HR, 30-10-2015, nr. 13/01768

Documentgegevens:

13/01768, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Instantie

Hoge Raad

Datum

30-10-2015

Zaaknummer

13/01768

Vakgebied(en)

Belastingrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2015:3174, Uitspraak, Hoge Raad, 30‑10‑2015; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4709, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑10‑2015

Vindplaatsen

V-N Vandaag 2015/2336

V-N 2015/55.7 met annotatie van Redactie

BNB 2016/31 met annotatie van M.J.W. van Casteren

Douanerechtspraak 2016/10 met annotatie van Hesselink, T.A.J.S.

NTFR 2016/230

NTFR 2015/3146 met annotatie van mr. M.J.A. Castelijn

Uitspraak 30‑10‑2015

Inhoudsindicatie

Douanerechten en omzetbelasting; posten 1001, 1104 en 1904 van de GN; tariefindeling van bewerkte tarwe; art. 78 CDW; art. 8:60 Awb. Schending van het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel door niet voorafgaand aan het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling de gelegenheid te geven binnen een bepaalde termijn te reageren op het voornemen tot heffen. Bewijslevering van kenmerken en eigenschappen van ingevoerde goederen op basis van uitsluitend bescheiden is toegestaan. Voorwaardelijk bewijsaanbod door middel van verklaring van een deskundige is niet ten onrechte door rechter gepasseerd.

Partij(en)

30 oktober 2015

nr. 13/01768

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 februari 2013, nr. 11/00640, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 10/5351) betreffende uitnodigingen tot betaling van douanerechten en omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231.

Voorts heeft belanghebbende, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal M.E. van Hilten van 30 maart 2015, nrs. 10/02774bis en 10/02777bis, ECLI:NL:PHR:2015:354. Daarna heeft belanghebbende nog een geschrift ingediend. Omdat dit stuk na afloop van de gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad daarop geen acht.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft in de periode maart 2004 tot en met november 2005 op eigen naam en voor eigen rekening aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van goederen (hierna: de goederen) die op de aangiften zijn omschreven als “harde tarwe” dan wel “harde tarwe, andere dan zaaigoed”. In de aangiften is onderverdeling 1001 10 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN) opgegeven als toepasselijke tariefpost. De goederen zijn van oorsprong uit Turkije. Bij de aangiften werden een certificaat van oorsprong EUR-1 alsmede een door het hoofdproductschap Akkerbouw afgegeven invoercertificaat (AGRIM) overgelegd.

2.1.2.

Van een op 7 oktober 2005 door belanghebbende aangegeven zending waarop ook goederen met vermelding van de hiervoor in 2.1.1 vermelde tariefpost voor het vrije verkeer waren aangegeven, is een monster genomen dat door het Douanelaboratorium nader is onderzocht.

Bij brief van 23 november 2005 is aan belanghebbende meegedeeld dat het hiervoor bedoelde monster bestaat uit bulgurtarwegrutten, dat wil zeggen grof of fijn gesneden of gebroken tarwe, die een warmtebehandeling heeft ondergaan. Op basis van deze uitslag heeft de Inspecteur deze zending goederen ingedeeld als bulgurtarwe onder postonderverdeling 1904 30 00 van de GN, en de meer verschuldigde douanerechten en omzetbelasting nagevorderd.

2.1.3.

De Inspecteur is op 15 november 2006 een controle na invoer gestart bij zowel belanghebbende als haar opdrachtgever en importeur van de goederen, [B] B.V. (hierna: de importeur). Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de goederen die telkens zijn aangegeven als “harde tarwe”, evenals dat het geval was bij de hiervoor in 2.1.2 vermelde zending goederen, bulgurtarwe is.

2.1.4.

Tot de stukken van het geding behoort een brief van de Inspecteur met dagtekening 26 februari 2007, gericht aan belanghebbende, waarin het volgende is vermeld:

“Betreft Controlerapport

(…)

Ik stuur u bij deze het definitieve controlerapport naar aanleiding van de op 15-11-2006 ingestelde Controle na de Invoer.

Uw opmerkingen zijn verwoord in punt 14 van het rapport.

(...)

Bijlage: CNI CO-2006-340.”

2.1.5.

De Inspecteur heeft op 8 maart 2007 met betrekking tot de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften (in totaal 47) de onderhavige, op één aanslagbiljet verenigde uitnodigingen tot betaling uitgereikt op de grond dat met betrekking tot die aangiften een onjuiste tariefpost is toegepast, en dat de juiste tariefpost moet zijn postonderverdeling 1904 30 00 van de GN waarvoor een hoger tarief aan douanerechten geldt dan waarvan bij de eerste boeking is uitgegaan.

2.1.6.

Nadat de Inspecteur op 27 augustus 2010 bij uitspraak op bezwaar de uitnodigingen tot betaling heeft gehandhaafd, heeft hij in zijn verweerschrift bij de Rechtbank voor elf invoeraangiften zijn standpunt herzien. Naar zijn mening zouden de producten die in de bij die aangiften overgelegde facturen zijn aangeduid met “Aşurelik Buğday”, moeten worden ingedeeld onder postonderverdeling 1104 29 11 van de GN (“op andere wijze bewerkte granen, gepeld, al dan niet gesneden of gebroken, van tarwe”), met als gevolg dat – vanwege een bijbehorend lager tarief van douanerechten - de ter zake van die aangiften nagevorderde bedragen aan douanerechten en omzetbelasting dienovereenkomstig dienden te worden verminderd.

2.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de rechten van verdediging van belanghebbende niet zijn geschonden in de fase voorafgaand aan de vaststelling en de uitreiking van de onderhavige uitnodigingen tot betaling. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat wanneer een controleprocedure met betrekking tot een invoeraangifte verschillende maanden in beslag neemt, ter plaatse verificaties worden verricht, de betrokken onderneming wordt gehoord en in het dossier wordt gerefereerd aan een gesprek tussen controleur en gecontroleerde, het vermoeden is gewettigd dat deze onderneming de redenen kende waarom de controle was ingesteld, alsook de aard van de feiten die aanleiding zouden kunnen geven tot navordering. In dit verband heeft het Hof van belang geacht dat belanghebbende het definitieve controlerapport in de loop van februari 2007 heeft ontvangen en dat aannemelijk is dat tussen de ontvangst van het definitieve controlerapport en de ontvangst van de uitnodigingen tot betaling ten minste een week is verstreken. Het Hof heeft geoordeeld dat hoewel deze termijn op zichzelf kort is om adequaat te kunnen reageren, deze termijn, gelet op het feit dat belanghebbende de redenen kende waarom de controle was ingesteld, niet zodanig kort is dat sprake is van een schending van de rechten van de verdediging.

2.2.2.

De middelen I, II en III zijn gericht tegen de hiervoor in 2.2.1 vermelde oordelen van het Hof en betogen primair - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2008, Sopropé - Organizações de Calçado Lda, C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746, Douanerechtspraak 2009/27, en het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013, nr. 10/02774, ECLI:NL:HR:2013:BR0666, BNB 2013/130 - dat de Inspecteur heeft nagelaten om voorafgaand aan het doen van de mededelingen van de verschuldigde douanerechten en omzetbelasting belanghebbende op enig moment in te lichten over zijn besluit te zullen heffen en in dat kader belanghebbende in de gelegenheid te stellen tegen de voorgenomen mededelingen verweer te voeren. Ook al wordt een aangever na het doen van de aangiften op de hoogte gehouden van (de voortgang van) het onderzoek van de douaneautoriteiten en heeft tijdens dat onderzoek overleg plaatsgevonden, dit neemt, aldus de middelen, niet weg dat de Inspecteur voorafgaand aan de heffing op enig moment moet aankondigen dat hij voornemens is douanerechten en omzetbelasting na te vorderen, dat hij bekend moet maken op basis van welke slotbevindingen die heffing zal worden gebaseerd, en dat hij de betrokken aangever voldoende gelegenheid moet bieden om op dat voornemen tot heffen te reageren.

2.2.3.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de verplichting van de lidstaten om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. In dit verband wordt in het bijzonder verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, ECLI:EU:C:2013:105, BNB 2014/15, en van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231 (dit laatste arrest hierna: het arrest Kamino). Het beginsel brengt in het bijzonder mee dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden. Bezwarende besluiten zoals een mededeling bedoeld in artikel 221, lid 1, van het Communautair Douanewetboek (hierna: het CDW) vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie.

De omstandigheden dat de adressaat van een (bezwarend) besluit de redenen kende waarom de douaneautoriteiten een controle hebben ingesteld naar de juistheid van geheven douanerechten en omzetbelasting en geacht moet worden op de hoogte te zijn van de feiten die tot dat bezwarende besluit hebben geleid, laten onverlet dat de desbetreffende persoon expliciet en ook tijdig moet worden uitgenodigd om te worden gehoord alvorens het bezwarende besluit wordt genomen. Daardoor wordt de desbetreffende persoon de gelegenheid geboden voor het aanvoeren van bepaalde feiten die het bestuursorgaan aan zijn besluit niet ten grondslag heeft gelegd, althans niet in aanmerking heeft genomen, dan wel (zie punt 38 van het arrest Kamino) met het oog op het corrigeren van (kennelijke) vergissingen of het aanvoeren van individuele omstandigheden die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (vgl. HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187, onderdeel 2.5).

2.2.4.

De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur belanghebbende niet volgens de hiervoor in 2.2.3 gestelde eisen heeft ingelicht over zijn voornemen tot het uitreiken van de onderwerpelijke uitnodigingen tot betaling noch belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld om voorafgaande aan het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling haar zienswijze te geven op de elementen waarop de uitnodigingen tot betaling zijn gestoeld. De middelen I, II en III slagen daarom in zoverre.

2.3.1.

Het Hof heeft met betrekking tot de hiervoor in 2.1.6 vermelde elf aangiften geoordeeld dat aannemelijk is dat deze aangiften betrekking hebben op gepelde tarwe, en heeft voorts geoordeeld dat gepelde tarwe met toepassing van de algemene indelingsregels 1 en 6 van de GN moet worden ingedeeld in postonderverdeling 1104 29 11 van de GN.

2.3.2.

Met betrekking tot vier van de hiervoor in 2.1.1 vermelde aangiften heeft het Hof geoordeeld dat op grond van de bij die aangiften door belanghebbende overgelegde bescheiden, waaronder inkoopfacturen, waarop de ingevoerde goederen zijn aangeduid als “Pilavlik Bulgur”, “boulgour”, “boulghour” dan wel “bulgur”, aannemelijk is dat bulgur is ingevoerd en geen harde tarwe als bedoeld in post 1001 van de GN.

2.3.3.

Met betrekking tot de overige aangiften heeft het Hof geoordeeld dat op grond van de bij die aangiften overgelegde facturen, waarin de ingevoerde goederen zijn aangeduid met “shredded wheat”, en waarbij op die facturen met betrekking tot invoeraangiften gedaan tot september 2004 tevens de toevoeging “(bulgur)” voorkomt, aannemelijk is dat de door belanghebbende in de aangiften vermelde goederenomschrijving alsmede tariefpost onjuist zijn. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, wat er zij van het hiervoor in 2.1.3 bedoelde monsteronderzoek, met de voor iedere aangifte afzonderlijk overgelegde, tijdens de controle achteraf en tijdens het strafrechtelijk onderzoek verkregen bescheiden zoals containerpaklijsten van de Turkse exporteurs, pro forma facturen van de exporteur, ‘bills of lading’ en vrachtbrieven, aannemelijk gemaakt dat in werkelijkheid bulgurtarwe is ingevoerd die moet worden ingedeeld in postonderverdeling 1904 30 00 van de GN.

Het Hof heeft in dit verband verworpen de stelling van belanghebbende dat een correctie van een in een aangifte voor de goederen vermelde tariefpost niet mogelijk is zonder het nemen van een monster en een onderzoek daarvan. Daarbij heeft het Hof onder meer in aanmerking genomen dat de goederen niet in bulk werden ingevoerd maar in kleinhandelsverpakking, voorzien van een productnaam en een merknaam.

Voorts heeft het Hof verworpen de stelling van belanghebbende dat ‘bulgur’ een verzamelnaam is voor alles wat met tarwe te maken heeft op de grond dat deze stelling enkel steun vindt in de verklaringen van medewerkers van de importeur tegenover de FIOD-ECD, toen deze als verdachten in het strafrechtelijk onderzoek werden gehoord. Het Hof heeft geoordeeld dat blijkens de stukken van het geding ‘bulgur’ een tarweproduct is dat volgens een specifieke productiemethode wordt vervaardigd en dat dit product in de handel wordt onderscheiden van andere tarweproducten zoals het meergenoemde product Aşurelik Buğday.

2.4.1.

Middel VI is gericht tegen de hiervoor in 2.3.3, eerste en tweede alinea, omschreven oordelen van het Hof en betoogt in de eerste plaats dat de door de Inspecteur verdedigde, van de aangifte afwijkende tariefindeling in postonderverdeling 1904 30 00 van de GN nimmer gebaseerd kan worden op basis van enkel een boekenonderzoek, dus zonder enige bemonstering.

2.4.2.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat artikel 78, lid 2, van het CDW de douaneautoriteiten in staat stelt om eerdere douaneaangiften te betwisten waarvoor geen verificaties krachtens artikel 68 van het CDW zijn verricht en die derhalve overeenkomstig artikel 71, lid 2, van het CDW op basis van de daarin opgenomen vermeldingen zijn behandeld, en in dat kader voorts geoordeeld dat artikel 78, lid 2, van het CDW aldus moet worden uitgelegd dat de douaneautoriteiten de controle achteraf van de goederen en de daaruit voortvloeiende wijziging van de tariefindeling ervan op basis van geschreven stukken kunnen verrichten, zonder dat zij de goederen aan een fysieke controle hoeven te onderwerpen (zie de arresten van 22 november 2012, Digitalnet OOD e.a., C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, ECLI:EU:C:2012:745, punten 66 en 67, en 27 februari 2014, Greencarrier Freight Services Latvia SIA, C-571/12, ECLI:EU:C:2014:102, punten 30 en 31). Het recht van de Unie verzet zich aldus niet ertegen dat de inspecteur in voorkomende gevallen gegevens die blijken uit met de invoer van de betrokken goederen samenhangende invoertransacties en/of andere handelingen dan wel uit latere handelstransacties die met betrekking tot de betrokken goederen hebben plaatsgevonden, gebruikt om te bewijzen dat de kenmerken en de eigenschappen van ingevoerde goederen niet in overeenstemming waren met de gegevens waarvan de douane bij de afhandeling van de invoeraangiften is uitgegaan.

2.4.3.

In het onderhavige geval heeft het Hof – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de door belanghebbende in de desbetreffende aangiften vermelde goederenomschrijving alsmede de aangegeven tariefpost onjuist zijn, aangezien het ging om de invoer van tarwe die was versnipperd en vanwege deze bewerking niet kan worden ingedeeld onder post 1001 van de GN. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken goederen uit bulgurtarwe bestonden en dat hetgeen belanghebbende ter weerlegging daarvan naar voren heeft gebracht onvoldoende was. Deze oordelen van het Hof geven, gelet op de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Mitsdien faalt middel VI in zoverre.

2.5.1.

Middel VII betoogt dat het Hof met het verwerpen van de hiervoor in 2.3.3, laatste alinea, omschreven stelling ten onrechte heeft gepasseerd het aanbod van belanghebbende om met een verklaring van een deskundige te bewijzen dat de term bulgur een verzamelnaam is in de markt, die ook harde tarwe, andere dan zaaigoed, dekt.

2.5.2.

Indien een (voorwaardelijk) bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van dat aanbod (zie HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). Deze regel geldt ook als het gaat om een aanbod tot het leveren van bewijs met hulp van een deskundige. In het onderhavige geval heeft het Hof door middel van de tot de gedingstukken behorende uitnodigingen voor de zittingen van 13 november 2012 en 18 januari 2013 belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen of deskundigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. In het algemeen voldoet een uitnodiging voor een zitting met een zodanige mededeling aan de zojuist bedoelde eis dat gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een bewijsaanbod. Een zodanige mededeling volstaat niet in gevallen waarin de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Een zodanig geval doet zich bijvoorbeeld voor als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van nader bewijs (vgl. HR 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154).

2.5.3.

Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat haar in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij heeft nagelaten deskundigen mee te nemen naar de zitting of daarvoor op te roepen. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het Hof het hiervoor in 2.5.2 overwogene heeft miskend. Middel VII faalt derhalve.

2.6.

De middelen voor het overige kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.7.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2.4 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I, II en III voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof dient te beoordelen of de Inspecteur bij het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geschonden en zo dit het geval is, te beoordelen of het besluitvormingsproces met betrekking tot de uitnodigingen tot betaling zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (vgl. HR 26 juni 2015, nr. 10/02774bis, ECLI:NL:HR:2015:1666, BNB 2015/186, HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187, en HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161). Zo dit laatste het geval is, dient het verwijzingshof de uitnodigingen tot betaling te vernietigen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4777,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.

Beroepschrift 30‑10‑2015

Edelhoogachtbaar College,

Namens cliënte, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. te [Z] (hierna ook te noemen: ‘[X]’), motiveer ik hierbij het beroep in cassatie tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam d.d. 28 februari 2013. Cliënte is het niet eens met de uitspraak van het Gerechtshof en wil graag een toetsing van bepaalde aspecten door de Hoge Raad.

De middelen der cassatie dienen ieder afzonderlijk doch ook in onderlinge samenhang te worden bezien. De middelen zijn als volgt.

Cassatiemiddel I

Schending van het recht (in het bijzonder schending van het communautaire beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft overwogen in rechtsoverwegingen 7.11 als volgt:

‘7.11.

Voor het geval dat moet worden aangenomen dat wél sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel overweegt het Hof als volgt. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. Beoordeeld moet worden of belanghebbende, doordat zij het concept-controlerapport met de begeleidende brief (2.11) niet heeft ontvangen, wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad. In het licht van de hiervoor vastgestelde feiten is niet komen vast te staan dat zulks het geval is. Belanghebbende heeft evenmin kunnen concretiseren wat zij dan, vóór het uitreiken van de UTB, nader had willen onderzoeken en waarom dat onderzoek destijds, na het uitreiken van de UTB, niet meer mogelijk was. Uit de stukken van het geding volgt daarenboven dat belanghebbende ook na het uitreiken van de UTB nog altijd een goed contact heeft met de importeur en dat de importeur haar desgevraagd van informatie en documenten heeft voorzien. Onder deze omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet worden geconcludeerd dat sprake is van een wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen van belanghebbende, zodat aan het procedurele gebrek voorbij dient te worden gegaan.’

Zoals blijkt uit de toelichting hierna.

1. Toelichting

1.1.

Het Hof heeft geoordeeld in r.o. 7.11 dat indien er wel sprake is van een schending van het verdedigingsbeginsel dat er volgens het Hof niet toe leidt dat de UTB vernietigd moet worden omdat geen sprake is van een wezenlijke schending van het verdedigingsbeginsel en aan het procedurele gebrek voorbij dient te worden gegaan. Het Hof heeft een verkeerde maatstaf aangelegd over wat de reikwijdte is van de schending van het communautaire verdedigingsbeginsel. Uw Raad heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG in uw uitspraak van Hoge Raad 22 februari 2013 (10/02774 en 10/02277, LJN BR0666. [X] wil graag kunnen meenemen in de cassatie hetgeen op basis van de prejudiciële uitspraak van het Hof van Justitie rechtens zal blijken te zijn. Volgens [X] zijn haar verdedigingsbelangen geschaad. Zie ook cassatiemiddel II. Volgens [X] dient dat tot gevolg te hebben dat de UTB wordt vernietigd. Bovendien had [X] ook groot belang bij een deugdelijke mogelijkheid tot verdediging voorafgaand aan de totstandkoming van de UTB. Volgens [X] heeft dit tot gevolg dat de UTB moeten worden vernietigd. […]wezen zij voorts voor het belang van [X] bij een deugdelijke reactietermijn en reactiemogelijkheid naar cassatiemiddel III op dit punt, dat in samenhang met dit cassatiemiddel moet worden gelezen.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht (in het bijzonder strijd met het communautair verdedigingsbeginsel en schending van het motiveringsbeginsel) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft overwogen in r.o. 7.7, 7.8, 7.9 en 7.10 als volgt:

‘7.7.

Vaststaat dat op 15 december 2006 een controle heeft plaatsgevonden ten kantore van belanghebbende, waarbij alle dossiers zijn ingezien van de aangiften welke het onderwerp vormen van de bestreden UTB. Uit onderdeel 4 van het controlerapport (zie 2.3) volgt dat tijdens deze controle door de inspecteur aan belanghebbende kenbaar is gemaakt dat het onderzoek van deze aangiften betrekking had op de juistheid van de aangegeven goederencode en dat het vermoeden bestond dat sprake was van bulgurtarwe.

7.8.

Vaststaat voorts dat er naar aanleiding van de uitgevoerde controle op 2 februari 2007 in een motel te Nuland een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen de directeur van belanghebbende en de controlemedewerkers, wat er overigens ook zij van de exacte inhoud van dit gesprek, waar partijen over van mening verschillen.

7.9.

Controleverrichtingen als vermeld onder 7.7 en 7.8 vormen één geheel. Wanneer een controleprocedure verschillende maanden in beslag neemt, ter plaatse verificaties worden verricht, de betrokken onderneming wordt gehoord en in het dossier wordt gerefereerd aan een gesprek tussen controleur en gecontroleerde, is het vermoeden gewettigd dat deze onderneming de redenen kende waarom de controle was ingesteld, alsook de aard van de feiten die aanleiding zouden kunnen geven tot een navordering (vgl. HvJ Sopropé, punt 45).

7.10.

In dit verband is van belang dat het Hof, gelet op de aanbiedingsbrief van de inspecteur van 26 februari 2007 (zie 2.12) en gelet op de inhoud van belanghebbendes bezwaarschrift (zie 2.13), aannemelijk acht dat belanghebbende het definitieve controlerapport in de loop van februari 2007 heeft ontvangen. Het Hof acht onder deze omstandigheden niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat zij het rapport eerst op 7 maart 2007, tezamen met de UTB, heeft ontvangen. Hieruit volgt dat het Hof aannemelijk acht dat ten minste een week is verstreken tussen de ontvangst van het definitieve controlerapport en de ontvangst van de UTB. Hoewel deze termijn op zichzelf bezien kort is om adequaat te kunnen reageren, is het Hof van oordeel dat deze termijn, gelet op het onder 7.7, 7.8 en 7.9 overwogene, niet zodanig kort is dat sprake is van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.’

Een en ander op grond van hetgeen hierna wordt toegelicht.

2. Toelichting

2.1.

Het Hof oordeelt in r.o. 7.10:

‘Hoewel deze termijn [tenminste één week, […]] op zichzelf bezien kort is om adequaat te kunnen reageren, is het Hof van oordeel dat deze termijn, gelet op het onder 7.7, 7.8 en 7.9 overwogene, niet zodanig kort is dat sprake is van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.’

2.2.

De Belastingdienst had aangegeven dat voorafgaand aan de bespreking op 2 februari 2007 in een wegrestaurant een concept-controlerapport zou zijn toegezonden (op 26 januari 2007). Door [X] is dit gemotiveerd betwist. Het Hof overweegt in r.o. 7.6:

‘(…) Het moet er daarom voor worden gehouden dat belanghebbende voorafgaande aan het gesprek op 2 februari 2007 geen kennis heeft kunnen nemen van genoemd concept-controlerapport en dat genoemd rapport noch de financiële gevolgen daarvan toen zijn besproken met belanghebbende.’

2.3.

In r.o. 7.10 constateert het Hof dat [X] gelet op de aanbiedingsbrief van de Belastingdienst d.d. 26 februari 2007 tenminste een termijn van één week heeft gehad om te reageren, te weten van dinsdag 27 februari 2007 of woensdag 28 februari 2007 tot dinsdag 7 maart 2007.1.

2.4.

Allereerst zij opgemerkt dat door de Belastingdienst in de desbetreffende in r.o. 7.10 genoemde brief van 26 februari 2007 in het geheel geen mogelijkheid tot reactie is gegeven en ook geen termijn voor reactie is genoemd. Ten onrechte laat het Hof dit aspect buiten beschouwing. Daar waar geen reactiemogelijkheid wordt geboden en ook geen termijn geboden wordt voor een reactie op een controlerapport is daarmee volgens [X] reeds een schending van het communautair verdedigingsbeginsel een feit. Dit is een aspect dat [X] allereerst graag beoordeeld wil hebben in het kader van deze cassatieklacht.

2.5.

Zie in dit verband r.o. 44 van het Sopropé-arrest (HvJ 18 december 2008, zaak C-349/07):

‘(…) de nationale rechter zich ervan dient te vergewissen of de termijn die de administratie dienovereenkomstig in een concreet geval heeft toegekend, beantwoordt aan de specifieke situatie van de betrokken persoon of onderneming en hun, met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel, de mogelijkheid heeft geboden om hun rechten van verdediging uit te oefenen.’

2.6.

In casu is aan belanghebbende in het geheel geen termijn toegekend om te reageren op het rapport met vele bijlagen van de Belastingdienst. Dat heeft het Hof helemaal niet meegewogen. Als de Belastingdienst een termijn kenbaar had gemaakt voor een reactie, dan had [X] desgewenst nog kunnen verzoeken om een termijnverlenging. Immers, het doel van het kunnen reageren op een aangekondigde UTB is bezwaren/verweren aanvoeren met betrekking tot het controlerapport zodat de UTB niet of niet op deze wijze wordt opgelegd. Uit het Sopropé-arrest blijkt dat de belastingplichtige tijdig punten naar voren moet kunnen brengen waarom de voorgenomen aanslag/UTB niet deugt. Zie ook r.o. 49 en 50 van het HvJ inzake Sopropé:

: ‘49 De regel dat aan de adressaat van een bezwarend besluit de gelegenheid moet worden gegeven om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen, heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Hij beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.
50.: De eerbieding van de rechten van de verdediging impliceert bijgevolg dat de administratie met de nodige aandacht kennis neemt van de opmerkingen van de betrokken persoon of onderneming. Slechts dan kan de houder van deze rechten worden geacht de gelegenheid te hebben gekregen om zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken.’

2.7

Ook op dit punt is het oordeel van Hof Amsterdam onjuist. Dan maakt het niet uit dat [X] op de hoogte is dat er onderzoek gaande is (r.o. 7.7 en 7.8) nu [X] nimmer deugdelijk in de gelegenheid is gesteld om te reageren op het voornemen een UTB op te leggen.

2.8

Subsidiair geldt het volgende. Volgens [X] is een termijn van één week veel te kort om in casu fatsoenlijk te reageren op dit controlerapport d.d. 26 februari 2007 met vele bijlagen waarbij een UTB wordt opgelegd van € 855.000. Een UTB die als deze gehandhaafd blijft tot gevolg heeft het faillissement van [X].

2.9

Dit klemt te meer nu uit het volgens het Hof per post op maandag 26 februari 2007 verzonden controlerapport van 26 februari 2007 blijkt dat de onderbouwing van de UTB vrijwel geheel gebaseerd is op de uitkomsten van het onderzoek van een fysieke controle van 7 oktober 2005 (‘ondeugdelijke monster’ en de extrapolatie daarvan). Aan het rapport zaten bijlagen waaraan de nodige gebreken kleefden. In het bijzonder de monsterneming op 7 oktober 2005 (de monsteropname had in strijd met het Derudder-arrest (HvJ 4 maart 2004, C-290/01) plaatsgevonden. Dat is ook in de parallelle zaak naar voren is gebracht in de procedure 11/00639 uw kenmerk F13/01769 voor Hof Amsterdam. De processtukken in de ene zaak gelden als processtukken in de andere en vice versa. [X] heeft recht op voldoende tijd om dit uit te zoeken en uiteen te zetten.

2.10

Voorts wil [X] meer subsidiair in het kader van deze cassatieklacht ook klagen over het volgende. In eerste instantie was de UTB gebaseerd op een ondeugdelijk monsteronderzoek d.d. 7 oktober 2005. Ten tijde van de vaststelling van de UTB d.d. 8 maart 2007 liep er echter nog een onderzoek door de Belastingdienst/FIOD. Dat onderzoek is eerst afgerond op 28 mei 2008. Aldus heeft de motivering van de UTB later een majeure wijziging ondergaan. Ook die wijziging is in strijd met het communautaire verdedigingsbeginsel tot stand gekomen. Immers, het communautaire verdedigingsbeginsel brengt met zich mee dat ten tijde van de vaststelling van de UTB [X] de gelegenheid moet krijgen om deugdelijk (zowel qua termijn als qua het tot zich nemen van onderliggende stukken en verwijten) zich te verdedigen. Op dit punt heeft [X] geklaagd, doch heeft het Hof geen enkele uitspraak gedaan. Ook dat is in strijd met het recht en in strijd met het motiveringsbeginsel (responsieplicht voor Hof!). De (latere) bewijsvoering door de Belastingdienst via diverse uiteenlopende andere administratieve bescheiden (zie D1 — D48) van de importeur [B] — waarmee [X] geen contact had — , welke facturen [X] ook helemaal niet kende, is in het controlerapport d.d. 26 februari 2007 aan de orde geweest. Daar ging het vrijwel uitsluitend om de extrapolatie van de ondeugdelijke monsteropneming.

2.11

Verzocht wordt om dit cassatiemiddel te lezen in samenhang met cassatiemiddel I en cassatiemiddel III. In cassatiemiddel III wordt (ook) uiteengezet waarom [X] belang had bij een deugdelijke reactiemogelijkheid en waarom het Hof daaromtrent ook niet deugdelijk heeft overwogen. Cassatiemiddelen I, II en III grijpen op elkaar in.

Cassatiemiddel III

Ten onrechte heeft Hof Amsterdam in r.o. 7.11 overwogen als volgt:

‘7.11.

Hiermee heeft het Hof het recht geschonden (in het bijzonder ook het motiveringsbeginsel) en/of is sprake van fataal verzuim van vormen gelet op hetgeen hierna in de toelichting wordt opgenomen.

3. Toelichting

3.1.

Het Hof oordeelt dat er geen sprake is van een wezenlijke schending van het verdedigingsbeginsel omdat:

‘Belanghebbende evenmin heeft kunnen concretiseren wat zij dan, vóór het uitreiken van de UTB, nader had willen onderzoeken en waarom dat onderzoek destijds, na het uitreiken van de UTB, niet meer mogelijk was. (…) Onder deze omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet worden geconcludeerd dat sprake is van een wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen van belanghebbende, zodat aan het procedurele gebrek voorbij dient te worden gegaan.’

3.2.

De feitelijke vaststelling dat belanghebbende niet heeft kunnen concretiseren wat zij had kunnen en willen doen voor het uitreiken van de UTB is niet juist. Allereerst zij van belang dat [X] van begin af aan (na ontvangst van het rapport met de bijlagen) zich beklaagd heeft over de tegenstrijdige stukken met betrekking tot het monsteronderzoek. Al heel snel had [X] in de gaten dat niet werd voldaan aan de eisen van de Derudder-uitspraak van HvJ 4 maart 2004, C-290/01). Dat blijkt bijvoorbeeld uit de motivering van het bezwaarschrift van [X] van 17 april 2007 op blz. 2, 3 en 4 (bijlage 2 bij het verweerschrift van de Belastingdienst bij de rechtbank d.d. 14 december 2010) en ook uit het beroepschrift bij het Hof onder 5 en 6 van het beroepschrift 7 oktober 2011, nr. 11/00639, die als bijlage bij het beroepschrift van 11/00640 is gevoegd en onderdeel uitmaakt van de processtukken van 11/00640. Zie onder 1.2. van het beroepschrift en de pleitnotities onder 1.3, 1.4 en 2 (tegenstrijdige schriftelijke stukken omtrent wanneer het onderzoek zou hebben plaatsgevonden, of de aangever voorafgaand wel was geïnformeerd over monsteronderzoek, alsmede ook tegenstrijdige documentatie over waar het onderzoek zou hebben plaatsgevonden alsmede onduidelijkheid over grootte monster). Daarover had [X] graag nader onderzoek willen realiseren. Gelet op het lange tijdsverloop was niet meer te achterhalen, althans de Belastingdienst heeft aan nader onderzoek niet willen meewerken, wat toentertijd precies gebeurd is. Dat (ondeugdelijke) monsteronderzoek van ‘7 oktober 2005’ was voor het controlerapport van 26 februari 2007 cruciaal. Zie onderdeel 10 van het controlerapport, recapitulatie van het onderzoek, nrs. 1, 2 en 8, bijlage 4 verweerschrift Douane van 14 december 2010).

3.3

Daarnaast heeft het Hof niet meegewogen waar [X] ook uitdrukkelijk een beroep op heeft gedaan in het kader van de schending van het verdedigingsbeginsel, zie ondermeer 9.2 van de pleitnota van 13 november 2012, dat door het ontbreken van een deugdelijke monsterneming [X] enorm in de verdedigingsmogelijkheden is geschaad. Dit betreft de monsterneming zelf, maar ook het laboratoriumonderzoek en het niet verrichten van een deugdelijk heronderzoek (zie onderdeel 5, 6 en 7.1 – 7.6 van het beroepschrift 11/00639).

3.4

Daarnaast zij verwezen naar het proces-verbaal van de zitting van 18 januari 2013 in het bijzonder hetgeen de gemachtigde van [X] heeft opgemerkt ter zitting op blz. 5:

‘Belanghebbende beroept zich op het Sopropé-arrest. De elementen waarop het besluit van de Inspecteur is gebaseerd zijn in de loop van de tijd veranderd. Belanghebbende heeft zich om die reden nooit goed kunnen verweren en is zodoende geschaad in zijn belangen. Het was voor belanghebbende niet mogelijk om tegenbewijs te leveren omdat de producten er niet meer waren.’

3.5.

In de pleitnota van 13 november 2012 onder 9.1 en 9.2 is dat ook aangegeven. Uit het Sopropé-arrest (in het bijzonder r.o. 37) blijkt dat het van belang is dat belanghebbende zijn standpunt kenbaar kan hebben gemaakt over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Het oordeel van het Hof dat [X] niet heeft aangevoerd wat zij had willen onderzoeken en wat niet meer mogelijk is, is derhalve in het licht van de stukken van het geding zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onjuist. De nrs. 9.1 en 9.2 van de pleitnota heeft het Hof (bijvoorbeeld) blijkbaar over het hoofd gezien. Het feit dat is aangegeven dat de onderliggende producten er niet meer zijn om te onderzoeken is van wezenlijk belang. Het controlerapport op basis waarvan de UTB is opgelegd d.d. 26 februari 2007 was niet het eindpunt maar het beginpunt van het onderzoek van de Belastingdienst FIOD. Het uitgebreide FIOD-onderzoek (verslag d.d. 28 mei 2008) is eigenlijk de (latere) basis geweest van de onderbouwing van de UTB. Dat blijkt ook uit de motivering van het Hof.

3.6.

Aldus heeft [X] al helemaal niet op voorhand voor het opleggen van de UTB d.d. 7 maart 2007 tijdig en adequaat kunnen reageren op het FIOD-onderzoek d.d. 28 mei 2008 van vele honderden pagina's. Dit klemt temeer nu dat het FIOD-onderzoek uiteindelijk de onderbouwing is geweest van de reeds opgelegde UTB. Op dat aspect van de schending van het verdedigingsbeginsel is het Hof niet op ingegaan. De Belastingdienst heeft de oorspronkelijke onderbouwing van de UTB (via het ondeugdelijke monsteronderzoek d.d. 7 oktober 2005) aangepast op de latere onderbouwing via de uitkomst van een FIOD-onderzoek d.d. 28 mei 2008.

3.7.

Voorts overweegt het Hof in dezelfde rechtsoverweging:

‘Uit de stukken van het geding volgt daarenboven dat belanghebbende ook na het uitreiken van de UTB nog altijd een goed contact heeft met de importeur en dat de importeur haar desgevraagd van informatie en documenten heeft voorzien.’

3.8

Ook deze overweging is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Uit de stukken van het geding in het bijzonder de FIOD-rapportage en de verklaringen van medewerkers van [X] blijkt dat juist [X] juist in het geheel geen contact meer had met de importeur [B]. Alles werd door [X] besproken met de opdrachtgever van [X] te weten [A] B.V. Zie bijvoorbeeld het OPV, blz. 82 V06/01 [DD] en V07/01 [EE] alsmede het OPV, blz. 89 en de daar opgenomen verklaringen (de FIOD-rapportage is als bijlage 5 opgenomen bij het verweerschrift van de Douane d.d. 14 december 2010). Zie ook de vaststelling onder 2.1 van de uitspraak van het Hof. Ook heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd omdat niet valt in te zien waarom deze vaststelling van belang is of sprake is van een wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen voor het opleggen van de UTB.

Cassatiemiddel IV

Schending van het recht (in het bijzonder het vertrouwensbeginsel) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft overwogen in r.o. 7.13 als volgt:

‘7.13

Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur voor de onder 2.5.1 genoemde aangiften aannemelijk gemaakt dat gepelde tarwe van GN-onderverdeling 1104 2911 is ingevoerd. De bij deze aangiften overgelegde facturen vermelden de productnaam ‘Asurelik Bugday’, danwel de Engelstalige aanduiding van Asurelik Bugday: ‘Wheat for Noah's pudding’. Uit de stukken van het geding, waaronder punt 4 en 5 van de brief van de Turkse autoriteiten (2.7.1) en het op verzoek van de FIOD-ECD verrichte laboratoriumonderzoek (2.9.2), volgt dat Asurelik Bugday een product is dat bestaat uit gepelde tarwe. Gelet op de bewoordingen van de in aanmerking komende posten en aantekening 1 op hoofdstuk 10, dient gepelde tarwe met toepassing van de indelingsregels 1 en 6 te worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 1104 2911 (op andere wijze bewerkte granen, gepeld, al dan niet gesneden of gebroken, van tarwe).’

Een en ander zoals hierna toegelicht.

4. Toelichting

4.1.

Op dit punt is het Hof voorbijgegaan aan een verweer van [X] op het vertrouwensbeginsel.

4.2.

In het bewuste definitieve controlerapport van 26 februari 2007 schrijft de Belastingdienst op blz. 3:

‘Van het artikelnummer 50008, met de omschrijving ‘Asurelik Bugday 1/1 (Duru)/Tarwe’ is vastgesteld dat dit harde tarwe betreft, welke moet worden aangegeven onder de goederencode 1001.’

(onderstreping adv.)

alsmede ook in de recapitulatie van het onderzoek (blz. 12):

‘De omschrijving ‘White for noahs pudding’ staat ook op de pakken Asurelik Bugday, waarvan is vastgesteld dat dit harde tarwe is.’

4.3.

In de pleitnota van 13 november 2012 heeft gelet op deze passages in het controlerapport een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel (nrs. 6.1 t/m 6.4) dat deze producten moeten worden ingedeeld als harde tarwe.

4.4.

[X] heeft ook aangegeven op basis van dit rapport dat zij erop vertrouwd heeft dat zij de Asurelik Bugday goederencodes correct heeft aangegeven, te weten onder de code van ‘harde tarwe’ 1001 en niet de 1104. Aan dit verweer is het Hof ten onrechte (zonder motivering) voorbijgegaan.

4.5.

Het oordeel is derhalve rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Een relevant verweer is ‘overgeslagen’.

Cassatiemiddel V

Schending van het recht en/of een fataal verzuim van vormen nu het Hof heeft overwogen in 7.14.2 als volgt:

‘In de facturen welke behoren bij de overige in geding zijnde aangiften worden de ingevoerde goederen aangeduid als ‘shredded wheat’, met aanvankelijk — tot september 2004 — de toevoeging ‘(bulgur)’. De term ‘shredded wheat’ is ook vermeld op andere bij de aangiften overgelegde bescheiden, zoals EUR1-certificaten. Naar 's Hofs oordeel volgt reeds uit deze benaming dat de aangegeven goederenomschrijving en goederencode onjuist zijn. Het ‘shredden’ (versnipperen) van tarwe is een bewerking die in de weg staat aan indeling onder post 1001. Zoals uitdrukkelijk is verwoord in aantekening 1 b) op hoofdstuk 10 van de GN omvat dit hoofdstuk geen bewerkte granen.’

5. Toelichting

5.1.

Van de 46 aangiften opgenomen onder 2.5.2 van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam zijn in 42 aangiften de ingevoerde goederen aangeduid als ‘shredded wheat’ volgens de factuur en het EUR1 -certificaat.

5.2.

Het standpunt zoals geformuleerd in r.o. 7.14.2 is nimmer ingenomen door de Inspecteur. Het Hof kwam hier zelf mee op de zitting. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 18 januari 2013.

5.3.

[X] heeft altijd aangegeven o.a. onder 4.1 van de pleitnota d.d. 13 november 2011 dat op de officiële documenten van de Turkse douane staat dat sprake is van ‘shredded wheat’ en dat de aangiften onder de goederencode 1001 alleen al om die reden juist zijn geweest. Niet weersproken is door de Belastingdienst gedurende de gehele procedure dat ‘shredded wheat’ op zichzelf goederencode 1001 kan hebben.

5.4.

Met het oordeel in r.o. 7.14.2 dat shredded wheat nimmer harde tarwe kan betreffen is het Hof derhalve buiten de rechtsstrijd getreden, nu de Belastingdienst dit standpunt juist niet inneemt. Dat gegeven noopt reeds tot vernietiging.

Cassatiemiddel VI

Ten onrechte strijd met recht (waaronder communautaire verdedigingsbeginsel) en/of fataal verzuim van vormen heeft het Hof in r.o. 7.14.2, 7.14.3 en 7.15 overwogen als volgt:

‘7.14.2

In de facturen welke behoren bij de overige in geding zijnde aangiften worden de ingevoerde goederen aangeduid als ‘shredded wheat’, met aanvankelijk — tot september 2004 — de toevoeging ‘(bulgur)’. De term ‘shredded wheat’ is ook vermeld op andere bij de aangiften overgelegde bescheiden, zoals EUR1-certificaten. Naar 's Hofs oordeel volgt reeds uit deze benaming dat de aangegeven goederenomschrijving en goederencode onjuist zijn. Het ‘shredden’ (versnipperen) van tarwe is een bewerking die in de weg staat aan indeling onder post 1001. Zoals uitdrukkelijk is verwoord in aantekening 1 b) op hoofdstuk 10 van de GN omvat dit hoofdstuk geen bewerkte granen.

7.14.3

De inspecteur heeft per aangifte bewijsstukken overgelegd, ter onderbouwing van zijn stelling dat bulgurtarwe van GN-onderverdeling 1904 3000 is ingevoerd. Het betreft telkens één of meer van de volgende documenten:

—: container-paklijsten (çeki listesi) van de Turkse exporteurs, gericht aan [B] (zie 2.8.3);
—: tellijsten van [M] B.V., waarop handmatig door medewerkers is aangetekend welke goederen zich in een container bevinden (zie 2.8.4);
—: pro forma facturen van exporteur [F], gericht aan importeur [B] (zie 2.8.5);
—: opslagbevestigingen van [N] B.V. (zie 2.8.6);
—: bill's of lading;
—: vrachtbrieven (CMR).

Deze documenten, welke alle melding maken van ‘bulgur’, ‘boulgour’, ‘Pilavlik Bulgur’, ‘Köftelik Bulgur, ‘Cig Köftelik Bulgur’ , etc., kunnen (onder meer) aan de hand van de daarop vermelde containernummers, gewichten en aantal colli, aan de litigieuze aangiften worden gerelateerd. Met deze documenten, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft de inspecteur naar 's Hofs oordeel voor alle aangiften overtuigend bewijs geleverd dat de aangegeven goederencode en goederenomschrijving onjuist zijn en dat in werkelijkheid ‘bulgurtarwe’ van GN-onderverdeling 1904 3000 is ingevoerd, wat er verder ook zij van het onder 2.2 genoemde monsteronderzoek.

7.15

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat een correctie van de tariefindeling slechts mogelijk is indien de desbetreffende zendingen zijn bemonsterd. Hierbij is van belang dat geen sprake is van landbouwproducten in bulk. De ingevoerde producten zijn industriële landbouwproducten in kleinhandelsverpakking, voorzien van een productnaam en een merknaam. Geen regel in het recht, verzet zich er in een dergelijke situatie tegen dat de inspecteur met behulp van handelsbescheiden, als genoemd onder 7.14 tot en met 7.14.3 aannemelijk maakt wat de aard van ingevoerde producten is. Daarbij zij benadrukt dat de FIOD-ECD de inhoud van genoemde kleinhandelsverpakkingen heeft doen onderzoeken, waarbij is vastgesteld dat de tariefstechnische kwalificatie van de inhoud van de verpakkingen overeenstemt met de handelstechnische kwalificatie (2.9.1). Het door belanghebbende overgelegde analyserapport van [CC] B.V., betreffende een analyse van een zak Köftelik Bulgur, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat uit genoemd rapport niet blijkt of door genoemd laboratorium is onderzocht of het product al dan niet een warmtebehandeling heeft ondergaan.’

Deze rechtsoverwegingen zijn onjuist, zoals hierna zal blijken uit de toelichting.

6. Toelichting

6.1.

Het Hof heeft volgens [X] terecht bij de inspecteur de bewijslast gelegd dat sprake is van bulgur tarwe als bedoeld in tariefpost 1904 3000.

6.2.

In eerste instantie wilde de inspecteur bij de totstandkoming van de UTB in maart 2007 dat bewijs leveren via een gebrekkig monsteronderzoek uit oktober 2005 en extrapolatie. Op dit punt kan de inspecteur niet in het bewijs slagen (zie ook nrs. 5.3 en 5.4 van het beroepschrift in hoger beroep d.d. 7 oktober 2011); het Hof laat in het midden wat het Hof vindt van dit monsteronderzoek in de gewraakte uitspraak.

6.3.

Wel acht het Hof de inspecteur geslaagd in het bewijs door middel van ‘papieren’ die in het later afgeronde FIOD-onderzoek naar voren kwamen voornamelijk afkomstig uit de administratie van de importeur [B]. [X] heeft zich verweerd tegen het opleggen van een UTB (€ 855.000) in maart 2007 louter op basis van één gebrekkige monsterneming van 7 oktober 2005 en het vervolgens veel later in mei 2008 nader onderbouwen van de UTB op basis van de verkoopfacturen en andere bescheiden van [B] die zij niet kent noch kende. Zie ook 1.3, 9.1 en 9.2 van de pleitnota van 13 november 2012 alsmede het beroepschrift van 7 oktober 2011 onder nr. 5. Aangezien op de verkoopfacturen van [B] de terminologie ‘bulgur’ stond vermeld heeft de Belastingdienst aangenomen naar aanleiding van het FIOD-onderzoek dat er sprake is geweest van bulgur in de zin van goederencode 1904 3000.

6.4.

Geen van de door [X] aangegeven zendingen op basis waarvan de UTB is opgelegd zijn daadwerkelijk onderzocht in het laboratorium (behalve de ene gebrekkige monsterneming van 7 oktober 2005). Zie bijvoorbeeld nr. 1.3 van de pleitnota van 13 november 2013 bij het Hof:

‘De onderliggende goederen zelf heeft de Douane niet onderzocht; dat is niet in geschil.’

6.5.

De UTB is opgelegd en gehandhaafd op basis van een papieren werkelijkheid. [X] vindt dat dit niet kan. Dit klemt temeer nu bij een deugdelijke monsteropneming en onderzoek aan dat monster in oktober 2005 het tegendeel wel eens gebleken zou kunnen zijn. [X] is derhalve ook door de gang van zaken — in strijd met het communautair verdedigingsbeginsel — zwaar benadeeld. [X] wil graag getoetst zien door uw Raad of een UTB kan worden opgelegd (€ 855.000) — waarbij de monsteropneming ‘mislukt’ is en er geen enkele deugdelijke monsterneming van de ingevoerde producten heeft plaatsgevonden — en de facto alleen op basis van verkoopfacturen van de importeur een UTB is opgelegd. Dit in combinatie met het gegeven dat [X] door de ondeugdelijke gang van zaken bij de monsteropneming van oktober 2005 geblokkeerd is in de mogelijkheden om via een monster het tegendeel te bewijzen. [X] acht het dan ook in strijd met de responsieplicht en met het motiveringsbeginsel dat het Hof in r.o. 7.14 nalaat zich uit te spreken over de deugdelijkheid van het monsteronderzoek en hetgeen dat monsteronderzoek betekent voor de verdedigingsmogelijkheden van [X].

6.6.

Weliswaar overweegt het Hof in r.o. 7.15 dat er een (later) onderzoek van de FIOD is geweest. Echter dat onderzoek betreft andere producten die [X] niet heeft ingevoerd. Het onderzoek vond immers drie jaar na dato plaats in januari 2008. Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) is niet duidelijk waarom die resultaten van andere producten 3 jaar later relevant zijn. Dit klemt temeer nu [X] er ook op heeft gewezen dat uit de resultaten van het laboratoriumonderzoek niet valt af te leiden dat goederencode 1904 3000 van toepassing is. Zie ook het beroepschrift van 7 oktober 2011 onder 6.6 en 6.7 alsmede 7 bij het beroepschrift van 11/00639 die als bijlage is bijgevoegd bij het beroepschrift van 11/00640, en over en weer gelden als processtukken in de procedures. Zie ook de pleitnotities van 13 november 2012 onder 3.

6.7.

[X] vindt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd omdat het bewijs van de correctie van de tariefindeling niet louter kan worden geleverd door de benaming op de verkoopfacturen van [B]. Dit klemt temeer nu [X] ook heeft aangegeven dat op de facturen een ‘populaire productnaam’ wordt vermeld die niet hoeft te corresponderen met hetgeen volgens de ingewikkelde maatstaven van de tariefsindeling daadwerkelijk geleverd is (zie 9.2 van de pleitnota van 13 november 2012).

6.8.

Ten onrechte heeft het Hof overwogen onder 7.13 en 7.14.3 alsmede 7.15 dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat er bulgurtarwe is ingevoerd die onder GN-onderverdeling 1904 3000 is ingevoerd. Daarbij heeft het Hof voorts in het midden gelaten dat in strijd met het communautaire verdedigingsbeginsel [X] benadeeld is door het mislukken van de monsteropneming van oktober 2005, waaruit het tegendeel volgens [X] zou moeten blijken.

Cassatiemiddel VII

Schending van het recht en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof heeft overwogen in r.o. 7.17 als volgt:

‘7.17

Evenmin volgt het Hof belanghebbende in haar stelling dat de term ‘bulgur’ een verzamelnaam is ‘voor alles wat met tarwe te maken heeft’, nu deze stelling enkel steun vindt in de verklaringen van medewerkers van [B] tegenover de FIOD-ECD, toen deze als verdachten in het strafrechtelijk onderzoek werden gehoord. Blijkens de stukken van het geding is ‘bulgur’ een tarweproduct dat via een specifieke productiemethode wordt vervaardigd en wordt dit product in de handel wél onderscheiden van andere tarweproducten, zoals bijvoorbeeld het meergenoemde product Aşurelik Bugday (Wheat for Noah's pudding).’

Zulks op basis van hetgeen hierna onder de toelichting naar voren wordt gebracht.

7. Toelichting

7.1.

Volgens vaste rechtspraak leidt het zonder nadere motivering passeren van een relevant bewijsaanbod tot cassatie.

7.2.

Het Hof heeft belanghebbende in haar stelling dat de term bulgur een verzamelnaam is van alles wat met tarwe te maken heeft niet gevolgd. Deze stelling, aldus het Hof, zou enkel steun vinden in de verklaringen van medewerkers van [B] tegenover de FIOD toen deze als verdachte in een strafrechtelijke onderzoek werden gehoord. Evenwel heeft het Hof in r.o. 7.17 ten onrechte een relevant bewijsaanbod van belanghebbende over het hoofd gezien.

7.3.

Onder punt 5 van het beroepschrift van 7 oktober 2011 heeft [X] het volgende aangegeven:

‘De terminologie ‘Bulgur’ is te vergelijken met de verzamelnaam zuivel. (….) Aangeboden wordt te bewijzen desnoods via een verklaring van een deskundige dat de term ‘bulgur’ een dergelijke ‘verzamelnaam’ is in de markt, die ook ‘harde tarwe, andere dan zaaigoed’ dekt.’

7.4.

Ten onrechte heeft het Hof dit bewijsaanbod van [X] zonder motivering gepasseerd door zo te oordelen in r.o. 7.17. Aldus dient de uitspraak van het Hof vernietigd te worden.

Cassatiemiddel VIII

Ten onrechte (strijd met recht en/of fataal verzuim van vormen) heeft het Hof onder 7.16 overwogen:

‘7.16.

Het Hof verwerpt evenzeer de stelling van belanghebbende dat uit de onder 2.7.1 aangehaalde brief van de Turkse autoriteiten volgt dat aan [Importeur A] geen bulgurtarwe is geleverd door de onder 2.8 genoemde leveranciers. In punt 6 van genoemde brief wordt enkel verklaard dat de uitvoer van bulgur door deze leveranciers naar [Importeur A] niet via het douanekantoor Ankara heeft plaatsgevonden. Zulks blijkt duidelijk uit de Franstalige versie van deze brief, zoals aangehaald onder 2.7.2.’

Zulks op basis van de toelichting zoals hierna opgenomen.

8. Toelichting

8.1.

Deze feitenvaststelling (beperking reikwijdte brief Turkse Ministerie van Financiën tot invoer via Ankara) is onbegrijpelijk.

8.2.

Allereerst zij geconstateerd dat de desbetreffende brief (opgenomen als AH/47c in het procesdossier) verzonden is door het Turkse Ministerie van Financiën. Het betreft derhalve een brief die het ‘gehele land’ dekt en niet alleen ‘Ankara’.

8.3.

Deze rechtsoverweging is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het Hof blijkbaar ook niet de gehele brief van het Ministerie van Financiën in Ankara in Turkije gelezen heeft. In nr. 12 is o.a. opgenomen:

‘De goederen op basis van volle tarwe geexporteerd door de firma ‘[E]’ met als bestemming het Nederlandse bedrijf ‘[B] B.V.’ worden ingedeeld onder tariefpost nr. 1104 29110000.’

8.4.

Verder is in nr. 4 opgenomen (eveneens zonder een beperking tot het douanekantoor Ankara):

‘Dat het bij de volle tarwe die door de firma ‘[E]’ geexporteerd is naar het Nederlandse bedrijf ‘[B] B.V.’ om gepelde tarwe gaat die gedroogd is na vochtig te zijn gemaakt.’

8.5.

Uit deze citaten van de Turkse autoriteiten blijkt dat er geen bulgur in de zin van GN-code 1904 3000 is uitgevoerd.

8.6.

Met dit onderdeel van de verklaring van het Turkse Ministerie van Financiën op basis van het ‘Turkse onderzoek’ heeft het Hof ten onrechte in r.o. 7.16 niets gedaan. Het verzoek van de Nederlandse douane aan Turkije is opgenomen in het dossier als nr. AH/47a in het FIOD-dossier. Daarin is gevraagd aan de Turkse autoriteiten om te onderzoeken onder welke post de desbetreffende goederen volgens de Turkse autoriteiten na onderzoek bij de producenten zouden moeten worden ingedeeld. Het verzoek is zeer uitgebreid.

8.7

Dit verzoek dat gericht is aan de bevoegde douaneautoriteiten in Turkije (en niet alleen douanekantoor Ankara) heeft betrekking op alle mogelijke uitvoer van ‘tarweproducten’ door de firma [E] aan [B]. Het antwoord van het Ministerie van Financiën in Turkije (gevestigd te Ankara, hoofdstad Turkije) betreft dan ook — mede gelet op deze op heel Turkije gerichte vraagstelling — niet alleen het douanekantoor Ankara.

8.8.

Een en ander blijkt ook wel uit het opschrift van de Franse brief (AH/47a) en de Nederlandse vertaling daarvan. De brief is afkomstig van:

‘REPUBLIQUE TURQUE

PREMIER MINISTERE

SOUS-SECRETARIAT D'ETAT AUX DOUANES

Direction Géneral de l'UE et des Relations Extérieures’

8.9.

Uiteraard is dit ministerie gevestigd in Ankara. Dat is de hoofdstad van Turkije. Ook uit de Nederlandse tekst-vertaling blijkt het volgende:

‘Republiek Turkije

Kabinet van de Minister President

Onder Staatssecretaris Douane

Algemene directie EU en buitenlandse betrekkingen’

Zie gedingstuk AH/47e.

8.10.

Door het Hof wordt louter opgenomen in de motivering nr. 5 van de brief van de Turkse autoriteiten in plaats van ook op andere onderdelen waaronder nr. 4 en nr. 12. De beoordeling van het Hof is derhalve zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

8.11.

Onder nr. 8.3 en 8.4 van de motivering van het beroepschrift van 7 oktober 2011 (11/00640) is uiteengezet dat de lezing van de rechtbank van hetgeen de Turkse autoriteiten hebben verklaard onjuist is omdat het Turkse Ministerie van Financiën ‘Ankara’ namens het gehele land Turkije verklaart. Die verklaring dekt ook alle export via alle havens in Turkije. Ankara — zo is in de motivering van het beroep betoogd — ligt in het midden van Turkije en van daaruit zal geen enkele export per boot (kunnen) hebben plaatsgevonden van welke tarwe dan ook. Ook is in het beroepschrift in hoger beroep 11/00639 onder 7 hier uitgebreid op ingegaan. Alleen al daarom is die uitlegging onbegrijpelijk en onjuist. Het Hof gaat op de stelling van [X] helemaal niet in en dat maakt het oordeel daarmee onbegrijpelijk.

8.12.

De conclusie die het Hof trekt uit de Franse vertaling is derhalve onbegrijpelijk. Uit het overgelegde verzoek van de Nederlandse douane aan de Turkse douane blijkt ook dat de vragen betrekking hebben op alle ‘tarwe’-exporten vanuit Turkije van [E] naar naar [B], maakt niet uit van welk kantoor. Alleen in nr. 5 van de verklaring van de Franse versie van het Turkse Ministerie van Financiën lijkt een beperking te worden aangebracht door het douanekantoor Ankara, doch in de overige passages komt die beperking in het geheel niet voor. Er wordt in het verzoek aan Nederlandse zijde ook geen specifiek douanekantoor genoemd. De lezing die het Hof dan ook geeft aan de brief van het Turkse Ministerie van Financiën — die volgens het Hof volledig beperkt zou zijn tot de bevindingen van het douanekantoor Ankara — is dan ook zonder nadere toelichting volkomen onbegrijpelijk. Ook dit aspect noopt tot een vernietiging van de uitspraak van het Hof.

8.13.

Daarbij zij tot slot ook nog het volgende opgemerkt. Als de Nederlandse belastingautoriteiten het onderzoek van de Turkse autoriteiten op verzoek van de Nederlandse autoriteiten o.a. bij de Turkse producenten toch volkomen naast zich neerleggen indien dat voor de beoordeling van de onderliggende UTB niet gunstig is, waarom wordt een dergelijk verzoek tot wederzijdse bijstand dan gericht aan het Turkse Ministerie van Financiën? Als het onderzoek volgens de Nederlandse autoriteiten onvolledig is, waarom heeft men dat dan niet richting de Turkse autoriteiten geuit?

Cassatiemiddel IX

Schending van het recht, waaronder art. 220 CDW, en/of een fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft overwogen onder r.o. 7.19.2 als volgt:

‘7.19.2

Gelet op het in de zesde overweging van de considerans van het CDW uitgedrukte doel om de douaneformaliteiten en — controles zoveel mogelijk te beperken, legt het CDW de inspecteur niet de verplichting op om aangiften stelselmatig te verifieren (HvJ 11 september 2011, C-138/10, DP grup, r.o. 37). In overeenstemming hiermee bepaalt artikel 71, tweede lid, van het CDW dat, indien geen verificatie van de douaneaangifte wordt uitgevoerd, de toepassing van het bepaalde in de douaneregeling waaronder de goederen worden geplaatst, plaatsvindt aan de hand van de vermeldingen in die aangifte. De 47 aangiften welke onderwerp vormen van de bestreden UTB zijn alle zonder verificatie afgehandeld, zodat de heffing van douanerechten heeft plaatsgevonden aan de hand van de vermeldingen in de aangiften. Anders dan belanghebbende heeft betoogd kan de omstandigheid dat bij alle aangiften een ambelijke aftekening of afschrijving van het AGRIM-certificaat heeft plaatsgevonden, zonder commentaar op de gehanteerde tariefindeling, niet als een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW worden aangemerkt. Het Hof acht daarbij van belang dat de vermeldingen op de AGRIM-certificaten overeenstemmen met de vermeldingen op de aangiften (harde tarwe), zodat hierin voor de inspecteur geen aanleiding kon worden gevonden om over te gaan tot verificatie van de aangiften.’

Een en ander zoals hierna uiteengezet in de toelichting.

9. Toelichting

9.1.

Allereerst een opmerking vooraf. De cassatiemiddelen IX, X en XI dienen ook in onderlinge samenhang te worden bezien.

9.2.

Onder 4.8 in de pleitnota van 13 november 2012 heeft [X] aangegeven:

‘Bij alle zendingen worden de invoerdocumenten, factuur, EUR1-certificaten en Agrim-certificaten ingeleverd bij de Douane. Alle aangiften zijn voor conform aanvaard en afgestempeld door een Douaneambtenaar. Juist omdat er een Agrim-certificaat bij is moet de aangifte en het certificaat handmatig door de Douaneambtenaar worden afgestempeld.’

9.3.

In r.o. 7.14.1 en 7.14.2 heeft het Hof overwogen dat op de facturen ‘shredded wheat’ stond vermeld. Shredded wheat stond ook op de overlegde EUR 1-certificaten. Vervolgens overweegt het Hof in 7.14.2:

‘Naar 's Hofs oordeel volgt reeds uit deze benaming (shredded wheat, toev. […]) dat de aangegeven goederenomschrijving en goederencode onjuist zijn. Het ‘shredden’ (versnipperen) van tarwe is een bewerking die in de weg staat aan indeling onder post 1001.’

9.4.

[X] is het weliswaar niet met deze in r.o. 7.4.12 geformuleerde visie eens van het Hof, zie cassatiemiddel V. Maar als het wel juist is valt niet in te zien waarom de douaneambtenaar die de AGRIM-certificaten handmatig afstempelde en alle onderliggende stukken krijgt aangereikt (te weten de factuur, EUR 1 certificaten) dit ook niet had moeten opvallen. De AGRIM-certificaten zijn in het geding gebracht door de Belastingdienst als bijlagen bij het FIOD-rapport, bijlage 5 bij het verweerschrift van 17 december 2010 onderdeel D. Het oordeel van het Hof is derhalve innerlijk tegenstrijdig. De overweging van het Hof dat er geen sprake zou zijn van een ‘vergissing’ door de douane wordt daarmee onbegrijpelijk.

9.5.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een indeling onder de juiste tariefpost overweegt het Hof dat evident is door de vermelding van de woorden ‘shredded wheat’ dat het gelijk aan de zijde van de Belastingdienst is. Daar waar echter wordt aangegeven dat de Douaneautoriteiten dan toch echt een fout (en ten minste een ‘vergissing’ als bedoeld in art. 220 CDW) hebben begaan door datzelfde niet op te merken bij de beoordeling van het AGRIM-certificaat in het kader van de invoer in Nederland vindt datzelfde Hof datzelfde gegeven onmiddellijk juist weer niet evident. In dit opzicht geldt derhalve dat óf de ene rechtsoverweging niet klopt, óf de andere. Het oordeel van het Hof is op dit punt innerlijk tegenstrijdig. Dat is een fataal motiveringsgebrek.

9.6.

Daar waar documenten voorts handmatig worden ‘afgestempeld’ blijkt reeds uit die handmatige afdoening van een zekere beoordeling. Ook op dit punt is het oordeel van het Hof derhalve zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Juist bij een handmatige afdoening met een stempel staat immers vast dat er een douanemedewerker is die daadwerkelijk beoordeelt op basis van de stukken. De goedkeuring blijkt uit het gezette stempel.

Cassatiemiddel X

Schending van het recht (o.a. art. 220 CDW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft overwogen onder r.o. 7.20 het volgende:

‘7.20

Zo dit anders mocht zijn, en dus wel sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten, is het Hof van oordeel dat belanghebbende deze vergissing redelijkerwijze had kunnen ontdekken, gelet op de aard van de vergissing, de beroepservaring van belanghebbende en de mate van de door haar betrachte zorgvuldigheid. Het Hof acht daarbij van belang dat de indelingskwestie niet ingewikkeld is, dat belanghebbende een professionele aangever is en dat zij — zelfs indien zij de goederen niet zou hebben bekeken — reeds aan de hand van de goederenomschrijving op de haar ter beschikking gestelde handelsbescheiden (‘shredded wheat’, danwel ‘boulgour’) had moeten onderkennen dat de door haar opgegeven goederenomschrijving (‘harde tarwe’) en goederencode (1001 1000) niet juist konden zijn. Het Hof verwijst ter zake naar hetgeen omtrent de tariefindeling reeds is opgemerkt onder 7.14.1 en 7.14.2.’

Een en ander zoals in de toelichting uiteengezet.

10. Toelichting

10.1.

Het Hof heeft een verkeerde maatstaf aangelegd bij de beoordeling althans in de uitwerking van de door het Hof aangelegde criteria. Het Hof oordeelt dat de indelingskwestie niet ingewikkeld is. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan [X] het Hof op dit punt niet volgen. Zonder nader onderzoek via een beoordeling door een laboratorium is immers niet vast te stellen welk goed er precies is ingevoerd. Op het blote oog is het in ieder geval niet te zien.

10.2.

Uit het eigen rapport van de Belastingdienst van 27 februari 2007 blijkt ook al dat de indeling niet eenvoudig is. Na een uitgebreid controleonderzoek van de douane vindt de douane dat de Asurelik Bugday dient te worden ingedeeld in goederencode 1001 als zijnde harde tarwe. Bij het verweerschrift een jaar later moet het dan toch weer goederencode 1104 zijn. De toepassing van tariefcode 1904 3000 is al helemaal niet eenvoudig. In 6.6 van het beroepschrift van 7 oktober 2011 00/00640 en 7 van 00/00639 blijkt dat het moet gaan om bulgurtarwe in de vorm van bewerkte graankorrels verkregen door koken van harde tarwekorrels die daarna worden gedroogd, gedopt en vervolgens fijngestampt of gemalen en tenslotte gezeefd in twee groottes voor het verkrijgen van de zogenaamde bulgurtarwe van grote en kleine afmetingen.

10.3.

Zonder nader deugdelijk laboratoriumonderzoek is aan de buitenkant helemaal niet vast te stellen of sprake is van bulgurtarwe.

10.4.

Cracked wheat en bulgur wordt regelmatig met elkaar verward (zie bijlage II bij de nadere reactie van 9 januari 2013). Het ene is gekookt, het andere niet.

10.5.

Daarnaast heeft [X] wel degelijk de nodige zorgvuldigheid betracht. [X] heeft ook nog navraag gedaan bij [A] haar opdrachtgever, over de producten. Daardoor heeft zij wel degelijk de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. Althans zonder nadere toelichting die ontbreekt waarom dat niet zo is. Zie ook 5.5 van het beroepschrift van 7 oktober 2011. Daarbij heeft het Hof niet meegenomen dat [X] ook uit is gegaan van en af is gegaan op het AGRIM-certificaat van het Hoofdproductschap Akkerbouw, waarop de GN-code 1001 eveneens is vermeld.

10.6.

Ook hier is weer sprake van een ‘innerlijke tegenstrijdigheid’ bij de beoordeling door het Hof. Plotseling wordt hier door het Hof bij de beoordeling van de van [X] te verwachten zorgvuldigheid weer naar voren gebracht dat volgens het Hof uit de benaming ‘shredded wheat’ door [X] toch onmiddellijk had moeten worden opgemerkt dat sprake is van een onjuiste tariefsindeling. Opvallend is dat in r.o. 7.20 door het Hof dan plotseling weer een andere maatstaf wordt gehanteerd in relatie tot [X] dan de maatstaf die gehanteerd wordt in relatie tot de Douane zelf.

10.7.

In ieder geval meent [X] dat zij door nader te informeren bij haar opdrachtgever [A] B.V. de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. Niet behoeft derhalve van [X] te worden verwacht dat [X] bijvoorbeeld zelf een laboratoriumonderzoek verricht. Daar waar een laboratoriumonderzoek nodig is om de status van een bepaald goed te kunnen bepalen is ook geen sprake van een ‘vergissing, welke [X] redelijkerwijs had kunnen ontdekken’.

Cassatiemiddel XI

Schending van het recht (o.a. art. 220 CDW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft overwogen onder r.o. 7.21 het volgende:

‘Evenmin is voldaan aan de derde voorwaarde voor het afzien van navordering op de voet van artikel 220, lid 2, onder b. Door in haar aangiften ‘harde tarwe’ te vermelden en facturen over te leggen met de vermelding ‘shredded wheat’, zonder melding te maken van de warmtebehandeling welke het product heeft ondergaan, heeft belanghebbende niet alle feitelijk juiste gegevens overgelegd die de inspecteur nodig heeft om de goederen correct te kunnen indelen.’

Een en ander zoals uiteengezet in de toelichting.

11. Toelichting

11.1.

Het Hof oordeelt dat belanghebbende door in haar aangifte harde tarwe te vermelden en facturen te overleggen met de term ‘shredded wheat’ zonder melding te maken van de warmtebehandeling welke producten heeft ondergaan belanghebbende niet alle feitelijk juiste gegevens heeft overgelegd. [X] heeft bij de aangifte overgelegd de factuur, de EUR 1-certificaat en de AGRIM-certificaten die zij heeft ontvangen van haar opdrachtgever. Wat had [X] anders moeten en kunnen overleggen? Hoe kan [X] worden verweten dat zij geen melding heeft gemaakt van de warmtebehandeling die de producten zouden hebben ondergaan, als [X] daarvan niet op de hoogte is? Zoals het Hof art. 220 CDW uitlegt, kan men er nooit aan voldoen. Die uitleg is dan ook rechtens onjuist.

11.2.

Hiermee heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd van de ‘derde voorwaarde van art. 220, lid 2, onderdeel b, CDW’, althans is r.o. 7.21 ondeugdelijk gemotiveerd, nu een nadere toelichting ontbreekt.

11.3.

Door de documenten te overleggen als hiervoor vermeld is [X] richting de Belastingdienst volledig transparant geweest. De Belastingdienst heeft op basis van die documenten ook een eigen beoordeling kunnen maken.

11.4.

Dat de goederen een warmtebehandeling hebben ondergaan wordt door [X] ook betwist. Immers, de goederen die zij heeft aangegeven zijn nimmer onderzocht in het laboratorium. Het onderzoek dat heeft plaatsgevonden van 7 oktober 2005 is gebrekkig want bijvoorbeeld niet valt uit te sluiten dat de goederen die [X] heeft ingevoerd niet zijn onderzocht doch andere goederen. Het Hof laat dat onderzoek ook in het midden in r.o. 7.14.3.

Cassatiemiddel XII

Schending van het recht, het Hof heeft ook overwogen dat de Inspecteur niet heeft gehandeld in strijd met het fair playbeginsel en het communautair evenredigheidsbeginsel en/of fataal verzuim van vormen. Ten onrechte heeft het Hof onder 7.27 overwogen als volgt:

‘7.27

Belanghebbende heeft ter zitting betoogd dat, nu de inspecteur reeds in 2004 op de hoogte was van mogelijk onjuiste goederencodes bij de invoer van bulgur, het op zijn weg had gelegen om een waarschuwing te zenden aan alle aangevers. Deze verplichting zou, naar belanghebbende stelt, voortvloeien uit het fair playbeginsel en het communautaire evenredigheidsbeginsel. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Zoals het HvJ in punt 29 t/m 36 van zijn arrest van 7 september 1999, C-61/98, De Haan Beheer B.V., heeft gepreciseerd bestaat er geen enkele verplichting voor de inspecteur om een aangever in te lichten over een mogelijke fraude, nog daargelaten dat de bij de inspecteur bekende fraude een groothandel in [T] betrof en niet importeur [B] te [Q]’

12. Toelichting

12.1.

[X] is douane expediteur. [X] is niet de importeur. Een douane expediteur verdient op basis van vaste rechtspraak ‘extra bescherming’ door de Belastingdienst. Naar aanleiding van het FIOD-onderzoek is [X] dan ook niet vervolgd en aldus vrijgepleit.

12.2.

In r.o. 7.27 wordt door het Hof het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake De Haan verkeerd uitgelegd. In dat arrest is immers overwogen dat enerzijds de Belastingdienst geen verplichting heeft om een aangever in te lichten over een mogelijke fraude ten einde die later te kunnen opsporen, doch dat dan anderzijds wel een tegemoetkoming moet worden gemaakt naar (bijvoorbeeld) de douane expediteur die daarvan financieel de dupe zou worden. Zie r.o. 52 van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie. Het onderzoeksbelang weegt dan zwaarder dan het belang om onmiddellijk via kenbaar gemaakt nader onderzoek bij individuele invoeraangiftes ‘op de rem te staan’. In r.o. 7.27 is dan ook door het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd en is de douane expediteur [X] onvoldoende beschermd.

12.3.

Volgens [X] blijkt uit het dossier dat reeds in 2004 er sprake was van ‘gegronde twijfel’ bij de invoer van bulgur bij bepaalde producenten/leveranciers uit Turkije bij de Nederlandse Douaneautoriteiten, die ook in zijn geval ‘spelen’. [X] meent primair dat men dan die ‘gegronde twijfel’ kenbaar moet maken, zodat ook de douane expediteur te goeder trouw zoals [X] daarmee rekening kan houden. Als men dat in het onderzoeksbelang niet doet, dan dient men later bij de vaststelling van de UTB de douane expediteur financieel tegemoet te komen. Zie r.o. 52 van het De Haanarrest.

12.4.

Immers, uit het procesdossier blijkt dat de douane expediteur [X], die te goeder trouw was, failliet kan gaan op basis van deze affaire, omdat de betrokken overige partijen er inmiddels niet meer zijn c.q. failliet zijn gegaan. [X] had dan ook een zeer zwaarwegend belang indertijd om van die ‘gegronde twijfel’ bij ‘Turkse bulgur’ door de Nederlandse Douaneautoriteiten op de hoogte te worden gesteld, althans in ieder geval bij iedere invoer onmiddellijk bericht te krijgen dat men een en ander nader wilde onderzoeken.

12.5.

Thans is sprake geweest van een situatie waarin men in het belang van het strafrechtelijk onderzoek meermalen aangiftes geaccepteerd heeft om daar later alsnog op terug te komen. Dat is in strijd volgens [X] met het fair play beginsel en ook met het communautair evenredigheidsbeginsel.

12.6.

In ieder geval is echter deze rechtsoverweging 7.27 van het Hof zonder nadere toelichting onjuist c.q. is daarin een onjuiste maatstaf gehanteerd.

12.7.

Daarnaast is het Hof in het kader van het fair playbeginsel/zorgvuldigheidsbeginsel helemaal niet ingegaan op het betoog van [X] dat de Belastingdienst in strijd met het fair playbeginsel/zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door [X] in februari 2006 een UTB groot € 12.089 op te leggen (op basis van een achteraf gebleken onjuiste monsterneming) maar niet aan te geven dat zulks de opmaat zou zijn van een UTB groot € 855.000. [X] heeft onder 4.6 van het beroepschrift 11/00639 betoogd dat het niet nader informeren van [X] in strijd is met het fair playbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel. Het Hof is daarop niet ingegaan.

13. Cassatiemiddel XIII

13.1.

[X] heeft in eerste aanleg geklaagd over de termijnen die niet in acht zijn genomen, zie het beroepschrift bij de rechtbank van 6 oktober 2010 onder het kopje ‘Termijnen’. In het bijzonder heeft [X] zich beklaagd over de bezwaarfase die meer dan 3 jaar heeft geduurd. Het Hof heeft zich hierover niet meer uitgelaten, terwijl in hoger beroep is aangegeven dat dan ook de argumenten in eerste aanleg hadden moeten worden meegenomen. Zie 1.1 van het beroepschrift. Een en ander is in strijd met de wettelijke regelingen aldus [X] (Awb, maar ook art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Ook daardoor is [X] in de verdediging geschaad.

14. Slot

14.1.

Verzocht wordt de uitspraak van het Hof en de uitspraak op bezwaar en de UTB te vernietigen en de Belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.

Met verschuldigde hoogachting,

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 30‑10‑2015

Uit bijlage 1 bij het verweerschrift van de Belastingdienst in eerste aanleg (alsmede bijlage D bij het beroepschrift in eerste aanleg) is overgelegd de UTB zoals door [X] ontvangen. Uit de faxrand blijkt dat deze op 7 maart 2007 door [X PLAATS] is doorgestuurd naar [X PLAATS]