HvJ EU, 21-02-2013, nr. C-123/11

Aangezien de vrijheid van vestiging in het hoofdgeding van toepassing is, moet worden verwijzen naar vaste rechtspraak volgens welke de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren maar zij niettemin verplicht zijn, deze bevoegdheid met eerbiediging van het Unierecht uit te oefenen (zie met name arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De vrijheid van vestiging, die in artikel 49 VWEU aan de Unieonderdanen wordt toegekend, brengt overeenkomstig artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht mee om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (zie met name arresten van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punt 35, en 25 februari 2010, X Holding, C-337/08, Jurispr. blz. I-1215, punt 17).

De mogelijkheid waarover een ingezeten moedermaatschappij naar Fins recht beschikt om het verlies van een ingezeten dochteronderneming te verrekenen in geval van een fusie van deze twee vennootschappen, vormt voor de moedermaatschappij een belastingvoordeel.

Wanneer dat voordeel wegvalt in de verhouding tussen een ingezeten moedermaatschappij en haar in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, kan dit de vestiging in laatstgenoemde staat minder aantrekkelijk maken en dus de moedermaatschappij ervan afhouden aldaar dochterondernemingen op te richten.

Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie naar analogie arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 167). In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een nationale situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (zie naar analogie arrest van 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punten 36–38).

Hoewel de woonplaats van de belastingplichtigen in het belastingrecht een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen, is dit niet de regel. Wanneer de lidstaat van vestiging in alle gevallen een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 49 VWEU elke inhoud worden ontnomen (arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 37).

Uit het oogpunt van de doelstelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke belastingregeling, die de moedermaatschappij een belastingvoordeel beoogt toe te kennen, bestaande in de fiscale aftrekbaarheid van het verlies van de dochteronderneming, is de situatie van een ingezeten moedermaatschappij die met haar ingezeten dochteronderneming wil fuseren en daarbij de mogelijkheid wil hebben om het verlies van haar dochter fiscaal af te trekken, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedermaatschappij die met een niet-ingezeten dochteronderneming wil fuseren.

De Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voeren echter aan dat de weigering van de fiscale verliesaftrek geen beperking van de vrijheid van vestiging vormt aangezien — zoals blijkt uit de vaststellingen van de verwijzende rechter in punt 17 van het onderhavige arrest — de aftrek van het belastbaar inkomen van het verlies van de overgenomen vennootschap in dezelfde omstandigheden ook zou zijn geweigerd wanneer de fusie zou zijn aangegaan met een ingezeten dochteronderneming, op grond dat de transactie uitsluitend met het oog op een belastingvoordeel was voltrokken.

Het is echter uitsluitend de taak van de nationale rechter om te oordelen of dat in het hoofdgeding het geval is. Zo ja, dan kan A zich namelijk niet beroepen op een verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen.

Doordat in de verwijzingsbeslissing geen bijkomende nadere gegevens te vinden zijn, moet het Hof zich in elk geval ook uitspreken over de vraag of, mocht de weigering van de verliesaftrek op een andere grond berusten, het verschil in behandeling ten aanzien van niet-ingezeten vennootschappen gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Daartoe moet worden nagegaan of dat verschil in behandeling geschikt is om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van dat doel (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 35).

De regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, zijn van mening dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verschil in behandeling gerechtvaardigd is door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening en van belastingontwijking tegen te gaan.

Ten eerste kan de noodzaak om een verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven als rechtvaardigingsgrond voor een verschil in behandeling worden aanvaard wanneer de onderzochte regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (zie in die zin arrest van 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C-347/04, Jurispr. blz. I-2647, punt 42, en arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 54).

De handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan het dus noodzakelijk maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45).

Indien een vennootschap de mogelijkheid zou worden geboden, te opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is dan wel in een andere lidstaat, zou een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen (zie arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 55), aangezien de belastinggrondslag in beide staten zou worden gewijzigd ten belope van het bedrag van het overgedragen verlies.

Ten tweede doet het gevaar van dubbele verliesverrekening zich daadwerkelijk voor wanneer bij een fusie als die in het hoofdgeding de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om het verlies van de overgenomen dochteronderneming van haar belastbaar inkomen af te trekken. Dat gevaar verdwijnt wanneer deze mogelijkheid in een regel wordt uitgesloten (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punten 47 en 48).

Wat ten derde het gevaar van belastingontwijking betreft, houdt de mogelijkheid om bij een fusie het verlies van een niet-ingezeten dochteronderneming over te dragen aan een ingezeten vennootschap, het gevaar in dat deze vorm van herstructurering binnen een vennootschapsgroep zo wordt georganiseerd dat het verlies wordt verrekend in de lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is en waar de fiscale waarde van een verlies dus het grootst is (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 49).

Gelet op deze rechtvaardigingsgronden, in hun onderling verband beschouwd, moet worden aangenomen dat een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een in deze lidstaat gevestigde moedermaatschappij bij een fusie als die in het hoofdgeding, niet de mogelijkheid heeft om het verlies van de in een andere lidstaat gevestigde overgenomen dochteronderneming van haar belastbaar inkomen af te trekken, rechtmatige doelstellingen nastreeft, die verenigbaar met het Verdrag zijn en verband houden met dwingende redenen van algemeen belang, en bovendien geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstellingen te waarborgen (zie in die zin met name arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 51).

Niettemin moet nog worden onderzocht of een dergelijke wettelijke regeling verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken (zie in die zin met name arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 53).

Met betrekking tot de evenredigheid van de belemmering van de vrijheid van vestiging zij opgemerkt dat het feit dat de moedermaatschappij de mogelijkheid krijgt om bij een grensoverschrijdende fusie het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming te verrekenen, a priori niet tot gevolg heeft dat de moedermaatschappij van jaar tot jaar vrij kan kiezen welke belastingregeling op het verlies van haar dochteronderneming van toepassing is.

Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een beperkende maatregel als die in het hoofdgeding verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden tot verliesverrekening heeft uitgeput (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 55). Het staat aan de moedermaatschappij om aan te tonen dat dit het geval is (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 56).

In het hoofdgeding blijkt uit de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier weliswaar dat naar Zweeds recht de mogelijkheid bestaat om bij de berekening van de belastbare grondslag het verlies van een belastingplichtige in daaropvolgende belastingjaren in aanmerking te nemen.

A heeft evenwel aangevoerd dat na afronding van de fusie B zal worden vereffend en zij in Zweden geen dochteronderneming of vaste inrichting meer zal hebben. Geen van beide vennootschappen blijkt dus de mogelijkheid te hebben om in Zweden na de fusie het verlies dat B in deze lidstaat vóór de fusie heeft geleden, te verrekenen.

Toch kunnen deze specifieke omstandigheden op zich alleen niet aantonen dat er geen enkele mogelijkheid bestaat tot verrekening van het verlies dat de dochteronderneming in haar lidstaat van vestiging heeft geleden.

Zo zijn verschillende lidstaten die in de procedure hebben geïntervenieerd, daarentegen van mening dat het mogelijk blijft het verlies van B in Zweden te verrekenen. De Duitse regering voert aan dat dit verlies kan worden afgetrokken van de — weliswaar geringe — inkomsten die B in Zweden blijft ontvangen. Daarenboven is deze vennootschap nog steeds partij bij huurovereenkomsten die kunnen worden overgedragen. De Franse regering betoogt bovendien dat het naar Zweeds recht voor vennootschappen mogelijk is verliezen op vorige belastingjaren of bij de belasting van meerwaarden op activa en passiva van de overgenomen vennootschap te verrekenen. Volgens de Italiaanse regering heeft Zweden het recht de overgedragen goederen te schatten en de aldus geboekte winst bij de overgenomen vennootschap te belasten.

Het staat derhalve aan de nationale rechter om te bepalen of A daadwerkelijk heeft bewezen dat B alle mogelijkheden tot verrekening van het in Zweden geleden verlies heeft uitgeput.

Mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat dit bewijs is geleverd, dan is het in strijd met de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU om A de mogelijkheid te ontzeggen het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming in het kader van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde fusie af te trekken van haar belastbaar inkomen in haar lidstaat van vestiging.

Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich in de omstandigheden van het hoofdgeding niet verzetten tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke het voor een moedermaatschappij die fuseert met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming die haar activiteit heeft stopgezet, niet mogelijk is om het verlies dat deze dochteronderneming in belastingjaren vóór de fusie heeft geleden, van haar belastbaar inkomen af te trekken, terwijl deze aftrekmogelijkheid volgens deze nationale wettelijke regeling wel bestaat wanneer de fusie met een ingezeten dochteronderneming wordt aangegaan. Een dergelijke nationale wettelijke regeling is niettemin onverenigbaar met het recht van de Unie wanneer de moedermaatschappij de mogelijkheid wordt ontzegd om aan te tonen dat haar niet-ingezeten dochteronderneming alle mogelijkheden tot verrekening van dat verlies heeft uitgeput, en dat zijzelf noch een derde dat verlies in haar lidstaat van vestiging kan verrekenen in toekomstige belastingjaren.