HR, 13-11-2015, nr. 14/05684

HR, 13-11-2015, nr. 14/05684

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 13‑11‑2015

Edelhoogachtbaar College,

Namens [X] te [Z] motiveer ik het beroep in cassatie nader als volgt. De middelen dienen ieder afzonderlijk doch ook in onderlinge samenhang te worden bezien.

Cassatiemiddel I

Ten onrechte heeft het Hof Den Haag overwogen in r.o. 7.1 en 7.3.2 als volgt:

‘7.1.

De stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd leiden het Hof tot het oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof merkt dienaangaande op dat hij de Inspecteur — ook zonder toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast voor belanghebbende — geslaagd de juistheid van de bij de uitspraken van de rechtbank verminderde hoogte van de correcties en de daaruit voortvloeiende navorderingsaanslagen en verliesbeschikking aannemelijk te maken. De door de rechtbank in dezen betrachte kosten van dertig percent acht het Hof afdoende gemotiveerd en op zich niet onredelijk.

(…)

7.3.2.

Het Hof heeft de getuigenverklaring gewogen en is tot het oordeel gekomen dat belanghebbende niet geslaagd is in het bewijs dat ten onrechte de omzet tot een te hoog bedrag in aanmerking is genomen noch dat er gronden zijn om de daarmee direct samenhangende kosten op een hoger bedrag te stellen dan de rechtbank heeft gedaan.’

Een en ander is in strijd met het recht en/of er is sprake van een fataal verzuim van vormen, zoals hierna zal worden toegelicht.

1. Toelichting

1.1.

De gewraakte zinsneden geven er geen blijk van dat het Hof inhoudelijk en daadwerkelijk heeft beoordeeld of er in de procedure van het Hof nieuwe feiten naar voren zijn gebracht die de rechtbank niet meegenomen heeft en ook niet heeft kunnen meenemen bij de eerdere beoordeling terzake de inkomstenbelasting.

1.2.

Een belangrijk geschilpunt in de inkomstenbelasting betreft de gemaakte kosten (vooraftrek) in het bijzonder in verband met de werkzaamheden tegen contante betaling van diverse onderaannemers. Op dit punt zijn door [X] nieuwe onderliggende stukken in het geding gebracht voor het Hof, stukken die de rechtbank niet heeft kunnen beoordelen. Bij de rechtbank waren reeds bekend:

—

begrotingen uitgesplitst per onderaannemer en;

—

de door de Belastingdienst teruggegeven projectadministratie (recapitulatie o.a. in produktie 5 bij pleitnota d.d. 13 april 2012 bij rechtbank).

1.3.

Bij het Hof zijn er vervolgens nog bijgekomen:

—

offertes per leverancier van vier panden (teruggevonden in tas berging), produkties 1 t/m 4 bij motivering Hof;

—

schriftelijke verklaring d.d. 27 februari 2014 van de heer [G] (leverancier die verklaart dat hij contant betaald werd);

—

twee getuigenverklaringen ([A] en [B] die verklaren contant betaald te zijn door [X] voor werkzaamheden aan de panden van [F] B.V.);

—

diverse opleveringslijsten m.b.t. diverse panden, waarop de hiervoor genoemde leveranciers expliciet zijn opgenomen;

—

bewijs met betrekking tot verricht meer- en minderwerk, waarop eveneens de desbetreffende leveranciers worden genoemd.

1.4.

De offertes van de hiervoor genoemde leveranciers komen globaal overeen met de in november 2010 aan de Inspecteur overhandigde gespecificeerde begrotingen.

1.5.

Louter van de getuigenverklaring van [A] en [B] geeft het Hof in r.o. 7.3.2 er blijk van deze te hebben meegewogen bij de beoordeling. Van alle overige nieuwe stukken geeft het Hof er op geen enkele wijze blijk van deze inhoudelijk te hebben meegewogen bij de herbeoordeling van de relevante problematiek in de inkomstenbelasting. Alle nieuwe en oude stukken hadden in onderlinge samenhang moeten zijn herbeoordeeld met het oog op de vraag hoe groot de dividenduitkering was. In het bijzonder uit r.o. 7.3.2. doch ook uit r.o. 7.1 blijkt dat een groot deel van de stukken die nieuw waren in de Hofprocedure (zie de opsomming hiervoor) niet zijn meegewogen; die worden in r.o. 7.1 en 7.3.2 immers niet genoemd.

1.6.

Overigens heeft r.o. 7.1 het ten onrechte ook over een ‘verliesbeschikking’; daarvan was wel in de parallelle vennootschapsbelastingprocedure 2004 t/m 2006 sprake doch niet in de inkomstenbelasting 2004 t/m 2006. Ook hieruit blijkt reeds de te slordige beoordeling door het Hof.

Cassatiemiddel II

In r.o. 7.2 overweegt het Hof Den Haag ten onrechte als volgt:

‘Het Hof merkt in dat verband nog het volgende op. Hoezeer het Hof van oordeel is dat de rechtbank reeds terecht en op goede gronden het beroep van belanghebbende op het zogenoemde verdedigingsbeginsel heeft afgewezen in die zin dat de ten laste van belanghebbende genomen besluiten van de Inspecteur in stand blijven, faalt het beroep op dit Europeesrechtelijk beginsel ook vanwege het feit — belanghebbende betwist dit niet — dat belanghebbende gedurende de periode voorafgaande aan het moment dat de aangevochten besluiten van de Inspecteur zijn genomen, bij voortduring zich bewust schuldig heeft gemaakt aan ernstige belastingfraude. Daarbij dient voorts te worden bedacht dat belanghebbende als geen ander wist en weet wat hij op dit vlak deed en doet en welke de fiscale gevolgen zijn. Verder merkt het Hof op dat de rechtsgang alsdan mede in het licht van de door belanghebbende gestelde schending van het verdedigingsbeginsel overigens is omkleed met voldoende waarborgen voor belanghebbende om op te komen tegen de in de vorm van navorderingsaanslagen genomen belastende besluiten.’

Een en ander is in strijd met het recht (in het bijzonder art. 6 EVRM, het communautair evenredigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel) en/of er is sprake van een fataal verzuim van vormen, zoals hierna in de toelichting zal worden uiteengezet.

2. Toelichting

2.1.

Voor het Hof is in r.o. 7.2 op het punt van het communautaire verdedigingsbeginsel beslissend geweest de perceptie van het Hof dat er sprake is geweest van een ernstige belastingfraude en dat de fiscale eenheid ‘als geen ander wist en weet wat hij op dit vlak deed en doet en welke de fiscale gevolgen zijn’; deze overweging snijdt echter bijvoorbeeld op geen enkel punt hout en is in strijd met het recht. Het is niet zo dat het unierechtelijke verdedigingsbeginsel en waarborgen te ontlenen aan art. 6 EVRM niet meer aan een belastingplichtige toekomen als aan de belastingplichtige (die bovendien werd beboet) ernstige zaken worden verweten. In de bewoordingen van de heer E. Poelmann, TFB nr. 7 (oktober 2014, blz. 2):

‘Het oordeel van Hof Den Haag dat een belanghebbende die ‘zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige omzetbelastingfraude’ geen beroep op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel toekomt, is kort gesteld onhoudbaar.’

2.2.

Weer anders gesteld: gelden de verdedigingsrechten zoals die al decennia lang geformuleerd zijn in het unierecht en art. 6 EVRM plotseling niet als er sprake is van een ernstig strafrechtelijk verwijt? De vraag stellen is de vraag beantwoorden. Op dit punt klopt de desbetreffende overweging van het Hof derhalve niet.

2.3.

Van de zijde van de Belastingdienst is in eerste aanleg naar voren gebracht dat er geen tijd was voor voorafgaand overleg gelet op een verjaringstermijn alsmede het faillissement van de dochtervennootschap [D] B.V. om [X] voorafgaand aan het opleggen van de desbetreffende aanslag in de gelegenheid te stellen haar standpunten vooraf kenbaar te maken op basis van een concept-rapportage. In de bezwaarfase heeft de fiscale eenheid daarvoor echter volgens de Belastingdienst uitgebreid de tijd gehad. Zie r.o. 19 van de uitspraak van de rechtbank.

2.4.

Uit de gedingstukken (bijlage bij beroepschrift rechtbank) blijkt dat de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2004 t/m 2006 zijn alle drie gedagtekend 12 november 2009. Dat betekent dat er voorafgaand aan de aanslagvaststelling tenminste 6 weken zouden zijn geweest voor een deugdelijk overleg voorafgaand aan de aanslagoplegging, nog afgezien van mogelijk (Becon)uitstel van aangifte waaromtrent uit het dossier niets blijkt. Voor de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2005 en 2006 geldt dat er geen enkele reden was voor haast. Die termijnen liepen eerst 31 december 2010 respectievelijk 2011 af. Dat er derhalve niet voldoende tijd zou zijn geweest voor de Belastingdienst voorafgaand aan de aanslagoplegging voor een dergelijk overleg met de belastingplichtige in verband met het verstrijken van de fatale 5-jaarstermijn voor de navorderingsaanslagen, klopt aantoonbaar niet. Verder staat het faillissement van [D] B.V. — die blijkens r.o. 4 van de uitspraak van de rechtbank op 11 april 2007 failliet is verklaard — er niet aan in de weg om in november 2009 nader te overleggen met [X] over de al dan niet juistheid van de beoogde correcties terzake een dividend in de inkomstenbelasting. In de brief van 12 november 2009 van de Belastingdienst (bijlage BN bij verweerschrift procedure rechtbank) worden de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting met boeten nu aangekondigd zonder reactiemogelijkheid; er was geen enkele reden geen reactiemogelijkheid in te bouwen.

2.5.

In de inkomstenbelasting speelt in bezwaar en beroep de discussie over de hoogte van de kosten. Op dit punt is cliënt ernstig benadeeld omdat niet voorafgaand aan de aanslagoplegging nader overleg heeft plaatsgevonden. Na de aanslagoplegging heeft de Belastingdienst de ‘loopgraven betrokken’; cliënt is dan ook door de gang van zaken wel degelijk benadeeld. Die ‘loopgraven’ is de Belastingdienst vervolgens ook niet meer uitgegaan, noch bij de rechtbank, noch bij het Hof, ook toen steeds meer onderliggende stukken tevoorschijn kwamen waaruit bleek van een hoog kostenniveau en er ook steeds meer bewijs kwam van een in deze branche onmogelijk hoog brutowinstpercentage van 70% in de (schatting van de) correctie door de Belastingdienst. De conclusie moet dan ook zijn dat de beoordeling op het punt van de schending van het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel, het gewone evenredigheidsbeginsel en art. 6 EVRM door het Hof niet juist is geweest. De discussie over het in aanmerking te riemen kostenniveau is door de ‘loopgravenoorlog’ voor [X] zeer nadelig beïnvloed.

Cassatiemiddel III

In r.o. 7.4.1 overweegt het Hof Den Haag ten onrechte als volgt:

‘Voorts heeft belanghebbende verzocht een schouw te doen plaatsvinden op de plaatsen bij de onroerende zaken waarbij de in het geschil zijnde ‘zwarte’ werkzaamheden zijn verricht. Het Hof wijst dat verzoek af nu na ommekomst van een periode van tien jaar daarvan in redelijkheid geen bijdrage kan worden verwacht om tot waarheidsvinding te komen. Daarbij heeft het Hof meegewogen dat de getuigen A. de Hilster en J. van de Seijp geen tot slechts geringe wetenschap meer bezitten inzake de onroerende zaken waaraan zij beweerdelijk zwart betaalde werkzaamheden zouden hebben verricht.’

Een en ander is in strijd met het en/of er is sprake van een fataal verzuim van vormen, zoals hierna in de toelichting zal worden uiteengezet.

3. Toelichting

3.1.

Het Hof meent dat een schouw (descente) naar de panden waaraan de werkzaamheden zijn verricht waarvoor aan en door [D] B.V. contant betaald werd niet nuttig meer kan zijn in het kader van de waarheidsvinding nu inmiddels ‘een periode van 10 jaar na de werkzaamheden zou zijn verstreken’. De desbetreffende motivering is niet deugdelijk. Allereerst deugt de motivering niet omdat er geen sprake is van ‘ommekomst van een periode van 10 jaar’ daar waar het geschil in december 2012 bij het Hof aanhangig is gemaakt en betrekking heeft op de jaren 2004 t/m 2006. Veeleer is sprake van 6 tot 8 jaar in plaats van meer dan 10 jaar. Als enigszins voortvarend actie door het Hof was ondernomen, bijvoorbeeld door een schouw reeds in 2013, was sprake van werkzaamheden die 7 à 8 jaar eerder hadden plaatsgevonden. Aan de hand van de offertes (produkties 1 t/m 4 bij motivering Hof), de diverse opleveringslijsten met betrekking tot de diverse panden, het bewijs met betrekking tot verricht minder- en meerwerk en zonodig de verklaring van [G] en de getuigenverklaringen van [A] en [B] had het Hof zich door een schouw een beter beeld kunnen vormen omtrent het kostenniveau, ook na 6 of 7 jaar. Duidelijk had kunnen worden waargenomen de enorme verbouwingen die zijn gerealiseerd, ook te vergelijken met tekeningen en foto's van de ‘basis’. Tijdens de schouw kan men derhalve waarnemen de bij het werk gerealiseerde verbouwingen. Dit ook in combinatie met overige stukken, zoals de gespecificeerde begrotingen en hiervoor reeds genoemde offertes. In algemene zin geldt voorts het ‘prognoseverbod’ bij het passeren van bewijsaanboden; men mag niet een bewijsaanbod passeren, aldus de Hoge Raad (o.a. HR 4 januari 1989, BNB 1989/60) omdat de rechter verwacht dat met het aangebodene het te leveren bewijs toch niet kan worden geleverd. Ook het prognoseverbod is aldus door Hof Den Haag geschonden. Verder blijkt uit het dossier dat de bezwaarfase door toedoen van de Belastingdienst heel lang geduurd heeft en dat de Inspecteur eerst bereid was om Uitspraak op bezwaar te doen nadat de Inspecteur in 2011 in gebreke was gesteld door [X] en er gedreigd werd met een dwangsom. Thans blijkt die vertraging (naast de vertraging bij Hof Den Haag) zich tegen cliënt te keren bij de aanvaardbaarheid van een bewijsaanbod; dit is in strijd met de regels van een goede procesorde en ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het ‘fair play’ beginsel). Aldus had het Hof niet op deze wijze dit bewijsaanbod mogen passeren.

4. Conclusie

4.1.

De uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage dient volgens cliënte vernietigd te worden. Het eerste cassatiemiddel leidt tot een verwijzing naar een ander Gerechtshof teneinde uit te zoeken en te herbeoordelen hetgeen het Hof heeft nagelaten. Het tweede cassatiemiddel leidt tot een vernietiging van de navorderingsaanslagen in verband, met schending van het communautaire verdedigingsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en/of art. 6 EVRM althans een zodanige vermindering als de belastingrechter redelijk acht. Het vierde cassatiemiddel leidt tot een cassatie en een verwijzing.

Hoogachtend,

Uw dw.,

Uitspraak 13‑11‑2015

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting; art. 4:8, 4:12, 8:50, lid 1, en 8:77 Awb; art. 6 EVRM; Unierechtelijk beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. Ingeval een belastingaanslag niet is gegrond op de uitvoering van bepalingen van Unierecht bestaat op grond van art. 4:12, lid 1, Awb voor de Inspecteur onder voorwaarden geen plicht tot het doen horen vooraf, en is het niet mogelijk met vrucht een beroep te doen op het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging noch op art. 6 EVRM. Het staat de bestuursrechter vrij alleen dan een onderzoek ter plaatse in te stellen indien hem dit in het kader van zijn taak zinvol voorkomt. Beslissing over in hoger beroep nieuw bijgebracht bewijs.

Partij(en)

Hoge Raad der Nederlanden

Derde Kamer

Nr. 14/05684

13 november 2015

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 26 september 2014, nrs. BK‑13/00120, BK-13/00121 en BK-13/00122, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage (nrs. AWB 11/9742, AWB 11/9743 en AWB 11/9744) betreffende aan belanghebbende over de jaren 2004, 2005 en 2006 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven boetebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.

Belanghebbende hield in de jaren waarop de onderhavige navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting betrekking hebben (2004, 2005 en 2006) alle aandelen in [C] B.V. (hierna: Beheer BV), welke vennootschap op haar beurt alle aandelen hield in [D] B.V. (hierna: Bouw BV). De ondernemingsactiviteiten van Bouw BV bestonden uit het aannemen van bouwwerken en het (doen) uitvoeren van bouwwerkzaamheden. Bouw BV is op 11 april 2007 failliet verklaard.

2.2.

Bouw BV heeft in de onderhavige jaren werkzaamheden tegen vergoeding verricht voor een derde. Tijdens een door de Belastingdienst in 2007 en 2008 bij die derde verricht boekenonderzoek is geconstateerd dat deze derde voor die werkzaamheden bedragen contant heeft betaald aan belanghebbende. Vervolgens is geconstateerd dat deze bedragen niet in de administratie van Bouw BV zijn verantwoord. Deze bevindingen hebben geleid tot de start in december 2008 van een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD-ECD. Naar aanleiding van de bevindingen van de FIOD-ECD heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat Bouw BV tijdens de onderwerpelijke jaren met de hiervoor bedoelde jegens die derde verrichte werkzaamheden omzet heeft gerealiseerd die zij niet in haar belastingaangiften heeft verantwoord en dat zij de hieruit voortgevloeide winst heeft uitgedeeld aan belanghebbende. De winstuitdelingen heeft belanghebbende niet in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de onderhavige jaren vermeld. Op deze gronden heeft de Inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 12 november 2009 de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd en mededeling gedaan van het opleggen van boetes.

2.3.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door belanghebbende in contanten ontvangen bedragen terecht als omzet van Bouw BV zijn aangemerkt. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat bij de vaststelling van de hoogte van de bij belanghebbende in aanmerking te nemen winstuitdelingen rekening moet worden gehouden met gemaakte kosten ter realisering van die omzet. De Rechtbank heeft de navorderingsaanslagen dienovereenkomstig verminderd.

2.4.

Het Hof heeft, voor zover het de navorderingsaanslagen betreft, de hiervoor in 2.3 omschreven oordelen van de Rechtbank overgenomen. Het Hof heeft de boetes verminderd tot nihil. Anders dan de Rechtbank was het Hof van oordeel dat alle feiten en omstandigheden in samenhang bezien – waaronder ook het onlosmakelijke verband met de door het Hof gelijktijdig behandelde en met deze zaak samenhangende zaken –, een boete van in totaal € 20.000, opgelegd aan Beheer BV, voor alle zaken passend en geboden is en aansluit bij hetgeen belanghebbende en de gelieerde besloten vennootschappen aan strafbare feiten bewezen hebben begaan en aan strafrechtelijke gevolgen (hebben moeten) ondergaan.

3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

3.1.

Middel I richt zich met een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven met betrekking tot de aan de navorderingsaanslagen ten grondslag liggende inkomenscorrecties.

Middel I slaagt. Belanghebbende heeft in hoger beroep ter betwisting van de omvang van de door de Inspecteur in aanmerking genomen bedragen ter zake van de uitdelingen van winst, stukken in het geding gebracht die niet behoorden tot de stukken waarvan de Rechtbank bij haar beoordeling van de zaken kennis heeft genomen. Door in zijn uitspraak geen overweging te wijden aan deze in hoger beroep nieuw bijgebrachte bestrijding van de correcties en zich aan te sluiten bij de gronden die de Rechtbank bezigde voor het oordeel dat de Inspecteur die correcties aannemelijk heeft gemaakt, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.

3.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank op goede gronden het beroep van belanghebbende op het zogenoemde verdedigingsbeginsel heeft afgewezen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur in strijd met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging de navorderingsaanslagen heeft opgelegd, maar dat aan die schending geen gevolgen hoeven te worden verbonden aangezien belanghebbende door de gang van zaken niet is benadeeld. Voorts heeft het Hof ten overvloede geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op het zogenoemde verdedigingsbeginsel faalt op de grond dat belanghebbende gedurende de periode voorafgaande aan het moment waarop de navorderingsaanslagen zijn opgelegd, bij voortduring zich bewust schuldig heeft gemaakt aan ernstige belastingfraude. Middel II richt zich tegen de hiervoor omschreven oordelen van het Hof met het betoog dat de onderhavige navorderingsaanslagen in strijd met het Europeesrechtelijk beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, met het gewone evenredigheidsbeginsel alsmede met artikel 6 EVRM zijn opgelegd, hetgeen ertoe moet leiden dat deze navorderingsaanslagen worden vernietigd.

3.2.2.

Met betrekking tot middel II wordt het volgende vooropgesteld.

Ingevolge artikel 4:8 Awb stelt een bestuursorgaan voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd, naar verwachting bedenkingen zou hebben, die belanghebbende in principe in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot de voorgenomen beschikking. Volgens artikel 4:12, lid 1, Awb kan een bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 Awb achterwege laten bij beschikkingen van financiële aard indien tegen een dergelijke beschikking bezwaar kan worden gemaakt of administratief beroep kan worden ingesteld, en voorts de nadelige gevolgen van die beschikking na bezwaar of administratief beroep tegen die beschikking volledig ongedaan kunnen worden gemaakt.

De onderhavige navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting zijn beschikkingen van financiële aard in de hiervoor bedoelde zin.

3.2.3.

Voor zover middel II onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie betoogt dat de hiervoor in 3.2.1 omschreven oordelen van het Hof in strijd zijn met de binnen het Unierecht geldende verplichting voor een bestuursorgaan om bij het nemen van een bezwarend besluit de rechten van de verdediging te eerbiedigen, kan middel II niet tot cassatie leiden. De onderhavige zaak betreft navorderingsaanslagen die met toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Algemene wet inzake rijksbelastingen zijn opgelegd op de grond dat door een in Nederland gevestigde vennootschap winstuitdelingen zijn gedaan aan een in Nederland woonachtig persoon. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het recht van de Europese Unie is waarop belanghebbenden zich voor de nationale rechter kunnen beroepen wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie vallen (vgl. HvJ 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, ECLI:EU:C:2013:105, BNB 2014/15).

Het opleggen van een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting onder de hiervoor in de eerste alinea bedoelde omstandigheden vormt niet een bezwarend besluit dat is gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan voorschriften van de Europese Unie, zodat het hiervoor bedoelde beginsel in zoverre geen afbreuk kan doen aan de bevoegdheid van de inspecteur om navorderingsaanslagen als de onderhavige op te leggen met toepassing van artikel 4:12, lid 1, Awb.

3.2.4.

Voor zover middel II betoogt dat de hiervoor omschreven oordelen van het Hof in strijd zijn met artikel 6 EVRM kan het middel evenmin tot cassatie leiden, reeds omdat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op geschillen over belastingaanslagen (zie EHRM 12 juli 2001, nr. 44 759/98, Ferrazzini tegen Italië, BNB 2005/222, en onder meer HR 4 maart 2011, nr. 10/01402, ECLI:NL:HR:2011:BP6284, BNB 2011/126).

3.2.5.

Voor zover middel II betoogt dat het evenredigheidsbeginsel aan toepassing van artikel 4:12 Awb in de weg staat, faalt het middel aangezien toetsing van de formele wet aan algemene rechtsbeginselen in strijd is met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet (zie HR 14 april 1989, nr. 13822, NJ 1989, 469).

3.2.6.

Middel II voert ten slotte een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet ernstig is benadeeld door het niet voorafgaand aan de oplegging van de navorderingsaanslagen horen van belanghebbende, en wijst in dit verband erop dat de aan de navorderingsaanslagen ten grondslag liggende inkomenscorrecties alsnog door de rechter zijn verminderd.

Zoals hiervoor in 3.2.2 is overwogen, maakt artikel 4:12, lid 1, Awb het door de inspecteur zonder voorafgaand horen opleggen van een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting mogelijk mits – voor zover hier van belang - de nadelige gevolgen van die beschikking na bezwaar tegen die beschikking volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij het opnemen van deze voorwaarde ervan is uitgegaan dat bij financiële beschikkingen eventuele nadelige gevolgen daarvan in het algemeen kunnen worden voorkomen door uitstel van betaling te verlenen dan wel die gevolgen kunnen worden hersteld door terugbetaling van het betaalde na de beslissing op het bezwaar. De enkele omstandigheid dat een rechter oordeelt dat een navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld, de uitspraak op bezwaar vernietigt en dienovereenkomstig de desbetreffende aanslag vermindert, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is geweest van nadelige gevolgen die niet volledig ongedaan konden worden gemaakt. Middel II faalt ook in zoverre.

3.3.1.

Middel III richt zich tegen de afwijzing door het Hof van het door belanghebbende gedane verzoek om een onderzoek ter plaatse als bedoeld in artikel 8:50, lid 1, Awb in te stellen. Blijkens de stukken van het geding zag dit verzoek op een aantal panden waaraan werkzaamheden als hiervoor in 2.2 vermeld zijn verricht en strekte het verzoek ertoe te bewijzen dat de hiervoor in 2.3 bedoelde kosten hoger zijn dan het bedrag dat het Hof uiteindelijk aannemelijk heeft geacht.

3.3.2.

Artikel 8:50, lid 1, Awb geeft de bestuursrechter de bevoegdheid een onderzoek ter plaatse in te stellen. Het staat hem vrij van die bevoegdheid alleen dan gebruik te maken indien hem dit in het kader van zijn taak zinvol voorkomt.

3.3.3.

Het Hof heeft aan de afwijzing van belanghebbendes verzoek ten grondslag gelegd dat na ommekomst van een periode van tien jaar van het verzochte onderzoek in redelijkheid geen bijdrage kan worden verwacht om tot waarheidsvinding te komen. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het verzochte onderzoek hem niet zinvol voorkomt. Dit oordeel geeft, gelet op het hiervoor in 3.3.2 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel III faalt derhalve.

4. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel

Het middel, dat is gericht tegen de hiervoor in 2.4 omschreven oordelen van het Hof met betrekking tot de boetes, kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (vgl. HR 10 maart 1993, nr. 28911, ECLI:NL:HR:1993:BH8798, BNB 1993/198).

5. Slotsom

Gelet op het hiervoor in 3.1 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

6. Proceskosten

Zowel voor wat betreft het principale cassatieberoep als voor wat betreft het incidentele cassatieberoep zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,

verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent de boetes,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 122, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2940 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015.

Beroepschrift 09‑02‑2015

Den Haag, [- 9 FEB 2015]

Kenmerk: DGB 2015-636

Incidenteel beroepschrift in cassatie (rolnummer 14/05684) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 26 september 2014, nr. 13/00120, 13/00121 en 13/00122, inzake [X] te [Z] betreffende de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2004, 2005 en 2006 (boetebeschikkingen).

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof de boete, ondanks dat sprake is van opzet van belanghebbende vermindert tot op nihil, zulks ten onrechte, althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Op het punt van de boete overweegt de Rechtbank:

‘26.

Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals deze voor de rechtbank zijn komen vast te staan, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aan zijn bewijslast, dat sprake is van opzet, voldaan. Eiser erkent dat H contante betalingen heeft gedaan. Deze contante omzet moet worden toegerekend aan Bouw BV. Naar het oordeel van de rechtbank kon eiser redelijkerwijs niet menen dat die omzet aan hem toekwam. Nu, naar tussen partijen niet in geschal is, eiser het voordeel in eigen zak heeft gestoken, is sprake van een uitdeling van Bouw B V aan eiser. Eiser heeft deze uitdeling niet in zijn aangiften verantwoord. Eiser heeft aldus willens en wetens een te laag belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aangegeven. De rechtbank is van oordeel dat het aan opzet van eiser te wijten dat de voormelde aanslagen te laag zijn vastgesteld. De vergrijpboetes zijn daarmee terecht aan eiser opgelegd. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van listigheid in zoverre is er dan ook geen reden voor het in aanmerking nemen van strafverzwarende omstandigheden. De boetes zijn daarom ten onrechte verhoogd van 50% tot 100%.’

Het Hof volgt de rechtsoverwegingen van de Rechtbank tot aan het oordeel omtrent de strafmaat. Alle feiten en omstandigheden — ook vanwege het onlosmakelijke verband met bovengenoemde tegelijkertijd behandelde zaken — in samenhang beziende komt het Hof tot de conclusie dat een boete van in totaal € 20 000 voor alle zaken (BK-13/00120 t/m BK-13/00126) passend en geboden is en aansluit bij hetgeen belanghebbende en de gelieerde besloten vennootschappen aan strafbare feiten bewezen hebben begaan en aan strafrechtelijke gevolgen (hebben moeten) ondergaan. Daarbij heeft het Hof tevens meegewogen dat de boetebeschikking inzake de naheffingsaanslag in de omzetbelasting reeds door de Inspecteur vanwege de samenhang is vernietigd. Naar het Hof daarbij in aanmerking neemt, is dat, hoezeer ook sprake is van juridisch verschillende strafbare handelingen en feitelijk verschillende daders of verdachten, dit niet wegneemt dat de totale leedtoevoeging uiteindelijk direct en indirect per saldo door belanghebbende wordt gedragen.

Het Hof heeft de boetebeschikking voor het jaar 2004 bij [C] B.V. in stand gelaten voor een bedrag van € 20.000 (nr. 13/00124, 13/00125 en 13/00126) en de boetebeschikkingen bij belanghebbende teruggebracht tot op nihil. Dit oordeel acht ik onbegrijpelijk.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat belanghebbende het voordeel in eigen zak heeft gestoken. Er is sprake van een uitdeling aan belanghebbende. Belanghebbende heeft willens en wetens een te laag belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aangegeven. Het is aan opzet van belanghebbende te wijten dat de aanslagen te laag zijn vastgesteld. De Rechtbank overweegt dat de vergrijpboetes terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Het Hof lijkt zich met deze overwegingen te kunnen verenigen, maar acht een lagere boete passend en geboden. Wat daarvan zij, er is geen reden om de boetebeschikking voor belanghebbende te verminderen tot op nihil. Het is juist belanghebbende die de strafbare feiten heeft begaan en/of heeft doen begaan. Het is belanghebbende die de boete zou moeten belopen. Ik acht het dan ook onjuist dat belanghebbende ondanks zijn opzet gestraft wordt met een boete van nihil. Indien het Hof een boete voor belanghebbende op zich wel juist acht, maar deze oplegt aan de vennootschap acht ik dit oordeel ook onjuist.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.