEU van het begrip „kapitaalverkeer”, (…) erkend dat de in bijlage I bij richtlijn 88/361 opgenomen nomenclatuur indicatieve waarde heeft, met dien verstande dat de lijst die zij bevat, zoals in de inleiding van deze bijlage in herinnering is gebracht, niet uitputtend is ((…), Wagner-Raith, C‑560/13, EU:C:2015:347, punt 23 (…)). (….) deze bijlage (vermeldt), in rubriek VI, „[v]errichtingen in rekeningen-courant en depositorekeningen bij financiële instellingen”, waartoe met name „[d]oor ingezetenen bij buitenlandse financiële instellingen uitgevoerde verrichtingen” behoren. Het openen van een effectenrekening bij een bankinstelling als aan de orde in het hoofdgeding, valt derhalve onder het begrip „kapitaalverkeer”.

28. In de tweede plaats heeft het Hof geoordeeld dat de nationale maatregel slechts onder de in artikel 64, lid 1, VWEU bedoelde afwijking kan vallen, indien deze betrekking heeft op kapitaalverkeer dat een voldoende nauwe band met het verrichten van financiële diensten heeft, wat vereist dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten (zie (…) Wagner-Raith, C‑560/13, EU:C:2015:347, punten 43 en 44).

29. In dit verband moet worden vastgesteld dat de kapitaalbewegingen die het gevolg zijn van het openen van een effectenrekening bij een bankinstelling, het verrichten van financiële diensten impliceren. Ten eerste staat immers vast dat deze bankinstelling voor de houder van die rekening diensten voor het beheer van deze rekening verricht, die als het verrichten van financiële diensten moeten worden aangemerkt.

30. Ten tweede bestaat er een oorzakelijk verband tussen de betrokken kapitaalbewegingen en het verrichten van financiële diensten, daar de houder zijn kapitaal op een effectenrekening plaatst vanwege het feit dat voor hem, als tegenprestatie, door de bankinstelling beheerdiensten worden verricht. Bijgevolg bestaat er in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een voldoende nauwe band tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten.

31. Daaruit volgt dat op de derde vraag moet worden geantwoord dat het openen van een effectenrekening door een ingezetene van een lidstaat bij een bankinstelling buiten de Unie, zoals aan de orde in het hoofdgeding, onder het begrip „kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten” in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU valt.

(…).

32. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de mogelijkheid die artikel 64, lid 1, VWEU de lidstaten biedt om beperkingen toe te passen inzake het kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten, ook geldt voor beperkingen die, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlengde navorderingstermijn, zich niet richten tot de verlener van de diensten en evenmin de voorwaarden of de wijze van dienstverlening regelen.

33. (…) het doorslaggevende criterium voor de toepassing van artikel 64, lid 1, VWEU (heeft) betrekking (…) op het oorzakelijke verband tussen het kapitaalverkeer en het verrichten van financiële diensten en niet op de personele werkingssfeer van de litigieuze nationale maatregel of het verband daarvan met de verrichter, en niet met de ontvanger, van dergelijke diensten. De werkingssfeer van dat artikel is immers omschreven onder verwijzing naar de categorieën kapitaalbewegingen die aan beperkingen kunnen worden onderworpen (arrest van 21 mei 2015, Wagner-Raith, C‑560/13, EU:C:2015:347, punt 39).

34. Dat een nationale maatregel in de eerste plaats betrekking heeft op de belegger en niet op de dienstverrichter, staat er derhalve niet aan in de weg dat die maatregel onder artikel 64, lid 1, VWEU valt ((…), Wagner-Raith, C‑560/13, EU:C:2015:347, punt 40). Ook de omstandigheid dat een nationale maatregel niet de voorwaarden of de wijze van het verrichten van een financiële dienst regelt, staat er niet aan in de weg dat deze maatregel onder die bepaling valt.

35. Daaruit volgt dat op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de mogelijkheid die artikel 64, lid 1, VWEU de lidstaten biedt om beperkingen toe te passen op het kapitaalverkeer in verband met het verrichten van financiële diensten, ook geldt voor beperkingen zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlengde navorderingstermijn, die zich niet richten tot de dienstverrichter en evenmin de voorwaarden of de wijze van dienstverlening regelen.”

Volgens het Hof Den Bosch verschilt belanghebbendes zaak van zowel Wagner-Raith als X v. Staatssecretaris omdat hij niet gaat over de relatie tussen de belanghebbende en zijn participanten, maar om de relatie tussen de belanghebbende en de Nederlandse vennootschappen waarin zij belegt. Die vennootschappen verlenen de belanghebbende geen diensten, noch verleent zij diensten aan hen. Het Hof stelt u daarover echter geen specifieke vraag omdat die al aanhangig is bij het HvJ EU in de door de Duitse belastingrechter verwezen zaak C-641/17, College Pension Plan of British Colombia. Het Finanzgericht München III heeft het HvJ EU de volgende vragen gesteld (het gaat om de tweede vraag):

“[1] Verzet het vrije verkeer van kapitaal als vervat in artikel 63, lid 1, VWEU juncto artikel 65 VWEU zich tegen de regeling van een lidstaat, op grond waarvan een niet-ingezeten instelling voor bedrijfspensioenvoorziening, waarvan de structuur in wezen vergelijkbaar is met die van een Duits pensioenfonds, niet in aanmerking komt voor vermindering van de belasting op inkomsten uit vermogen voor ontvangen dividenden, terwijl overeenkomstige dividenduitkeringen aan binnenlandse pensioenfondsen leiden tot geen of slechts een relatief geringe toename van de verschuldigde vennootschapsbelasting, omdat binnenlandse pensioenfondsen de mogelijkheid hebben om in het kader van de vaststelling van de aanslag in de vennootschapsbelasting hun belastbare winst te verminderen door aftrek van hun voorzieningen om aan hun pensioenbetalingsverplichtingen te kunnen voldoen, en om de betaalde belasting op inkomsten uit vermogen door verrekening en – voor zover het bedrag van de te betalen vennootschapsbelasting lager is dan het te verrekenen bedrag – door teruggaaf, tot nul te reduceren?

[2] Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: is de beperking van het vrije verkeer van kapitaal bij § 32 lid 1, punt 2, [Körperschaftsteuergesetz] volgens artikel 63 VWEU juncto artikel 64, lid 1, VWEU toelaatbaar jegens derde landen, omdat zij verband houdt met de verrichting van financiële diensten?”

Ik meen dat u het antwoord niet hoeft af te wachten, maar als toch moet wachten op het antwoord op uw vragen in de zaak C-156/17, Köln Aktienfonds Deka, dan wellicht ook maar op het antwoord op vraag 2 in de geciteerde zaak C-641/17, College Pension Plan of British Colombia. U hoeft het antwoord mijns inziens niet af te wachten omdat ik meen dat duidelijk sprake is van kapitaalverkeer in verband met financiële diensten. Uit Wagner-Raith volgt onmiskenbaar dat de grensoverschrijdende dienstverlening door collectieve beleggingsfondsen jegens hun participanten onder kapitaalverkeer in verband met financiële diensten valt. Dan lijkt mij onontkoombaar de conclusie dat hun beleggingsactiviteiten, die immers de kern zijn van hun diensten jegens hun participanten (zij beleggen voor hen en ontvangen dividend voor hen, dat zij aan hen doorbetalen) even zeer kapitaalverkeer in verband met financiële diensten jegens hun participanten vormen. Er is een evident causaal verband tussen het kapitaalverkeer in de vorm van die beleggingen, dividendontvangsten en -doorbetalingen aan inleggers enerzijds en de financiële diensten van die fondsen jegens hun inleggers anderzijds, zoals het HvJ EU eist. Sterker nog: dat is hun dienstverlening.

‘Bestaande’ regeling?

Dan rijst de vraag of de afdrachtverminderingsregeling een ‘bestaande’ regeling is in de zin van art. 64(1) VwEU. Ik meen dat dat het geval is. In de in 5.3 al geciteerde zaak, C-685/16, EV, over de Duitse deelnemingsvrijstelling in de Gewerbesteuer voor minstens 15%-deelnemingen, heeft het HvJ EU als volgt overwogen over de term “beperkingen die op 31 december 1993 bestaan” in art. 64(1) VwEU:

“74. Het begrip „beperkingen die op 31 december 1993 bestaan” in de zin van artikel 64, lid 1, VWEU veronderstelt dat het rechtskader waarin de betrokken beperking is opgenomen, sinds die datum ononderbroken deel heeft uitgemaakt van de rechtsorde van de betrokken lidstaat. Zou dit anders zijn, dan zou een lidstaat immers op enig tijdstip opnieuw beperkingen van het kapitaalverkeer naar of uit derde staten kunnen invoeren die op 31 december 1993 in de nationale rechtsorde bestonden doch die niet zijn gehandhaafd (arrest van 5 mei 2011, Prunus en Polonium, C‑384/09, EU:C:2011:276, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

75. In deze context heeft het Hof reeds geoordeeld dat een nationale maatregel die na een aldus bepaalde datum is vastgesteld, niet om die reden alleen automatisch van de bij de betrokken Uniehandeling ingevoerde uitzonderingsregeling is uitgesloten. De uitzondering geldt immers ook voor een bepaling die op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of die alleen een belemmering voor de uitoefening van de Unierechtelijke rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving versoepelt of opheft. Daarentegen kan een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige en nieuwe procedures invoert, niet worden gelijkgesteld met de wettelijke regeling die bestaat op het door de betrokken Uniehandeling bepaalde tijdstip (arrest van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

76. In het onderhavige geval volgt om te beginnen uit de verwijzingsbeslissing dat de nationale wetgever bij een op 14 augustus 2007 doorgevoerde hervorming van de belastingregeling voor ondernemingen de voor vermindering op grond van § 9, punt 7, GewStG 2002 geldende deelnemingsdrempel van 10 % naar 15 % heeft verhoogd.

77. Een van de voorwaarden voor toepassing van de vermindering is dus gewijzigd. (…) dit (had) een beperktere werkingssfeer van de in § 9, punt 7, GewStG 2002 bedoelde vermindering tot gevolg.

78. Vervolgens volgt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing – zoals de Duitse regering heeft erkend – dat de Duitse wetgever na 31 december 1993 de omvang van de toegekende vermindering aldus heeft gewijzigd dat deze niet langer over het brutodividend, maar over het nettodividend werd berekend. Daardoor werd ook het bedrag van de aftrek verlaagd.

79. Ten slotte wijst de verwijzende rechterlijke instantie erop dat het geheel aan wet- en regelgeving waar § 9, punt 7, GewStG 2002 toe behoort grondig is gewijzigd door de Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) [wet betreffende de verlaging van de belastingtarieven en de hervorming van de belastingregeling voor ondernemingen (wet op de belastingverlaging)] van 23 oktober 2000 (BGBl. 2000 I, blz. 1433). Het systeem van aftrek van 50 % van de inkomsten dat met deze nieuwe wet werd ingevoerd, heeft er namelijk toe geleid dat de in het kader van dit nieuwe systeem uitgekeerde dividenden in beginsel vrijgesteld zijn van belasting op de bedrijfswinst, mits de voorwaarden van § 9, punt 7, GewStG 2002 zijn vervuld, terwijl de door rechtspersonen verkregen dividenden in het voorheen bestaande systeem in beginsel juist aan belasting waren onderworpen en § 9, punt 7, GewStG 2002 hierop een uitzondering vormde.

80. In dat verband moet in herinnering worden gebracht dat artikel 64, lid 1, VWEU, als afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van kapitaal, strikt moet worden uitgelegd (arrest van 17 oktober 2013, Welte, C‑181/12, EU:C:2013:662, punt 29).

81. Bijgevolg moet er ook een strikte uitlegging worden gegeven aan de voorwaarden waaraan nationale wetgeving moet voldoen teneinde, in weerwil van een wijziging van het nationale rechtskader die van na 31 december 1993 dateert, geacht te worden op deze datum te hebben „bestaan”.

82. De beperking van de werkingssfeer van de in § 9, punt 7, GewStG 2002 bedoelde vermindering, zowel wat betreft de begunstigde personen als de inhoudelijke omvang ervan, in combinatie met de in punt 79 van dit arrest behandelde wijziging van het geheel aan wet- en regelgeving, weerspreekt de stelling van de Duitse regering dat de nationale wetgeving uit het hoofdgeding in wezen identiek is gebleven ondanks de wijzigingen van het nationale recht in de periode tussen 31 december 1993 en de vaststelling van deze bepaling.

83. Bijgevolg kan een beperking van het vrij verkeer van kapitaal zoals die welke uit de toepassing van § 9, punt 7, GewStG 2002 voortvloeit, niet op grond van artikel 64, lid 1, VWEU aan de regel van artikel 63, lid 1, VWEU worden onttrokken.

84. Niettemin dient ook te worden onderzocht in hoeverre een dergelijke beperking op basis van de andere Verdragsbepalingen kan worden gerechtvaardigd.”

Hieruit volgt dat, om maatregelen aan te kunnen merken als “beperkingen die op 31 december 1993 bestaan”, zij opgenomen moeten zijn in een rechtskader dat sinds 31 december 1993 ononderbroken onderdeel is geweest van de rechtsorde van de betrokken lidstaat en dat wijzigingen daarin dat niet anders maken als de maatregel op de voornaamste punten (de hoofdgedachte) dezelfde is gebleven of die wijziging alleen een belemmering van Unierechten en -vrijheden in de vroegere wetgeving heeft versoepeld of opgeheven. Berust de nieuwe wettelijke regeling op een andere hoofdgedachte en voert zij nieuwe procedures in, dan wordt zij niet meer beschermd door de grandfather clause.

De afdrachtvermindering die in 2008 werd ingevoerd ter vervanging van de daarvoor bestaande teruggaafregeling als geheel is mijns inziens onmiskenbaar onderdeel van hetzelfde rechtskader en berust mijns inziens onmiskenbaar op dezelfde hoofdgedachte (vervanging van de instroombelasting ten laste van het fonds door de uitstroombelasting ten laste van zijn deelnemers, zulks om fondsbelegging fiscaal neutraal te doen verlopen ten opzichte van rechtstreekse belegging); zij is wel nauwkeuriger en coherenter dan de teruggaafregeling en versoepelt in die zin een eventueel bestaande belemmering (waarvan volgens mij überhaupt geen sprake is, maar het arrest Fidelity Funds zegt van wel en daar gaat u denkelijk van uit). Dat het gaat om een versoepeling, blijkt overigens al uit het gegeven (zie 4.11 hierboven) dat de afdrachtvermindering structureel € 5 mio per jaar minder zou opleveren dan de daarvóór vigerende teruggaafregeling.

In belanghebbendes zaak is de regeling wel tussentijds iets uitgebreid, maar zonder materiële gevolgen omdat mijns inziens ook in de periode tussen 1 augustus 2007 en 1 januari 2008 teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een derdelandenfonds uitgesloten was, hoezeer ook een dergelijk fonds wellicht gedurende die vier maanden de fbi-status zou hebben kunnen gehad, nu een vaste inrichting niet aan de voorwaarde van dooruitdeling kan voldoen en niet-inhoudingsplichtig is en het Nederland ook verboden is haar inhoudingsplichtig te maken, nu art. 10(5) OESO-Modelbelastingverdrag branch profit taxes verbiedt, terwijl het niet-ingezeten hoofdkantoor evenmin inhoudingsplichtig is. U zie onderdeel 6.20 van de conclusie voor HR BNB 2015/203.45.Voor de belanghebbende is dit overigens niet relevant, nu zij geen vaste inrichting had en uit het HvJ EU-arrest C-126/94, Cadi Surgelés46., volgt dat als al sprake was van een verslechtering per 1 januari 2008 ten opzichte van het regime daarvóór, alleen die verslechtering buiten toepassing blijft, maar niet de ongewijzigde rest van de regeling. Cadi Surgelés betrof een standstill-bepaling met betrekking tot op 1 januari 1968 bestaande heffingen van vergelijkbare werking als douanerechten op importen. Het HvJ EU droeg de nationale rechter op om bij de beoordeling of de geldende heffing (octroi de mer) als op 1 januari 1968 reeds ‘bestaand’ kon worden aangemerkt te beoordelen of de geldende regeling ‘wezenlijk identiek’ was aan de oude regeling, waarbij te letten ware op

‘alle elementen die kenmerkend zijn voor een heffing, zoals de benaming, het belastbare feit, de heffingsgrondslag, de toepassingscriteria, de kring van daaraan onderworpen personen en de bestemming van de opbrengst.’

Op basis van die kenmerken is de hoofdgedachte van het fbi-afdrachtverminderingssysteem (vervanging van de ingangsbelasting door een uitgangsbelasting om collectieve belegging fiscaal neutraal te maken ten opzichte van rechtstreeks beleggen) identiek aan die van het fbi-teruggaafsysteem, óók aan die van het teruggaafsysteem tussen augustus 2007 en 1 januari 2008, nu dat systeem niet-dooruitdelings- en niet-inhoudingsplichtigen geen toegang bood tot teruggaaf en uiteraard in geen geval de bedoeling had om hen daartoe toegang te bieden. Dat zou immers flagrant in strijd zijn met de hele bestaansreden van het fbi-regime. Het HvJ EU overwoog dat voor zover de octroi de mer na 1968 gewijzigd was, alleen dat deel buiten toepassing moest blijven dat een verslechtering was ten opzichte van 1968:

“28 Wat de „octroi de mer" genaamde heffing betreft, blijkt uit de nationale bepalingen die de Franse regering het Hof heeft verstrekt, dat sinds 1968 in alle DOM [départements d’outre-mer; PJW] de heffing voor een aantal produkten is verhoogd, met name voor vlees, bier, alcoholhoudende dranken en auto's. Per produkt waarop in casu de heffing is toegepast, zou derhalve het thans ter zake van de heffing verschuldigde bedrag moeten worden vergeleken met het bedrag dat op grond van de op 1 juli 1968 geldende regels aan heffing verschuldigd zou zijn voor een zelfde produkt, uitgaande van een gelijke waarde. Het surplus dient als onverenigbaar met het Verdrag te worden beschouwd.”

Alleen voor zover de afdrachtvermindering een verdergaande beperking zou zijn dan de teruggaafregeling van (vlak) daarvóór, zou zij dus buiten toepassing blijven. Dat kan de belanghebbende dus hoe dan ook niet baten, nu zij niet in de laatste vier maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland heeft gehad. Het door de wetgever gevreesde lek tussen 1 augustus 2017 en 1 januari 2018 heeft mijns inziens niet bestaan en als het wel bestaan heeft, was het flagrant in strijd met de hoofdgedachte van het fbi-regime, zodat het mijns inziens, als het bestaan heeft, niet kan afdoen aan – de snelle reparatie bevestigt juist – de evident andersluidende hoofdgedachte van het fbi-systeem (onverbrekelijke fiscale samenhang tussen instroombelasting en uitstroombelasting met het oog op fiscale neutraliteit tussen rechtstreeks beleggen en fondsbeleggen).

Het HvJ EU heeft onlangs arrest gewezen in de qua temporele werking van art. 64(1) VwEU enigszins vergelijkbare zaak X GmbH v. Finanzamt Stuttgart – Körperschaften47., zij het dat in dat geval niet een onderdeel(tje) van het systeem was gewijzigd, maar het hele systeem. Duitsland had een wettelijke regeling inzake derdelandse tussenhoudsters ingrijpend gewijzigd, dus de hoofdgedachte en procedures van de nieuwe wetgeving waren zeker niet identiek aan die van de vervangen wetgeving. Die wijziging was ook in werking getreden, maar voordat zij in de praktijk daadwerkelijk had kunnen worden toegepast, werd zij opnieuw gewijzigd en werd de oude regeling heringevoerd, waardoor de nieuwe regeling materieel geen effect had (gehad). Het HvJ EU overwoog daaromtrent:

“35 Met zijn tweede vraag, die is voorgelegd voor het geval het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de „standstillclausule” van artikel 64, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het verbod in artikel 63, lid 1, VWEU van toepassing is op een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen, wanneer de nationale belastingregeling die aan die beperking ten grondslag ligt, na 31 december 1993 ingrijpend is gewijzigd ingevolge de vaststelling van een wet die in werking is getreden maar nog voordat hij in de praktijk is toegepast, is vervangen door een regeling die in wezen identiek was aan de regeling die op 31 december 1993 van toepassing was.

36. – 40. (…). [ herhaling vaste en boven al geciteerde rechtspraak; PJW]

41. De toepassing van artikel 64, lid 1, VWEU veronderstelt dus niet alleen dat de wezenlijke materiële inhoud van de betrokken beperking behouden blijft, maar ook dat die beperking ononderbroken geldt. Indien het niet vereist zou zijn dat beperkingen die uit hoofde van de „standstillclausule” in deze bepaling zijn toegestaan, sinds 31 december 1993 ononderbroken deel hebben uitgemaakt van de rechtsorde van de betrokken lidstaat, dan zou een lidstaat op eender welk tijdstip opnieuw beperkingen van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen kunnen invoeren die op die datum in de nationale rechtsorde bestonden maar niet waren gehandhaafd (zie in die zin arresten van 18 december 2007, A, C‑101/05, EU:C:2007:804, punt 48; 5 mei 2011, Prunus en Polonium, C‑384/09, EU:C:2011:276, punt 34, en 24 november 2016, SECIL, C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 81).

42. Bovendien moet de „standstillbepaling” van artikel 64, lid 1, VWEU, als afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van kapitaal, strikt worden uitgelegd. Zo ook moet een strikte uitlegging worden gegeven aan de voorwaarden waaraan een nationale wettelijke regeling moet voldoen om, in weerwil van een wijziging van het nationale rechtskader die van na 31 december 1993 dateert, geacht te worden op deze datum te hebben „bestaan” (zie in die zin arrest van 20 september 2018, EV, C‑685/16, EU:C:2018:743, punten 80 en 81).

43. In casu staat het vast dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling die op 31 december 1993 bestond, na deze datum is gewijzigd. Zoals onder meer in de punten 17 en 20 van dit arrest is uiteengezet, merkt de verwijzende rechter evenwel op dat de wijzigingen die bij het StSenkG 2000 zijn aangebracht aan het op die datum bestaande rechtskader, enige tijd na de vaststelling daarvan zijn ingetrokken ingevolge de daaropvolgende inwerkingtreding van het UntStFG 2001.

44. Hoewel uit de verwijzingsbeslissing niet blijkt dat bij het StSenkG 2000 de bepalingen zijn ingetrokken die ten grondslag lagen aan de op 31 december 1993 bestaande beperking waarop de verwijzende rechter doelt, lijkt deze toch van oordeel dat de bij deze wet aan de vroegere wettelijke regeling aangebrachte wijzigingen op zijn minst de logica hebben gewijzigd waarop deze wettelijke regeling berustte. De verwijzende rechter voert dienaangaande aan dat de Duitse wetgever met de vaststelling van het StSenkG 2000 een ingrijpende hervorming heeft doorgevoerd van het belastingsysteem ten aanzien van vennootschappen en hun aandeelhouders, met inbegrip van de op basis van deze algemene regeling geconcipieerde wettelijke regeling betreffende in een derde land gevestigde tussenvennootschappen, die volgens de verwijzende rechter een „grondige herschikking” heeft ondergaan.

45. Gesteld dat de bij het StSenkG 2000 aangebrachte veranderingen aan de nationale wettelijke regeling, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, de logica waarop de vroegere wettelijke regeling berustte daadwerkelijk hebben gewijzigd of deze regeling zelfs hebben ingetrokken, dan moet worden onderzocht welke invloed op de toepasbaarheid van de „standstillbepaling” uitgaat van de door de verwijzende rechter voor het voetlicht gestelde omstandigheid dat die veranderingen, hoewel zij op 1 januari 2001 van kracht waren geworden, pas vanaf 2002 – namelijk nadat die veranderingen ingevolge de inwerkingtreding, op 25 december 2001, van het UntStFG 2001 waren ingetrokken – konden leiden tot de opneming van „tusseninkomsten die kapitaalbeleggingen vormen” in de heffingsgrondslag van een belastingplichtige.

46. Zoals uit de in de punten 39 en 40 van dit arrest vermelde rechtspraak van het Hof volgt [PJW: de arresten C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑101/05, A. en C‑464/14, SECIL; PJW], kan een beperking van het kapitaalverkeer die sinds 31 december 1993 uit hoofde van het nationale recht bestaat, niet worden geacht sinds deze datum ononderbroken deel te hebben uitgemaakt van de rechtsorde van de betrokken lidstaat, met name indien de wettelijke regeling die aan deze beperking ten grondslag ligt, is ingetrokken of wanneer de logica waarop deze regeling berustte, is gewijzigd. Die intrekking of wijziging vindt in beginsel plaats bij de inwerkingtreding, overeenkomstig de daartoe vastgestelde nationale constitutionele procedures, van bepalingen waarbij de bestaande wettelijke regeling wordt ingetrokken of gewijzigd.

47. Niettegenstaande dat de bepalingen tot intrekking of wijziging van de wettelijke regeling die aan een op 31 december 1993 bestaande beperking ten grondslag lag, formeel in werking zijn getreden, moet worden aangenomen dat deze beperking ononderbroken gehandhaafd is wanneer de toepasbaarheid van de intrekkings- of wijzigingsbepalingen uit hoofde van het nationale recht is uitgesteld en deze bepalingen zelf zijn ingetrokken nog voordat zij van toepassing werden. In die situatie dient immers te worden aangenomen dat die beperking ononderbroken deel heeft uitgemaakt van de rechtsorde van de betrokken lidstaat.

48. Gelet daarop moet, in het geval dat de vaststelling van het StSenkG 2000 vergezeld ging van bepalingen waarbij de toepasbaarheid van deze wet werd uitgesteld, zodat de bij die wet aangebrachte wijzigingen aan de belastingregeling voor tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd, in het tijdvak van 1 januari tot en met 25 december 2001 – de datum waarop het UntStFG 2001 in werking is getreden –, niet van toepassing waren op het in artikel 64, lid 1, VWEU bedoelde grensoverschrijdend kapitaalverkeer, wat door de verwijzende rechter moet worden nagegaan, worden aangenomen dat de door de verwijzende rechter bedoelde beperking ononderbroken heeft bestaan sinds 31 december 1993, zoals bedoeld in de „standstillclausule” waarin deze bepaling voorziet.

49. Indien daarentegen door de verwijzende rechter zou worden vastgesteld dat de bepalingen van het StSenkG 2000 op het tijdstip van hun inwerkingtreding meteen van toepassing zijn geworden, moet worden aangenomen dat de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, door de vaststelling van deze wet niet ononderbroken heeft bestaan, zodat de toepassing van artikel 64, lid 1, VWEU moet worden uitgesloten.

50. Dat is ook het geval indien de in 2001 ontstane tusseninkomsten volgens de belastingregels van het op 1 januari 2001 in werking getreden StSenkG 2000 moesten worden opgenomen in de heffingsgrondslag van de betrokken ingezeten belastingplichtige, niettegenstaande het feit dat de belastingadministratie, wegens de intrekking van deze wet op 25 december 2001, deze regels uiteindelijk niet heeft toegepast om in 2002 de belastingen over deze inkomsten te heffen.

51. Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de „standstillbepaling” in artikel 64, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het verbod in artikel 63, lid 1, VWEU van toepassing is op een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen, wanneer de aan die beperking ten grondslag liggende nationale belastingregeling na 31 december 1993 ingrijpend is gewijzigd ingevolge de vaststelling van een wet die in werking is getreden maar nog voordat hij in de praktijk is toegepast, is vervangen door een regeling die in wezen identiek was aan de regeling die op 31 december 1993 van toepassing was, tenzij de toepasbaarheid van deze wet uit hoofde van het nationale recht is uitgesteld, zodat hij, niettegenstaande de inwerkingtreding ervan, niet van toepassing is geweest op het in artikel 64, lid 1, VWEU bedoelde grensoverschrijdende kapitaalverkeer, wat door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.”

Ik maak hieruit op dat zelfs als wél een andere hoofdgedachte voorligt na een wetswijziging (wat bij ons niet het geval was) en die wetswijziging zelfs al in werking is getreden, dat nog steeds de bescherming van art. 64(1) VwEU niet wegneemt als die wetswijziging geen materieel effect heeft gehad en de oude hoofdgedachte hersteld wordt. In ons geval is de hoofdgedachte nooit gewijzigd én heeft het zeer efemere regime van augustus-december 2007 geen materieel effect gehad.

Mijns inziens wordt de afdrachtverminderingsregeling dus, als dat nodig zou zijn (quod non) beschermd door art. 64(1) VwEU.

Uit het bovenstaande volgt dat ik meen dat het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt. De vragen 2 en 3 hebben dan geen voorwerp meer. Veiligheidshalve waren wel de antwoorden van het HvJ EU in de zaken C-156/17, Köln Aktienfonds Deka af te wachten, want als het antwoord op die vragen is dat niet-ingezeten fondsen net als ingezeten fondsen aan alle eisen van art. 28(2) Wet Vpb moeten voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor vrijwillige nationale behandeling (inhouding van Nederlandse dividendbelasting op dooruitdeling van Nederlandse dividenden om daarop de afdrachtvermindering te kunnen toepassen), zullen denkelijk zeer vele van de duizenden meeliftende niet-ingezeten fondsen hun belangstelling voor nationale behandeling verliezen.

Zou vraag 2 wel aan snee komen, dan luidt het antwoord daarop mijns inziens bevestigend, ongeacht of het desbetreffende niet-ingezeten fonds in de laatste vier maanden van 2007 beschikte over een vaste inrichting in Nederland van waaruit de beleggingen in Nederland werden bestierd. Ik meen dat (i) het kapitaalverkeer voortvloeiend uit belanghebbendes activiteiten een duidelijk causaal heeft met haar financiële diensten jegens haar participanten: zij belegt in Nederland voor hen en ontvangt Nederlandse dividenden voor hen, en (ii) dat het fbi-regime ook na 2007 een qua zelfde hoofdgedachte onmiskenbaar op 31 december 1993 ‘bestaande’ regeling is. De afdrachtvermindering wordt daarom mijns inziens grandfathered door art. 64(1) VwEU. Maar als u toch op antwoord wacht (zie 8.1), zou u ook kunnen wachten op het antwoord op vraag 2 in de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-641/17, College Pension Plan of British Columbia.

Zou vraag 3 aan snee komen, dan zou het antwoord mijns inziens zijn dat volgens Fidelity Funds de remedie is het aanbieden van de mogelijkheid van vrijwillige onderwerping aan het (volledige, dus niet cherry-picked) regime van ingezeten fbi’s, hetgeen niet tot verschil leidt met het niet bieden van die mogelijkheid, zodat van een remedie wezenlijk niet gesproken kan worden bij gebrek aan een kwaal.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal