HR, 19-06-2020, nr. 18/01694, nr. 18/01696, nr. 18/03982

In 2003 en 2004 zijn aangiften gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van textielproducten van hoofdstuk 61 van de Gecombineerde Nomenclatuur. Deze aangiften zijn gedaan in opdracht van belanghebbende en door (een rechtsvoorganger van) [A] B.V., de belanghebbende in de zaak met nr. 18/01696. In die zaak breng ik vandaag eveneens een conclusie uit. De textielproducten zijn aangegeven met als oorsprong Jamaica. In de aangiften is telkens aanspraak gemaakt op toepassing van een preferentieel tarief van 0%, onder overlegging van zogeheten EUR.1-certificaten (de certificaten).

Naar aanleiding van de bevindingen van een onderzoeksmissie van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF1.) van de Europese Commissie zijn de certificaten ongeldig verklaard. Vervolgens heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Douane (de Inspecteur) uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt aan belanghebbende. In geschil is of de utb’s terecht zijn uitgereikt.

Naar het oordeel van het gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft de Inspecteur voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde textielproducten niet van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn. Het concludeert dat een douaneschuld is ontstaan ter zake van alle aangiften die zijn begrepen in de utb’s. Het Hof leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) af dat een EUR.1-certificaat niet langer geldig is als uit een onderzoeksmissie van OLAF blijkt dat het certificaat ten onrechte is verstrekt, het onderzoek is verricht op uitnodiging van de staat van uitvoer en deze staat ondubbelzinnig schriftelijk verklaart de onderzoeksbevindingen over te nemen. Het Hof acht dit het geval. Dit wordt volgens het Hof niet anders wanneer sommige textielproducten mogelijk wél van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn maar niet langer kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre de textielproducten daadwerkelijk van deze oorsprong zijn.

Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat Jamaica ondubbelzinnig schriftelijk heeft verklaard de onderzoeksbevindingen van OLAF over te nemen. Het acht onjuist althans onbegrijpelijk dat de Inspecteur volgens het Hof niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon die namens de regering van Jamaica deze verklaring heeft ondertekend. Belanghebbende wijst erop dat de Inspecteur heeft beschikt over de verklaring ten tijde van uitreiking van de utb’s en juist op basis van de tekst van deze verklaring heeft moeten twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon die heeft ondertekend namens de regering van Jamaica.

Middel III(a) bevat nog een klacht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur heeft bewezen dat de ingevoerde textielproducten niet van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn, maar belanghebbende licht deze klacht niet toe.

Ervan uitgaande dat een douaneschuld is ontstaan ter zake van alle aangiften die zijn begrepen in de utb’s, heeft het Hof geoordeeld dat deze aangiften zijn gedaan op basis van gegevens die belanghebbende heeft verstrekt terwijl zij wist of redelijkerwijs heeft moeten weten dat deze gegevens onjuist zijn, zodat zij terecht is aangemerkt als douaneschuldenaar. Hoewel de exporteurs de certificaten steeds samen met de zendingen zouden hebben gezonden aan de aangever, overweegt het Hof dat belanghebbende de certificaten heeft “verstrekt” als bedoeld in artikel 201(3) van het Communautair Douanewetboek2.(CDW). Ook acht het Hof bewezen dat één van haar bestuurders redelijkerwijs heeft moeten weten dat de certificaten ten onrechte zijn verstrekt en overweegt het Hof dat deze wetenschap moet worden toegerekend aan haar.

Middel IV keert zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende terecht is aangemerkt als douaneschuldenaar. Het betoogt dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat belanghebbende volgens het Hof wist of redelijkerwijs heeft moeten weten dat de certificaten op onjuiste wijze zijn afgegeven. Belanghebbende voert aan dat de gedingstukken onvoldoende bewijs voor, en voldoende bewijs tegen dit oordeel bevatten. Voorts klaagt het middel dat de wetenschap van belanghebbendes bestuurder ten onrechte wordt toegerekend aan haar.

Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet het verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Hoewel de Inspecteur de utb’s heeft uitgereikt zonder belanghebbende vooraf in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe en zonder haar in de gelegenheid te stellen te reageren op dit voornemen, oordeelt het Hof dat deze beperking gerechtvaardigd is en geen onevenredige en onduldbare ingreep vormt. Volgens het Hof beantwoordt een beperking voor beschikkingen van douaneautoriteiten altijd aan doeleinden van algemeen belang en is deze beperking geen onevenredige en onduldbare ingreep door de regeling van betalingsuitstel. Zo de Inspecteur het verdedigingsbeginsel heeft geschonden, acht het Hof niet aannemelijk dat de inbreng van belanghebbende zou hebben kunnen leiden tot een andere afloop.

Middel II bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de Inspecteur het verdedigingsbeginsel niet heeft geschonden. Belanghebbende acht het onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die rechtvaardigen dat zij niet vooraf is gehoord. Onvoldoende is volgens haar de omstandigheid dat betalingsuitstel zal worden verleend.

Middel III(b) voert rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een inbreng had kunnen leveren die had kunnen leiden tot een andere afloop. Volgens het middel zijn verweermogelijkheden verloren gegaan doordat het na uitreiking van de utb’s ruim vijf jaren heeft moeten duren voordat belanghebbende alle onderliggende stukken mocht ontvangen.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat navordering van de verschuldigde douanerechten niet achterwege blijft volgens artikel 220(2)b CDW. Volgens het Hof heeft de Inspecteur bewezen dat de certificaten zijn verstrekt op basis van onjuiste verklaringen van de exporteurs over de oorsprong van de textielproducten, zodat geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij deze autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Hiervoor rust volgens het Hof de bewijslast op belanghebbende. Het Hof acht haar in deze bewijslast niet geslaagd.

Middel V, tevens het laatste middel, bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong van de textielproducten. Zij verwijst naar aanhangige prejudiciële vragen die zien op een vergelijkbaar feitencomplex (en dezelfde textielproducten). Als het HvJ beslist dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong, dan moeten (ook) de utb’s worden vernietigd.

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris acht middelen I, IV en V ongegrond, terwijl hij een expliciet oordeel van de Hoge Raad over middel II zou waarderen.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

Mijns inziens wordt middel II terecht voorgesteld, maar leidt het niet tot cassatie. De andere middelen leiden evenmin tot cassatie. Zodoende concludeer ik tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

Vooraf merk ik op dat in deze zaak (ook) in cassatie in geschil is of alle ingevoerde textielproducten van onbekende oorsprong zijn, alle certificaten ongeldig zijn en het preferentiële tarief ten onrechte is toegepast. Anders dan in de zaak met nr. 18/01696, worden de oordelen van het Hof met betrekking tot die geschilpunten in deze zaak bestreden. In deze conclusie ga ik in op de daartegen aangevoerde klachten.

Ook merk ik op dat belanghebbende niet de aangever is van de aangiften waarop de utb’s zien; dat is de belanghebbende in de zaak met nr. 18/01696. Anders dan in die zaak, is in deze zaak tevens in geschil of de Inspecteur belanghebbende terecht heeft aangemerkt als schuldenaar voor enige douaneschuld waarvoor zij is uitgenodigd tot betaling.

In dit onderdeel behandel ik de vraag die middel I en onderdeel (a) van middel III aan de orde stellen, namelijk of de certificaten terecht zijn aangemerkt als ongeldig.

De certificaten zijn verleend op basis van de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Cotonou op 23 juni 2000 (de Partnerschapsovereenkomst).3.De partijen bij de Partnerschapsovereenkomst zijn overeengekomen te onderhandelen over nieuwe onderlinge handelsregelingen tijdens een zogeheten voorbereidingsperiode, die loopt tot uiterlijk 31 december 2007.4.In artikel 1 van Bijlage V bij de Partnerschapsovereenkomst is – voor zover in cassatie van belang – bepaald dat tijdens de voorbereidingsperiode:

“Producten van oorsprong uit de ACS-staten [CE: de staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan die partij zijn bij de Partnerschapsovereenkomst] worden in de Gemeenschap vrij van douanerechten en heffingen van gelijke werking ingevoerd.”

De vrijstelling van douanerechten wordt niet zomaar verleend. De exporteur moet de douaneautoriteiten van de relevante ACS-staat (als staat van uitvoer) verzoeken om een EUR.1-certificaat. Dit certificaat is essentieel, want in dezelfde Bijlage V is – voor zover thans van belang – bepaald:5.

“Producten van oorsprong uit de ACS-staten komen bij invoer in de Gemeenschap voor de voordelen van bijlage V in aanmerking op vertoon van:

a) een certificaat inzake goederenverkeer EUR.1 (…);

b) (…).”

Tevens voorziet de Partnerschapsovereenkomst in een regeling van wederzijdse bijstand bij het gebruik van, en de controle op, bewijzen van oorsprong, zoals EUR.1-certificaten.6.Volgens deze regeling kan een ACS-staat onderzoeken of EUR.1-certificaten terecht zijn verleend en verzoeken om deelname van de Commissie aan dit onderzoek.7.

Het onderzoek dat OLAF heeft verricht naar de geldigheid van de certificaten, is verricht op uitnodiging van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel van Jamaica. Ditzelfde onderzoek heeft geleid tot de prejudiciële beslissing in [G]8.. Naar het oordeel van het HvJ binden de bevindingen van dit onderzoek de Unie als Jamaica (als staat van uitvoer) deze bevindingen rechtsgeldig heeft uitgebracht.9.Daarvoor volstaat het wanneer Jamaica:

“34 (…) ondubbelzinnig schriftelijk verklaart, de resultaten van het door het OLAF verrichte onderzoek over te nemen.”

Een verklaring die ertoe strekt de onderzoeksbevindingen van OLAF over te nemen, is vormvrij: het is zelfs al voldoende als een verslag wordt opgemaakt van deze onderzoeksbevindingen en Jamaica dit verslag naar behoren ondertekent.10.In dit geval heeft het Hof vastgesteld dat een dergelijk verslag is ondertekend door de Permanent Secretaris van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel van Jamaica. Dat is (dus) in lijn met [G].

Maar heeft Jamaica het verslag (ook) naar behoren ondertekend? Het Hof heeft niet vastgesteld of – naar de maatstaven van het recht van Jamaica – de Permanent Secretaris ondertekeningsbevoegd is geweest. Wel heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur redelijkerwijs niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de Permanent Secretaris. Ook dat is in lijn met [G]. Het HvJ oordeelt namelijk dat:11.

“38. (…) de autoriteiten van de lidstaat van invoer enkel in geval van twijfel over de bevoegdheid van de persoon die namens de staat van uitvoer heeft ondertekend, bij de betrokken ACS-staat [moeten, CE] verifiëren of deze persoon wel degelijk bevoegd was om die staat op dit gebied te binden.”

Het middel klaagt dat het Hof dergelijke twijfel wel heeft moeten aannemen en verwijst naar een overgelegde opinie die betoogt dat uitsluitend het Ministerie van Industrie, Commercie en Technologie van Jamaica ondertekeningsbevoegd is. Volgens het Hof kan deze opinie geen grond vormen voor twijfel, omdat de opinie is opgesteld eerst nadat de Inspecteur de utb’s heeft uitgereikt en uitspraak heeft gedaan op de daartegen gerichte bezwaren.12.Aan het middel moet mijns inziens worden toegegeven dat deze overweging te kort door de bocht is: het gaat niet zozeer om het tijdstip waarop de opinie ter kennis komt van de Inspecteur. Veeleer gaat het erom of de Inspecteur bekend is geweest met de door de opinie aangevoerde feiten en omstandigheden op het moment van uitreiking van de utb’s en of hij op grond van die feiten en omstandigheden op dat moment redelijkerwijs heeft moeten twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon die namens Jamaica heeft ondertekend.

Toch leidt het middel mijns inziens niet tot cassatie. Het Hof heeft namelijk op basis van de onderzoeksbevindingen van OLAF vastgesteld dat (a) het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel OLAF heeft uitgenodigd het onderzoek te verrichten, (b) dit ministerie de voorbereiding en uitvoering van het onderzoek heeft afgestemd met OLAF en (c) medewerkers van dit ministerie Jamaica hebben vertegenwoordigd bij de feitelijke uitvoering van het onderzoek.13.Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Daarvan uitgaande acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk dat de Inspecteur redelijkerwijs niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de Permanent Secretaris. Dat wordt naar mijn mening niet anders door andere passages uit dezelfde onderzoeksbevindingen waarnaar de toelichting op het middel verwijst, nu deze passages niet aangeven dat de Permanent Secretaris onbevoegd zou zijn de onderzoeksbevindingen van het OLAF te accorderen.14.

Middel I faalt dus.

Hetzelfde geldt mijns inziens voor onderdeel (a) van middel III. Dit onderdeel voert aan dat niet uitgesloten is dat sommige ingevoerde textielproducten wél van preferentiële oorsprong zijn, terwijl de Inspecteur volgens het Hof heeft bewezen dat alle ingevoerde textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Het onderdeel ziet naar mijn mening voorbij aan [G]. Als de oorsprong van goederen niet kan worden bevestigd, moet:

“44. (…) zoals het Hof in die context herhaaldelijk heeft geoordeeld, worden geconcludeerd dat deze goederen van onbekende oorsprong zijn en dat het EUR.1-certificaat en het preferentiële tarief derhalve ten onrechte zijn toegekend (…).

45. Deze rechtspraak staat eraan in de weg dat een importeur aan de navordering van de invoerrechten kan ontkomen door zich erop te beroepen dat de oorsprong van de goederen onbekend is en dat dus niet kan worden uitgesloten dat sommige van deze goederen de preferentiële oorsprong hebben die op de ongeldig verklaarde EUR.1-certificaten is aangegeven.”

Onderdeel (a) van middel III faalt dus ook.

Daarmee worden alle ingevoerde textielproducten geacht van onbekende oorsprong te zijn, alle certificaten ongeldig te zijn en het preferentiële tarief ten onrechte te zijn toegepast. Korter gezegd: ik ga ervan uit dat douanerechten zijn verschuldigd ter zake van alle aangiften waarop de utb’s zien.

Is belanghebbende terecht aangemerkt als schuldenaar voor de douaneschuld waarvoor zij is uitgenodigd tot betaling? Dit onderdeel gaat in op deze vraag, die middel IV aansnijdt.

Volgens de eerste alinea van artikel 201(3) CDW wordt als schuldenaar aangemerkt (a) de aangever en (b) degene voor wiens rekening de douaneaangifte wordt gedaan als de aangever deze aangifte heeft gedaan in eigen naam maar voor rekening van zijn opdrachtgever. Uit de bestreden uitspraak maak ik niet op of de aangiften waarop de utb’s zien, zijn gedaan in naam van (een rechtsvoorganger van) [A] B.V. én voor rekening van belanghebbende. Ik ga daarom ervan uit dat niet reeds artikel 201(3), eerste alinea, CDW belanghebbende aanwijst als douaneschuldenaar.

Dan resteert de tweede alinea van artikel 201(3) CDW,15.die de lidstaten toestaat als douaneschuldenaar aan te merken:

“(…) de personen die deze voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt [CE: gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven], terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren (…).”

Nederland heeft deze optie benut. De Nederlandse pendant van artikel 201(3), tweede alinea, CDW is te vinden in – het overigens nagenoeg gelijkluidende – artikel 54 van het Douanebesluit.16.

Voor de opstelling van de aangiften waarop de utb’s zien, zijn (onder meer) de certificaten benodigd. Immers, volgens artikel 62(2) CDW in verbinding met artikel 112 van de Uitvoeringsverordening communautair douanewetboek17.(UCDW) worden EUR.1-certificaten overgelegd aan de douaneautoriteiten van de lidstaat van invoer door deze certificaten te voegen bij de aangifte.18.De certificaten vormen dus voor de douaneaangifte benodigde gegevens in de zin van artikel 201(3), tweede alinea, CDW. De certificaten zijn echter, naar ik meen (zie onderdeel 3.13), ongeldig zodat gegevens zijn verstrekt die ertoe leiden dat de verschuldigde douanerechten niet worden geheven. Dit lijkt overigens niet in geschil. Belanghebbende betwist slechts dat zij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat die gegevens niet juist waren.

Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat belanghebbende (middellijk) de certificaten heeft “verstrekt” in de zin van artikel 201(3) CDW en artikel 54 Douanebesluit. Het Hof heeft – opnieuw in cassatie onbestreden – vastgesteld dat vanuit Chinese fabrieken kant-en-klare kledingstukken en voorgesneden textiel zijn verzonden naar Jamaicaanse fabrieken waarbij is voorgewend dat het garens zou betreffen, dat de Jamaicaanse fabrieken deze goederen hebben verscheept naar belanghebbende na de kledingstukken te hebben omgepakt en het textiel te hebben vervaardigd tot kledingstukken waarbij een Jamaicaanse oorsprong is voorgewend en dat de certificaten zijn verkregen onder valse voorwendsels.19.Daarnaast heeft het Hof – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de Jamaicaanse exporteurs de kledingstukken hebben verzonden en geleverd aan belanghebbende, die in alle gevallen de opdracht heeft verstrekt tot het doen van aangifte. Deze feiten laten mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe dan dat de handelsstromen zijn bedacht en opgezet met het oog op een te geringe heffing van douanerechten en dat belanghebbende nauw betrokken is geweest bij deze handelsstromen.

Daarmee verschilt de zaak van belanghebbende van het geval dat is berecht in A.20.In dat arrest is vastgesteld dat de aangesprokene nauw én bewust betrokken is geweest bij het bedenken en op kunstmatige wijze opzetten van een structuur van handelsstromen waardoor een douaneaangifte kon worden opgesteld op basis van gegevens die tot gevolg hebben dat de wettelijk verschuldigde rechten voor de goederen niet worden geheven, worden geacht betrokken te zijn geweest bij de handelingen in verband met het verstrekken van deze gegevens. In de zaak van belanghebbende is daarentegen niet vastgesteld dat belanghebbende bewust betrokken is geweest bij dergelijke handelsstromen.21.

Dit feitelijke verschil lijkt mij evenwel beperkt en noopt mijns inziens niet tot een andere uitkomst dan A. Uit A. leid ik af dat het HvJ uitgaat van een ruime uitleg van de tweede alinea van artikel 201(3) CDW, waarbij als douaneschuldenaar worden aangemerkt personen “door wier optreden”22.de douaneschuld aanvankelijk is vastgesteld volgens onjuiste gegevens. Zoals gezegd (zie onderdeel 4.6) is in cassatie onbestreden dat belanghebbende (middellijk) onjuiste gegevens heeft verstrekt (namelijk in de vorm van onjuiste, voor de douaneaangifte benodigde certificaten) en is zij nauw betrokken geweest bij handelsstromen die zijn opgezet en bedacht met het oog op een te geringe heffing van douanerechten. Die betrokkenheid vormt mijns inziens een optreden waardoor de douaneschuld aanvankelijk is vastgesteld volgens onjuiste gegevens.

Dan resteert nog slechts de vraag of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de certificaten onjuist waren. Het Hof heeft geoordeeld van wel. Volgens het Hof heeft [D] moeten weten dat de handelsstromen zijn opgezet om douanerechten te ontduiken, gelet op de positie van [D] als (i) group managing director van de groep van vennootschappen die betrokken zijn bij deze handelsstromen, (ii) managing director van de enig aandeelhouder van belanghebbende, (iii) aandeelhouder van de Jamaicaanse fabrieken en (iv) algemeen directeur van belanghebbende. Hierbij weegt het Hof de taken van [D] als group managing director mee, die blijkens een memorandum dat zij heeft ondertekend, mede omvatten: “major decisions on yarn sourcing, purchase & disposal”.23.Het Hof heeft deze wetenschap toegerekend aan belanghebbende omdat [D] sinds 1 april 1999 bestuurder van belanghebbende is geweest.24.

Het middel acht het onbegrijpelijk dat het Hof de taken van [D] als group managing director heeft meegewogen in zijn oordeelsvorming over de wetenschap van [D], omdat blijkens hetzelfde memorandum zij met deze taken is belast sinds 27 februari 2004 terwijl het merendeel van de aangiften waarop de utb’s zien, is ingediend vóór deze datum. Deze klacht leidt mijns inziens niet tot cassatie. Zij doet namelijk niet af aan de overige posities van [D], in het bijzonder die van aandeelhouder van de Jamaicaanse fabrieken en algemeen directeur van belanghebbende. Gelet op deze posities, acht ik het feitelijk, toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat [D] redelijkerwijs had moeten weten dat de certificaten onjuist waren.

Tevens acht het middel onterecht dat het Hof de wetenschap van [D] heeft toegerekend aan belanghebbende, omdat belanghebbende zich bezighoudt met de Nederlandse afzet van kleding en niet met de productie of export van kleding. Ik acht deze toerekening terecht: één van de bestuurders van belanghebbende heeft moeten weten dat belanghebbende betrokken is geweest bij handelsstromen die zijn opgezet ter ontduiking van douanerechten. Deze klacht treft dus geen doel.

Tot slot wijst het middel nog erop dat een strafrechtelijk onderzoek is ingeleid jegens belanghebbende dat heeft geresulteerd in een sepot wegens onvoldoende wettig bewijs. Met haar heeft het Hof aangenomen dat dit onderzoek betrekking heeft op dezelfde aangiften als waarop de utb’s zien.25.Ook heeft het Hof overwogen niet te twijfelen aan de juistheid van het sepot, maar het heeft de sepotbeslissing onderscheiden van de vraag naar haar (veronderstelde) wetenschap.26.Dat is een zelfstandige uitleg en waardering van de bewijsmiddelen van het Hof, die aan de bestuursrechter in belastingzaken is opgedragen en aan de feitenrechter voorbehouden. Deze uitleg en waardering acht ik niet onbegrijpelijk, waarbij ik in aanmerking neem dat het Hof geen feitelijke wetenschap heeft aangenomen bij belanghebbende, maar veronderstelde wetenschap.

Ik kom tot de slotsom dat het Hof zonder schending van het recht, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat belanghebbende op de voet van artikel 201(3), tweede alinea, CDW en artikel 54 Douanebesluit – douaneschuldenaar is.

Zodoende faalt middel IV.

Mocht de Inspecteur de utb’s uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen? Zo dat niet mocht, zou de besluitvorming over de utb’s dan een andere afloop kunnen hebben gehad als zij wél vooraf zou zijn gehoord? Deze vragen worden besproken in dit onderdeel en betreffen middel II respectievelijk middel III, onderdeel b.

Het Hof heeft Prequ’ Italia27.tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling of de Inspecteur de utb’s mocht uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen. Volgens het Hof volgt uit Prequ’ Italia dat het verzuim haar vooraf niet te horen geen afbreuk doet aan het verdedigingsbeginsel als (a) zij de mogelijkheid heeft alsnog achteraf te worden gehoord (in bezwaar of beroep), (b) dit verzuim beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang, en (c) dit verzuim geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het recht van verdediging in de kern aantast.28.In de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat zij alsnog achteraf is gehoord, zodat voorwaarde (a) is vervuld. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Tevens acht het Hof voorwaarde (b) vervuld. Uit Prequ’ Italia volgt volgens het Hof dat beschikkingen van de douaneautoriteiten van een lidstaat altijd beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang. Dat is ook zo voor de utb’s die zijn uitgereikt aan belanghebbende, aldus het Hof.29.

Het Hof acht ook voorwaarde (c) vervuld. Het leidt uit Prequ’ Italia af dat het verzuim vooraf niet te horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als belanghebbende de mogelijkheid heeft betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt en deze voorwaarden niet eng worden toegepast. Vervolgens oordeelt het Hof dat de Leidraad Invordering 199030.erin voorziet dat betalingsuitstel in beginsel wordt verleend op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige en dat als een zodanig verzoek (ook) wordt aangemerkt een bezwaarschrift dat het bestreden bedrag van de belastingaanslag en de berekening daarvan vermeldt.31.Volgens het Hof voldoet deze regeling aan voorwaarde (c).

Het oordeel van het Hof over voorwaarde (b) roept de vraag op wat de betekenis van Prequ’ Italia is voor de wijze van toetsing van een rechtvaardiging voor het verzuim vooraf niet te horen. Gaat het om een concrete toetsing die vergt de rechtvaardiging te zoeken in de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van deze toetsing kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen naargelang die individuele omstandigheden? Of betreft het een abstracte toetsing waarvoor volstaat dat de desbetreffende beschikking een bepaald algemeen belang dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht de individuele omstandigheden van het geval? Die vraag vormt het onderwerp van de gemeenschappelijke bijlage die deel uitmaakt van deze conclusie.

Ik kom tot de slotsom dat een concrete rechtvaardigingstoetsing moet plaatsvinden bij de beoordeling of het verzuim vooraf niet te horen beantwoordt aan doelstellingen van algemeen belang, en wel op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 7 van de gemeenschappelijke bijlage. Het Hof is niet uitgegaan van een concrete toets, maar van een abstracte toets door te oordelen dat utb’s altijd beantwoorden aan dergelijke doelstellingen. Mijns inziens klaagt middel II terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht leidt evenwel slechts tot cassatie als de besluitvorming over de utb’s een andere afloop zou kunnen hebben gehad wanneer belanghebbende wél vooraf zou zijn gehoord. Het Hof heeft geoordeeld van niet (en is daarmee niet uitsluitend voor het anker van Prequ’ Italia gaan liggen). Volgens het Hof heeft zij niet gepreciseerd welke additionele onderzoeksmogelijkheden zouden hebben bestaan vóór uitreiking van de utb’s of door inzage tijdens de bezwaarfase. Op grond daarvan acht het Hof niet aannemelijk dat zij een inbreng zou hebben kunnen leveren die van belang is voor het vaststellen van de utb’s en waarvan niet kan worden uitgesloten dat de inbreng tot een andere afloop van de besluitvorming zou hebben kunnen leiden.32.

Onderdeel (b) van middel III bestrijdt dit oordeel van het Hof. Het wijst (mede) op verweermogelijkheden (zoals verklaringen van getuigen, correspondentie tussen exporteurs en Jamaicaanse douaneautoriteiten, administratie- en salarisgegevens) die belanghebbende niet heeft kunnen benutten. Deze mogelijkheden zouden volgens haar hebben bijgedragen aan het bewijs dat sommige ingevoerde textielproducten wél van preferentiële oorsprong kunnen zijn geweest. In zoverre gaat dit onderdeel (b) niet op: dat bewijs betreft een stelling die niet een andere afloop zou hebben kunnen bewerkstelligen (zie onderdeel 3.11).

Onderdeel (b) gaat mijns inziens evenmin op voor zover het bedoelt te betogen dat belanghebbende de opinie over de ondertekeningsbevoegdheid van het Ministerie van Industrie, Commercie en Technologie van Jamaica (zie onderdeel 3.8) eerder zou hebben kunnen overleggen wanneer zij inzage zou hebben gehad vóór uitreiking van de utb’s. Zoals gezegd (zie onderdeel 3.9), acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk dat de Inspecteur redelijkerwijs niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de Permanent Secretaris. Het Hof grondt dit oordeel (mede) op stukken waarover de Inspecteur heeft beschikt bij uitreiking van de utb’s. Onder deze omstandigheden meen ik dat valt uit te sluiten dat deze opinie een andere afloop zou hebben kunnen bewerkstelligen.

Daarmee is het mijns inziens toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat vooraf horen tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. Hierbij neem ik in aanmerking dat belanghebbende in cassatie aanvoert dát verweermogelijkheden verloren zijn gegaan door een zeer late verstrekking van aan de utb’s ten grondslag liggende stukken, maar niet heeft benoemd welke mogelijkheden dan verloren zouden zijn gegaan.

Onderdeel (b) van middel III faalt. Zodoende leidt middel II niet tot cassatie, hoewel het terecht is voorgesteld.

Thans komt aan bod de vraag of navordering van douanerechten achterwege moet blijven. Het vijfde, en tevens laatste, middel roept deze vraag op.

Volgens de eerste alinea van artikel 220(2)b CDW blijft navordering achterwege als de verschuldigde douanerechten niet zijn geboekt als gevolg van een vergissing van de douaneautoriteiten die de belastingschuldige te goeder trouw redelijkerwijs niet heeft kunnen ontdekken. Blijkt een EUR.1-certificaat onjuist doordat het is gebaseerd op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, dan is volgens de derde alinea van deze bepaling geen sprake van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij:

“(…) de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.”

Het Hof is ervan uitgegaan dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet van preferentiële oorsprong zijn.33.Deze toedeling van de bewijslast lijkt mij juist, gelet op Beemsterboer34..

Vervolgens heeft het Hof haar niet geslaagd geacht in deze bewijslast. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de Jamaicaanse autoriteiten zijn misleid op professionele wijze over de aard van de goederen die zijn ingevoerd in Jamaica vanuit China, de aard van de bewerkingen die zijn verricht in Jamaica en de oorsprong van de goederen die zijn uitgevoerd naar de Unie vanuit Jamaica.35.Ook heeft het Hof geoordeeld dat zij niet te goeder trouw heeft gehandeld.36.

Het middel voert aan dat de Jamaicaanse autoriteiten wisten dat de certificaten onjuist zijn dan wel – zo zij dit niet hebben geweten – zij hadden moeten weten van deze onjuistheid doordat zij zijn tekortgeschoten in verplichte controlehandelingen die de onjuistheid aan het licht zouden hebben gebracht wanneer de autoriteiten deze handelingen wél zouden hebben verricht. Hierbij verwijst het middel naar de aanhangige zaak Prenatal37., waarin prejudiciële vragen zijn gesteld over dezelfde handelsstromen en stellingen.

Het middel leidt mijns inziens niet tot cassatie. Zo al (komt vast te staan dat) de Jamaicaanse autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de certificaten onjuist zijn, blijft overeind dat belanghebbende volgens het Hof niet te goeder trouw heeft gehandeld. Dit – in cassatie onbestreden – oordeel draagt zelfstandig de gevolgtrekking dat navordering van douanerechten niet achterwege blijft.38.Dit oordeel grondt het Hof op het oordeel dat zij terecht is aangemerkt als douaneschuldenaar dat, zoals gezegd (zie onderdeel 4.12), mijns inziens standhoudt in cassatie.

Overigens betwijfel ik of de prejudiciële verwijzing in Prenatal over de uitleg van artikel 220(2)b CDW zal uitwijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten feitelijke wetenschap hebben gehad dat de certificaten onjuist zijn. Mogelijk wijst deze verwijzing uit dat de Partnerschapsovereenkomst verplicht tot bepaalde controlehandelingen.39.Anders dan het middel bepleit, acht ik het niet nodig de beslissing in deze zaak aan te houden totdat het antwoord volgt in Prenatal.

Middel V treft dus geen doel.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren. Hiervoor leent zich mijns inziens de beperkte motivering die artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie toestaat, met uitzondering van de afdoening van middel II waarvoor de Staatssecretaris te kennen heeft gegeven een expliciet oordeel te waarderen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

In 2003 en 2004 zijn aangiften gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van textielproducten van hoofdstuk 61 van de Gecombineerde Nomenclatuur. Deze aangiften zijn gedaan door (een rechtsvoorganger van) belanghebbende en in opdracht van [A] B.V., de belanghebbende in de zaak met nr. 18/01694. In die zaak breng ik vandaag eveneens een conclusie uit. De textielproducten zijn aangegeven met als oorsprong Jamaica. In de aangiften is telkens aanspraak gemaakt op toepassing van een preferentieel tarief van 0%, onder overlegging van zogeheten EUR.1-certificaten (de certificaten).

Naar aanleiding van de bevindingen van een onderzoeksmissie van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF1.) van de Europese Commissie zijn de certificaten ongeldig verklaard. Vervolgens heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Douane (de Inspecteur) uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt aan belanghebbende. In geschil is of de utb’s terecht zijn uitgereikt.

Naar het oordeel van het gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft de Inspecteur voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde textielproducten niet van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn en dat een douaneschuld is ontstaan ter zake van alle aangiften die zijn begrepen in de utb’s. Het Hof leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) af dat een EUR.1-certificaat niet langer geldig is als uit een onderzoeksmissie van OLAF blijkt dat het certificaat ten onrechte is verstrekt, het onderzoek is verricht op uitnodiging van de staat van uitvoer en deze staat ondubbelzinnig schriftelijk verklaart de onderzoeksbevindingen over te nemen. Het Hof acht dit het geval. Dit wordt volgens het Hof niet anders wanneer sommige textielproducten mogelijk wél van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn maar niet langer kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre de textielproducten daadwerkelijk van deze oorsprong zijn.

Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet het verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Hoewel de Inspecteur de utb’s heeft uitgereikt zonder belanghebbende vooraf in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe en zonder haar in de gelegenheid te stellen te reageren op dit voornemen, oordeelt het Hof dat deze beperking gerechtvaardigd is en geen onevenredige en onduldbare ingreep vormt. Volgens het Hof beantwoordt een beperking voor beschikkingen van douaneautoriteiten altijd aan doeleinden van algemeen belang en is deze beperking geen onevenredige en onduldbare ingreep door de regeling van betalingsuitstel. Zo de Inspecteur het verdedigingsbeginsel heeft geschonden, acht het Hof niet aannemelijk dat de inbreng van belanghebbende zou hebben kunnen leiden tot een andere afloop.

Middel II bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de Inspecteur het verdedigingsbeginsel niet heeft geschonden. Belanghebbende acht het onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die rechtvaardigen dat zij niet vooraf is gehoord. Onvoldoende is volgens haar de omstandigheid dat betalingsuitstel zal worden verleend.

Middel III voert rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een inbreng had kunnen leveren die had kunnen leiden tot een andere afloop. Volgens het middel is specifiek aangegeven welke verweermogelijkheden belanghebbende heeft willen benutten en is niet uitgesloten dat deze verweermogelijkheden tot een andere afloop hadden kunnen leiden.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat navordering van de verschuldigde douanerechten niet achterwege blijft volgens artikel 220(2)b van het Communautair Douanewetboek2.(CDW). Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de certificaten zijn verstrekt op basis van onjuiste verklaringen van de exporteurs over de oorsprong van de textielproducten, zodat geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij deze autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Hiervoor rust volgens het Hof de bewijslast op belanghebbende. Het Hof acht haar in deze bewijslast niet geslaagd.

Middel I bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong van de textielproducten. Zij verwijst naar aanhangige prejudiciële vragen die zien op een vergelijkbaar feitencomplex (en dezelfde textielproducten). Als het HvJ beslist dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong, dan zouden (ook) de utb’s moeten worden vernietigd, aldus belanghebbende.

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris acht middel I en middel III ongegrond, terwijl hij een expliciet oordeel van de Hoge Raad over middel II zou waarderen.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

Mijns inziens is middel II terecht voorgesteld, maar leidt het niet tot cassatie, net zo min als middel III. Middel I slaagt of faalt naargelang de prejudiciële beslissing van het HvJ. Buiten middel I concludeer ik tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

Vooraf merk ik op dat in cassatie niet (langer) in geschil is dat alle ingevoerde textielproducten van onbekende oorsprong zijn, alle certificaten ongeldig zijn en het preferentiële tarief ten onrechte is toegepast. Anders dan in de zaak met nr. 18/01694, worden de oordelen van het Hof dienaangaande in deze zaak niet bestreden in cassatie. In deze conclusie ga ik dan ook ervan uit dat douanerechten zijn verschuldigd ter zake van alle aangiften waarop de utb’s zien.

Ook merk ik op dat belanghebbende de aangever is van de aangiften waarop de utb’s zien. Anders dan in de zaak met nr. 18/01694, is blijkens de bestreden uitspraak in deze zaak niet in geschil (geweest) dat de Inspecteur belanghebbende heeft aangemerkt als schuldenaar voor de douaneschuld waarvoor zij is uitgenodigd tot betaling.

Mocht de Inspecteur de utb’s uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen? Zo dat niet mocht, zou de besluitvorming over de utb’s dan een andere afloop kunnen hebben gehad als zij wél vooraf zou zijn gehoord? Deze vragen worden besproken in dit onderdeel en betreffen middel II respectievelijk middel III.

Het Hof heeft Prequ’ Italia3.tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling of de Inspecteur de utb’s mocht uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen. Volgens het Hof volgt uit Prequ’ Italia dat het verzuim haar vooraf niet te horen geen afbreuk doet aan het verdedigingsbeginsel als (a) zij de mogelijkheid heeft alsnog achteraf te worden gehoord (in bezwaar of beroep), (b) dit verzuim beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang, en (c) dit verzuim geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het recht van verdediging in de kern aantast.4.In de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat zij alsnog achteraf is gehoord, zodat voorwaarde (a) is vervuld. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Tevens acht het Hof voorwaarde (b) vervuld. Uit Prequ’ Italia volgt volgens het Hof dat beschikkingen van de douaneautoriteiten van een lidstaat altijd beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang. Dat is ook zo voor de utb’s die zijn uitgereikt aan belanghebbende, aldus het Hof.5.

Het Hof acht ook voorwaarde (c) vervuld. Het leidt uit Prequ’ Italia af dat het verzuim vooraf niet te horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als belanghebbende de mogelijkheid heeft betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt en deze voorwaarden niet eng worden toegepast. Vervolgens oordeelt het Hof dat de Leidraad Invordering 19906.erin voorziet dat betalingsuitstel in beginsel wordt verleend op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige en dat als een zodanig verzoek (ook) wordt aangemerkt een bezwaarschrift dat het bestreden bedrag van de belastingaanslag en de berekening daarvan vermeldt.7.Volgens het Hof voldoet deze regeling aan voorwaarde (c).

Het oordeel van het Hof over voorwaarde (b) roept de vraag op wat de betekenis van Prequ’ Italia is voor de wijze van toetsing van een rechtvaardiging voor het verzuim vooraf niet te horen. Gaat het om een concrete toetsing die vergt de rechtvaardiging te zoeken in de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van deze toetsing kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen naargelang die individuele omstandigheden? Of betreft het een abstracte toetsing waarvoor volstaat dat de desbetreffende beschikking een bepaald algemeen belang dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht de individuele omstandigheden van het geval? Die vraag vormt het onderwerp van de gemeenschappelijke bijlage die deel uitmaakt van deze conclusie.

Ik kom tot de slotsom dat een concrete rechtvaardigingstoetsing moet plaatsvinden bij de beoordeling of het verzuim vooraf niet te horen beantwoordt aan doelstellingen van algemeen belang, en wel op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 7 van de gemeenschappelijke bijlage. Het Hof is niet uitgegaan van een concrete toets, maar van een abstracte toets door te oordelen dat utb’s altijd beantwoorden aan dergelijke doelstellingen. Mijns inziens klaagt middel II terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht leidt evenwel slechts tot cassatie als de besluitvorming over de utb’s een andere afloop zou kunnen hebben gehad wanneer belanghebbende wél vooraf zou zijn gehoord. Het Hof heeft geoordeeld van niet (en is daarmee niet uitsluitend voor het anker van Prequ’ Italia gaan liggen). Zo belanghebbende wel vooraf zou zijn gehoord, stelt het Hof voorop dat het volstaat te bewijzen dat zij een inbreng heeft kunnen leveren die van belang is voor de vaststelling van de utb’s en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze inbreng tot een andere afloop van het besluitvormingsproces heeft kunnen leiden.8.Vervolgens is het Hof nagegaan of drie verweren van belanghebbende die zij stelt als inbreng te hebben kunnen leveren, inderdaad volstaan.

Alle verweren strekken ertoe dat belanghebbende nader bewijs zou hebben kunnen leveren ter staving van haar stelling dat navordering achterwege moet blijven op de grond dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Het eerste verweer verwijst naar een tweetal Jamaicaanse rapporten, het tweede naar een getuigenverklaring en het derde naar notulen van twee bijeenkomsten tussen vertegenwoordigers van Jamaicaanse overheidsautoriteiten. Volgens het Hof baten deze verweren belanghebbende niet, omdat zij verwijzen naar stukken waarover de Inspecteur niet heeft beschikt op het moment van uitreiking van de utb’s.9.

Het oordeel van het Hof lijkt mij te kort door de bocht. Voor het antwoord op de vraag of stukken een relevante en reële inbreng behelzen (met een potentieel andere afloop tot gevolg), doet het mijns inziens niet ertoe of de inspecteur heeft beschikt over deze stukken alvorens het bezwarende besluit te nemen. Aangenomen dat de desbetreffende stukken wél een relevante en reële inbreng inhouden, wijst die omstandigheid hoogstens erop dat het dossier van de inspecteur incompleet is. Bovendien is een potentieel andere afloop – meer in het algemeen – waarschijnlijker wanneer een belanghebbende voor haar inbreng wijst op stukken waarover de inspecteur níet beschikt: juist die stukken kunnen ertoe strekken (de waardering van) de feiten die tot dusverre ten grondslag ligt aan het voorgenomen bezwarende besluit, aan te vullen of te wijzigen. Aangenomen dat – omgekeerd – de desbetreffende stukken géén relevante en reële inbreng inhouden, mogen deze stukken ontbreken in het dossier van de inspecteur. Maar of de inspecteur al dan niet beschikt over de stukken tijdens de besluitvorming, zegt mijns inziens niets over een potentieel andere afloop. In zoverre klaagt middel III terecht over dit oordeel van het Hof.

Maar er is meer. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de drie verweren van belanghebbende niet tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. Volgens het Hof betreffen de rapporten waarnaar het eerste verweer verwijst, andere ondernemingen dan de exporteurs van wie de textielproducten zijn ingevoerd en bovendien andere jaren.10.En volgens het Hof volgt uit de getuigenverklaring waarnaar het tweede verweer verwijst, niet dat de Jamaicaanse autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn geweest. Hetzelfde geldt volgens het Hof voor de notulen waarnaar het derde verweer verwijst.11.Ik begrijp deze oordelen aldus dat het Hof, gelet op de inhoud van de aangehaalde stukken, deze stukken niet relevant acht voor de besluitvorming over de utb’s (de rapporten betreffen in deze besluitvorming niet aan de orde zijnde ondernemingen en jaren) dan wel het uitgesloten acht dat deze stukken zouden hebben geleid tot een andere afloop in deze besluitvorming (de getuigenverklaring en notulen wijzen niet op (te veronderstellen) wetenschap bij de Jamaicaanse autoriteiten). Aldus opgevat geven deze oordelen mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en dragen zij zelfstandig de gevolgtrekking van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de besluitvorming over de utb’s tot een andere afloop had kunnen leiden wanneer zij wél vooraf zou zijn gehoord. Anders dan het middel aanvoert, toetst het Hof naar mijn idee niet of de verweren daadwerkelijk zouden hebben geleid tot een andere afloop; het gaat slechts – en mijns inziens terecht – na of kan worden uitgesloten dat zij een andere afloop tot gevolg zouden kunnen hebben. Evenmin acht ik deze oordelen onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Hierbij neem ik aanmerking dat de oordelen deels berusten op een uitleg en waardering van de aangehaalde stukken als bewijsmiddelen, die is voorbehouden aan het Hof als feitenrechter.

Naast de drie verweren verwijst de toelichting op middel III naar nóg een verweer. Dit vierde verweer strekt ertoe dat belanghebbende nader bewijs heeft kunnen leveren ter staving van haar stelling dat de certificaten geldig zijn gebleven. Ik meen aan dit verweer voorbij te mogen gaan, nu in cassatie niet langer in geschil is dat de certificaten ongeldig zijn (zie onderdeel 2.1).

Middel III faalt. Zodoende leidt middel II niet tot cassatie, hoewel het terecht is voorgesteld.

Thans komt aan bod de vraag of navordering van douanerechten achterwege moet blijven. Middel I roept deze vraag op.

Volgens de eerste alinea van artikel 220(2)b CDW blijft navordering achterwege als de verschuldigde douanerechten niet zijn geboekt als gevolg van een vergissing van de douaneautoriteiten die de belastingschuldige te goeder trouw redelijkerwijs niet heeft kunnen ontdekken. Blijkt een EUR.1-certificaat onjuist doordat het is gebaseerd op een onjuiste weergave van de exporteur, dan is volgens de derde alinea geen sprake van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij:

“(…) de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.”

Het Hof is ervan uitgegaan dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet van preferentiële oorsprong zijn.12.Deze toedeling van de bewijslast lijkt mij juist, gelet op Beemsterboer13..

Vervolgens heeft het Hof haar niet geslaagd geacht in deze bewijslast. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de Jamaicaanse autoriteiten zijn misleid op professionele wijze over de aard van de goederen die zijn ingevoerd in Jamaica vanuit China, de aard van de bewerkingen die zijn verricht in Jamaica en de oorsprong van de goederen die zijn uitgevoerd naar de Unie vanuit Jamaica.14.Ook heeft het Hof geoordeeld dat de gedingstukken die belanghebbende heeft overgelegd ter voldoening aan haar bewijslast, niet de conclusie kunnen dragen dat de Jamaicaanse autoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet van preferentiële oorsprong zijn.15.

Het middel voert aan dat de Jamaicaanse autoriteiten wisten dat de certificaten onjuist zijn dan wel – zo zij dit niet hebben geweten – zij hadden moeten weten van deze onjuistheid doordat zij zijn tekortgeschoten in verplichte controlehandelingen die de onjuistheid aan het licht zouden hebben gebracht wanneer de autoriteiten deze handelingen wél zouden hebben verricht. Hierbij verwijst het middel naar de aanhangige zaak Prenatal16., waarin prejudiciële vragen zijn gesteld over dezelfde handelsstromen en stellingen.

Het Hof heeft zich niet erover uitgelaten of belanghebbende voldoet aan alle voorwaarden die artikel 220(2)b CDW stelt,17.maar slechts of (aannemelijk is dat) de Jamaicaanse autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de certificaten onjuist zijn. Hoewel ik betwijfel of de prejudiciële verwijzing in Prenatal zal uitwijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten deze feitelijke wetenschap hebben gehad, sluit ik niet uit dat deze verwijzing mogelijk uitwijst dat dezelfde autoriteiten bepaalde controlehandelingen hebben moeten verrichten op basis van de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Cotonou op 23 juni 2000 (de Partnerschapsovereenkomst).18.Volledigheidshalve merk ik op dat A-G Sharpston inmiddels heeft geconcludeerd in Prenatal.19.Zij neemt aan dat de Partnerschapsovereenkomst de Jamaicaanse autoriteiten niet verplicht tot het verrichten van (fysieke) controlehandelingen en concludeert op basis daarvan dat niet is bewezen dat deze autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de certificaten onjuist zijn.20.Ik acht het raadzaam Prenatal af te wachten of deze aanname juist blijkt alvorens te beslissen over middel I.

Middel I treft dus doel (of niet) naargelang het antwoord in Prenatal.

Ik geef de Hoge Raad in overweging middelen II en III te verwerpen en de beslissing over middel I aan te houden tot de verklaring voor recht is gewezen in Prenatal.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze bijlage vergezelt de conclusies die ik vandaag neem in één omzetbelastingzaak (nr. 18/03982) en twee douanezaken (nrs. 18/01694 en 18/01696). Gemeenschappelijk aan die zaken is de vraag op welke wijze moet worden getoetst of een beperking van het recht vooraf te worden gehoord, al dan niet is gerechtvaardigd. Vindt de toets plaats aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst voor gelijksoortige beschikkingen kan verschillen naargelang de overige omstandigheden van het geval? Of gaat de toets uit van het belang dat de desbetreffende beschikking dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht die overige omstandigheden? Deze vraag is opgekomen naar aanleiding van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ): Prequ’ Italia1..

Het is een algemeen beginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging, zoals het recht om te worden gehoord alvorens een bezwarend besluit wordt genomen, worden geëerbiedigd (het verdedigingsbeginsel).2.Het richt zich (mede) tot de nationale autoriteiten van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen.3.Zo volgt uit Sopropé4.dat dit beginsel geldt voor de nationale douaneadministratie, wanneer zij, bijvoorbeeld, douanerechten bij invoer navordert. Ook geldt het voor de belastingadministratie van een lidstaat ter zake van besluiten die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen (zie onder meer WebMindLicenses5., punt 67). Voor zover dezelfde administratie besluiten neemt buiten die werkingssfeer, verplicht het Unierecht haar niet de rechten van de verdediging te eerbiedigen.6.

Tevens waarborgt artikel 41(2)(a) van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie7.(Handvest) bepaalde rechten van de verdediging. Deze bepaling richt zich volgens de bewoordingen daarvan uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie. Een belanghebbende kan deze bepaling niet met vrucht tegenwerpen aan (de autoriteiten van) een lidstaat en de nationale rechter kan deze bepaling evenmin rechtstreeks toepassen, ook al voert de lidstaat Unierecht uit jegens de belanghebbende.8.

Niet ieder besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, valt daarmee ook binnen de sfeer van het verdedigingsbeginsel. Binnen die sfeer vallen slechts bezwarende besluiten. Het verdedigingsbeginsel geldt wanneer de administratieve overheid van een lidstaat voornemens is een bezwarend besluit te nemen jegens een belanghebbende. In de Nederlandse context valt bij dergelijke besluiten te denken aan een uitnodiging tot betaling (utb) van douanerechten9., antidumpingrechten10., aanvullende invoerrechten11., een naheffingsaanslag in de omzetbelasting12.of een beschikking tot aansprakelijkstelling van een bestuurder op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) ter zake van een omzetbelastingschuld.13.

Het verdedigingsbeginsel werkt rechtstreeks. Dit brengt mee dat een belanghebbende zich op dit beginsel kan beroepen in een geding over een bezwarend besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dat de nationale rechter dit beginsel in hetzelfde geding kan toepassen ten gunste van deze belanghebbende.14.In Nederlandse belastingzaken hebben belanghebbenden zich niet onbetuigd gelaten op dit front. Sinds Sopropé heeft alleen al de Hoge Raad in ruim 32 arresten zich uitgelaten over de toepassing van het verdedigingsbeginsel.15.

Volgens deze rechtspraak strekt het verdedigingsbeginsel ertoe (a) de inspecteur in staat te stellen kennis te nemen van alle relevante omstandigheden en (b) een belanghebbende in staat te stellen vergissingen te corrigeren of omstandigheden aan te voeren als verweer tegen, of ter wijziging van, het bezwarende besluit, beide tijdens de totstandkoming van dit besluit.16.Het verdedigingsbeginsel brengt bijvoorbeeld mee dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord voordat een bezwarend besluit wordt genomen jegens hem of haar.17.Ook brengt het mee dat een belanghebbende het recht heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien.18.Maar het brengt niet mee dat de inspecteur zich behulpzaam zou moeten opstellen jegens een belanghebbende in verdergaande mate dan kennis te nemen van diens opmerkingen,19.behulpzaam zou moeten zijn bij het verzamelen van gegevens waarover de inspecteur zelf niet beschikt,20.of een belanghebbende zou moeten uitnodigen voor een hoorgesprek.21.

Het verdedigingsbeginsel heeft evenwel geen absolute gelding. Het recht dat het beginsel waarborgt kan worden beperkt, mits de beperking is gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet leidt tot een onevenredige en onduldbare ingreep die de gewaarborgde rechten in hun kern aantast.22.De beperking van de rechten van de verdediging moet dus (1) gerechtvaardigd en (2) niet disproportioneel zijn. Indien aan deze twee vereisten is voldaan, wordt het recht beperkt maar niet geschonden. Wordt aan een van die vereisten niet voldaan, dan is het recht geschonden. Dit laat zich als volgt schematisch weergeven:

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet aan de hand van de omstandigheden die de inspecteur – of, afhankelijk van het bezwarende besluit, de ontvanger – aanvoert, worden bepaald of een beperking is gerechtvaardigd. Dat is het geval als de aangevoerde omstandigheden in het individuele geval rechtvaardigen het recht te beperken.23.Zo overweegt de Hoge Raad in een arrest van 10 juli 201524.dat de gronden van artikel 10 IW, die rechtvaardigen dat een belastingaanslag terstond en volledig invorderbaar wordt, een beperking kunnen rechtvaardigen. Omgekeerd rechtvaardigt het belang dat in het algemeen bestaat bij de invordering van belasting niet zonder meer een beperking van het recht vooraf te worden gehoord. Dit heeft de Hoge Raad overwogen in een arrest van 14 augustus 2015.25.Evenmin vindt volgens een arrest van de Hoge Raad van 24 november 201726.een beperking rechtvaardiging in:

“2.3.2. (…) de omstandigheid dat uitstel van betaling zal worden verleend. (…)”

Wel volgt mijns inziens uit laatstgenoemd arrest dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van een – ingevolge andere omstandigheden aangebrachte – beperking. In hetzelfde punt wordt namelijk overwogen:

“2.3.2. (…) Indien het niet horen van een belanghebbende voorafgaand aan het uitreiken van een uitnodiging tot betaling is gerechtvaardigd, moet worden aangenomen dat de rechten van de verdediging niet zijn geschonden, indien tevens vaststaat dat voldoende waarborgen bestaan voor opschorting van de tenuitvoerlegging van het bezwarende besluit.”

Hoewel gerechtvaardigd, kan een beperking een onevenredige en onduldbare ingreep vormen die het verdedigingsbeginsel in de kern aantast. Een onevenredige en onduldbare ingreep doet zich volgens de Hoge Raad27.niet voor als:

“2.6.3. (…) de schending28.geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts (…) eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel (…) na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.”

Als het verdedigingsbeginsel is geschonden, mag een belanghebbende nog niet rekenen op vernietiging van het bezwarende besluit. Voor vernietiging is namelijk vereist dat zonder schending de totstandkoming van het bezwarende besluit tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. Deze andere afloop strekt ertoe uit te drukken dat de schending relevante en reële verweermogelijkheden van een belanghebbende heeft beknot.29.In dit verband noem ik het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Kamino30., waarin hij overweegt dat het volstaat:

“2.3.3. (…) te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.”

Thans komt evenwel de vraag op welk licht Prequ’ Italia werpt op de wijze waarop het verdedigingsbeginsel gestalte heeft gekregen in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad. Is de belastingrechtspraak van de Hoge Raad (nog) in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ? Of loopt deze door Prequ’ Italia uit de pas? Ik behandel deze vraag in onderdeel 3.

In de literatuur is de eerste zet gedaan. Hummel betoogt dat uit Prequ’ Italia kan worden afgeleid dat de koers die de Hoge Raad heeft uitgezet, niet geheel juist is. Zij leidt uit de punten 50-52 van Prequ’ Italia af dat de tijdige inning van eigen middelen van de Unie niet alleen een beperking van het recht te worden gehoord kan rechtvaardigen, maar ook dat beschikkingen van de douaneautoriteiten steeds beantwoorden aan dit belang.31.Het eerste zou impliceren dat – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 14 augustus 2015 (zie onderdeel 2.7) – een invorderingsbelang op zichzelf een beperking kan wettigen. Het tweede zou betekenen dat – anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 14 augustus 2015 en 24 november 2017 (zie onderdeel 2.7) – sprake kan zijn van een gerechtvaardigde beperking, ook al rechtvaardigen de individuele omstandigheden van het geval geen beperking.

Voordat ik de punten 50-52 van Prequ’ Italia aanhaal, sta ik kort stil bij de feiten van die zaak. Prequ’ Italia Srl (Prequ’ Italia) heeft goederen ingevoerd en in de daarop betrekking hebbende aangifte verzocht de heffing van btw te schorsen zolang de goederen zich bevinden in een btw-entrepot. Nadat de Italiaanse douaneadministratie heeft vastgesteld dat de goederen nooit fysiek in het entrepot zijn geplaatst, ontvangt Prequ’ Italia naheffingsaanslagen in de btw ter zake van invoer.32.De verwijzende rechter vraagt zich af of het verdedigingsbeginsel is geschonden als – kort gezegd – administratief beroep weliswaar toestaat dat invordering van naheffingsaanslagen wordt opgeschort, maar niet voorziet in automatische opschorting daarvan.

Dan de punten 50-52. Ik citeer:

“50 Het is echter vaste rechtspraak dat het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging geen absolute gelding heeft, maar beperkingen kan bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie in die zin arresten van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 42, en 9 november 2017, Ispas, C-298/16, EU:C:2017:843, punt 35).

51 Het Hof heeft reeds erkend dat het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen, vereisen dat de controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd (zie in die zin arresten van 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punt 41, en 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 54).

52 Dat is het geval voor beschikkingen van de douaneautoriteiten.”

Ook na deze overwegingen meermaals te hebben gelezen, heb ik moeite de gedachtegang van het HvJ te volgen. Mij ontgaat het (taalkundige) verband tussen de punten 51 en 52. Bedoelt het HvJ dat een beperking steeds gerechtvaardigd én evenredig is bij beschikkingen van de douaneadministratie (anders gezegd, slaat “Dat” in punt 52 terug op het geheel van punt 50)? Dit lijkt mij onwaarschijnlijk. Of bedoelt het HvJ dat een beperking steeds gerechtvaardigd is omdat beschikkingen van de douaneadministratie beantwoorden aan een algemeen heffings- en invorderingsbelang, namelijk onverwijlde en doeltreffende controles ten dienste van een snelle inning (anders gezegd, slaat “Dat” terug op het geheel van punt 51)? Of bedoelt het HvJ dat een beperking individueel is gerechtvaardigd, namelijk wanneer een snelle inning is vereist (anders gezegd, slaat “Dat” terug op het eerste deel van punt 51)?

Voor het taalkundige verband tussen de punten 51 en 52 brengen de andere taalversies van Prequ’ Italia mij niet veel verder. In de procestaal luidt punt 52: “È questo il caso delle decisioni delle autorità doganali.” En punt 52 luidt in de Duitse versie: “Dies ist bei Entscheidungen der Zollbehörden der Fall”, in de Engelse versie: “That is the case in respect of decisions of customs authorities” en in de Franse versie: “Tel est le cas s’agissant des décisions des autorités douanières”.

De bewoordingen van punt 52 zijn naar mijn mening niet eenduidig. Zij laten toe deze overweging zo te lezen dat naar het oordeel van het HvJ alle beschikkingen van de nationale douaneadministratie beantwoorden aan het algemene belang dat de Unie heeft bij de inning van eigen middelen. Aldus opgevat zou een beperking van de rechten van verdediging in douanezaken steeds gerechtvaardigd zijn, zodat slechts de vraag resteert of de beperking evenredig is.33.Met andere woorden, in deze lezing wordt de rechtvaardiging niet gezocht in de individuele omstandigheden van het geval waarin de beperking optreedt (een concrete rechtvaardigingstoets), maar steeds in het algemene belang dat het desbetreffende bezwarende besluit dient (een abstracte rechtvaardigingstoets).

Tevens herinner ik eraan dat Prequ’ Italia ziet op beschikkingen (van de nationale douaneadministratie) tot naheffing van btw ter zake van invoer. Als het HvJ in punt 52 inderdaad bedoelt te zeggen dat het inningsbelang van eigen middelen zich steeds voordoet bij dergelijke beschikkingen, dan valt bezwaarlijk in te zien dat hetzelfde niet zou hebben te gelden voor beschikkingen tot naheffing van btw anders dan ter zake van invoer.34.In dit verband wijst Hummel erop dat zowel de btw ter zake van invoer als de ‘binnenlandse’ btw bijdragen aan de eigen middelen van de Unie.35.Het klopt inderdaad dat de btw bijdraagt aan de eigen middelen van de Unie, maar de Nederlandse omzetbelasting (ook die bij invoer) kan mijns inziens strikt genomen niet worden aangemerkt als een eigen middel van de Unie. Dit maakt punt 52 er niet eenduidiger op.

Meerduidig als de bewoordingen van punt 52 van Prequ’ Italia zijn, laten zij ook toe deze overweging zo te lezen dat een beperking van het verdedigingsbeginsel in douanezaken is gerechtvaardigd onder nadere voorwaarden, bijvoorbeeld wanneer een snelle inning van eigen middelen is vereist. Deze lezing doet enigszins denken aan een vergelijkbaar luidende overweging uit Kamino en Datema36.. Ik citeer punt 55 (met cursivering van mijn hand):

“55 Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de belanghebbenden achteraf horen in het kader van een beroep tegen een afwijzend besluit, onder bepaalde voorwaarden de eerbiediging kan verzekeren van het recht om te worden gehoord (zie naar analogie arrest Texdata Software, EU:C:2013:588, punt 85).”

Prequ’ Italia verwijst niet naar de geciteerde overweging, maar zij volgt op punt 54 van Kamino en Datema waarnaar Prequ’ Italia wél verwijst (zie het in onderdeel 3.3 aangehaalde punt 51). Dan ligt het niet voor de hand in Prequ’ Italia te lezen dat een algemeen inningsbelang bij beschikkingen van de douaneautoriteiten steeds een toereikende rechtvaardiging biedt voor een beperking van het verdedigingsbeginsel. Dit ligt te minder voor de hand wanneer bedacht wordt dat (a) anders dan Prequ’ Italia, Kamino en Datema zuivere douanezaken zijn en (b) buiten de niet-eenduidige bewoordingen van punt 52, Prequ’ Italia goeddeels steunt op (de overwegingen van) Kamino en Datema.

Worden de bewoordingen van punt 52 eenduidiger door de daaropvolgende overwegingen van Prequ’ Italia daarbij te betrekken? Ik vrees van niet. De verwijzende rechter stelt de vraag of niet vooraf horen het verdedigingsbeginsel schendt als administratief beroep niet automatisch voorziet in opschorting van de tenuitvoerlegging van de naheffingsaanslagen (ook wel, kort gezegd, betalingsuitstel). Het HvJ beantwoordt deze vraag door het oordeel in Kamino en Datema te herhalen dat dit beginsel niet vereist dat bezwaar of administratief beroep automatisch leidt tot betalingsuitstel.37.In Prequ’ Italia voegt het HvJ daaraan toe dat de nationale bezwaarprocedure de volle werking van het Unierecht heeft te waarborgen.38.In het bijzonder denkt het HvJ aan artikel 244 CDW.39.Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat beroep leidt tot betalingsuitstel als twijfel bestaat over de juistheid van de belastingaanslag of als onherstelbare schade dreigt voor de belanghebbende. Aangezien de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld onder welke voorwaarden betalingsuitstel wordt verleend, specificeert het HvJ de uitstelvoorwaarden die overeenstemmen met het verdedigingsbeginsel:

“61 Voor zover de adressaat van rectificatieaanslagen als die in het hoofdgeding de mogelijkheid heeft om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handelingen tot aan de eventuele herziening ervan te krijgen en voor zover in de administratieve procedure de voorwaarden van artikel 244 van het douanewetboek niet eng worden toegepast, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen, wordt geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van de adressaat van de rectificatieaanslagen.”

Volgens Hummel heeft het HvJ in punt 61 uitgedrukt dat het niet vooraf horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als het mogelijk is te worden gehoord na het instellen van administratief beroep én betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt.40.Als het HvJ een abstracte rechtvaardigingstoets heeft willen uitdrukken in punt 52, dan is het niet vooraf horen bij beschikkingen van de douaneautoriteiten een gerechtvaardigde beperking die de rechten van verdediging slechts schendt als de ingreep onevenredig en onduldbaar is, aldus Hummel.

Als het HvJ een concrete rechtvaardigingstoets heeft willen uitdrukken in punt 52, dan valt daarmee evenzeer te rijmen dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van het niet vooraf horen bij beschikkingen van de douaneautoriteiten. Daarvan gaat de Hoge Raad uit in de douanezaak die heeft geleid tot het arrest van 24 november 2017 (zie het in onderdeel 2.8 aangehaalde punt 2.3.2). De redactie van Douane Update meent dat Prequ’ Italia in overeenstemming is met dit arrest.41.Volgens de redactie benadrukt het HvJ (ook) in Prequ’ Italia dat aan de hand van individuele omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of een beperking het verdedigingsbeginsel schendt. Daarmee strookt het niet in alle gevallen het horen vooraf over te slaan omdat nu eenmaal betalingsuitstel zal worden verleend. Volgens de redactie sluit de omstandigheid dat betalingsuitstel is verleend, niet uit dat alsnog sprake kan zijn van een schending.

Aldus lijkt punt 61 van Prequ’ Italia verenigbaar met zowel een concrete als een abstracte rechtvaardigingstoets.

Overigens is met hetzelfde punt 61 mijns inziens nog niet gezegd dat een abstract of concreet gerechtvaardigde beperking in alle gevallen evenredig en duldbaar wordt door (ruim) betalingsuitstel. Dat lijkt mij in ieder geval niet zo voor andere beperkingen dan het verzuim vooraf te horen, zoals een beperkte inzage42.in de op de zaak betrekking hebbende stukken of een andere omstandigheid die belet effectief bezwaar te maken (zie onderdeel 2.9). Dat lijkt mij ook niet zo voor gevallen waarin wordt verzuimd vooraf te horen maar artikel 244 CDW niet van toepassing is (anders dan Kamino en Datema) en het nationale recht dit artikel evenmin van toepassing verklaart (anders dan in Prequ’ Italia).43.Voor deze gevallen dient artikel 244 CDW namelijk eenvoudigweg niet tot maatstaf. In dit verband vermoed ik dat dit onderscheid de Hoge Raad scherp voor ogen staat blijkens de sinds Kamino en Datema gehanteerde formule (met cursivering van mijn hand):44.

“Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden [CE: gerechtvaardigd en niet disproportioneel] dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting.”

Ik kom tot de slotsom dat Prequ’ Italia vertroebelt welke toets is aangewezen ter beantwoording van de vraag of een beperking van de rechten van verdediging gerechtvaardigd is. In Prequ’ Italia voert het HvJ deze toetsing nogal geforceerd uit. Dat kan (deels) eraan liggen dat de beperking bescheiden lijkt te zijn: de verwijzende rechter suggereert dat Prequ’ Italia feitelijk dezelfde waarborgen geniet als een voorafgaande administratieve procedure op tegenspraak biedt,45.en de feiten lijken erop te wijzen dat Prequ’ Italia niet alsnog achteraf is gehoord doordat zij rechtstreeks in beroep is gekomen van de naheffingsaanslagen.46.

Wel brengt Prequ’ Italia mij tot twijfel of de rechtvaardigingstoets abstract is dan wel concreet. Deze twijfel lost zich niet op door te staren naar de overwegingen waaruit Prequ’ Italia is opgebouwd. Die overwegingen zijn, zoals gezegd, meerduidig of verenigbaar met beide alternatieven. Toch zal de rechtspraak van de Unierechter uitsluitsel moeten bieden. Dus ga ik te rade bij de rechtspraak op drie gebieden van Unierecht, namelijk (a) ambtenarenzaken (zie onderdeel 4), (b) zogeheten smart sanctions (zie onderdeel 5) en (c) enkele richtlijnzaken (zie onderdeel 6). Tot besluit keer ik in onderdeel 7 terug bij de betekenis van Prequ’ Italia.

4 Het verdedigingsbeginsel in de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken

In onderdeel 3 heb ik uiteengezet dat Prequ’ Italia leidt tot twijfel of de rechtvaardiging van een beperking van de rechten van verdediging moet worden gezocht in (a) specifieke omstandigheden die zich in het individuele geval voordoen (zoals de arresten van 14 augustus 201547.en van 24 november 201748.verlangen) dan wel (b) een algemeen belang dat het bezwarende besluit dient. In dit onderdeel ga ik na of de rechtspraak van de Unierechter over ambtenarenzaken deze twijfel wegneemt.

De keuze voor ambtenarenzaken is niet willekeurig. Al geruime tijd vóór Sopropé heeft het HvJ in ambtenarenzaken de stap gezet het verdedigingsbeginsel te duiden als een algemeen beginsel van Unierecht.49.Deze stap is gezet in Alvis/Raad50.. De Raad ontslaat Alvis omdat hij zich dreigend zou hebben uitgelaten jegens een Brits diplomaat, dronken zou zijn geweest tijdens werkuren en lege glazen zou hebben geworpen richting journalisten. Alvis klaagt dat hij is ontslagen zonder vooraf te worden gehoord. Het HvJ verwerpt het beroep maar overweegt:51.

“(…) dat volgens een in het administratief recht van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap algemeen aanvaarde regel de overheidsorganen, alvorens ten opzichte van hun personeelsleden enige tuchtmaatregelen te treffen, hen in staat moeten stellen zich te verweren tegen de aantijgingen, die tegen hen zijn ingebracht;

dat deze regel, die in overeenstemming is met de vereisten van een goede rechtsbedeling en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook door de organen van de Gemeenschap in acht dient te worden genomen;

dat dit beginsel te meer dient te worden nageleefd wanneer bedoelde aantijgingen, zoals in casu, het ontslag van betrokkene ten gevolge kunnen hebben; (…)”

Volgens Tridimas blijkt reeds uit Alvis/Raad dat het HvJ een dubbele strekking toekent aan het verdedigingsbeginsel. Het beginsel strekt niet alleen ertoe behoorlijk bestuur te waarborgen doordat de instellingen worden verplicht gegevens en zienswijzen van een betrokkene in acht te nemen. Het strekt ook ertoe een procedurele waarborg te bieden doordat een betrokkene zich kan verweren tijdens de besluitvorming.52.Hoewel deze dubbele strekking niet nadrukkelijk terugkeert na Alvis/Raad, ziet de Unierechter in latere ambtenarenzaken wel streng toe op beperkingen van het recht vooraf te worden gehoord.

Het strenge toezicht van de Unierechter blijkt bijvoorbeeld uit F./Commissie53.. F. is werkzaam als hoofd van de afdeling externe veiligheid van de Commissie. Het tot aanstelling bevoegd gezag54.besluit hem, met onmiddellijke ingang en zonder voorafgaand gesprek, te schorsen nadat een vermoeden van belangenverstrengeling is ontstaan. Volgens het Gerecht is een schorsingsbesluit een bezwarend besluit en geldt het verdedigingsbeginsel zodra het bevoegd gezag voornemens is een bezwarend besluit te nemen.55.Vervolgens oordeelt het Gerecht:

“32 Il s'ensuit que, tout en tenant compte de l'urgence qu'il y a normalement à adopter une décision de suspension en présence d'une allégation de faute grave - raison pour laquelle l'AIPN peut procéder immédiatement à une suspension - , une telle décision doit être adoptée dans le respect des droits de la défense. En conséquence, sauf circonstances particulières dûment établies, une décision de suspension ne peut être adoptée qu'après que le fonctionnaire a été mis en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les éléments retenus à sa charge et sur lesquels l'AIPN envisage de fonder cette décision.

33 (…)

34 (…) En effet, ce n’est que dans des circonstances particulières qu’il pourrait s’avérer impossible en pratique, ou incompatible avec l’intérêt du service, de procéder à une audition avant l’adoption d’une décision de suspension. Dans de telles circonstances, les exigences découlant du principe de respect des droits de la défense pourraient être satisfaites par une audition du fonctionnaire concerné dans les plus brefs délais après la décision de suspension. (…)”

Met andere woorden, het Gerecht erkent dat het bevoegd gezag een ambtenaar met onmiddellijke ingang mag schorsen wanneer de omstandigheden hierom vragen, maar verlangt ook dan dat het bevoegd gezag dit besluit pas neemt ná de betrokken ambtenaar te hebben gehoord. Hierop staat het Gerecht slechts een uitzondering toe voor bijzondere omstandigheden, namelijk als het praktisch onmogelijk of onverenigbaar met het dienstbelang is de betrokken ambtenaar vooraf te horen. In dergelijke bijzondere omstandigheden moet zo spoedig mogelijk nadien alsnog worden gehoord.

Sindsdien is het vaste rechtspraak van het Gerecht dat in ambtenarenzaken bijzondere omstandigheden zich moeten voordoen ter rechtvaardiging van het verzuim een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Vanaf 1989 tot en met november 2004 heeft het Gerecht kennis genomen van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg.56.Voor deze periode wijs ik ter illustratie op Campolargo/Commissie57., dat deze rechtspraak bevestigt ten aanzien van een ambtenaar wiens promotie wordt geannuleerd zonder voorafgaand gesprek (onder verwijzing naar F./Commissie), en X/ECB58., dat dezelfde rechtspraak bevestigt in een ontslagzaak waarin de Europese Centrale Bank heeft besloten hangende de schorsing van X de helft van zijn salaris in te houden zonder voorafgaand gesprek.

Sinds november 2004 neemt het Gerecht voor Ambtenarenzaken (GvA) kennis van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg.59.Voor deze periode wijs ik op Violetti e.a. en Schmit/Commissie60.. Dit arrest betreft het ontslag van veertien ambtenaren naar aanleiding van vermoedens van fraude. Zij klagen erover dat OLAF de bevindingen van het onderzoek naar deze vermoedens heeft gedeeld met de strafrechtelijke autoriteiten van de lidstaat waar zij wonen, zonder hen eerst in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over deze onderzoeksbevindingen. Naar aanleiding van deze klacht herhaalt het GvA de vaste rechtspraak van het Gerecht (onder verwijzing naar Campolargo/Commissie) en overweegt:

“113 (…) dat er geen sprake is van enige bijzondere omstandigheid ter rechtvaardiging daarvan [CE: het verzuim de ambtenaren in staat te stellen vooraf opmerkingen te maken].”

In ambtenarenzaken komt het voor dat het dienstbelang niet duldt een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Een voorbeeld daarvan is Parlement/Reynolds61.. Reynolds is werkzaam bij het Parlement en wordt na sollicitatie gedetacheerd bij een politieke fractie. Op enig moment verliest de fractie het vertrouwen in Reynolds en kort nadien wordt besloten de detachering onmiddellijk te beëindigen. Reynolds klaagt dat hij hierover niet vooraf is gehoord. Het Gerecht acht het verdedigingsbeginsel geschonden.62.Hiertegen komt het Parlement in hoger beroep bij het HvJ. Volgens het HvJ mag de detachering onmiddellijk worden beëindigd zonder Reynolds vooraf te horen:63.

“57 Zoals het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest op goede gronden heeft vastgesteld (…), vormt een dergelijk besluit [CE: tot beëindiging van de detachering] uit procedureel oogpunt inderdaad een voor de ambtenaren bezwarende handeling. Hieruit kan niet automatisch (…) worden afgeleid dat het TABG [CE: het tot aanstelling bevoegde gezag] Reynolds naar behoren moest horen alvorens het litigieuze besluit vast te stellen.

58 Zoals in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest reeds is gepreciseerd, dient de ambtenaar die een functie met zeer bijzondere kenmerken aanvaardt, zoals die van secretaris-generaal bij een politieke fractie van het Parlement, zich bewust te zijn van de discretionaire bevoegdheid van deze fractie om zijn aanstelling te allen tijde te beëindigen, met name wanneer het wederzijdse vertrouwen tussen de fractie en de betrokken ambtenaar zoek is.

59 Het TABG moet derhalve, wanneer een politieke fractie van het Parlement hem vraagt de detachering van een ambtenaar bij deze fractie te beëindigen, in beginsel zo snel mogelijk aan dit verzoek voldoen, nadat het heeft onderzocht of het verzoek wel degelijk uitgaat van de bevoegde persoon of dienst.

60 Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat het TABG het litigieuze besluit kon nemen zonder Reynolds vooraf te horen.”

Het bevoegd gezag hoeft Reynolds (dus) niet vooraf te horen omdat dit gezag de detachering zo snel mogelijk moet beëindigen nadat een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen de fractie en haar (gedetacheerde) secretaris-generaal. Impliceert dit oordeel van het HvJ nu een abstracte toets van de rechtvaardiging voor het niet vooraf horen van Reynolds, namelijk dat bezwarende besluiten die ambtenaren in functies met zeer bijzondere kenmerken (zoals de functie van secretaris-generaal) treffen, steeds beantwoorden aan een algemeen belang? Ik meen van niet. Integendeel, ik meen dat Parlement/Reynolds veeleer een concrete toets voorschrijft: na een vertrouwensbreuk ontstaat een dwingend (dienst)belang dat ertoe noopt direct gevolg te geven aan het verzoek van de fractie, zonder Reynolds vooraf te horen.

Het toeval wil dat een andere Unierechter onlangs is ingegaan op de betekenis van Parlement/Reynolds. Het betreft het Gerecht in RY/Commissie64.. RY, een voormalig adjunct-kabinetschef van een Commissielid, wendt zich tot het Gerecht met de klacht dat zijn aanstelling is beëindigd zonder hem vooraf in kennis te stellen. Evenals Reynolds, heeft RY een functie met zeer bijzondere kenmerken, namelijk die van adjunct-kabinetschef van een Commissielid. En evenals Parlement/Reynolds, is de aanstelling beëindigd wegens een vertrouwensbreuk.

In RY/Commissie doet het Gerecht uitspraak na de zaak te hebben verwezen naar een uitgebreide zetel en partijen te hebben verzocht hun pleidooien toe te spitsen op de toepassing van het verdedigingsbeginsel.65.Het Gerecht oordeelt dat de bijzondere functie van een kabinetslid en het wederzijds vertrouwen tussen een Commissielid en diens kabinetsleden RY niet het recht kunnen ontnemen om te worden gehoord voordat zijn aanstelling wordt beëindigd.66.Daarnaast wijst het Gerecht (a) op de zware gevolgen die beëindiging van een aanstelling kan hebben voor een ambtenaar, (b) op de gelegenheid van een ambtenaar vooraf vergissingen te corrigeren, misverstanden te adresseren of persoonlijke omstandigheden aan te voeren, en (c) op de mogelijkheid dat er toch geen vertrouwensbreuk blijkt te zijn of een andere maatregel dan ontslag is aangewezen.67.Bovendien onderscheidt het Gerecht de feiten van RY/Commissie van die van Parlement/Reynolds:68.

“39 Ten vijfde dient te worden benadrukt dat de Commissie zich niet op goede gronden kan beroepen op het arrest van 29 april 2004, Parlement/Reynolds (C‑111/02 P, EU:C:2004:265), ter ondersteuning van haar stelling dat er geen verplichting was om verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit te horen. De omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen immers van die welke tot dat arrest hebben geleid, aangezien dat arrest betrekking had op feiten die zich hadden voorgedaan vóór het Handvest in werking is getreden. Het litigieuze besluit in die zaak was overigens een besluit houdende beëindiging van de detachering van een ambtenaar van het Europees Parlement die de functie van secretaris-generaal bij een politieke fractie uitoefende, en houdende herplaatsing van die ambtenaar in zijn oorspronkelijke directoraat-generaal, en geen besluit houdende ontslag van een tijdelijk functionaris.”

Als zou worden uitgegaan van een abstracte toets voor de beoordeling van de vraag of een beperking van het recht vooraf te worden gehoord gerechtvaardigd is, zou het oordeel in zowel Parlement/Reynolds als RY/Commissie hebben moeten luiden dat het gerechtvaardigd is deze ambtenaren niet vooraf te horen voordat de detachering van de een en de aanstelling van de ander wordt beëindigd. Beide beëindigingen beantwoorden aan een algemeen belang wanneer zij hun grond vinden in een vertrouwensbreuk: het algemeen belang van wederzijds vertrouwen tussen politieke geledingen van de Unie en de daarvoor werkzame ambtenaren. Niettemin valt het oordeel voor Reynolds anders uit dan voor RY. Hoewel het Gerecht het onderscheid tussen beide zaken deels toeschrijft aan de inwerkingtreding van het Handvest, schrijft het dit onderscheid eveneens toe aan het verschil in bezwarende besluiten: het bevoegd gezag heeft (slechts) de detachering van Reynolds beëindigd met instandhouding van zijn aanstelling, terwijl de aanstelling van RY is beëindigd.

Uit de rechtspraak van de Unierecht in ambtenarenzaken maak ik dus op dat niet wordt uitgegaan van een abstracte toets van de rechtvaardiging voor beperkingen van het recht vooraf te worden gehoord. Veeleer maak ik daaruit op dat wordt uitgegaan van een concrete toets: de rechtvaardiging moet worden gezocht in de omstandigheden van het geval, zoals de aard van het bezwarende besluit. Uitgaande van een concrete toets, kan de rechter rekening houden met de mindere of meerdere mate waarin het bezwarende besluit leidt tot ingrijpende gevolgen voor een belanghebbende, zoals de Unierechter doet in RY/Commissie.

Maar ik acht Parlement/Reynolds en RY/Commissie nog geen sluitend bewijs voor een concrete toets: hoewel de eerste zaak is gewezen vóór inwerkingtreding van het Handvest, is de tweede zaak gewezen onder de werking ervan. Dit verschil indachtig, wend ik mij tot een ander rechtsgebied van de Unie: het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid.

In onderdeel 4 heb ik uiteengezet dat de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken in de richting wijst van een concrete toets van de rechtvaardiging voor beperkingen van het recht om vooraf te worden gehoord. In dit onderdeel 5 ga ik na of de rechtspraak van de Unierechter voor het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid in dezelfde dan wel een andere richting wijst.

Voor het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid concentreer ik mij op de rechtspraak van de Unierechter over de toepassing van zogeheten smart sanctions: economische en financiële sancties, zoals de bevriezing van tegoeden, die worden opgelegd aan personen of entiteiten die ervan worden verdacht bij te dragen aan de financiering van internationaal terrorisme.69.In dit verband is de vraag opgekomen of de instelling van de Unie die dergelijke sancties treft jegens een belanghebbende, het verdedigingsbeginsel voldoende in acht neemt. Ik besef dat smart sanctions van een geheel andere orde zijn dan een utb van douanerechten of een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Toch meen ik dat deze rechtspraak van de Unierechter instructief is: deze rechtspraak behandelt de vraag naar concrete of abstracte toetsing, zowel vóór als na inwerkingtreding van het Handvest.

In de eerste plaats noem ik Kadi en Al Barakaat70.. Al Barakaat International Foundation is een stichting gevestigd in Zweden en Kadi een persoon die woonachtig is in Saoedi-Arabië. Beiden zijn op enig moment geplaatst op een bijlage van een verordening die de Raad heeft vastgesteld naar aanleiding van resoluties van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. Deze verordening strekt tot bevriezing van de tegoeden en andere financiële middelen van de in deze bijlage genoemde personen en entiteiten.71.Kadi en Al Barakaat hebben het Gerecht verzocht deze verordening nietig te verklaren en (onder meer) aangevoerd dat hun recht om vooraf te worden gehoord is geschonden. Tot hun plaatsing op de bijlage is besloten zonder Kadi en Al Barakaat vooraf te horen. Het Gerecht heeft zich onbevoegd geacht te beoordelen of een dergelijke schending zich voordoet op de grond dat – kort gezegd – de verordening uitvoering geeft aan resoluties van de Veiligheidsraad.72.Het HvJ acht zich wel zich bevoegd de verordening volledig te toetsen aan het verdedigingsbeginsel.73.Vervolgens oordeelt het HvJ – begrijpelijkerwijs – dat dit beginsel niet verlangt een persoon of entiteit te horen vóór de eerste plaatsing op de bijlage:

“338 Wat de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord betreft, kan, voor zover het gaat om beperkende maatregelen zoals die welke bij de litigieuze verordening worden opgelegd, van de communautaire instanties niet worden verlangd dat zij vóór de initiële plaatsing van een persoon of een entiteit op bovengenoemde lijst deze gronden [waarop de plaatsing is gebaseerd, CE] meedelen.

339 Zoals het Gerecht (…) heeft opgemerkt, zou een dergelijke voorafgaande mededeling immers afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de bij deze verordening opgelegde maatregelen tot bevriezing van tegoeden en economische middelen.

340 Om het doel van deze verordening te bereiken, moeten dergelijke maatregelen naar hun aard een verrassingseffect hebben en, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, onmiddellijk worden toegepast (…).

341 Om redenen die eveneens verband houden met het doel van de litigieuze verordening en met de doeltreffendheid van de hierbij vastgestelde maatregelen, waren de communautaire autoriteiten evenmin gehouden om rekwiranten vóór de initiële plaatsing van hun naam op de lijst van bijlage I bij deze verordening te horen.”

Dat wil volgens het HvJ nog niet zeggen dat een verordening die betrekking heeft op de nationale veiligheid en bestrijding van terrorisme, zou ontsnappen aan iedere controle door de Unierechter. Naar het oordeel van het HvJ zal de Unierechter zich moeten inspannen deze doelstellingen van algemeen belang te verzoenen met de noodzaak justitiabelen voldoende procedurele bescherming te bieden.74.Het HvJ wijst erop dat, bijvoorbeeld, dwingende overwegingen over veiligheid of internationale betrekkingen van de Unie zich kunnen verzetten bepaalde gegevens met een belanghebbende te delen en een belanghebbende hierover te horen.75.

In zijn conclusie voor Kadi en Al Barakaat merkt A-G Poiares Maduro op:76.

“46 (…) De enige nieuwe rechtsvraag is, of de concrete eisen van het voorkomen van internationaal terrorisme een rechtvaardigingsgrond vormen voor in andere gevallen onaanvaardbare beperkingen van de grondrechten van rekwirant. Dit vergt geen verschillende opvatting van die grondrechten en van de toepasselijke toetsingsmaatstaf. Het betekent alleen dat het gewicht dat dient te worden toegekend aan de verschillende belangen die bij de toepassing van de betrokken grondrechten tegen elkaar moeten worden afgewogen, kan verschillen als gevolg van de specifieke eisen van het voorkomen van internationaal terrorisme.”

In Kadi en Al Barakaat komt het HvJ tot de slotsom dat de rechten van verdediging, in het bijzonder het recht om vooraf te worden gehoord, zijn geschonden omdat – kort gezegd – de Raad niet de gronden heeft meegedeeld waarop de initiële plaatsing op de bijlage berust en beiden niet nadien heeft gehoord over deze gronden.77.Wel laat het HvJ aan de Raad een periode van drie maanden deze schending te herstellen, omdat niet valt uit te sluiten dat de plaatsing (toch) terecht is.78.

De beslissing in Kadi en Al Barakaat komt dus erop neer dat het gerechtvaardigd is een belanghebbende niet te horen voorafgaand aan de eerste toepassing van smart sanctions omdat het initiële plaatsingsbesluit in se de belanghebbende moet verrassen en het verrassingseffect bij uitstek een algemeen belang dient, namelijk het voorkomen van financiering van terrorisme. Deze rechtvaardiging gaat zo ver dat een belanghebbende geheel niet meer hoeft te worden gehoord.

Hoe verloopt het dan wanneer de smart sanctions worden gehandhaafd ná het initiële plaatsingsbesluit? In dit verband noem ik Frankrijk/PMOI79.. PMOI is een in Frankrijk gevestigde organisatie wier tegoeden op enig moment zijn bevroren.80.Na het initiële plaatsingsbesluit heeft de Raad besloten deze sanctie te handhaven.81.De Raad heeft hiertoe besloten op basis van nieuwe gegevens die hem ter kennis zijn gekomen eerst na het initiële plaatsingsbesluit.82.Hiertegen komt PMOI op met (onder meer) de klacht dat zij haar standpunt over deze nieuwe gegevens niet kenbaar heeft kunnen maken vóór de vaststelling van het handhavingsbesluit. Evenals het Gerecht, onderscheidt het HvJ een dergelijk handhavingsbesluit van het initiële plaatsingsbesluit:83.

“61 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Raad bij een aanvankelijk besluit tot bevriezing van tegoeden niet verplicht is om de betrokken persoon of entiteit vooraf de redenen mee te delen op grond waarvan die instelling de naam van die persoon of die entiteit op de (…) lijst wil plaatsen. Een dergelijke maatregel moet, om de doeltreffendheid ervan niet in gevaar te brengen, naar zijn aard immers een verrassingseffect kunnen hebben en moet onmiddellijk worden toegepast. In een dergelijk geval volstaat het in beginsel dat de instelling de betrokken persoon of entiteit de redenen meedeelt en hem het recht verleent om bij de vaststelling van het besluit, of onmiddellijk erna, te worden gehoord.

62 In geval van een later besluit tot bevriezing van tegoeden waarbij de naam van een reeds op de (…) lijst geplaatste persoon of entiteit wordt gehandhaafd, is dat verrassingseffect echter niet meer noodzakelijk om de doeltreffendheid van de maatregel te waarborgen, zodat de vaststelling van een dergelijk besluit in beginsel door mededeling van de bezwarende elementen moet worden voorafgegaan en de betrokken persoon of entiteit tevens in de gelegenheid moet worden gesteld, te worden gehoord.”

Hoewel het HvJ niet verwijst naar Kadi en Al Barakaat, geven deze overwegingen wel blijk van de evenwichtsoefening die het HvJ in dat arrest heeft voorgeschreven aan de Unierechter (en zichzelf). Zoals gezegd (zie onderdeel 5.4), houdt deze oefening in dat de Unierechter zoveel mogelijk de doelstellingen van algemeen belang verzoent met rechtsbescherming voor justitiabelen. Het is in lijn daarmee dat het HvJ méér rechtsbescherming in het vooruitzicht stelt bij een handhavingsbesluit, dat geen verrassingseffect beoogt, dan een plaatsingsbesluit, dat dat effect wél beoogt.84.Die verdergaande rechtsbescherming biedt het HvJ, hoezeer ook beide besluiten hetzelfde algemene belang dienen.

Uit Frankrijk/PMOI en Kadi en Al Barakaat maak ik dan ook op dat (tevens) bij smart sanctions een al dan niet gerechtvaardigde beperking van het recht om vooraf te worden gehoord niet abstract wordt getoetst. Het blijkt immers afhankelijk van de aard van het besluit of het verzuim een belanghebbende vooraf te horen resulteert in een schending van dit recht. Gaat het om een initieel plaatsingsbesluit, dan rechtvaardigt de aard van dit besluit dat verzuim. Gaat het daarentegen om een handhavingsbesluit, dan ontbeert de aard van dit besluit dezelfde rechtvaardiging. Deze rechtspraak biedt dus nadere steun aan de richting waarin mijns inziens de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken al wijst (zie onderdeel 4), namelijk dat de rechtvaardiging moet worden gezocht in de omstandigheden van het geval. Anders gezegd, (ook) deze rechtspraak biedt steun aan een concrete toetsing.

Uit Kadi II85.blijkt deze concrete toetsing nadrukkelijk. Kadi II betreft een handhavingsbesluit. Naar aanleiding van Kadi en Al Barakaat heeft de Commissie Kadi geïnformeerd dat, en op welke gronden, zij voornemens is de toegepaste sancties te handhaven en heeft zij Kadi de gelegenheid geboden hierover opmerkingen te maken. Daarna zijn de sancties gehandhaafd. Toch klaagt Kadi (nog steeds) over schending van (onder meer) het recht van verdediging. Volgens het HvJ (met cursivering van mijn hand):86.

“102 (…) moet het bestaan van een schending van het recht van verdediging en het recht op effectieve rechterlijke bescherming worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C-110/10 P, Jurispr. Blz. I-10439, punt 63), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (…).”

Kadi II schrijft (dus) een concrete toetsing voor en zelfs aan de hand van welke omstandigheden deze toetsing moet worden uitgevoerd, namelijk de aard van het bezwarende besluit, de (feitelijke) context voor de vaststelling van dit besluit en de toepasselijke regels.

Zoals gezegd (zie onderdeel 4.14), wijzen de ambtenarenzaken Parlement/Reynolds en RY/Commissie al erop dat de rechtvaardiging mede moet worden gezocht in de aard van het bezwarende besluit, maar met dit verschil dat de tweede zaak is gewezen onder de werking van het Handvest en de eerste niet. Hoe zit dat bij smart sanctions? De inwerkingtreding van het Handvest lijkt geen verschil te maken voor de rechtvaardigingstoets bij smart sanctions. In Kadi II gaat aan het in onderdeel 5.11 aangehaalde punt 102 namelijk vooraf dat de eerbiediging van het recht van de verdediging:87.

“99 (…) dat is neergelegd in artikel 41, lid 2, van het [Handvest, CE] (zie in die zin [Frankrijk/PMOI, CE], punt 66), omvat het recht om te worden gehoord (…).

100 (…)

101 Artikel 52, lid 1, van het Handvest aanvaardt echter dat de uitoefening van de daarin vervatte rechten wordt beperkt, voor zover die beperking de wezenlijke inhoud van het betrokken grondrecht eerbiedigt en zij, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan de eisen van door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang (…).”

In ambtenarenzaken en sanctiezaken legt de Unierechter een concrete toets aan ter beantwoording van de vraag of het is gerechtvaardigd dat een instelling van de Unie het verdedigingsbeginsel heeft beperkt. Dan blijft over de vraag of de Unierechter dezelfde toets aanlegt wanneer een lidstaat het recht vooraf te worden gehoord beperkt. Ik bespreek deze vraag in onderdeel 6.

Zoals opgemerkt (zie onderdeel 2.1) richt het verdedigingsbeginsel zich tot de lidstaten wanneer zij bezwarende besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Dergelijke besluiten komen (onder meer) voor wanneer een lidstaat een richtlijnbepaling uitvoert. Meer in het bijzonder raadpleeg ik in dit onderdeel 6 de rechtspraak over de Terugkeerrichtlijn88.en de Bijstandsrichtlijn89.voor het antwoord op de vraag of een concrete rechtvaardigingstoets heeft te gelden wanneer een lidstaat de rechten van verdediging beperkt.

Terugkeerrichtlijn: G. en R., en Mukarubega

De Terugkeerrichtlijn harmoniseert de normen en procedures die gelden voor de terugkeer van derdelanders die illegaal verblijven in een lidstaat van de EU. Volgens artikel 15(1) Terugkeerrichtlijn mag een lidstaat een derdelander tijdens de terugkeerprocedure in bewaring stellen ter voorbereiding van zijn of haar terugkeer of ter uitvoering van zijn of haar verwijdering uit een lidstaat. Deze inbewaringstelling is een verstrekkende (vrijheidsontnemende) maatregel, die een lidstaat niet lichtelijk mag toepassen. Volgens hetzelfde artikel 15(1) blijft inbewaringstelling buiten beeld als een lidstaat minder ver strekkende maar toereikende maatregelen kan treffen ter voorbereiding van de terugkeer of ter uitvoering van de verwijdering van illegaal verblijvende derdelanders. De inbewaringstelling komt in beeld als een onderduikrisico bestaat of de betrokken derdelander de terugkeer of verwijdering ontwijkt of belemmert. In dat geval mag de inbewaringstelling niet langer duren dan noodzakelijk is. Zij duurt hoogstens zes maanden, met de mogelijkheid tot eenmalige verlenging met hoogstens twaalf maanden. De eenmalige verlenging is toegestaan als de derdelander niet meewerkt of de vereiste documentatie uit het derde land (van herkomst) op zich laat wachten.

Het arrest G. en R.90.gaat over twee derdelanders die illegaal verblijven in Nederland. Ter uitvoering van hun verwijdering zijn zij in bewaring gesteld en hun inbewaringstelling is verlengd met hoogstens twaalf maanden omdat zij niet hebben meegewerkt aan hun verwijdering.91.In hoger beroep stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) vast dat de rechten van verdediging zijn geschonden doordat G. en R. niet naar behoren zijn gehoord vóór hun inbewaringstelling. Vervolgens richt de Afdeling de vraag tot het HvJ welke gevolgen moeten worden verbonden aan de schending: onmiddellijke opheffing van de inbewaringstelling of handhaving ervan als het daarbij betrokken belang dit rechtvaardigt. In de beantwoording van deze vraag gaat het HvJ niet na of recht te worden gehoord is geschonden, maar gaat het uit van de vaststelling dat er een schending is.92.Toch laat het HvJ niet na te benadrukken:

“34 Of sprake is van schending van de rechten van de verdediging moet bovendien worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, (…), punt 63), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Commissie e.a./Kadi, reeds aangehaald, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Blijkens punt 34 van G. en R. stelt het HvJ voorop dat moet worden uitgegaan van een concrete rechtvaardigingstoets (ook) bij de beoordeling van de vraag of de autoriteiten van een lidstaat de rechten van de verdediging schenden door een derdelander niet te horen alvorens hem of haar in bewaring te stellen.93.In dit verband ziet het HvJ kennelijk geen grond onderscheid te maken tussen (de rechtvaardigingstoetsing van) de inbewaringstelling van derdelanders en plaatsings- of handhavingsbesluiten in sanctiezaken, gelet op de verwijzing in G. en R. naar Kadi II (zie het in onderdeel 5.11 aangehaalde punt 102).94.

De concrete rechtvaardigingstoets komt in G. en R. evenwel niet tot uiting want, zoals gezegd, het HvJ gaat ervan uit dat het recht om vooraf te worden gehoord is geschonden in die zaak. Dat is anders in Mukarubega95.. Mukarubega is een derdelander die asiel heeft verzocht in Frankrijk. De Franse autoriteiten wijzen haar verzoek af en de Franse rechter bevestigt deze afwijzing in het daaropvolgende beroep van Mukarubega. Vervolgens bevelen de Franse autoriteiten haar terugkeer. Zij geeft geen gehoor aan dit terugkeerbesluit. Nadat zij probeert met valse papieren naar Canada te reizen, wordt zij aangehouden en bevelen de Franse autoriteiten opnieuw haar terugkeer. Mukarubega komt tegen beide terugkeerbesluiten op met de klacht dat zij geen voorafgaande gelegenheid heeft gehad opmerkingen te maken over deze besluiten. Naar aanleiding van deze klacht wendt de Franse rechter zich tot het HvJ met de vraag of het verdedigingsbeginsel verplicht vooraf te horen, ongeacht of het terugkeerbesluit volgt op de afwijzing van een asielaanvraag (het eerste terugkeerbesluit in Mukarubega) of niet (het tweede terugkeerbesluit). Opnieuw stelt het HvJ voorop:

“54 Of sprake is van schending van de rechten van de verdediging moet voorts worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval (…), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten Commissie e.a./Kadi, (…), punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en G. en R., (…), punt 34).”

In Mukarubega vervolgt het HvJ door onderscheid te maken tussen beide terugkeerbesluiten. Het HvJ oordeelt dat het eerste terugkeerbesluit is vastgesteld zonder schending van het recht te worden gehoord.96.Het tweede terugkeerbesluit is volgens het HvJ vastgesteld nadat Mukarubega daadwerkelijk is gehoord.97.

Voor de beoordeling van het eerste terugkeerbesluit gaat het HvJ ervan uit dat dit besluit is genomen na afwijzing van de asielaanvraag. Het HvJ leidt uit de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn af dat een terugkeerbesluit (a) moet volgen zodra de bevoegde autoriteiten van een lidstaten hebben vastgesteld dat het verblijf van een derdelander illegaal is, en (b) mag volgen tegelijk met deze vaststelling.98.Het HvJ vat deze bepalingen aldus samen dat een terugkeerbesluit het noodzakelijke gevolg is van de vaststelling dat het verblijf illegaal is. Dit brengt het HvJ tot het oordeel dat het verdedigingsbeginsel niet vergt:

“60 (…) dat de bevoegde nationale instantie, wanneer zij voornemens is om tegelijkertijd een besluit houdende vaststelling dat het verblijf illegaal is en een terugkeerbesluit vast te stellen, de betrokkenen noodzakelijkerwijze moet horen om hem in staat te stellen specifiek over laatstgenoemd besluit zijn standpunt kenbaar te maken (…).”

In punt 60 van Mukarubega klinkt een (verre) echo door van Parlement/Reynolds en Kadi en Al Barakaat. In Parlement/Reynolds luidt het oordeel immers dat het verdedigingsbeginsel niet vereist dat het tot aanstelling bevoegde gezag Reynolds hoort alvorens zijn detachering onmiddellijk te beëindigen na een vertrouwensbreuk (zie onderdelen 4.8-4.9). En in Kadi en Al Barakaat is beslist dat dit beginsel ook niet vereist vooraf te horen bij het nemen van een initieel plaatsingsbesluit; voor een dergelijk besluit volstaat het de belanghebbende te horen met of na het nemen van dat besluit (zie onderdelen 5.3 en 5.7).

In Mukarubega kiest het HvJ niet voor dezelfde oplossing als in Kadi en Al Barakaat. In plaats daarvan wijst het HvJ op de asielprocedure die is voorafgegaan aan het eerste terugkeerbesluit: volgens het HvJ moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de derdelander naar behoren wordt gehoord tijdens deze procedure.99.Tijdens haar asielprocedure is Mukarubega gehoord.100.Bovendien zou het niet haar rechtsbescherming verbeteren en slechts de bestrijding van illegale immigratie beletten wanneer Mukarubega opnieuw zou worden gehoord na afwijzing van haar asielaanvraag (maar vóór het terugkeerbesluit).101.

Volgens het HvJ is het eerste terugkeerbesluit dan ook:

“72 In dergelijke omstandigheden (…) vastgesteld in overeenstemming met het recht om te worden gehoord.”

Het tweede terugkeerbesluit is niet voorafgegaan door een asielprocedure, maar door een poging naar Canada te reizen.102.De context van de vaststelling van het tweede besluit en de richtlijnbepalingen die dit besluit beheersen, verschillen dus van die van het eerste besluit. Het HvJ komt echter niet tot een beperking want Mukarubega is gehoord alvorens het tweede besluit is vastgesteld.103.

Uit Mukarubega volgt mijns inziens dat het HvJ daadwerkelijk een concrete rechtvaardigingstoets hanteert ter beoordeling van een (beweerdelijke) schending door een lidstaat van het recht om vooraf te worden gehoord, op dezelfde wijze als het HvJ een (beweerdelijke) schending van dit recht door instellingen van de Unie beoordeelt in Parlement/Reynolds en Kadi en Al Barakaat. Althans, in elk geval voor zover het de Terugkeerrichtlijn betreft. Hoe zit het met de Bijstandsrichtlijn?

Bijstandsrichtlijn: Berlioz

De Bijstandsrichtlijn harmoniseert de normen en procedures voor de uitwisseling van gegevens die naar verwachting van belang zijn voor de administratie en handhaving van de belastingen die lidstaten heffen. Berlioz104.betreft de uitwisseling van gegevens op verzoek over een naamloze vennootschap die is opgericht naar Luxemburgs recht, Berlioz Investment Fund S.A. (Berlioz). Berlioz heeft uitkeringen van dividend ontvangen van haar Franse dochtervennootschap zonder inhouding van Franse bronheffing. Met het oog op de inhoudingsvrijstelling heeft de Franse fiscus de Luxemburgse fiscus verzocht gegevens uit te wisselen over Berlioz. De Luxemburgse fiscus heeft zich tot Berlioz gewend en van haar alle verzochte gegevens ontvangen, behalve persoonlijke gegevens over en het belang van alle aandeelhouders in Berlioz. Volgens Berlioz zijn deze gegevens naar verwachting niet van belang voor de Franse fiscus.105.Daarop ontvangt Berlioz een boete, die zij in rechte betwist. De Luxemburgse rechter vraagt zich af of het Unierecht ertoe verplicht dat hij (als rechter van de aangezochte lidstaat) toegang heeft tot het uitwisselingsverzoek van de Franse fiscus (als verzoekende lidstaat) en of Berlioz dezelfde toegang moet hebben.

Hoewel het HvJ de vraag van rechterlijke toegang tot het uitwisselingsverzoek benadert vanuit artikel 47 Handvest,106.plaatst het HvJ de vraag of Berlioz toegang heeft tot het uitwisselingsverzoek in de sleutel van het verdedigingsbeginsel. Hierbij komen Kadi II en G. en R. (kort) aan bod. Het HvJ wijst erop dat het verzoek een geheim document betreft en vervolgt dat sprake kan zijn van een schending van de rechten van de verdediging wanneer Berlioz geen toegang heeft tot dat verzoek:

“96 In het kader van een beroep in rechte moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van “equality of arms”, dat een logisch uitvloeisel is van het begrip eerlijk proces, inhoudt dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om haar zaak, daaronder begrepen haar bewijzen, onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld (…).

97 Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het bestaan van schending van de rechten van de verdediging, daaronder begrepen het recht op toegang tot het dossier, moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval, met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten van 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi, (…), punt 102, en van 10 september 2013, G. en R., (…), punten 32 en 34).

98 In het licht van die overwegingen moet worden nagegaan of een justitiabele als Berlioz, die van mening is dat de van hem bij bevel gevraagde inlichtingen naar verwachting van geen belang zijn, toegang moet hebben tot het inlichtingenverzoek dat door de verzoekende autoriteit aan de aangezochte autoriteit is toegezonden, om zijn zaak in volle omvang voor de rechter te kunnen brengen.”

In Berlioz beslist het HvJ dat de rechter van de aangezochte lidstaat heeft te toetsen of het uitwisselingsverzoek niet kennelijk een verwacht belang ontbeert.107.Deze (marginale) toetsing brengt volgens het HvJ niet met zich dat Berlioz toegang moet hebben tot het volledige verzoek. In plaats daarvan volstaat het dat Berlioz:

“100 (…) toegang heeft tot de minimuminformatie die in artikel 20, lid 2 van de [Bijstandsrichtlijn, CE] is vermeld, namelijk de identiteit van de belastingplichtige in kwestie en het fiscale doel waarvoor de informatie wordt opgevraagd. Indien de rechter van de aangezochte lidstaat evenwel van oordeel is dat die minimuminformatie in dat opzicht niet volstaat en hij de aangezochte autoriteit verzoekt om aanvullende verplichtingen te verstrekken (…), is deze rechter verplicht om die aanvullende inlichtingen aan de betrokken justitiabele te verstrekken, daarbij naar behoren rekening houdend met de eventuele vertrouwelijkheid van bepaalde van die gegevens.”

Berlioz blijft dus niet verstoken van alle informatie, maar wel van de meeste informatie waarover de rechter van de aangezochte lidstaat beschikt. Zo deze rechter zijn informatie onvoldoende acht, zal hij zich volgens het HvJ moeten begeven in een evenwichtsoefening: hij zal zoveel mogelijk het belang dat Berlioz heeft bij toegang tot additionele informatie, moeten afwegen tegen het belang dat bepaalde informatie vertrouwelijk blijft. Deze evenwichtsoefening is geen onbekende. In de context van sanctiezaken heeft het HvJ beslist dat een belanghebbende niet hoeft te worden gehoord vóór een plaatsingsbesluit maar wel tegelijk met, of zo spoedig mogelijk na, dit besluit vanuit de gedachte dat de Unierechter doelstellingen van algemeen belang zoveel mogelijk moet verzoenen met de noodzaak justitiabelen voldoende procedurele bescherming te bieden (zie onderdeel 5.4). In lijn met dezelfde evenwichtsoefening heeft het HvJ beslist dat vooraf horen wél moet bij een handhavingsbesluit (zie onderdeel 5.9). Voor zover het de Bijstandsrichtlijn betreft, geeft Berlioz mijns inziens blijk van een vergelijkbare evenwichtsoefening.

Ik keer nu terug bij de betekenis van Prequ’ Italia. In onderdeel 3 heb ik mijn twijfel geuit of dit arrest impliceert dat een beschikking van de douaneautoriteiten steeds rechtvaardigt het recht om vooraf te worden gehoord te beperken (een abstracte rechtvaardigingstoets die uitgaat van een algemeen inningsbelang als toereikende rechtvaardiging) dan wel dat de rechtvaardiging voor een beperking van dit recht moet worden gezocht in de individuele omstandigheden van het geval (een concrete rechtvaardigingstoets die een algemeen inningsbelang niet duidt als toereikende rechtvaardiging). Het raadplegen van de rechtspraak van de Unierechter in ambtenaren-, sanctie- en enkele richtlijnzaken heeft mijn twijfel weggenomen.

In onderdeel 4 heb ik uiteengezet dat het bestendige rechtspraak van de Unierechter(s) is dat slechts bijzondere omstandigheden, zoals de praktische onmogelijkheid of het dienstbelang (zie het in onderdeel 4.4 aangehaalde F./Commissie), rechtvaardigen een ambtenaar van een instelling van de Unie niet te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen jegens hem of haar (zie onderdelen 4.6-4.7). Daardoor kan de rechtvaardigingstoets in vergelijkbare ambtenarenzaken een andere uitkomst hebben naargelang de omstandigheden van het geval, zoals de vertrouwensbreuken in Parlement/Reynolds en RY/Commissie mijns inziens treffend illustreren wanneer het dienstbelang rechtvaardigt niet vooraf te horen (zie onderdelen 4.8-4.12).

In zekere zin zijn ambtenarenzaken ‘interne’ zaken, die de rechtsverhouding betreffen tussen instellingen van de Unie en de daarbij werkzame ambtenaren. Door diezelfde rechtsverhouding vallen bezwarende besluiten in ambtenarenzaken thans onder artikel 41 Handvest. Mede op deze grond heeft de Unierechter RY/Commissie onderscheiden van Parlement/Reynolds. Op zichzelf beschouwd acht ik de bestendige rechtspraak in ambtenarenzaken dan ook niet beslissend voor de uitleg van de beslissing in Prequ’ Italia.

In onderdeel 5 is geschetst dat de toepassing van smart sanctions niet in alle gevallen rechtvaardigt dat wordt afgezien een belanghebbende te horen voorafgaand aan deze toepassing. Deze rechtvaardiging is er bij de initiële plaatsing op een sanctielijst: zonder verrassingseffect is de plaatsing namelijk een papieren tijger (zie onderdelen 5.3, 5.6-5.7). Maar dat ligt anders voor de handhaving op een sanctielijst: ook al dient handhaving hetzelfde algemene belang als plaatsing, het HvJ verlangt dat vooraf wordt gehoord. Deze rechtspraak gaat uit van een concrete rechtvaardigingstoets; de aard van het bezwarende besluit is van betekenis voor het al dan niet bestaan van een ongerechtvaardigde en onevenredige beperking van het verdedigingsbeginsel (zie onderdelen 5.8-5.11). Daaraan voegt Kadi II toe dat ook de (feitelijke) context en toepasselijke regels van betekenis zijn (zie onderdeel 5.12).

Voor zover ambtenarenzaken meer ‘interne’ zaken zijn, betreffen smart sanctions op het gebied van gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid duidelijk ‘externe’ zaken, die betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen instellingen van de Unie en (rechts)personen zonder enige band met deze instellingen. Bovendien ligt aan smart sanctions ontegenzeggelijk een dwingend, fundamenteel belang ten grondslag: de waarborg van de nationale veiligheid van lidstaten door bestrijding van internationaal terrorisme. Zoals A-G Poiares Maduro opmerkt (zie onderdeel 5.5), kan dit belang een rechtvaardigingsgrond vormen voor beperkingen van grondrechten die in andere gevallen onaanvaardbaar zouden zijn. Maar is de betekenis van deze rechtspraak daarmee niet beperkt tot het specifieke terrein van smart sanctions? Daarnaast zijn smart sanctions nog steeds handelingen van instellingen van de Unie, die vallen onder artikel 41 Handvest.

Blijkens Kadi II maakt de inwerkingtreding van het Handvest geen verschil voor de rechtvaardigingstoetsing van beperkingen van het rechten om te worden gehoord (zie onderdeel 5.13).

In onderdeel 6 is nagegaan of het voor de Unierechter verschil maakt dat rechtspraak zoals Kadi II is gewezen op het specifieke terrein van smart sanctions en in verhouding tot instellingen van de Unie. Enig verschil is niet gebleken. In zaken waarin de uitleg wordt verzocht van bepalingen van de Terugkeerrichtlijn, past de Unierechter een concrete rechtvaardigingstoets toe, onder verwijzing naar Kadi II. Zelfs in een zaak over een minder ingrijpende handeling als een uitwisselingsverzoek verwijst de Unierechter naar het toetsingskader van Kadi II.

Tot en met Berlioz blijkt de rechtspraak van de Unierechter bestendig en consequent: de rechtvaardiging voor een beperking van recht om vooraf te worden gehoord wordt gezocht in de individuele omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval de aard van het bezwarende besluit, de context van de vaststelling ervan en de op dit besluit van toepassing zijnde regels. In het licht daarvan lijkt het mij onwaarschijnlijk dat het HvJ in Prequ’ Italia heeft willen afwijken van deze rechtspraak.

Ik acht het niet onverenigbaar met de bewoordingen van punt 52 dat het HvJ (ook) in Prequ’ Italia uitgaat van een concrete rechtvaardigingstoets (zie onderdelen 3.8-3.9). In het licht van die bestendige rechtspraak zou ik Prequ’ Italia zo willen opvatten dat beschikkingen van douaneautoriteiten mogen worden vastgesteld zonder de belanghebbende vooraf te horen (en de aldus ontstane beperking van het verdedigingsbeginsel beantwoordt aan een doeleinde van algemeen belang) wanneer deze vaststellingswijze is vereist met het oog op de onverwijlde en doeltreffende uitvoering van controles.108.Zo gelezen stemt Prequ’ Italia overeen met Mukarubega (zie onderdeel 6.7), Kadi en Al Barakaat (zie onderdeel 5.7) en Parlement/Reynolds (zie onderdeel 4.8).

Zoals gezegd, is de rechtspraak over de rechtvaardigingstoets bestendig tot en met Berlioz. Dit arrest dateert van 16 mei 2017. Prequ’ Italia is gewezen op 20 december 2017. Zou het HvJ hebben willen terugkomen van diezelfde rechtspraak, dan zou het wat mij betreft in de rede hebben gelegen dat het HvJ hiervan blijk zou hebben gegeven in Prequ’ Italia. Dat is niet het geval.

Ook wijs ik erop dat een abstracte rechtvaardigingstoets tot gevolg zou hebben dat de bescherming die het recht om vooraf te worden gehoord biedt, wordt uitgehold. Als het HvJ in Prequ’ Italia heeft bedoeld te oordelen dat beschikkingen van de douaneautoriteiten een algemeen belang dienen dat beperkingen van dit recht rechtvaardigt én die beperkingen (steeds) niet onevenredig zijn wegens ruim betalingsuitstel, dan zou het recht om vooraf te worden gehoord nauwelijks van belang zijn voor de Nederlandse praktijk bij de heffing en invordering van douanerechten en btw (bij invoer). Dat zou dan zelfs zo zijn in die gevallen waarin vooraf horen wél tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden. Immers, ook in dergelijke gevallen van de Nederlandse praktijk zou het verzuim vooraf te horen gerechtvaardigd en niet onevenredig zijn wanneer wordt uitgegaan van een abstracte rechtvaardigingstoets. Maar zou het recht om vooraf te worden gehoord niet in de kern worden aangetast als het niet langer gevolgen zou verbinden aan een (abstract gerechtvaardigde en niet onevenredige) beperking van dit recht die de uitkomst van de besluitvorming over een utb of naheffingsaanslag daadwerkelijk heeft beïnvloed? Aangezien het HvJ in de rechtspraak tot en met Berlioz overweegt dat een beperking niet de kern van het recht om vooraf te worden gehoord behoort aan te tasten, acht ik het ook om deze reden onwaarschijnlijk dat het HvJ in Prequ’ Italia heeft willen terugkomen van deze rechtspraak.

Na raadpleging van deze rechtspraak koester ik niet langer twijfel of een abstracte dan wel concrete rechtvaardigingstoetsing heeft te gelden. Zelfs acht ik het buiten redelijke twijfel dat een concrete toetsing moet plaatsvinden.

In 2010 heeft belanghebbende, die een onderneming drijft in de vorm van een eenmanszaak, dvd’s verkocht via (voornamelijk) de website Marktplaats.nl. De verkoop is gestaakt per 31 december 2010.

Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de inspecteur van de Belastingdienst/ [P] (de Inspecteur) zich op het standpunt gesteld dat een winstcorrectie moet plaatsvinden voor de heffing van inkomstenbelasting over 2010 en in verband daarmee ook een omzetcorrectie voor de heffing van omzetbelasting over hetzelfde jaar. De Inspecteur heeft het conceptcontrolerapport dat is opgemaakt van de bevindingen van het boekenonderzoek gezonden aan belanghebbende per e-mail en gedeponeerd in zijn brievenbus, beide op vrijdag 27 november 2015 en tezamen met een brief die het voornemen aankondigt een naheffingsaanslag en verzuimboete vast te stellen.

In dezelfde brief heeft de Inspecteur belanghebbende een termijn tot uiterlijk maandag 30 november 2015 gegeven om bezwaren tegen de voorgenomen naheffingsaanslag en boetebeschikking gemotiveerd kenbaar te maken. Bij brief van dezelfde datum heeft belanghebbende laten weten de reactietermijn ongehoord kort te vinden en het conceptcontrolerapport te bestrijden bij gebrek aan tijd. Het definitieve controlerapport is uitgebracht op dinsdag 1 december 2015. Vervolgens zijn de naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd met dagtekening 23 december 2015.

In geschil is of het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (het verdedigingsbeginsel) is geschonden doordat de naheffingsaanslag is vastgesteld na een termijn van drie dagen (waarvan slechts één werkdag) voor een reactie op het voornemen daartoe. Naar het oordeel van het Gerechtshof Den Haag (het Hof) is dit beginsel niet geschonden.1.Volgens het Hof beantwoordt deze reactietermijn aan doeleinden van algemeen belang en is geen sprake van een onevenredige en onduldbare ingreep die dit beginsel in de kern aantast, dan wel beperkt deze termijn het recht om vooraf te worden gehoord niet.

Belanghebbende draagt twee middelen voor. Middel II richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat de reactietermijn beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang. Middel I bestrijdt het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een onevenredige en onduldbare ingreep.

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Hij refereert aan het oordeel van de Hoge Raad voor zover het oordeel dat middel II bestrijdt, uitnodigt de vraag te beantwoorden of het juist is het verdedigingsbeginsel geschonden te achten wanneer een naheffingsaanslag wordt vastgesteld na een (zeer) korte reactietermijn. Voor het overige acht hij middel II ongegrond. Hij acht middel I ongegrond.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

Mijns inziens slaagt middel II en leidt het tot cassatie, maar faalt middel I. Ik concludeer tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie en tot verwijzing.

In dit onderdeel behandel ik middel II. Dit middel keert zich tegen de uitleg die het Hof geeft aan Prequ’ Italia2.voor de beoordeling of de Inspecteur de naheffingsaanslag mocht vaststellen na belanghebbende een termijn van slechts één werkdag te hebben gegeven voor een reactie op het voornemen daartoe.

Het Hof heeft uit Prequ’ Italia afgeleid dat het verzuim de belanghebbende vooraf te horen niet het verdedigingsbeginsel schendt als (a) hij de mogelijkheid heeft achteraf alsnog te worden gehoord, (b) dit verzuim beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang en (c) dit verzuim geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het recht van verdediging in de kern aantast.3.In de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat belanghebbende de mogelijkheid heeft gehad achteraf alsnog te worden gehoord, zodat voorwaarde (a) is vervuld. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Tevens acht het Hof voorwaarde (b) vervuld. Uit Prequ’ Italia volgt volgens het Hof dat het algemeen belang van de Europese Unie bij een tijdige inning van eigen middelen altijd aanwezig is bij douanebeschikkingen.4.Hetzelfde heeft volgens het Hof te gelden voor beschikkingen in de omzetbelasting: het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij inning van haar eigen middelen vereisen dat controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd. Daaraan voegt het Hof nog toe dat in dit geval de dreiging heeft bestaan dat de inning van de eigen middelen in het gedrang zou komen door een niet aan de Inspecteur toe te rekenen tijdsverloop.5.

Het Hof acht ook voorwaarde (c) vervuld. Het leidt uit Prequ’ Italia af dat het verzuim vooraf te horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als uitstel van betaling mogelijk is en de nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 244 van het Communautair Douanewetboek6.(CDW) niet te eng worden toegepast.7.Vervolgens oordeelt het Hof dat de Leidraad Invordering 20088.erin voorziet dat een bezwaarschrift tegen een naheffingsaanslag in de omzetbelasting wordt aangemerkt als een verzoek om uitstel van betaling. Het stelt vast dat in het bezwaarschrift van belanghebbende is verzocht om betalingsuitstel, dat niet is gebleken dat het verzochte uitstel niet zou zijn verleend en dat de Inspecteur desgevraagd heeft laten weten dat een dergelijk verzoek in de praktijk vrijwel automatisch wordt verleend. Op basis daarvan is volgens het Hof geen sprake van een (te) eng uitstelbeleid.9.

Ik merk op dat aan de beoordeling van het Hof of de Inspecteur de naheffingsaanslag mocht vaststellen na belanghebbende een reactietermijn van slechts één werkdag te hebben gegeven, het impliciete oordeel ten grondslag ligt dat het recht van verdediging is beperkt door deze (zeer) korte reactietermijn. Van hetzelfde impliciete oordeel geeft blijk de overweging van het Hof dat geen sprake is van een schending van het verdedigingsbeginsel zelfs als belanghebbende in het geheel geen reactietermijn zou zijn gegeven.10.Immers, zo het recht om te worden gehoord niet zou zijn beperkt, wordt niet toegekomen aan de vraag of een rechtvaardiging en evenredigheid ontbreken. Dit impliciete oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Op dit oordeel kom ik terug in de onderdelen 2.12 en 2.13.

Het oordeel van het Hof over voorwaarde (b) roept de vraag op wat de betekenis van Prequ’ Italia is voor de wijze van toetsing van een rechtvaardiging voor het verzuim vooraf niet te horen. Gaat het om een concrete toetsing die vergt de rechtvaardiging te zoeken in de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van deze toetsing kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen naargelang die individuele omstandigheden? Of betreft het een abstracte toetsing waarvoor volstaat dat de desbetreffende beschikking een bepaald algemeen belang dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht de individuele omstandigheden van het geval? Die vraag vormt het onderwerp van de gemeenschappelijke bijlage die deel uitmaakt van deze conclusie.

Ik kom tot de slotsom dat een concrete rechtvaardigingstoetsing moet plaatsvinden bij de beoordeling van de vraag of het verzuim vooraf niet te horen beantwoordt aan doelstellingen van algemeen belang, en wel op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 7 van de gemeenschappelijke bijlage. Het Hof is niet uitgegaan van een concrete toets, maar van een abstracte toetsing door te oordelen dat beschikkingen in de omzetbelasting altijd beantwoorden aan dergelijke doelstellingen. Mijns inziens klaagt middel II terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Met belanghebbende meen ik dat het Hof had moeten nagaan of omstandigheden bestaan die in het individuele geval rechtvaardigen dat hem een termijn van slechts één werkdag is gegeven te reageren op het voornemen de naheffingsaanslag op te leggen. De bewijslast voor het bestaan van die omstandigheden rust op de Inspecteur.

Zoals gezegd (zie onderdeel 2.3) heeft het Hof eveneens geoordeeld dat in dit geval de dreiging heeft bestaan dat de tijdige inning van eigen middelen in het gedrag zou komen door een niet aan de Inspecteur toe te rekenen tijdsverloop. Hierbij wijst het Hof erop dat belanghebbende op verschillende vragenbrieven van de Inspecteur telkens onvoldoende concreet heeft geantwoord. Gelet op deze verwijzing, versta ik dit oordeel aldus dat (het Hof aannemelijk heeft geacht dat) de Inspecteur het boekenonderzoek niet eerder heeft kunnen afronden dan 27 november 2015 als gevolg van de onvoldoende concrete antwoorden van belanghebbende op diens vragen en hem slechts een reactietermijn tot 30 november 2015 heeft gegeven opdat de naheffingsaanslag zou worden vastgesteld (en bekendgemaakt) binnen de naheffingstermijn. Uitgaande van een concrete toetsing kan dit oordeel zelfstandig de gevolgtrekking dragen dat een reactietermijn van één werkdag gerechtvaardigd is – mits het oordeel standhoudt in cassatie.

Middel II bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het tijdsverloop niet aan de Inspecteur valt toe te rekenen. Het acht dit oordeel onbegrijpelijk en voert aan dat de Inspecteur het boekenonderzoek niet vóór 27 november 2015 heeft kunnen afronden deels als gevolg van een interne reorganisatie dan wel verhuizing en andere omstandigheden die voor diens rekening komen. De toelichting op het middel verwijst naar een overgelegde brief van 18 juni 2015 van de Inspecteur aan belanghebbende, waarin wordt opgemerkt:11.

“Naar aanleiding van het lopende boekenonderzoek bericht ik u het volgende. Wegens omstandigheden heeft het verloop van het boekenonderzoek helaas vertraging ondervonden waarvoor ik u allereerst mijn verontschuldigingen aanbied. Wij streven ernaar het onderzoek binnen afzienbare tijd te kunnen afronden. (…)”

Gelet op deze correspondentie tussen de Inspecteur en belanghebbende, valt niet zonder meer in te zien dat de Inspecteur het boekenonderzoek niet eerder heeft kunnen afronden dan 27 november 2015 uitsluitend als gevolg van de beantwoording door belanghebbende van diens vragen. Als wordt uitgegaan van een concrete toetsing, dan rust op de Inspecteur de last aannemelijk te maken dat individuele omstandigheden ertoe hebben genoopt belanghebbende een reactietermijn van slechts één werkdag te geven alvorens de naheffingsaanslag (tijdig) vast te stellen. Maar blijkens deze correspondentie van de Inspecteur heeft het boekenonderzoek in elk geval in de periode tussen 16 december 2014 en 18 juni 2015 voortgeduurd als gevolg van omstandigheden die – althans naar diens zeggen – aan hem zijn toe te rekenen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, meen ik dan ook dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat het met dit onderzoek gemoeide tijdsverloop niet aan de Inspecteur valt toe te rekenen.

De slagende rechts- en motiveringsklachten van middel II leiden slechts tot cassatie als het andere anker waarvoor het Hof is gaan liggen, evenmin standhoudt in cassatie. Het Hof heeft dit andere anker uitgeworpen voor het geval zijn uitleg van Prequ’ Italia onjuist zou zijn. In dat geval acht het Hof, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval van belanghebbende, een reactietermijn van drie dagen voldoende voor het voeren van doeltreffend verweer tegen de voorgenomen naheffingsaanslag. In dit verband neemt het Hof in aanmerking dat (a) de bevindingen van het boekenonderzoek niet als een verrassing zijn gekomen voor belanghebbende, gelet op de verschillende vragenbrieven van de Inspecteur en de daarin genoemde onderwerpen, (b) de correctie voor de omzetbelasting logischerwijs voortvloeit uit de winstcorrectie voor de inkomstenbelasting en belanghebbende – als juridisch adviseur en starter van een opleiding fiscaal recht – dit logische verband heeft begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, ook al ziet het boekenonderzoek niet op de omzetbelasting en (c) belanghebbende niet is ingegaan op de uitnodiging van de Inspecteur voor een hoorgesprek.12.

Zie ik het goed, dan heeft het Hof daarmee als oordeel tot uitdrukking gebracht dat zich (toch) geen beperking van het recht om te worden gehoord voordoet wanneer de Inspecteur belanghebbende een termijn gunt van drie dagen (waarvan slechts één werkdag) voor een reactie op de voorgenomen naheffingsaanslag. Dit oordeel staat op gespannen voet met het impliciete oordeel waarvan het Hof uitgaat bij de beoordeling of dezelfde (zeer) korte reactietermijn resulteert in een schending van dat recht. Dit impliciete oordeel houdt in dat het Hof een beperking van datzelfde recht ziet in diezelfde reactietermijn (zie onderdeel 2.5). Dit impliciete oordeel is overigens goed te volgen: hoewel belanghebbende vragen heeft beantwoord en opmerkingen heeft gemaakt (of kunnen maken) tijdens het boekenonderzoek, heeft hij vermoedelijk eerst kennis kunnen nemen van de standpunten van de Inspecteur (en daarop kunnen reageren) na ontvangst van het conceptcontrolerapport, dat hem is toegezonden samen met de naheffingsaanslag. Het ligt dan wel in de rede, zoals het Hof impliciet heeft geoordeeld, dat een reactietermijn van drie dagen (waarvan één werkdag) het recht om te worden gehoord onvoldoende eerbiedigt.

Het is echter het een of het ander. Óf het Hof acht het recht om te worden gehoord in dit geval niet beperkt, zodat het niet toekomt aan de vraag naar de rechtvaardiging voor, en evenredigheid van, enige beperking. Óf het Hof acht het recht wel beperkt, maar ziet geen schending (en dus een gerechtvaardigde en niet onevenredige beperking) hetzij langs de lijnen van Prequ’ Italia hetzij langs andere lijnen.13.Maar het is niet begrijpelijk wanneer het Hof een beperking gerechtvaardigd en niet onevenredig acht langs de lijnen van Prequ’ Italia én daaraan toevoegt dat – voor het geval deze lijnen onjuist zouden blijken – het alsnog geen beperking aanneemt. In zoverre meen ik dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is. Het andere anker rust mijns inziens op een weke bodem.

Mogelijk heeft het Hof als ander anker willen uitwerpen het oordeel dat de reactietermijn van drie dagen (waarvan één werkdag) een rechtvaardiging vindt in de door het Hof vastgestelde omstandigheden van dit geval. Ook als het oordeel van het Hof zo wordt opgevat, houdt het mijns inziens geen stand in cassatie. Geen van de omstandigheden die het Hof heeft aangehaald (en zijn genoemd in onderdeel 2.11), betreffen een belang dat zou rechtvaardigen het recht om te worden gehoord te beperken. Voor zover het Hof heeft bedoeld deze omstandigheden aan te halen ter rechtvaardiging van een beperking van dit recht, geeft de bestreden uitspraak dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel II slaagt dus naar mijn mening en leidt tot cassatie.

Middel I bestrijdt het oordeel van het Hof dat voorwaarde (c) is vervuld: volgens het Hof is een reactietermijn van slechts één werkdag geen onevenredige en onduldbare ingreep die het verdedigingsbeginsel in de kern aantast vanwege – kort gezegd – de ruime (toepassing van de) regeling voor betalingsuitstel hangende bezwaar tegen de naheffingsaanslag. Ik merk op dat de Hoge Raad niet behoeft toe te komen aan dit middel als de Hoge Raad met mij van oordeel is dat middel II slaagt en tot cassatie leidt. Volledigheidshalve ga ik niettemin in op middel I in dit onderdeel.

Het middel wijst erop dat volgens artikel 244 CDW de tenuitvoerlegging moet worden geschorst als de douaneautoriteiten redenen hebben te twijfelen aan de overeenstemming van de aangevochten beschikking met de douanewetgeving of belanghebbende onherstelbare schade dreigt te lijden. Het klaagt dat deze toets niet voorkomt in de Leidraad Invordering 2008, waarnaar het Hof verwijst, en dat de bestreden uitspraak evenmin blijk geeft van deze toets.

Het middel faalt mijns inziens wegens gebrek aan belang. Immers, het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende in bezwaar heeft verzocht om betalingsuitstel en (naar zeggen van de Inspecteur) een dergelijk verzoek vrijwel automatisch wordt verleend in de praktijk. Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Daarvan uitgaande zijn de voorwaarden voor betalingsuitstel ruimer getrokken dan de gevallen waarin artikel 244 CDW dergelijk uitstel voorschrijft voor beschikkingen van de douaneautoriteiten. Het middel, dat klaagt dat het Hof engere voorwaarden heeft moeten toepassen overeenkomstig artikel 244 CDW, ontbeert dan belang.

Anders dan belanghebbende en het Hof, ben ik overigens van mening dat ter beantwoording van de vraag in welke mate betalingsuitstel ertoe kan bijdragen dat in dit geval een (gerechtvaardigde) beperking geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het recht van verdediging in de kern aantast, het niet ertoe doet te vergelijken met de voorwaarden die artikel 244 CDW stelt aan dergelijk uitstel in douanezaken. Dit geval betreft namelijk een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Daarmee verschilt mijns inziens dit geval van de douanezaken Kamino en Datema14.(waarin artikel 244 CDW van toepassing is) en van de omzetbelastingzaak Prequ’ Italia (waarin het relevante Italiaanse recht artikel 244 CDW van toepassing verklaart op de in die zaak bestreden naheffingsaanslagen ter zake van btw bij invoer), zoals wordt uiteengezet in onderdeel 3.14 van de gemeenschappelijke bijlage bij deze conclusie. Anders dan in Kamino en Datema en Prequ’ Italia, dient artikel 244 CDW simpelweg niet tot maatstaf voor dit geval.

Middel I faalt dus. Wel geef ik de Hoge Raad in overweging het oordeel van het Hof dat dit middel bestrijdt, ambtshalve te casseren zodat het feitelijke onderzoek na verwijzing zich uitstrekt tot zowel de eventuele rechtvaardiging voor de korte reactietermijn als de eventuele evenredigheid daarvan.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor hernieuwd onderzoek naar de vraag of een termijn van drie dagen voor reactie op een voorgenomen naheffingsaanslag en verzuimboete beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang en geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het verdedigingsbeginsel in de kern aantast.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal